法律知识解读范文

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（一）刑法的概念和基本原则

刑法是统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，以国家的名义制定的有关什么行为是犯罪和对犯罪者适用何种刑罚的法律规范的总称。

刑法的基本原则，是贯穿于刑法全部内容，对定罪量刑和刑罚的执行具有直接指导作用的准则，是指导和制约刑事立法、刑事司法的基本规则。我国刑法中规定的基本原则有：

罪刑法定原则。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

法律面前人人平等原则。我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

罪责刑相适应原则。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”明确规定罚当其罪，罪责刑相适应的原则。

（二）刑法的效力范围

刑法的效力范围即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方，对什么人和在什么时间内具有效力。

1．刑法的地域效力

我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内的就认为是在中国领域内犯罪。

2．刑法对人的效力

（1）对我国公民的效力

①我国公民在我国领域内犯罪的，一律适用我国刑法。

②我国公民在我国领域外犯刑法规定之罪的，也适用我国刑法，但按照我国刑法规定，最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

③我国国家工作人员或军人在我国领域外犯罪，则不论其所犯之罪是否按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑，都适用我国刑法，追究其刑事责任。

凡在我国领域之外犯罪并依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

（2）对外国人的效力

①具有外国国籍和无国籍的外国人，在我国领域内犯罪的，除法律有规定以外，都适用我国刑法。享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决。

②外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，而按照我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但按照犯罪地法律不受处罚的除外。

③对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，也适用我国刑法。

二、犯罪

（一）犯罪的概念和特征

犯罪是阶级社会中的一种社会政治现象。一般来说，犯罪是指统治阶级通过法律规定的，因危害其经济利益和统治秩序而用刑罚加以禁止的行为。我国刑法对犯罪概念做出了科学的概括。《刑法》第13条规定：“一切危害国家、和安全，分裂国家、颠覆人民民主的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民人身权利，民利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪。”这是我们认定犯罪、区分罪与非罪界限的法律依据。

犯罪具有以下特征：严重的社会危害性；刑事违法性；应受刑罚处罚性。

（二）犯罪构成

犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。任何一种犯罪的成立都必须同时具备四个条件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。

1．犯罪客体

犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

我国刑法理论将犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体。

2．犯罪的客观方面

犯罪的客观方面，是指犯罪活动的外在表现，是犯罪行为和由这种行为所造成的危害结果。包括危害行为、危害结果以及犯罪的时间、地点和方法等。危害行为是一切犯罪构成的要件，危害结果是绝大多数犯罪构成的要件；犯罪的时间、地点、方法是某些犯罪构成的条件。

3．犯罪主体

犯罪主体是指实施危害社会行为依法应当承担刑事责任的人和单位。自然人作为犯罪主体，必须达到：

（1）法定刑事责任年龄；

（2）具有刑事责任能力；

（3）实施危害社会的行为，触犯刑律。责任年龄和责任能力是自然人成为犯罪主体的必要条件。

刑事责任年龄，是刑法所规定的，行为人对自己的犯罪行为承担刑事责任必须达到的年龄。我国《刑法》规定：

（1）已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。

（2）已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强*、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

（3）已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候也可以由政府收容教养。

刑事责任能力，是指行为人在刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，行为人成为犯罪主体必须具备这种能力。我国刑法规定，精神病人在不能辨认和控制自己行为的时候造成危害社会的结果，经法定程序鉴定不负刑事责任。尚未完全丧失辨认和控制自己能力的精神病人犯罪，应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。

4．犯罪的主观方面

犯罪的主观方面是指犯罪主体对自己所实施的犯罪及危害结果所持的心理态度，这种心理态度是由罪过、犯罪目的、犯罪动机等主观方面因素所构成。

罪过是行为人对自己实施的行为及其危害结果所持的故意或者过失的心理态度。

（1）犯罪故意

在我国刑法中，犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生从而构成犯罪的心理态度。根据认识因素和意志因素的不同，犯罪故意可分为直接故意和间接故意两种形式。

（2）犯罪过失

根据我国刑法规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。根据行为人对可能发生的危害结果是否有预见，犯罪过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

（3）意外事件

如果行为在客观上造成损害结果，但主观上并不是出于故意或者过失，而是由于不可抗拒或者不能预见的原因所引起的，即所谓的意外事件，则不构成犯罪。

犯罪目的是指犯罪主体希望通过实施犯罪行为达到某种结果的心理状态。

（三）正当防卫和紧急避险

1．正当防卫

正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。因采取正当防卫而使不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。

2．紧急避险

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小合法权益，以保护较大合法权益的行为。

避险行为超过必要限度造成不应有的损失的，构成避险过当。对于避险过当，应当酌情减轻或者免除处罚。

（四）犯罪的预备、未遂和中止

犯罪的预备、未遂和中止以及犯罪的既遂，是故意犯罪行为发展中可能出现的几个不同的形态。故意犯罪过程是行为人的主观到客观的发展过程，这一过程中存在因主客观各种原因停止下来的犯罪形态，包括犯罪的预备、未遂、中止。

1．犯罪预备

犯罪预备是指为了犯罪准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实施犯罪的情形。

刑法规定：对犯罪预备的罪犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2．犯罪未遂

已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

刑法规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

3．犯罪中止

犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。

刑法规定：对于终止犯罪，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

（五）共同犯罪

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处。

共同犯罪的基本特征：（1）二人以上共同犯罪；（2）实施共同的犯罪行为；（3）有共同的犯罪故意。

（六）单位犯罪

1．单位犯罪的概念

我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

2．单位犯罪的处罚

我国刑法在处罚单位犯罪时采用“两罚制”原则。所谓“两罚制”原则指对单位犯罪既处罚单位，又处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

三、刑罚

（一）刑罚的概念

刑罚是指刑法明文规定的，由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性法律制裁方法。

（二）刑罚的种类

我国刑罚分为主刑和附加刑两类，主刑和附加刑又各有多种。属于主刑的各个刑种只能独立适用；属于附加刑的各个刑种既可以独立适用，也可以作为主刑的附加刑适用。

1．主刑

主刑指审判机关对犯罪分子判处刑罚时，只能独立适用，不能附加适用的刑罚。我国《刑法》规定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。

（1）管制，是对犯罪分子不实行关押，但是限制其一定的自由，让其在公安机关的管束和群众的监督下进行改造的一种刑罚。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时，最高不能超过3年。

（2）拘役，是对犯罪分子在短时间内剥夺人身自由，就近予以监禁的一种刑罚。拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时，最高不能超过1年。

（3）有期徒刑，是在一定期限剥夺犯罪分子的人身自由，强制其从事劳动生产，并进行教育和改造的一种刑罚。有期徒刑的期限，除《刑法》第50条、第69条规定外，为6个月以上15年以下。数罪并罚时，最高不能超过20年。

（4）无期徒刑，是对犯罪分子剥夺终身自由并强制其参加劳动生产、接受教育和改造的一种刑罚。

（5）死刑，是剥夺犯罪分子生命的一种刑罚。死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准执行死刑。

2．附加刑

（1）罚金。指强制犯罪分子或者犯罪单位向国家缴纳一定数额金钱的一种刑罚。

（2）剥夺政治权利。指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的一种刑罚。

剥夺政治权利是剥夺下列权利：①选举权和被选举权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③担任国家机关职务的权利；④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

（3）没收财产。指将犯罪分子个人所有财产的一部分或全部强制无偿地收归国有的一种刑罚。

（4）驱逐出境。是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。这种方法仅适用于犯罪的外国人，故是一种特殊的附加刑。

（三）刑法裁量

1．自首与立功

（1）自首

自首是指犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

《刑法》第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

（2）立功

立功是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形。立功分为一般立功和重大立功。

《刑法》第68条规定，犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪自首后又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。

2．数罪并罚

数罪并罚是指一人犯数罪，人民法院对其所犯之罪分别定罪量刑后，按照法定的原则，决定应当执行的刑罚。

数罪并罚的原则包括：

（1）各国刑法所采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。

（2）我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。

3．缓刑

缓刑是指被判处一定刑罚的犯罪分子，在其具备法定条件的情况下，附条件地暂缓执行原判刑罚，当犯罪人满足一定条件后，便不再执行原判刑罚，如果违反了应当遵守的条件，则原判刑罚仍要执行的一种刑罚制度。缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一项制度。

（四）刑罚的执行

1．减刑

减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。

2．假释

假释是指对被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行了一定的刑期以后，如果确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。

3．时效

我国《刑法》中的时效，是追诉时效，指对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。在此期限内，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任。

我国《刑法》对追诉期限的具体规定为：

（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉期限为5年。

（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉期限为10年。

（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉期限为15年。

（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期限为20年，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院批准。

四、几种常见的犯罪

（一）贪污罪

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪属于国家工作人员职务犯罪。

（二）

是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。属于国家工作人员职务犯罪。

（三）重大责任事故罪

重大责任事故罪，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服从管理，违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者其他严重后果的行为。该罪为危害公共安全的犯罪。

（四）走私罪

走私罪是指违反海关法规，逃避海关监管，偷逃关税进行走私，情节严重的行为。走私罪是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。

（五）故意伤害罪

故意伤害罪是指故意损害他人健康的行为，故意伤害罪是侵犯人身权利的犯罪。

（六）非法拘禁罪

非法拘禁罪是指以非法拘留、禁闭或其他强制方法，任意剥夺他人人身自由的行为。非法拘禁罪属于侵害公民人身权利的犯罪行为。

（七）抢劫罪

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二、缺乏监管

首先，备案率低。房地产中介机构由于缺乏相应的资质限制，设立条件相对比较宽松，也就导致中介服务机构众多，但备案率低，加上许多房地产中介机构的从业人员个人素质偏低，对于相应的程序并不了解，对于备案认识不足。同时，人员的流动性较大，备案不及时也是备案率低的主要原因。其次，协会自律性较差。目前，我国房地产经纪人协会主要是以社会团体形式出现的，在实际管理中，各级房地产经纪人协会是联系政府和房地产中介机构的桥梁，应该具备独立的地位。但是，长期以来，由于重视程度不够，没有得到有效的确立。同时，行业协会通常会带有政府附属的性质，在实际工作中，容易出现职能的错位，导致责权不明，难以反映民间机构的真实要求。再次，职能混乱。在我国，对房地产中介机构进行监管的部门包括工商、房产、物价等多个部门，在共同管理之下，经常出现职能错位和越位的现象，加上多方面管理引发的分工混乱，一旦出现问题，各部门相互推卸责任。同时，房地产中介机构、个人信用档案以及社会统一评价体系还没有得到健全和完善，缺乏有效的社会监督和严格的奖惩制度。

三、完善我国房地产中介机构法律制度的对策

（一）健全准入和退出制度建立房地产中介机构市场准入机制，是对房地产中介行业实施监管的首要环节，是保证房地产业稳定发展的有效的预防性措施，直接关系到此后的监管能否顺利进行。健全市场准入制度，可以从根本上排除大部分可能对房地产中介市场造成影响的不利因素，保证市场的纯洁和稳定。同时，要对退出市场的中介机构进行严格监管，保证市场稳定和交易安全。

（二）完善信息披露制度房地产中介市场的诚信缺失，归根到底是由于信息的不对称造成的，这样不仅会降低市场效率，还容易导致市场交易量的下降，甚至影响交易的正常进行。因此，政府相关部门要建立信息资源共享平台，完善信息披露制度，提高信息的完整性、及时性和真实性，保障消费者与房地产中介机构的信息对称，从而保证交易的顺利进行，提高中介机构的信用，促进其自身的发展。

（三）加快行业协会建设要明确行业协会的地位和作用，依靠相应的法律体系，构建完善的管理制度，制定相应的业务规范，增强行业道德约束，充分反映民间组织的要求和愿望，尊重大多数中介机构的意见，为整个行业的发展起到指引作用。

（四）建立相应的评价体系要结合房地产中介机构的特点，建立透明、统一的评价体系，通过机构年检，对中介机构进行定期审查，严厉打击违法行为，对不合格机构应该按照退出制度，清出房地产中介市场，通过相应的社会评价体系，对房地产中介活动进行有效监督，保证房地产中介市场秩序的良好，也便于公众择优选择。

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一般认为，所有的法律运用都需要解释。这句话的含义是说，我们平常所说的法律是一般的行为规范，是用语言对行为和事件的抽象表述，而司法活动就是把抽象的法律落实到具体的案件之中，以法律意义的方式覆盖事实。根据解释的循环性特征，法律与事实之间实际上也存在着循环关系。这就意味着法律在解释过程中会赋予事实以法律意义，但事实本身作为被理解和解释的对象，对法律意义或者说法律范围也具有重要影响。案例指导制度是从事实的角度对法律进行解释的方式之一。必须明确的是，所有的法律都需要通过解释赋予事实以法律意义，但事实并不是被动的。已经判决的案件事实(经甄别确定为案例的话)对正确理解法律起着示范作用。也正是从这个角度我们可以说，法律解释是一种媒介行为，即根据法律文本的规范意旨赋予事实以法律意义以及根据以往的判决反过来解释法律规范的意涵。事实与法律规范之间的意义是相互融贯的，并不是单方面的由法律来涵摄事实。

值得注意的是，在司法过程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意义的方式传达出来，解释者是在法律与事实之间的循环关系中理解法律的。司法实践中已经确定的案例是在具体的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件与法律之间意义关系的时候，应该参考以往的理解，最好能够在此基础上有所创新，以适应新的案件的个别情况。对于赋予事实以法律意义的活动，在很多简单案件中，似乎只有推论意义上的理解，而没有日常意义上所说的解释。这时候案例所发挥的作用似乎更大。因为根据法律再加上根据以往的判例所作出的解释，给法律人带来的是信心，使其对自己的理解更加确信。尽管典型案例强化了法律的固有范围，但是疑难案件却在一定程度上扩展了法律的范围。这也许主要不是一个解释的问题，更多的是牵涉到哲学上所讲的理解。对法律的理解不完全是根据法律的字义的解释，在解释过程中以往的经验对理解法律有重要的参考作用，这种参考就是案例指导，即把对判例的解读当做一种解释方法，在个案中确定法律的意义。

法哲学家们一直在探讨理解和解释的区别。在早期哲学界的论述中，解释和理解是有区别的，起码理解是解释的基础，没有理解则解释就不可能进行。但到了德国哲学家海德格尔和伽达默尔创建了本体论解释学以后，理解、解释和运用就被视为三位一体的了，即理解也是运用，解释也是理解，运用也是解释。然而，出于各种目的，多数学者同意维特根斯坦的论断，即不是所有的理解都是解释。“我们基本赞成本体论解释学的观点，所以认为法律解释，无论是否有需要进一步解释的文本，只要我们在具体案件中释放出法律的意义就属于法律解释。所有的待处理案件都需要法律解释。法律解释就是赋予事实以法律意义的活动。就像拉伦茨所说的那样：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有异议文本的意义，变得可以理解。”这是广义的法律解释概念。但是，我们需要提醒的是：解释、理解和应用都是需要前提条件的，其中，必须明确的是仅仅靠语言文字的熟练还不足以准确地理解法律。法律人的以往经验包括理解者自身的经验都是正确理解法律的前提。判例是别人的经验，但是认真解读也可以成为自身理解的前提。所以案例指导制度的确立，在我看来会强化职业法律人对法律的正确理解，当然前提是我们必须选好一些案件作为判例。经典案例的甄别是对最高人民法院或者说高级别司法能力与智慧的一个考验。

二、案例指导制度下的法律解释

我国法学界自20世纪80年代起就开始讨论建立中国的判例制度，但由于文化传统、法官素质和司法体制等方面的原因，使得在中国短期内建立判例制度的设想不很现实，因而很多学者和实务法律人转而求其次，试图在案例指导制度下发挥判例制度的优越性。判例制度的优越性表现在什么地方呢?在英美法系中实行的判例制度，强调判例的拘束力原则，所有的判决都可以依据先例的拘束力原则而发挥作用。大量的判决构成了先例式的法律，对这种法律我们称为判例法。这是一种以与大陆法系的法典法不一样的书写方式而写成的法律。它同样在表述法律的原则与规范，属于法官寻找针对个案法律的权威性法源。其效力地位虽然低于制定法，却有着比制定法更加细化的优点。人们透过娴熟的法律识别技术，不仅可以在判例中发现隐含描述的一般性的法律规则，还可以通过案件事实的识别，发现当下案件适用的具体条件。与很多人的错误认识不一样，判例法虽然是法官在司法实践中创造的，却有效地限制着法官的自由裁量权，因为前例对后来应用判例的法官只留下了空间很小的自由裁量的余地。并且通过判例所确定的法律，与抽象法律规范所表述的法律相比较具有更强的针对性。当然，由于判例太多，一般初学法律的人会感觉如坠云雾，不是专业法律人很难掌握细腻的法律。判例法更需要法律的职业化和专业化。从事法律实践者需要更加专业的训练才能掌握判例法的解释方法。

案例指导制度之下的法律解释与一般的法律解释方法不同。“法律的解释，即在阐明法律文义所包含的意义。”一般来说，主要是在法律文义解释、体系解释和目的解释等方法的使用中来确定法律的意义。这就是狭义的法律解释，是指有解释对象的活动。从这个角度看，法律解释有两种基本形式：一是对法律规定的意义阐释，主要是对模糊语词、相互矛盾的法律规定等进行解

释。语言、逻辑和价值是确定法律的方法。二是在理解和解释清楚文本含义的基础上，赋予事实以法律意义。其实，这两种形式只具有认识论上的意义，在法律思维过程中并没有严格的界限。因为在司法实践中，对这两个方面的思维是相互重合的。法律用语都有一个意义空间。词义上的模糊在方法上可以通过解释予以限缩，但要通过解释完全排除这种模糊地带是不可能的。这种一般的“解释不是一种精确的方法，顶多只能在供讨论的多种解释原则和解释可能性之间做出选择”。法律解释的界限实际上就是在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。但是案例解释方法与这种方法不一样，它是在情境中即把当前的案件放到当下与之相近的案件的语境来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻。最近药家鑫和“赛家鑫”两个死刑案的比较就使云南高级法院对后案启动再审程序。这实际上不仅是两个案件适用法律之间的比较，还是对案件事实之间的比对，在比对中法官能够发现确定符合法制统一原则的判决结论。“如果(穷尽)一切解释努力仍然无法导致对法律问题作出公正的、合乎法感的解决，这样的法律规范就需要予以补充。”案例解释方法就属于这样的广义解释方法。它已经不是拘泥于文字对法律进行解释，而是把解释扩展到经验的范畴。这一点似乎更印证了霍姆斯所讲的法律不是逻辑而是经验的论断。经验包括自己的经历也包括以判例这种形式所做的关于理解前提的累积。

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关键词: 地方性知识;村干部;乡土社会中的法律人

Key words: local knowledge;village official; legal person in local-color society

中图分类号:D93/97 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)17-0235-02

0引言

先生说中国社会从基层上看具有乡土性。而在半个多世纪过后的今天,即便人们生活水平普遍提高、交往越来越密切,然而不可否认的是在我国仍然存在这样的社区――它清晰地展示着乡土本色的特征――那就是广大的农村社区,这里人们的生活极具地方性。地方性是指“他们活动范围有地域上的限制,在区域间接触少,生活隔离,各自保持着孤立的社会圈子。”[1]在这样的社区中,村干部和基层的法律人在“司法”中扮演着重要的角色。

1地方性知识理论

法律是一种地方性知识最先被美国文化人类学者克里福德・吉尔兹(Clifford Geertz)提出,在西方文化学理论界有着极大的影响力的他被称为阐释人类学的大师和开山者。吉尔兹的学术成就是多方面的,而最突出的是在他的学术实践中力倡地方性,提出知识是具有地方性的。其著作《地方性知识:事实与法律的比较透视》集中反映了他的法律思想,他认为,法律就是地方性知识,“地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即对所发生的事件的本地认识于对可能发生的事件的本地想像联系在一起”。[2]法律被看作是一种赋予特定地方的特定事务的特定意义的方式,不同的法律文化对法律的理解存在着地方化。

当然,自“地方性知识”的概念引入到当代中国法学以来,受到了某种怀疑和轻视。贺卫方教授在《中国司法管理制度的两个问题》中就担心,“夸大关于法律秩序的知识的地方性特征不免使我们走向封闭,而且不自觉地把某些西方学者关于法律是一种‘地方性知识’的论断普适化了”。[3]刘作翔教授也依据波斯纳在《法理学问题》中提到的法理学的许多问题是跨文化、跨时间的,强调普适的法学理论,隐含了对地方性知识的批判。然而,任何普适性的知识都必然是从地方性知识中演化和发展起来的。地方性知识被视作一种格局,它与其他同样是地方性知识的格局相区别。依据我国国情,存在着我国特有的法律文化的传统和实际。中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源。[4]法律是一种地方性知识,预示着一种制度的法治不可能靠移植来完成,必须从中国的实际出发,从中国本土资源中演化和创造。

2村干部――地方性知识的载体

乡土社会是熟人社会。由于乡土社会中的人以土地为生、不经常流动,再加上人们的聚村而居,这就形成了一个“没有陌生人的社会”。这种社会最大的特点是人们之间相互信任,而信任来源于彼此的熟悉。作为熟人社会的一个成员,村干部长期生活在这个偏远的社区之中,也许他没有许多如今得到大社会承认的那种“上得了台面”的知识,但是他的独特生活环境确实使他拥有许多可能令外来权力行使着要想行使权力就必须予以重视和考虑的具体知识,即对当地的山山水水和社区中几乎每个人特性的深知。[5]村干部被看作是“地方性知识库房”。当然地方性知识并非村干部所独有,可以说几乎每个村民都具备。但是因为村干部在社会生活中扮演着“双重角色”,即人与当家人的角色,使得村干部成为外来权力介入时必须尊重的地方性知识的便利的载体。

村干部一方面是国家权力的人,另一方面又是整个社区的当家人。其实在熟人社会中需要很少的法律,法律远不如当地的传统风俗,使得国家的正式权力在乡土社会的运作受到被弱化的威胁,这是不被允许的。苏力教授强调的送法下乡,目的在于使司法职业化,避免人情大于法律而出现违规乱纪的现象。在这场运动中,起着关键作用的基层法律人尤其是基层法官扮演着使者的角色。他们要想获得非常具体的地方性知识必须以村干部为基点。

3乡土社会中法律人的司法知识

乡土社会中的法律人是在农村社区中从事法律职业并保证司法体系正当运作的一系列直接相关的人。苏力教授在《乡土社会中的法律人》一文中排除了一些在政法口工作而又与农村社区中日常纠纷司法解决并无直接关系的法律人,并明确指出,在我国乡土社会中与司法过程更直接相关的“法律人”是基层法律服务所的法律工作者、法律文书送达人以及基层人民法庭的法官。[6]他们自身可能就是这个社区的人也可能不是,但是由于他们被烙上司法的印记,被村民将之与“官家”相混淆,从而区别于一般村民。法律人的司法知识,并不是静态的认知,而是在司法实践中,对各种关系进行处理的抉择和判定以及做出这种抉择和判定的决定因素。笔者认为,在乡土社会中,司法知识必须做广义的理解。也许,并非只有基层法官才具备司法知识,那些与乡土社会的司法有着密切连系的“法律人”所具备的某些“上不了台面”的知识也应纳入到司法知识的范畴。

3.1 作为地方性知识的司法知识其实,司法知识本身就是一种地方性知识,“这种知识是在司法活动别是在近代司法职业化进程中逐步生产并再生产出来的”。[7]正如美国大法官柯克所言,“法律是理性,但不是一种一般普遍的理性,而是一种‘人为’的理性,只有法官和律师才知道它。”司法知识是非常具体的知识,要保证法律的有效运作,在司法实践中总是需要更多更具体的地方性知识来应对具体的个案。

在我国广大的农村社区普遍存在这样的现象:因为当今具体司法要求法官的知识结构具有标准性和统一性,导致基层法官在司法过程中充满了困惑和矛盾。他们在解决纠纷中既要立足于实际问题,又要强调被标准和统一的司法知识与司法需求的对接与适应。在面对社区中具体个案的时候,基层法官的知识结构呈现出经验性、实用性、地方性、非学理性等特点,如果与当事人接触,他们很多情况下会邀请村干部参加;而基层法律服务所的法律工作者,作为“中国的司法行政机关的神经末梢”有着半官半民的性质,村民们遇到纠纷告到乡里,一般都由这些人来调解解决。这些人可能从未受到过法学院的训练,只是可能通过书本学习到一些法律知识,但是他们却有着在这样一个社区进行“司法活动”丰富的经验。这种称不上是司法知识的“司法知识”明显地具备了地方性的特征;除了基层法官和基层法律服务所的法律工作者,苏力教授在实证调研中发现这样一群人――在法院工作、没有正式的称谓、专门替法院送达各种法院的文件――他将这样的人称作“法律文书送达人”。这些人参与的工作更加繁杂,可能临时充当法警、卫兵、或者去协助审判的强制执行。他们更不可能受到法学教育,甚至根本不懂法。但是他们有存在的优势,那就是他们熟悉这个社区,对法律文书的传达既准确又迅速。由于这些人的出现,也促使法官进一步发生变化。最主要的变化是促使法官与乡土熟人社会进一步陌生化。司法知识本来应当的非常具体的知识,而由于在偏远的乡土社会不自觉的将司法神圣化,使得具体的实际与理论上的司法相脱节。

3.2 乡土社会中法律人司法知识的开启一直以来,我们都在强调法官要提高职业素质,对他们进行司法知识和技能的训练。但是,我们应该认识到这只是知识的灌输,从而几乎完全忽视了法官的能动性和创造性。这使得法学家所传授的司法知识同司法实践相分离。也可以理解为法官在司法实践中逐步积累起来的对司法有参考指导意义的某些经验和技术都排除在现有的司法知识体制之外了。[5]而“法律的生命从来是经验而不是逻辑”,法学从本质来说就是一种实践理性。法官所具备的知识本身就是非规则性的知识,是相当具体的知识,这从某种意义上契合了司法知识的地方性。

乡土社会中,法律人有着任重而道远的担当。前文中提到的基层法律服务所的法律工作者和法律文书送达人被划归到法律人的行业,是因为他们在乡土社会司法运行中起到了不容忽视的作用,他们同基层法官一起在这个社区中包揽了所有法律事务。而这里的法律事务,应该是被印上神圣记号了的。即便是神圣的法律事务,在村民中仍然远不如村干部利用权威来调节纠纷来得直接。所以,被神圣化了的国家司法要下乡,必须尊重当地文化借助地方性知识具体问题具体分析。

4基于法律是一种地方性知识的启发

法律是一种地方性知识,为法学的研究开创了一个新的思路。无论是村干部作为地方性知识的载体,还是乡土社会中的法律人的司法知识具有地方性,都表明知识是人类在现实生活中为了对付各种现实的问题而产生出来的。时空位置不同,人们所面临的常规性问题往往也不同。在具体时空中,解决这些常规性问题的知识,就是所谓的文化。纠纷解决方式是文化,利用司法来解决纠纷是国家权力下乡的一种途径。在我国乡土社会中利用司法解决纠纷的前提就是了解当地文化,尊重当地文化和利用当地文化,那么事情就好办多了。

笔者相信法律是一种地方性知识,但是不否认过分信奉和推崇是有害而无益的。承认法律是一种地方性知识,动员各种资源保证司法判决的落实,更容易使法院变成地方行政机构之一。不仅为地方各类机关干预法院开通了渠道,而且会使法院从一个依据规则解决纠纷的机构蜕变成一个纯粹的纠纷解决机构。[5]而若以“个案公平结果”为向导,又会出现在统一的国家中法律不统一的问题。所以,强调法律是一种地方性知识,旨在强调法律知识为一系列发展变化的具体历史条件或情境的总和,是在特定的历史条件和特定的文化背景下所形成的法律情境。[8]我们相信世界是丰富多彩的,随着时代的发展我们本身就是在创造着某种知识。

参考文献:

[1].乡土中国[M].北京:北京三联书店,1984,(9).

[2][美]克利福德・吉尔兹.地方性知识:事实与法律的比较透视(中译文).载梁治平编.法律的文化解释(增订本)[M].北京:生活・读书・新知三联书店,1998年第二版.126.

[3]贺卫方.中国司法管理制度的两个问题[J] .中国社会科学,1997,(06).

[4]苏力.法治及其本土资源(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2004,(6).

[5]苏力.送法下乡――中国基层司法制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.45;264-265;288.

篇5

1.美国的农村金融法律制度支农经验

美国是世界上最发达的农业和农村品出口大国，早在20世纪上半叶就实现了农业机械现代化，农业比较效益高，抗风险能力强。1933年，美国农业结束了长达10年的大萧条，国家制定并颁布了《农业调整法》，并逐渐形成了已农村金融法律制度为核心内容的农业法律体系。其中，农村金融法律制度具体包括两大部分内容，一是涵盖金融法律制度的农业基本法，二是专门的农村金融法律制度。

（1）农业基本法律制度

在1929年至1933年全球经济危机重创了美国农业，为结束农业萧条，解决农业生产中农场主沉重的债务负担等问题，国家开始考虑通过立法实现政府对农业的有效干预，国会在1933年通过了《农业调整法》，目的在于通过政府提供政策支持和补贴，提高农业生产效率，稳定和增加农村品收入。此后，作为农业基本法律的《农业调整法》几乎每个三、四年修订一次，先后通过了1935年、1938年《农业调整法》修正案，1848年、1949年、1954年《农业法》，1962年、1964年《农业法》，1973年《农业和消费者保护法》，1984年《农业计划调整法》，1985年《食品安全法》，1990年《食品农业资源保护和贸易法》，2002年《农场安全与农村投资法》、2007年《农场营养学和生物能源法》，逐渐形成了以《农业调整法》为基础，80多个农业法律配套的完整的农业基本法律制度体系。

农业基本法从信贷、能源、贸易、产品补贴、消费补贴、生态保护、农村发展等方面进行项目支出，对预算、商品计划和信贷总体支持力度进行调整和控制。具体到财政支农领域，包括固定部分农产品的贷款率以稳定价格，设定各项农业补贴的预算，对农民收入进行直接补贴和信贷优惠等财政支农措施，对于促进农业发展、稳定农民收入具有重要意义。

（2）农村金融法律制度

美国专门的农村金融法律制度包括增加农业投入和农业信贷方面的法律制度，如《农业贷款法》、《农场贷款法》、《农作物贷款法》、《农场抵押贷款法》等法律制度，依据这些法律，美国已经形成了由农村合作金融体系、政策性金融体系和农业保险体系共同构成的，以市场为导向、以私营金融机构为基础、合作农业信贷体系为主导的多元化复合农村金融体系。其构成格局为以商业银行和保险公司等商业性金融机构为基础，以联邦中期信用银行体系、合作银行系统、联邦土地银行系统组成的合作性农村金融为主体，以农民家计局、商品信贷公司、农村电气化管理局、小企业管理局为补充的健全庞大的农业信贷系统。

①美国农村金融中的商业性金融

美国农村商业化私营金融机构主要包括商业银行和人寿保险公司。其中，近90%的商业银行经营农贷业务，包括短期、中期和长期贷款，尤其是设在小城镇一级的商业银行，农业贷款约占其贷款总额的50%以上，在短期融资方面，商业银行在农村地区市场上保持着传统优势。而人寿保险公司则是美国最大的非存款金融机构，为农村的发展提供长期贷款。经销商提供的农村信贷属于商业信用，主要有赊销和预付两大类。由于为农村经济主体服务的金融机构较多，商业银行有比较完善的金融组织制度和较强的市场竞争力，在农村信贷中一直处于重要的地位。

②美国农村金融中的合作性金融

美国农村合作金融信贷系统是1916年《联邦农业贷款法案》等一系列农贷法律的产物。目前，美国的农村合作金融机构主要由联邦土地银行、中期信用银行、合作社银行三大系统构成。该系统由联邦政府主导，在全美共设立了12个农业信贷区，每个农业信贷区分别设立一个联邦土地银行、联邦中期信贷银行和合作社银行，为农业生产和农村品销售提供信贷资金支持，以及融资改善农民工作条件和增加农民收入。这些信贷机构统一由美国农村信用管理局（Farm Credit Adinistration）监管。

③美国农村金融中的政策性金融

美国政策性农村金融体系是由美国联邦政府根据《农业信贷法》为基础创建的，专门为农业生产和农村生产有关的活动提供信贷资金和服务，资金主要用于商业银行和其他金融机构不愿提供的贷款，资金主要来源于政府提供的资本金、预算拨款、借款。该体系由农民家计局、农村电气化管理局、商品信贷公司和小企业管理局组成。

2.日本的农村金融法律制度支农经验

日本和中国在农业发展的基础条件上有诸如小农经济发展基础、地少人多、弱势产业特质等许多类似之处。二战后，日本高度重视农业发展，国家通过《农林中央金库法》（1943）、《农业协同组织法》（1947）、《农业信用保证保险法》（1961）、《政策金融公库法》（2008）等一系列法律、规章构建和完善了农村金融服务体系，使农村金融机构的建立与运作都有相应的法律依据（金融机构建立的基准法律见发表），政府有效发挥农村金融市场有益补充的作用，不干涉农村金融机构正常业务经营，农村金融市场运作井然有序，对我国金融金融组织法律制度具有积极的借鉴意义。

（1）农村合作金融法律制度

为了革新以自耕农为主体的农业生产，保护农地改革成果，1947年，日本政府颁布了《农业协同组合法》，设立了农业协同组合（以下简称农协），农协作为为农村社员服务的不以盈利为目的的合作组织，其金融部门专门为社员提供存款、贷款等金融服务，构成了农村合作金融体系的基础，农协及其基层组织囊括了信贷、保险等各种业务且形成了互补结构，发挥了乘数效应。

农村合作金融体系是农协的一个子系统，同时又是独立的金融部门，基本包括三个层次，即基层农协金融组织、道府县信用联合会、中央的农林中央金库和全国信联协会，三级金融组织无行政隶属关系且独立运行，上级机构通过经济手段指导下级机构开展业务。基层农协金融组织是日本合作金融体系的基层组织，由农户和社团入股登记设立，直接开展金融业务，在日本全国范围内约有1100多家。基层农协设立理事会作为会员代表会员行使权力，会员享有经营管理决策权、分红权、退股权等权力。农协能够发挥作用的重要原因在于其囊括了扶农支农的各种业务，兼营金融、销售、收购、指导等各种事业，发挥了相互支撑和促进的作用，如信贷业务受到保险、购销业务的支持，此外农协面向社员，组织和守信意识都得以提高，客观上降低了贷款的风险和信息成本。

信用联合会是设置在日本全国各都、道、府、县的合作信用联合组织，是基层农协金融组织的上级机构。由本级基层农协金融机构入股组成，设有经营管理委员会和理事会，负责信用联合会日常管理工作，服务对象为农协金融组织，负责资金结算、调剂和投资某些农村事业的基金，其资金来源主要为基层农协金融组织的上存资金，并将结余存款存入农林中央金库。

农林中央金库作为日本农村合作金融系统的最高机构，起着总行的作用。中央农林金库的成员包括日本农业合作公库、日本渔业合作公库和日本林业合作公库3个组织，拥有34个国内和3个海外分支机构及2730名员工。中央农林金库的经营管理委员会以组织代表（信联会长）为主，负责银行业有关重要业务，理事会以原有人员为主，负责日常业务和决定资金运用。同时在法律上明确规定农林中央金库对信用联合会和基层农协具有指导权，但并不具有强制力，各基层农协和联合会作为独立的法人组织具有独立权力。

（2）农村政策性金融法律制度

2008年根据《政策金融公库法》设立的日本政策金融公库是日本的政策性金融机构，该机构服务于其他金融机构不愿或不能承担的农业信贷领域，发挥着农村金融最后贷款人的角色。政策金融公库资金主要来源于资本金和借款，贷款领域涵盖农村基础设施建设、林渔业生产设施建设、土壤改良、自然灾害救济贷款等投资规模大、生产周期长的农业领域。贷款基本特征是长期、低息，平均期限长达19年，最长的林业和土壤改良贷款期限为55年，同时为农村金融机构提供再贷款，也为不能从合作和商业金融获得贷款的农户和农村企业、组织提供贷款，对日本农业发展发挥了重要作用。

日本农村金融发展的最大特点是得到了政府的大力扶持。日本政府对农贷利息实行补贴制度，通过“政策贷款、损失补贴、债务担保、信用保证”的优惠措施鼓励银行业金融机构信贷支持农业生产和农村基础设施建设活动，同时建立了农业信用保险和临时资金调剂制度，确保银行业金融机构信用清偿或不能清偿时及时取得补偿。

二、发展中国家农村金融法律制度支农经验

1.印度的农村金融法律制度支农经验

印度作为一个农业大国，耕地面积达到27.51亿亩（中国约18亿亩）紧次于美国，农业人口占全国总人口的70%左右，是世界第二大水果和蔬菜生产国，农业在国民经济中具有举足轻重的作用。在印度独立初期，主要精力集中在工业化发展，而忽视了农业的基础作用，与我国较为类似。20世界80年代以来，印度推行发展现代农业的新战略，与之相适应的农村金融体系同时获得快速发展。目前，印度农村金融体系主要由政策性金融机构、农村合作金融机构、国有商业银行和私人放款者组成，具有多层次性特点，各金融机构之间分工明确、相互合作，且普遍在广大农村地区建立了网点网络。

印度农村金融法律制度最显著的特点是通过立法手段提高银行网点在农村地区的分布密度和贷款额度。为确保农村不存在金融服务空白农村地区，印度通过制定颁布《银行国有化法案》、《地区农村银行法案》、《印度储备银行法案》、《国家农业农村发展银行法案》等法律规范，对在农村地区设立金融网点的数量和密度提出一系列要求。如《银行国有化法案》明确规定，商业银行必须在农村地区设立一定数量的分支机构，将其放款的一定比例用于支持农业和农村发展。《地区农村银行法案》规定地区农村银行营业机构要设立在农村信贷服务薄弱的地区。印度储备银行同时规定了“优先发展行业贷款”制度，要求商业银行必须将全部贷款的40%投向包括农业、中小企业、出口等国家优先发展行业，其中贷款的18%必须投向农业及农业相关产业。如果达不到规定比例，差额部分的资金以低于市场利率的资金价格存放到国家农业农村发展银行，由国家农业农村发展银行对地区农村银行和邦农村合作银行进行再融资。同时印度赋予农业与农村发展银行与农业金融相关的监管的职能，能更好的发挥政策性银行的作用。

2.孟加拉的农村金融法律制度支农经验

孟加拉国地处恒河下游，境内多为冲积平原，非常适合农业耕作，是多种热带植物的天然种植园，农业人口占人口总数的64%。但另一方面来看，由于孟加拉人口急剧增加、耕地面积大量缩减，导致农业生产受到严重影响，全国粮食已难以维持自给，全国近一半的人口生活在贫困线一下。

孟加拉国农村金融体系既包括商业银行和农村金融合作社等正规金融，又包括私人房贷和地下金融中介等非正规金融。其中，最为著名的要数自20世纪90年展起来的乡村银行小额信贷项目，后由政府通过《特别格莱珉银行法令》的形式转变成为真正的金融机构的孟加拉乡村银行（Grameen Bank），对于消除农村贫困，推动农村经济快速发展具有重要作用，值得发展中国家借鉴，在此予以重点介绍：

（1）孟加拉乡村银行的发展历史

孟加拉乡村银行成立于1976年，由获得诺贝尔奖获得者尤努斯博士创立，以帮助贫困农民脱贫为主要目标，为贫困农村家庭提供短期贷款，开始仅为向贫困农户提供无抵押贷款的实验项目，实验成功后该项目正式发展成为独立的银行—孟加拉乡村银行，经过三十余年的发展，截至2009年末，孟加拉乡村银行在全国拥有2562家分支机构，300413名员工，业务覆盖全国99%以上的乡村，贷款规模达到88.9亿美元商业银行。

（2）信贷支农的成功经验和《特别格莱珉银行法令》

①独特的信贷服务对象。孟加拉乡村银行信贷服务对象主要面向农村地区贫困农户，尤其强调以妇女为贷款对象 。按照规定，借款人必须加入信贷小组才能贷款，一般由5人按照“自愿结合、互帮互助”的原则组成一个小组，小组成员相互监督，共同决定小组成员获得贷款的资格和使用方式，并根据各组的信贷记录决定今后的信贷额度，小组同时对偿还贷款承担连带责任。此外，乡村银行对参加小组的成员有最高财产限制，要求组员将相当于贷款金额5%的资金作为小组基金存入由乡村银行银行管理的应急基金以备贷款风险。在信贷小组的基础上，5至10个小组成立一个贷款中心，每周定期召开会议，讨论和交流贷款使用和授信管理，严密的组织和制度保障，“中心+小组+银行”的模式使各借款人之间相互支持、相互监督，提高了贷款的使用和偿还率。

②灵活高效的经营策略。孟加拉乡村银行的存款利率较高，一般为年利率8.5%，最高达12%，使其具有稳定的利息收入来源。贷款利率也非常灵活，可以高达20%，也可以为零，乡村银行实行4种利率制度：农业创收的小组贷款利率一般为20%，住房贷款利率为8%，学生贷款利率为5%，为极困难小组成员的贷款利率为零；根据农业生产周期，乡村银行采用50周的还款制度，并采取整贷分还的策略，即一年期的贷款分为50周还完，借款人从第三周开始还贷，每周归还本息的2%，虽然农户为此付出了较高的利息成本，但却也获得了较高的贷款机会；在贷款担保方面，乡村银行对小组贷款模式无需农户提供抵押担保，并将贷后监督交由信贷小组和中心解决，这种创新的风险控制措施即降低了交易成本，同时也解决了贫困农民缺乏抵押物的信贷瓶颈制约因素。

三、国外农村金融法律制度支农经验的借鉴和启示

纵观世界有代表性的发达国家和发展中国家的信贷支农经验，我们不难看出由于各国自然环境、经济社会环境不同，农村金融法律制度存在一定差异，但通过分析比较，我们至少可以得出国外农村金融法律建设的一些共性规律，为完善我国农村金融法制环境提供有益启示：

1.因地制宜依法建立分工协作的农村金融组织体系

农村金融组织体系是农村金融制度的基础和实现工具。上述无论是发达国家还是发展中国家，在运用金融手段促进本国农村经济发展过程中，都通过立法或先试点后立法的形式，逐步构建出适合本国国情的种类齐全、职责明确、功能互补、相互协调配合农村金融体系，包括政策金融、商业金融、合作金融组成的正规金融和民间金融，或在某一类型的金融组织上设置和表现上尤为突出。从分工上看，政策金融主要提供长期低息贷款、扶贫贷款，商业金融和合作金融提供中短期贷款，而民间金融则是在调剂农民资金余缺方面发挥着重要作用。从地位和功能上看，政策金融作为纠正农村金融市场偏差失灵的重要手段，发挥着导向和协调补充作用，合作金融在农村金融体系中发挥主导作用，商业金融是农村金融体系的重要组成部分。如引导得当，民间金融也能在农村金融市场上起到有益辅助和补充作用。

多年来的实践和经验证明，只有搭配合理的多元化复合金融组织体系，才能解决农业生产和农村地区经济主体信贷业务周期长、风险大、受自然及市场因素影响明显等问题，满足形式各样的农业信贷需求。结合我国目前的实际情况，尽管我国商业金融、合作金融和政策金融并存的农村金融体系早已建立，但是由于缺乏法律制度规范，相互彼此孤立、缺乏合作及有效竞争，使得我国的农村金融组织体系一直流于形式，没有形成统一的有机整体。而克服这一缺陷的关键是农村金融组织的建立要以满足农村金融需求为目的，构建需求导向的既有明确分工又有适度竞争的多元化金融组织体系。

2.善金融法律制度引导扶持农村金融发挥支农作用

市场经济是法治经济，农村金融市场的成长和发展需要法律保障。从上述国家农村金融法律制度建设和信贷支农经验可以看出，农业的弱质产业属性导致信贷支农的交易成本和资金使用成本都比较高，完全由市场引导信贷资金投入农村金融市场容易引起市场失灵，各国围绕农业和农村发展计划，通过农村金融法律制度的建立健全，作为农村经济发展提供融资支持的制度保障，以此降低农村金融市场的交易成本、维护交易安全、提高运行效率、实现信贷资金优化配置。同时，各国法律坚持政府干预适度和间接引导原则，过度干预只能阻碍农村金融市场的发展，造成农村金融机构对政府的长期依赖，最终导致农村金融机构的效率滑坡和信贷配给。因此，通过法律制度规范政府干预农村金融市场，既要注重发挥农村金融市场资源配置的基础性作用，又要着力加强政府的扶持和政策诱导力度，从组建政策性金融、建立存款保险制度、运用贴息和税收优惠政策、创造良好的法律和信用环境等方面弥补市场机制的不足。如各国农村金融体制构建早期一般采用直接投资、法律保护、政策优惠等措施，对农村金融体系建立发展和信贷资金投向农业生产经营具有显著的推动和促进作用。

我国农村金融法治环境存在法律制度供给滞后，执法司法环境不佳等诸多问题，最终导致农村金融机构的效率滑坡和信贷配给。为解决农村信贷供需矛盾和信贷配给问题，必须通过立法规范政府干预农村金融市场的行为，扶持正规金融和民间金融组织规范发展，提高金融支农效率，使农村金融组织的发展得到法律方面的支持和保障。

3.提供宽松的信贷条件和畅通的信贷支农渠道

各国通过法律法规为农村经济主体提供了多种宽松优惠的贷款条件。如美国的农产品抵押贷款产品使农场主可在农产品收获后的任何时间，持农产品向农产品信用公司申请抵押贷款，等以后农产品价格利好时，农场主可赎回抵押的农产品出售；印度的《地区农村银行法案》规定，地区农村银行经营目的就是为了满足农村地区到目前为止所忽视的那部分人的特殊需要；孟加拉国成功的小额信贷支农模式和担保模式对缓解由于农业农村特殊自然和社会环境产生的金融需求约束起到了至关重要的作用。国家通过立法的硬性约束或鼓励性措施，如要求一定比例的信贷资金投放到农村地区、提供补贴、税收优惠、提供担保、鼓励农村金融产品创新等多种方式提高农村金融机构信贷支农的积极性，拓宽农村经济主体的融资渠道，保证了农村银行业金融机构信贷资金主要投向农村地区。特别是关于政策性金融法律制度方面，注重发挥农村政策性金融机构调解市场失灵的作用，甚至是赋予一定的监管职能，对于克服农村地区和农产品特点形成的信息不对称因素发挥了重要作用，与我国农村银行业金融机构“三农”惜贷和农村经济主体贷款意愿由于各种信贷条件约束无法得到满足的信贷配给现状形成了鲜明的对比，值得从中学习借鉴。

参考文献：

[1]如固定小麦、玉米、高粱等多种农产品贷款率.

[2]如规定2008年至2017年农业补贴约为6100亿美元.

[3]如规定对新进入农业行业的农民享受2%的贷款利息优惠，并可在贷款期限后延期一年归还.

[4]美国农村信用管理局（Farm Credit Adinistration）2009年年报，http：//fca.gov.

[5]陈汉明：《美国农村金融组织制度及对我国的启示》，《科技创业月刊》，2009年第三期.

[6]联邦政府农业部下属独立的农业信贷管理机构。由联邦农业信贷委员会主席和办事员组成，职能是监管农业信贷体系的业务经营活动，参与金融市场活动，保证政策法令的贯彻执行，同时也是美国合作农业信贷体系的监督机构.

[7]转引自中国国际金融有限公司（2006）：《农村金融国际经验分析》.

[8]焦瑾璞：《农村金融体制和政府扶植政策国际比较》，中国财政经济出版社2007年第一版.

[9]中国银监会赴印度农村金融服务考察团：《印度农村金融改革发展的经验与启示》，《中国金融》2007年第2期.

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中图分类号：F830.91文献类型：A文章编号：1001-6260（2008）03-0079-07

我国证券市场股权分置改革已近尾声，由于非流通股的取得成本较低，在未来遵守减持规则的前提下，原非流通股股东有较强的变现欲望，很多上市公司将从一股独大走向股权分散，必将对我国的公司治理结构产生重大的影响。从根本上说，股份全流通和大股东适度减持股份，有利于中国上市公司治理的改善和绩效提升，但具体效率的大小取决于法律、政策对于上市公司股权结构的正确引导和对投资者的保护。在全流通时代，如何正确制定我国的法律、制度以进行合理规制，使我国上市公司的股权结构趋向于最佳，是亟需探讨的重大理论课题。

一、法律规制对公司股权结构的影响

国内外绝大部分研究者支持股权集中度与投资者法律保护之间的替代假说。Shleifer 等（1997）认为，各国对投资者的法律保护存在巨大差异，高度集中的所有权是治理结构对薄弱的投资者法律保护的适应性反应，所有权集中程度与投资者保护程度之间存在明显的负向关系。La Porta 等（LLSV，1998）以49个国家各国前10大非金融类上市公司为样本， 以前3大股东的持股总和来衡量股权集中度，研究发现：股权集中度随法源的不同而不同，在投资者法律保护差的法国大陆法系，股权集中度最高，为54％ 。这显示股权集中度与投资者法律保护水平显著负相关，越集中的所有权对应于越薄弱的法律保护，这些保护来自法院、监管机构或者市场参与者本身。Claessens 等（2000）沿袭LLSV（1999）的方法对东亚地区公司控制权进行研究，得到了同样的结论。Burkart等（1997）则建立了模型：创业企业最初由家族控制，当创始人决定退出企业时面临两个选择，要么将企业传给自己的后裔从而将控制权留在家族内部，要么雇佣职业经理来管理企业。在假设职业经理比后裔更有能力，可以推导出以下结论：若法律体制能够成功地限制对小股东的攫取，则大量运用职业经理经营企业将是一个均衡结果；在中等保护程度的法律环境下，职业经理仍然会得到雇佣，但是创始人将留下大股权以监督经理；在法律保护非常薄弱的情况下，创始人将让后裔经营企业，而所有权也维持在家族内部。La Porta 等（LLS，1999）对来自27个富裕国家的研究结果表明，股权分散化的公司只存在于投资者法律保护好的富裕国家的大公司，对于美国之外的其他国家，尤其是投资者法律保护差的国家，最大公司通常存在控股股东。投资者法律保护水平稳健地决定了股权集中度的高低。Himmelberg等（2002）实证分析了38个国家的样本数据，发现内部人持股比例与投资者法律保护水平和司法体系的效率显著负相关。Boubakri等（1998）在控制了公司和国家因素后发现，股权集中度与投资者法律保护显著负相关，股权集中度在大陆法系国家更高，但法律执行力度并不影响股权集中度的变化。因此，在新兴发展中国家（地区），集中的股权结构可以代替投资者法律保护来发挥公司治理的作用。孙永祥(2002年）认为，法律就是对契约不完备的替代，而在法律对投资者保护较差的情况下，股权集中又成了法律保护的替代，因为只有大股东才有获得预期投资收益的监督激励。

有些学者转向从纵向角度来研究某一国家股权集中度与法律保护之间在时间序列上的关系，结果大都否定替代假说。Franks等（2003）对英国20世纪股权集中度演变史的研究表明：在20世纪上半叶，是收购兼并和股权置换而进行的股权融资稀释了原有股东的股权结构，而非投资者法律保护的结果；在20世纪下半叶，投资者法律保护的加强并未对股权集中度的分散产生影响。这与LLSV的观点明显不一致。Holmen 等（2003）对瑞典229家IPO公司的研究表明，集中的股权结构是所有者为了保护和最大化控制权而产生的，而不是投资者法律保护不足的结果。Burkart 等（1997）所构建的模型表明，法律保护与股权集中度的关系取决于法律保护与大股东对管理层的监督之间的关系： 当法律保护和大股东的监督相互补充时，法律保护与股权集中度负相关； 当法律保护与监督互相替代时，两者呈非单调关系，可能是正相关，也可能是负相关，正好可以解释上述不同的结论。

笔者认为，否定替代假说有一定的偶然性，因为：首先，一国的投资者法律保护水平在时间序列上变化不大，而股权集中度发生了显著变化，致使两者之间不存在显著关系。其次，用来刻画一国投资者法律保护水平的变量不能准确地表征真实的投资者法律保护水平，即变量设计不合理。理论建模的结论都表明两者之间存在一定的关系，可能是正相关，也可能是负相关，这取决于模型的假设前提（许年行 等，2006）。最后，因为股权结构内生的隐含前提是各类股东可以选择自己期望的持股比例，然而，在股权分置时代的中国上市公司里，这一前提条件显然并不具备。因此，股权结构内生理论对于股权分置时代的中国上市公司研究可能是不适用的。

二、制度环境对公司股权结构的影响

Coffee（1999）认为公司治理改革实际上有两条路径，即制度收敛和功能收敛。制度收敛是指改变规则及其实施机制，大刀阔斧地进行法律、管制和司法的改革。功能收敛指的是更分散化的、基于市场的变革。后者在本质上不需要法律改革，但加上法律变革却可以使更多的企业和资产投资者得到法律保护。La Porta 等（LLSV，2000）认为，对于绝大多数国家，提高投资者保护要求相当激进的法律变革，需要修改证券法、公司法和破产法等，但是法律改革通常会面临困难，因为改革总是会触动既得利益集团。从拉美到亚洲，从西方到东欧，家族都反对保护中小投资者的法律改革，控制着大公司的内部人也反对法律改革和扩展资本市场。面对既得利益集团的反对，要成功地进行改革就必须安抚或摧毁这些利益集团。制度收敛的改革路径是摧毁利益集团，而功能收敛的改革路径是安抚利益集团。Coffee（1999）等人认为，一些弱保护国家与其移植英美的法律，不如利用一些功能性替代方式来保护投资者，比如设立专门法院，由已经存在的外国证券投资机构作为监控人，政府对资本市场的管制等。但是，LLSV（2000）认为，功能收敛存在着局限性，尤其是在债权人领域。考虑到这一点，功能收敛可能不会完全替代一个良好的法律体制改革。

所有权是影响公司治理的最主要的制度环境。一般认为，私有产权制度是公司治理有效性的前提。Fama （1983）认为，剩余索取者（股东）同时也是剩余风险承担者。剩余风险承担与决策经营的分离导致了决策经营与决策控制的分离。当决策经营者不是主要的剩余索取者，因而也不承担主要的剩余风险损失时，决策经营者就有可能偏离剩余索取者的利益，产生问题。通过企业所有权的配置和重新配置，即治理制度安排，可以有效地解决问题。Fama （1983）认为，让决策控制与决策经营分离是解决问题有效的制度安排。Boycko 等（1994）对国有公司私有化的不同方式作了探讨，认为私有化是解决政府官员腐败的有效手段，国有企业私有化后必将提高效率；至于私有化的方式，英国、德国、匈牙利和亚洲一些国家采取直接出售方式，而东欧与前苏联由于历史与现实的政治原因采用大众化私有方式，结果相对低效且充满矛盾。Alchian 等（1972）用联合投入与团队生产理论对以盈利为目的的私有企业与社会主义企业的差异作了简要论述，认为私有产权制度有利于公司业绩的提升。Jensen等（1979）指出前苏联型的国有企业在运行过程中，对个人而言往往得不到适当激励。LLSV（2000）用法律规则的特点和执法质量两个指标研究表明，在不同的制度环境、意识形态环境下，人们的行为选择会呈现不同的特征。在相同的制度环境和意识形态环境下，采用不同的制度安排，会偏向激励与约束人们行为的某一方面。故一个有效的制度安排的原则，一定是激励成本和约束成本总和最小化的。布坎南（1989）说，“必须考虑可满足效率标准的规则和制度的非一致性。如果不顾各国的制度环境、意识形态环境，简单地移植别国的公司治理结构，虽然可以降低制度创新的成本或制度供给的成本，但是，如果这种公司治理结构的安排与制度环境不兼容的话，势必增加公司治理的监督和执行成本，总体效率不高。”Jones 等（1999）对爱沙尼亚私有化公司情况的实证分析显示，私有化导致所有权结构优化的假说可能并不成立。Estrin 等（1999）对1997年150家乌克兰私有化公司的实证研究也表明，对乌克兰公司而言，私有化没有产生绩效的改善和预想中的效果，其结论是所有权与公司绩效无关。由此，上市公司的进一步产权改革或者说优化股权结构是完善公司治理的必经之路，但没有相关制度建设的配套，公司治理的有效性最终难以发挥。

而任何一种制度的存在无不与其所处的文化环境相关。如美国较为分散的股权结构和外部市场治理模式的形成源于在自由主义和平民主义思想意识的长期影响下，美国公众对垄断力量的恐惧和厌恶。而日本则是经过了较长的封建专制时期后，人们对垄断远没有美国民众那样敏感，崇尚集体主义的东方文化使得日本民众难以接受公司被无数所有者分散持有的现实，在此背景下形成大股东控制内部人的治理机制也就不足为奇了（青木昌彦 等，1999）。美国和日本的公司治理制度虽然在形式和方式上存在着较多差异，但在本质上，两种模式的有效运行都离不开共同的私有产权制度基础。也就是说，在一个私有产权能够得到有效保护，合约可以强制执行的社会制度中，人们有理由相信，那些可以充分发挥自己作用的机构和个人会有足够的激励去设计发明出有效率的契约安排或组织形式的。因此，明确的公司资本所有权是实现现代公司治理有效运行的基础。对中国这样一个制度环境有着根本差异的国家，认识到这一点对公司治理模式的改革具有重要意义。

笔者认为，国有产权的效率低下经过西方学者的研究已得出了明确的结论，关键是我国的国有产权除了公共物品领域外应该选择什么方式退出？退出之后，应该采用什么样的公司治理模式更有效率？法人股中的国有股权也是如此。世界各国公司的股权结构都在渐渐趋于股权相对集中的相对控股模式,这也可能是比较适合我国后股权分置时代上市公司股权结构的模式。

三、公司治理对法律、制度的路径依赖

Bebchuk 等(1999)认为一个国家的公司治理结构部分依赖于其早先的公司治理结构。早先的公司治理结构圈定了以后治理结构发展的基本轨迹与方向。在过去某个时间公司治理结构存在差异，即便经济条件已趋一致，这种差异仍将继续存在。他们承认各国公司治理制度的差异事实上已经有所缩小，但依然存在，其原因在于路径依赖扮演了十分重要的角色。他们将路径依赖区分为结构性路径依赖和制度性路径依赖。结构性路径依赖是指早先的公司所有权与治理结构直接影响后来的所有权与治理结构，这可以从两个方面解释：一是公司治理结构效率与否，与其初始治理结构关系重大；二是在已有治理结构中处于控制地位者往往不愿改变治理结构。制度性路径依赖是指公司法律以及其他公司规则对公司所有权与治理结构的影响。包括两方面内容：一方面，公司规则影响公司所有权与治理结构的选择。这种影响表现在：一是不鼓励金融机构持有较大公司股份的法律规则影响股权集中的形成；二是在公司控制者能够攫取私利的公司体制下，公司控制者往往不愿意放弃控制，结果是导致股权集中结构的形成；三是一些国家公司法有关治理结构的强制性规范，影响公司治理结构的选择。另一方面，公司规则亦遵循路径依赖，治理模式的选择往往取决于公司所有权结构。就效率因素而言，究竟什么样的公司规则有效率，应该看过去的和现行的治理结构以及与过去、现行治理结构相适应的制度安排。就公司治理结构来说，现行治理结构中的控制者往往是最具竞争力的利益集团，对于公司规则的制定最具影响力。概言之，正是公司治理结构与公司规则的相互作用促使不同结构的存在。

Berle 等（1932）在对美国公司治理模式形成的实证研究中指出，公司的控制型态可以分为全部控制、多数控制、法律手段控制（金字塔型控股集团）、少数控制、管理者控制五种，而其形成有一定的路径依赖特征。钱德勒（1987）对此进行了充分的分析研究，他指出：“1963年，对200家非金融公司的研究表明，没有一家公司的股份被某一个人、某一家族或某一集团掌握80%以上，只有五家公司是由某一家族集团通过掌握50%以上的股份，而以多数实现控制，在另外的26家公司中，则由某一家族或某一集团通过掌握10%以上（但少于50%）的股份，或者利用控股公司或者其它合法手段而以少数实现控制，而169家是由经理控制。到了20世纪60年代时，在美国经济的一些主要部门中，经理式的公司已经成为现代工商企业的标准形式。”由此可以看出，公司治理模式的形成确实具有路径依赖特征（由集中到分散）。

公司治理对于法律制度具有路径依赖特征。首先，表现在世界各国法律制度对于公司的管制方面。美国的金融机构对公司股权持有的限制，以及利用这种地位达到控制公司的能力受到巨大的法律和管制约束。1933年通过的格拉斯法案几乎完全禁止了银行拥有公司股份，该法案不允许银行拥有任何一个单个公司5%以上的股份。美国保险公司的股份投资由州法律加以规范。目前，几乎占整个人寿保险业总资产60%的人寿保险公司受到纽约保险法管制。美国对非金融公司拥有其它公司的股份也有法律限制。例如，纯益税法案就不允许公司相互持股。而且，美国反托拉斯法历史性地敌视大公司相互持股的公司相互联系。例如杜邦公司曾持有通用公司25%的股份，但到50年代未期，最高法院的一项裁定，彻底割断这两家公司间的持股关系。美国证券法阻止任何投资者流动持股的集中，如证券交易法第13章和第14章要求获得某个公司5%以上股份的全部实体，都必须向证券交易委员会提交概述该集团的投资计划和揭示其所有权及融资来源的备案报告；第20章中规定，无论是通过多数持股还是少数持股实施对某个公司控制的任何股东，都可能对该公司的行为负责；内部人交易法规定，股票的购入和售出相互间需间隔6个月以上，禁止大股东从事其拥有股票的短期交易。

德国金融体制的制度结构，贯彻全能金融业的原则，全能银行自由地提供从商业银行到投资银行广泛的业务，可以持有任何非金融公司的各种股票的份额。这种自由仅被没有特别约束力的法规所限制，在限制集中持股方面没有其它法律和管制。德国的反托拉斯法没有像美国那样限制公司相互持股的法律条款，也没有明确的立法反对内部人交易。关于持股保护最低水平的规定，德国采用的是由交易委员会托管的法律标准。

日本对于金融机构持有公司股份的管制较少，惟一的约束来自反垄断法。例如，日本并不禁止商业银行持有公司股份，虽然这些银行受到反垄断管制。直到1987年，单个银行持有单个公司的股份才被限制到10%（以后又被限制到5%）。同样，保险公司持有单个公司的股份被约束在10%以下。虽然日本的反垄断法和内部人交易规则在条文上看起来与美国的类似，但是在实际操作过程中，却存在着对条款宽松的解释，这些规则并不被当局严格执行。

其次，公司治理对于法律制度的路径依赖特征还通过对公司投资额的限定，以及对投资基金投资分散化的要求等诸多方面而实现。例如，在对公司对外投资额有限定（如不得超过注册资本50%）的情况下，公司的股权结构将因投资不足而趋于分散；而强制规定投资基金投资于某一公司的资金不得超过基金净资产某一比例的规定，以及投资基金投资于某一公司的股权比例不得超过某一比例的规定，也将影响公司的股权结构。如在我国一旦法规规定公司公开发行的股票必须占公司股权的50%，而不是现在的25%（特殊的15%），则公司的股权结构将趋于分散，而在上市法规中如果对第一大股东占有公司股权比例有倾向性意见，则无疑也会影响上市公司的股权结构。

再次，公司治理对于法律制度的路径依赖特征还表现在制度与市场环境会改变人们的信念与理想，从而改变人们的行为选择。人们的行为选择不同，就会导致不同的结果，从而形成不同的公司治理结构。布坎南（1989）认为，所有的自愿交易都是在某个制度环境下完成的，资源的最有价值的利用依赖于制度环境。制度环境（主要有公司法、破产法、证券法及税收法等）对交易的影响体现在对当事人行为选择空间的约束上。例如，如果法律规定，雇员必须拥有参与企业决策的权利，那么雇主的策略选择就必须在这一约束条件下进行，雇主必须让雇员拥有一定比例的企业产权，否则雇主就会受到法律的制裁。另外，不同的制度环境会产生不同的价值观，这种价值观也会影响治理结构的选择。比如，在一个崇尚精诚合作的意识形态环境中，企业雇主受到这种环境的熏陶，会更多地考虑企业的团队合作精神，所以雇主的策略选择会赋予雇员更多比例的企业产权，让雇员参与企业的决策，以激励雇员付出更多的生产性努力。而在一个讲究优胜劣汰的意识形态环境中，人们接受的是竞争的锻炼，强调的是个人的能力与财富，企业主的行为选择可能是不赋予工人企业产权，而是加强监督机制的建设来监督工人的劳动。

最后，公司治理对于法律制度的路径依赖特征还表现在对公司融资结构的管制方面。制度与市场环境的不同，会影响公司融资结构的选择，不同的融资结构要求，公司治理结构应有所不同。日本直到20世纪80年代中期，德国直到90年代初期，法律和管制环境对公司从银行以外的融资一直有着重大障碍。例如，日本在1987年以前，完全禁止发行商业票据，1988年以前，对股票交易课以重税，德国在1992年以前，股票发行要缴纳1%公司税，股票二级市场交易征收从0.1%～0.25%的证券转移税，公司资产缴纳1%年净资产税，且不考虑其净收入状况。对公司融资即是公司的资金来源，公司可以向金融机构或经金融机构保证向外举债，或发行股份向社会大众集资。这些反对非银行融资的传统性法律和管制偏见使日本和德国的证券市场在战后大多数时期都很不发达。

四、结论性建议

公司治理模式的形成是对一国环境的适应，具有明显的路径依赖特征。制度演进可以看作是人们为应付周围环境的挑战而必然产生的。制度的形成和动态演变是一个适应性进化过程，除了符合一国生产力水平要求外，公司治理的演进还受到了意识形态、政治体制、法律制度等因素的制约，并且经济体制中的各项制度是在互相影响和作用过程中逐渐演进的，任何一项制度的制定、实施及其效果，会受到相关制度的制约和影响，因此制度的制定和实施，既要考虑该制度本身，还要考虑对相关制度的适应与互补。比如美国公司治理模式中，发达的资本市场、经理人市场、控制权市场制度与完善的信息披露制度构成了互补，适应了分散的公司产权结构的治理要求；日德公司治理模式中，全能银行制度、监管委员会制度与共同决策制度构成互补，适应了公司产权较为集中的治理要求。在公司治理模式的演进过程中，政府政策、法律起到了重要的作用，可见制度演进在一定程度上是可以理性设计的。

从中国的实际情况来看，对小股东与债权人的保护均不够充分。不论是法律的完备性，还是法律执行方面，均存在较多缺陷。无论是外部市场力量还是相关公司治理法规都无法起到对公司经营者强有力的制约监督作用。相对于美国公司的股权分散来说，日、德两国的股权相对集中也许是现阶段提高我国公司治理效率的较为理想的股权安排。全流通时代适合中国国情的最佳股权结构的模式为，股权相对集中并存在多个持有相当比例股份的法人股东的股权结构，这种结构有利于公司治理机制发挥作用，公司绩效也趋于最大化。若忽视我国现阶段公司治理环境的现实情况，盲目地推行股权分散必然会导致“内部人控制”现象的发生，形成对经理人员的失控局面，造成公司经营绩效的下降。因此，在不考虑外部制度环境影响的条件下，解决公司治理问题的有效途径是引入有控制能力的大股东。

股权的过分集中或分散都不利于公司治理有效性的发挥，适度的股权集中度是构建有效的公司治理机制的必要条件之一。那么，是否存在统一的最优股权集中度呢？笔者的答案是否定的。由于所有权规模的风险承担效应和风险躲避效应，企业规模和所有权集中之间存在负相关。这就是说不同规模的企业的最优股权集中度是不同的，即使是同一规模的企业，随着持股份额的增加，股东的资产组合风险也将随之增加。因此，在具有不同风险的不同公司中，大股东持股的最优份额也会有所不同。从而，对不同行业、不同规模的公司，很难有一个统一的最优股权集中度标准。只能说对于特定的公司，最优股权集中度是在风险与激励约束效率之间权衡的结果。而这可能是一个区域值，但这并不影响我们研究所得出的结论。

按照LLSV等人提出的改革原则，我国上市公司治理可以考虑的改革路径有两种：一种是引入保护投资者的强硬法律，鼓励法人间的相互持股，并提高司法体制的效率。包括改革公司法、证券法和破产法等法律法规。这些法规要注重外部股东尤其是中小股东利益的保护；要注重程序上的保护而不是实体上的保护；同时要完善法律环境并提高司法效率，比如政府要尊重股东自治和股东民主，避免政府干预股东权利和投资者活动；要尽可能通过公司的直接参与者（股东、董事和管理者）而不是间接参与者（法官、监管者和会计师）来实施公司法；等等。另一种是寻求功能替代性的制度安排。考虑到我国国有上市公司长期被内部人控制，民营上市公司多为家族控制，以及政府本身可能被牵涉进入某些既得利益集团，变革法律将面临较大的阻力，短期内司法效率也难以迅速提高，因此替代性的安排是有必要采取的，比如鼓励上市公司股票发行方式的变革、鼓励资产重组、引导外资收购等。Coffee(2000)指出，证券行业的自律行为通常是强制性的法律监管的最重要的功能性替代，从历史上看，自我监管不仅是正式的法律规则的替代品，通常也是这些法律规则的先导，这是由于在正式的法律制度尚无法采纳或执行准则以支持自我监管所激励的工商活动时，自我监管就必须存在。

在我国当前经济转轨过程中，公司股权份额的绝大部分仍然掌握在国家手中，这就决定了我国当前的公司治理具有过渡性，这一特征为我国公司治理的变革提供了相应的机遇，当前可通过股权分置等措施形成少数几个利益相互独立的大股东相互制衡的股权相对集中模式，这样既可保留股权相对集中的好处，又能有效地限制掠夺行为，这将是短期内迅速改善公司治理的最佳选择。同时，也符合Coffee所提倡的在缺乏法律准备的转轨经济国家中完善公司治理应遵循功能移植优先的原则。

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Law, System and the Best Structure

of Stockholder′s Rights in Listed Companies

LI Qiang

篇7

我国确立侦查阶段的律师帮助制度已经十多年，但现实是侦查阶段律师帮助受到过多限制，使权利沦为口号。虽然《律师法》明确规定律师凭“三证”由看守所安排会见，但没有执行。不仅如此，辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪也成为律师在侦查阶段介入的阻碍因素。在我国实务中，律师的在场权、会见权、辩护权可以说没有落到实处。犯罪嫌疑人在侦查过程中单独面对强大的侦查机关，几乎处于一种孤立无援的状态，并且侦查讯问过程缺乏有效的制衡监督。律师介入成为长久以来困扰司法实践的难题，新刑诉法给出了答案。

一、新刑诉法对于律师介入的规定

此次修法使犯罪嫌疑人得到律师辩护的时间提前到侦查阶段，规定自犯罪嫌疑人第一次被讯问或采取强制措施后可以有权委托律师作为辩护人，将律师的诉讼地位由原来的法律帮助界定为律师辩护。

完善了律师会见制度，明确辩护律师凭“三证”会见制度，且辩护律师要求会见犯罪嫌疑人，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时，并规定会见不被监听。会见期间，辩护律师有权告知犯罪嫌疑人享有不被强迫自证其罪的权利。律师阅卷的范围扩大到全部的案卷资料，可以查阅、复制、摘抄本案相关案卷材料。新刑诉法取消了案件须经批准才可会见的规定，但第37条第3款规定了“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”。

二、新刑诉法对于律师介入的缺陷

1、对于“不被监听”的理解存在偏差

“不被监听”不够明确，使得理论界和实务界理解不一。有人理解“监听”属于秘密的手段，既然新刑诉法不予许“监听”那么就可以“公开”听，既可以采用公开设备听，也可以“有关人员在场旁听”。这就使得在理解上出现偏差，是否包括派员在场的问题。

2、对于特殊案件应当经过批准方可会见的问题

对于特殊案件的律师会见，需要经过侦查机关的许可，在司法实践中将如何有效实施有待商榷。会见权很有可能因为案件的特殊而被剥夺。会见权是嫌疑人的基本权利之一，特殊案件更是需要保障权益的对象，这种剥夺是不科学的。

3、侦查讯问律师在场问题

此次修改没有明确规定对犯罪嫌疑人进行讯问的过程中律师有权在场，这也是一大遗憾。

4、既然赋予律师在侦查阶段的辩护权，那么是否意味着律师在此阶段拥有调查取证权？

5、律师会见时如果发现嫌疑人有可能被刑讯如何处理？既然不被监听，那么被诬陷怎么办？

三、关于律师介入规定缺陷的破解方法

1、新刑诉法此规定对于保障辩护律师依法履行辩护职责、维护被追诉人合法权益具有重大的积极意义。既然是出于保障权益的目的，那么不仅不得通过任何电子设备获取，无论是秘密的还是公开的，而且不允许派员在场旁听其谈话内容。

2、针对特殊案件，国外刑事司法制度对于律师会见权的相关规定，在一些例外情形下，对律师会见权进行限制是符合国际司法的趋势，但是，绝不能禁止律师会见当事人。因此，对于特殊案件可以在时间、次数上等方面做限制，但不能仅仅依据是否批准而剥夺权利。

3、在讯问过程中有律师的参与和介入，可以对侦查人员起到良好的监督作用，促进侦查讯问人员文明执法，增强讯问的公开性和透明性，可有效防范刑讯逼供的发生。因此，应当允许讯问过程中律师在场。

4、新刑诉法将侦查阶段的“法律帮助”变为“律师辩护”，就承认了侦查阶段律师的辩护人地位，既然是辩护人就应当履行辩护人的一切权利。按照现行刑诉法第37条之规定律师当然享有调查取证权。

5、实践中，如果犯罪嫌疑人在侦查阶段遭受刑讯逼供等暴力违法行为，律师在会见的过程中，可以通过直观的、全面的接触了解到当事人的伤情。所以，为了保存证据，以便日后主张权利，应当考虑允许律师可以行使录音、录像或拍照的权利，将刑讯逼供等造成的致伤、致残的事实及时地固定保全下来，为申诉、控告做好准备。同时如果受到相关机关以串供、唆使翻供为名的指控时，辩护律师还可以此作为有效证据，自证清白。

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篇8

欧盟的商标法律制度是一种复式的制度体系，包括各成员国国内的商标法律制度和欧盟的跨国商标法律制度，并设置有使这两种商标法律制度协调运行的机制。欧盟与其成员国商标法律制度协调机制的建立，在全世界范围内开创了一种协调商标法律制度的新模式，成为其他国家或地区在协调商标法律制度时不可不读的“参考书”。

一、欧盟商标权协调保护体系的制度模式

（一）商标权的域外效力与协调保护的方式

国际私法意义上的法律冲突，主要发生在涉外法律适用之程序上，也即就特定涉外关系而有数国法律发生竞相适用之情形。因而，现代国际社会凡国家法律体系中就特定涉外案件具备被适用之性能即适用资格者，均足以互相构成法律冲突之现象。[1]可见，法律冲突之成立，有赖内国对外国法律效力的承认。由于商标权作为一种专有权利在空间上的效力有限，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内，没有在他国自动受到保护的域外效力，[2]故在商标领域，国际私法意义上的法律冲突无从产生。《保护工业产权巴黎公约》要求缔约国之间依“国民待遇”相互保护对方的工业产权。这意味着，外国权利人所享有的原始权利，也可按所在国的法律赋予知识产权并予以保护。[3]但这也并未突破工业产权之严格的地域性。因为所在国法律保护的仅仅是外国权利人所享有的“所在国的知识产权”，而不是其原有的“外国的知识产权”。[4]其实，正是由于解决知识产权域外保护问题的迫切需要，加上以法律冲突之一般方式，难予妥善解决，乃不得不借助于条约。而在一些地区性经济组织中，包含有更多实体条款的知识产权公约，在经济利益的推动下相继制定，从而在这些区域，知识产权的地域性得以完全打破。也只有在此时，知识产权地域性与知识产权域外保护的矛盾才得到真正的缓解。欧盟与其成员国在选择商标法律制度的协调模式时，就是首先从协调成员国的实体法开始的，然后适时制定了跨国实体法，建立了统一的商标法律制度。

（二）欧盟成员国商标实体法的协调欧盟及其前身建立单一商标体系的努力始于20世纪60年代初，并于1984年6月拟定了《共同体商标条例（草案）》，但各成员国对该条例涉及的诸多具体间题存在较大争论，如共同体商标权与国内商标权的协调问题、商标权取得原则问题、权利用尽问题、再包装问题以及商标局的地址、工作语言等问题。尽管欧洲议会、欧洲部长理事会曾听取各有关团体、公民的大量意见、建议，经过多次讨论，对文本进行了多次修改，但还是鉴于各成员国的商标法差距太大而迟迟未通过该条例草案，以致欧盟协调其成员国商标法律制度的进程极其缓慢。欧洲议会以及经济与社会委员认为，共同体商标制度应该包括两个方面，即对各国商标法进行协调和创建一个可以通过单一程序取得共同体商标权的制度。在这种情况下，当单一的共同体商标体系的建立阻力重重时，协调各成员国商标实体法就成了必然的选择，其步伐也因此而加快了。1988年，在总结和提炼《共同体商标条例（草案）》的基础上，欧共体理事会制定了《缩小成员国商标法差别的指令》（DirectivetoapproximatetheLawoftheMemberStateRelatingtoTradeMarks）简称“商标指令”），[5]要求各成员国应当最迟在1992年底之前，按该指令设定的政策目标修改其国内法律、条例及行政规章，使其与指令相符，并将转为国内法的指令内容付诸实施，以求得各成员国商标法的趋同和一致。尽管一些成员国未能按时完成修改任务，但最终都相继按指令的要求对各自的商标法进行了大刀阔斧的修订。如英国就基本放弃了1938年商标法的体例，另起炉灶制定了全新的商标法。连瑞士、捷克、南非等等待人盟或与欧盟关系密切的国家，甚至我国香港特别行政区，在修改商标法时也受到该指令的影响。[6]《商标指令》的主要任务是从宏观上协调商标立法，仅将协调局限于最直接影响共同体内部市场运转的国内规定上。该指令的标题中使用的“Approximate”一词也反映出该指令仅是统一欧共体成员国商标法的第一步，它既不同于世界知识产权组织有关“协调”各国商标法的“建议性”用语，也不同于“统一”各国商标法的“强制性”用语，其本身就带有“阶段性”或“过程性”的含义。[7]

（三）欧盟统一的跨国商标法律制度的建立1993年12月，欧共体委员会正式通过了《共同体商标条例》（RegulationontheTradeMark），并于1994年2月实施。依该条例的规定，欧共体将建立统一的商标注册制度。一件商标只要经位于西班牙阿利坎特（Alicante）的欧共体“内部市场协调局”（TheOfficefortheHarmonizationoftheInternalMarket）核准注册，就成为共同体商标，可以在整个欧共体范围内有效。而且，只有使用于整个共同体的商标，才能予以注册、转让、放弃或作为撤销所有权人的权利或宣布无效决定的对象。从1996年1月1日起，共同体商标开始接受申请，在一年的时间里，就有45，000件商标注册申请案，而且申请量还在以每周递增500件的数量增长。[8]与此同时，各成员国的商标制度照常运行。这样在欧盟就有两种商标权，一种是依《共同体商标条例》申请并获授权的“共同体商标”，另一种是依各成员国商标法申请并获授权的成员国“国内商标”。欧盟设置了一系列的机制来协调管理这两种商标权。尽管建立欧盟单一的商标体系来取代各国的国内商标体系是欧盟商标法制建设的最终目标，但是这需要经过相当长时间才有可能实现，而且目前也无必要一步到位完全统一成员国的商标法。因此，可以预见，欧盟现今这种复式的商标体系将在长时期内存在，各制度间业已建立的协调机制，也将使得不同的商标制度和平共处，互为补充，共同推动欧洲经济的发展。

二、欧盟商标法律制度中的协调机制

（一）优先注册权制度

在一成员国有效的商标，权利人可以享有将同一商标在相同商品或服务上优先注册共同体商标的权利，此即基于国内商标的共同体商标优先注册权。如果在一成员国有效的商标，同时又是共同体商标，则权利人可以享有将该商标在相同商品或服务上优先注册其他成员国国内商标的权利，此即基于共同体商标的国内商标优先注册权。设置优先注册权的目的，主要是为了保护在先商标权人的利益。因为共同体商标和国内商标的注册机构不同，而国内商标同时可注册为共同体商标，共同体商标也可注册为国内商标，如果在国内商标（或共同体商标）注册为共同体商标（或国内商标）时，注册人既非原权利人，也未经权利人同意，则其注册势必会损害真实所有人的利益。为此，法律赋予在先注册的商标一定的优先权是很有必要的。优先注册权即为“在先商标”享有的优先权之一。优先注册权的享有以在先商标的存在为前提，并以使用的商品或服务与在先注册的商标所使用的商品或服务相同为限。其权限有二：一是权利人本人优先注册共同体商标或国内商标；二是权利人阻止他人在相同或近似的商品或服务上申请注册共同体商标或国内商标。至于“在先的商标”，主要有四种：共同体商标；国内商标，包括在比荷卢商标局注册的商标；根据在成员国有效的国际协议注册的商标；欧盟成员国的“驰名商标”，但须满足：在申请注册共同体商标之日，或者在提出申请注册共同体商标优先权之日，该商标已符合《保护工业产权巴黎公约》第六条之二有关“驰名”的含义。根据《商标条例》的规定，优先注册权具有独立性。这意味着，尽管优先注册权的确立需依赖于拥有在先商标的事实，但优先注册权一经确定，则与作为其产生基础的在先商标分离。如果共同体商标所有人放弃或者让在先的商标期满终止，权利人应被视为继续享有同样的权利，如同在先的商标继续注册他本应享受的权利那样。但是，如果请求优先注册权的商标被宣布撤回或被宣布无效，或者在共同体商标注册前放弃，共同体商标或国内商标所请求的优先注册权应予终止。优先注册权的存在，可构成拒绝注册的相对理由。在先的商标所有人可在无效程序中申请无效，或者在侵权诉讼中通过反诉宣布无效，或者在异议程序中提出异议，以阻止他人之非法注册。但是，如果共同体商标所有人在明知的情况下，已默许在后的国内商标在共同体内连续使用五年，他便不再享有基于优先注册权的商标无效请求权，即不得再以在先商标权的存在为由申请宣告在后商标无效，或者反对在后的商标在已使用的商品或服务上使用该商标，除非在后的国内商标是用欺骗行为申请注册的。同样，在先的国内商标所有人在明知的情况下，默许在后的共同体商标在该成员国内连续使用了五年，亦不再享有基于优先注册权的商标无效请求权，除非在后的共同体商标是用欺骗行为申请注册的。不过，不管在何种情况下，后注册的商标所有人均无权反对在先权利的行使。

（二）转换申请制度共同体商标权与国内商标权基于不同的法律制度而取得，依不同的法律制度维持其效力。对一商标权而言，若失效于某一法律，却可能符合另一法律的规定，至少不得剥夺其接受另一法律审查的机会。为适应该种要求，欧盟设置了转换申请制度。所谓转换申请，是指共同体商标的申请人或所有人在其申请失败或其商标失效时请求将该申请或商标转换成国内商标申请的情况。转换申请只允许由共同体商标申请或共同体商标转换成国内商标申请。而国内商标申请或国内商标在被驳回、撤回或视为撤回或者停止效力的情况下，申请人或所有人可以申请共同体商标，但不适用《商标条例》有关转换申请制度的规定，而属另一件新的共同体商标申请。共同体商标申请失败，主要包括两种情况：一是申请被驳回。商标申请必须满足一定条件，如申请人条件、注册商标的构成条件、在先权条件、优先权条件以及申请文件、申请费用等，协调局在审查阶段对申请是否符合这些条件进行审查，对不符合法律规定的商标申请予以驳回。二是商标申请被撤回或视为撤回。申请人可随时撤回其共同体商标申请，如果在法定的期限内未能完成有关手续或未能按时提交有关文件或未能缴清有关费用等，则该申请视为撤回。共同体商标的失效，主要包括三种情况：一是被宣布无效。如果注册商标不符合申请人条件或商标构成条件的，或者采取欺骗行为取得注册的，或者侵犯他人在先权利的，在他人的请求下可由协调局宣布无效。二是被撤销。由于行为人的行为或不作为，注册商标在行业中成为商品通用称，或者由于商标所有人或他人在其同意下在注册的商品或服务上的使用，商标可能使公众对于商品或服务的性质、质量或产地发生误导的，或者商标所有人不再具备法律规定的条件的，则该注册商标可由协调局宣布撤销。但是，如果共同体商标系以不使用为由被撤销的，权利人就无权转换申请。三是权利人的自行放弃。共同体商标可以就商标注册的全部或部分商品或服务放弃注册，但该种放弃只有经注册簿中登记的权利所有人的同意才能予以登记；已注册了使用许可证的，只有商标所有人证明他已放弃的意图通知了被许可人，放弃才有效，期满未申请续展的也应视为放弃。被要求转换的成员国，可以是一国，也可以是欧盟全体成员国，但需在转换申请时注明。转换申请所涉及的商品或服务，在不同的被转换的成员国可以不尽相同，但要求转换申请人指明每一个被转换的商品或服务名称。由于商标申请可能仅在部分商品或服务上不符合条件，或者商标无效仅存在于部分商品或服务上，转换申请就可在这些部分商品或服务上发生。未转换的商标申请或商标，在其有效范围内继续发生相应的效力。另外，由共同体商标申请或共同体商标转换而来的国内商标申请，应享受有关国家的申请日及该申请的优先权，还可享有基于共同体商标的成员国优先注册权。转换申请应说明转换的理由，由被转换的成员国审查，并由其决定是否接受该申请。而协调局有权按《商标条例》的规定，审查转换请求能否成立。审查内容包括：转换申请是否在规定的期限内提交，转换费是否缴纳，等等。条件已具备的，协调局应将申请移转到列明的各成员国商标局，同时，在有关国家商标局的要求下，应向该局提供资料。

（三）诉讼管辖和法律适用制度共同体商标权覆盖了国内商标权有效的地域范围，两者在重叠领域出现的冲突问题，需要通过法律的选择适用来解决。原则上，对于商标纠纷只能适用“权利登记地法”，[9]也即适用其产生所依据的法律。而涉及商标权的诉讼管辖，则和其它民事侵权诉讼一样，依民事诉讼规则向有管辖权的法院，[10]即以“原告就被告”原则为准，或依当事人的意思，辅之以最密切联系原则确定，由与商标权有关的行为地法院管辖，如侵权行为地、原告所在地等。故对国内商标权适用国内法维持其效力，与其有关的侵权诉讼则只能在其注册国进行，也仅能保护该商标在此成员国领土范围内的使用。共同体商标权适用共同体法维持其效力，与其有关的侵权诉讼可以在欧盟的任何侵权行为地提出，其判决在整个欧盟范围内有效。根据《商标条例》的规定，在欧盟范围内，由各成员国在其领土内指定若干个初审法院和上诉法院作为“共同体法院”，履行《商标条例》赋予的职能。协调局对侵权诉讼并没有司法处理权。有关共同体商标和申请共同体商标的诉讼程序，以及对共同体商标和国内商标同时或相继进行的诉讼，如无特别规定，应适用《民事和商事判决的管辖和执行公约》。[11]具体而言，共同体商标法院对下列诉讼享有专属管辖权：侵权诉讼；商标申请公告后商标权授予前对他人的非法使用提起的诉讼；对撤销共同体商标或宣布其无效提起的反诉等。管辖法院则可依当事人的意思，选用下面的约定：被告所在地；原告所在地；协调局所在地等。除此之外，诉讼双方当事人可以同意一个非上述管辖地的成员国法院有管辖权，或者，尽管一个共同体商标法院没有上述管辖权，但被告出庭应诉的，该法院即有管辖权。而诉讼程序，包括一审和二审程序，则依该法院所在国的国内商标同类诉讼的规则。若对同一侵权诉讼向不同成员国的法院，一个根据共同体商标受理，一个根据国内商标受理，则适用“先受理原则”，即由最先受理的法院管辖，不是首先受理的法院应自行放弃有利于该法院的管辖权。对此有争议的，通常被要求放弃管辖权的法院中止其诉讼程序。当事人不服共同体商标一审法院对商标侵权案所做的判决，有权向共同体商标二审法院上诉，其条件由该法院所在国的国内法确定，上诉的国内规则也应适用于共同体商标二审法院做出的判决。共同体商标法院在审理商标侵权案时，应适用欧盟法的规定。对欧盟法未包括的事宜，共同体商标法院应适用其国内法，包括国际私法。主要在下列情况下适用国内法：国内商标权人依其所在国法律，侵犯其在先权（包括优先注册权、名称权、肖像权、版权、工业产权等）的共同体商标权人，要求其给予赔偿；如果国内商标权人根据其所在国的民事、行政或刑事法律，或者根据共同体法律的规定，可以禁止使用某共同体商标，则其所在国法律的适用应不受影响；仅适用于特殊地点的在先权利所有人，可以根据其所在国的法律，反对共同体商标在其领域内使用；等等。

三、欧盟商标法律制度的协调机制对我国的启示

（一）中国区际商标权协调保护体系的成因

在中国按照“一国两制”的原则恢复对香港、澳门行使后，根据《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定，香港、澳门作为中国的特别行政区，将保留原有的法律制度，从而使得中国成为拥有大陆、香港和澳门三个独立法律区域的多法域国家。[12]在商标领域，中国将因此而存在多种独立的商标法律制度。由于近现代以来，诸法域法制发展的路向各不相同，受外来文化影响的程度不一，故诸法域商标法律制度之间存在巨大差异。但是，中国诸法域在经济上有着十分密切的联系，香港、澳门是大陆对外交往的桥梁和窗口，大陆是香港、澳门经济发展的依托。某一商标仅在某一法域获得专用权，是远远不够的，还有必要在其他法域获得专用权。按目前的体制，得在诸法域分别注册才能实现这一要求，而分别注册，费时、费力、费钱，从而增加了交易成本。另外，由于诸法域各有商标法律制度，所采之原则亦未见一致，故此方可登记者，他方未必可行；又加上诸法域因文化背景之关系，习惯采用吉祥图案、动植物作为商标，故混同之机会多，难以获准取得专用权。[13]

（二）中国区际商标权协调保护体系的制度选择由于中国诸法域之商标权独立，亦无域外效力，故区际私法意义上的商标法律冲突无从产生，不能适用国（区）际私法来解决因商标法律之歧异而引致的不协调。因而，区际间商标权协调保护的方式与国际间的协调一样，也主要是采取协调和统一实体法的途径。在具体的协调方式上，国际上的做法不完全一样，大致有以下五种：一是以双边或多边条约的方式，提出在商标保护方面各成员国必须达到的最低标准，而当其成员国商标法皆达到该标准时，在该条约区域内，商标权的保护就可以在一定程度上协调起来，从巴黎公约、《商标法律条约》到TRIPS协议以及北美自由贸易区等，都是采取此种协调模式；二是以统一的商标法来取代各国商标法，从而在这些国家之间完全突破商标法的地域性，如部分法语非洲国家通过《班吉协定》而建立起的跨国商标注册制度，欧洲的比利时、荷兰、卢森堡三国于1968年制定的《比荷卢统一商标法》；三是既有统一的商标法律制度，也有成员国的商标法律制度，如欧盟商标法律制度的协调模式，美国也采取此种模式来协调其各州的商标法律制度，其商标注册分为联邦注册和州注册两种情况，但其联邦商标注册的作用远大于州商标注册；[14]四是实行延伸注册他国之注册商标的制度，本身没有独立的商标审查制度，如英联邦的某些成员，仅仅为在英国已经注册的商标进行注册；五是既实行延伸注册他国之注册商标的制度，同时保留其独立的商标制度，如斐济，既有自身的商标注册制度，也注册在英国已经注册的商标。国际上的实践，将为中国在“一国两制”下协调诸法域的商标制度提供有益的启示，但相比较而言，欧盟的协调机制对中国更有借鉴意义。这是由中国与欧盟有相似之协调环境决定的。首先，都是具有不同商标法律制度之区域间的协调。目前，欧盟已有15个成员国，这些国家的法律传统各不相同，有属大陆法系的，有属普通法系的。中国诸法域的商标法也相差甚远，香港受到英国的影响，澳门深受葡萄牙的影响，而大陆的法制包括商标法是社会主义法律体系的一部分，故而诸法域商标法律制度的协调，与欧盟一样，任重而道远。其次，诸区域间的社会、经济关系相互融合到了相当高的程度，市场已实现一定程度的一体化。经过几十年的建设，欧盟在经济、政治、军事和科技一体化方面取得了很大进展，在其统一大市场上，商品、资本、人员和劳务基本实现了自由流通，象在一个国家一样。欧洲人声称，15国之间已经取消了经济边界。[15]中国诸区域间的经济关系也日益融合，近几年来，香港、澳门和台湾在调整其经济结构时，充分考虑到了大陆因素，许多企业纷纷将其加工基地移至大陆，而大陆在开展贸易、引进资金方面，也充分利用香港、澳门优势，发挥其门户作用，构想中的中华大市场圈已初具雏形。而从欧盟与中国的贸易关系来看，1997年双边贸易额达430亿美元，欧盟成为中国（大陆）的第四大贸易伙伴，占中国（大陆）对外贸易额的13.2%，，[16]这为法律经验的交流与合作提供了坚实的经济基础。而且，香港和澳门的法制分别深受英国和葡萄牙的影响，欧盟与中国具有的这种法律交流传统，为中国借鉴欧盟的先进法制经验提供了便利条件。正是由于欧盟与中国之间所具有的传统经济关系，在协调管理商标权问题上的相同性，再加上欧盟法制的先进性，欧盟商标法律制度的协调机制是值得中国学习与借鉴的。

（三）中国诸法域商标权协调保护体系的构造设想作为前提，中国诸法域应建立相互沟通、协商的机制，以探讨、研究有关协调的政策、目标、步骤等问题。在欧盟，有一套成熟的立法机制，先由欧共体委员会提出立法建议，欧洲议会讨论和“经社委员会”提出意见，再由欧共体委员会根据审议中的意见进行修改，最后由欧洲部长理事会通过、颁布并形成跨国法。[17]其跨国商标法律制度，即是经过这样一个发展历程而建立起来的。中国诸法域尚无协调立法的机制，至少沟通的渠道还不完善。因此，由诸法域的相应主管机关在尊重其他各方的基础上，建立一个对话机制，定期由有关法律专家、政府官员会谈，确定协调政策、目标，在时机成熟的时候，成立一个类似欧共体“内部市场协调局”的职能机构，专门负责协调的实务操作。这对于推进协调进程是有利的。协调的第一步，可从协调诸法域商标实体法人手。先缩小诸法域商标实体法具体规定的差别，为以后建立完全统一的商标法律制度打下基础。缩小商标法的差别有两种途径：一是由诸法域共同成立的协调职能机构制定类似欧共体《商标指令》的立法标准，或制定一部示范法，由诸法域立法机关采纳，将其转为域内法并付诸实施；二是，由于诸区域都已经或即将加入世界贸易组织，按该组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的规定，各成员的商标法应达到该协议规定的最低标准，这“在不同国家知识产权保护水平之间走向越来越一致架起了一座桥”，[18]在一国诸法域间更当如此。当诸法域都按照协议标准完善、改革各自的商标法时，同时也就是其商标法趋同的过程。然后，诸法域应在处理相互间以及涉外的商标权关系方面协调一致。这主要涉及四个问题：一是某一法域的人在其它法域申请注册商标时的地位问题。目前，诸法域的人都可在其它法域申请注册商标。关于中国大陆地区的人向台湾申请注册商标的事宜，台湾“行政院经济部”于1994年5月18日颁布了“大陆地区人民在台申请专利和商标注册作业要点”，“经济部中央标准局”亦已于1994年5月21日起正式受理中国大陆地区的人提出的商标申请。大陆对于台湾工商企业到大陆申请商标注册的，将其与大陆企业同等对待。在香港、前，其区域内的人在大陆的地位如同外国人，实务上也准用涉外的法律，回归后，再如此对待，显然不合适，因此，为适应形势的变化，采取新的对策，已很有必要。这可以通过修改各自的商标法或制定单行法规，单方面规定他法域的人在本法域的地位的方式解决。但依此可能存在的问题是，各自规定的地位不一样，从而形成待遇不对等。因此，最好由诸法域一起协商，共同签订区际协议，规定相互间申请商标注册时的地位问题。二是某一法域的人在其它法域申请注册商标时的优先权问题。按照巴黎公约的规定，任一成员国的国民申请国际商标注册时，应该享有优先权。但由于香港、澳门和台湾并非巴黎公约的成员，某一法域的人在其它法域申请商标注册时是否可享有优先权尚不明确。若按TRIPS协议的规定，其成员应遵守巴黎公约的规定，因此，诸法域应该相互承认他法域的人在本法域可享有优先权。这亦可通过诸法域单方面规定或签订区际协议规定该问题。三是外国人到中国申请注册商标的途径问题。外国人当然可以分别到诸法域申请商标注册，这在诸法域商标法中都有具体的规定。至于能否通过马德里协定规定的商标国际注册的途径实现商标注册，则诸法域不尽相同。目前，大陆已加入该协定，同时中央政府已通知世界知识产权组织将该协定适用于香港。至于澳门是否适用，还有待中央政府予以明确，台湾未适用该协定。对此，可采取以大陆商标机关为指定局的方式，使商标申请先进人中国，然后再进人欲申请注册的法域并由其对该申请予以处理。四是外国人到中国申请注册商标时的优先权问题。按照巴黎公约的规定，外国人在大陆申请商标注册时可享有优先权，在香港、澳门、台湾是否享有优先权则各有不同。现在，香港商标条例对此作了给予巴黎公约成员国商标申请者优先权的规定，澳门商标法令亦对此作了给予优先权的规定，而台湾则仅以对等原则办理。如果中国诸法域都加人了世界贸易组织，外国商标申请者在诸法域则都可享有优先权。在诸法域商标法基本一致的基础上，可建立复式的商标体系。也即制定一部统一的商标法，建立一个统一的商标注册机构，由其产生跨区域商标权，同时，诸法域的商标法律制度予以保留，由其产生区域商标权。这种商标体系与欧共体的商标体系类似。为使两种不同的商标法律制度协调运行，必须建立适当的协调机制，参照欧盟的作法，在不同的法域间可建立以下三种协调机制：一是优先注册权制度，对于在诸法域内有效的注册商标或得到诸法域共同承认的商标，权利人可以享有优先注册跨区域商标的权利，跨区域商标权人则享有将其商标优先注册为区域商标的权利；二是转换申请制度，当申请跨区域商标失败时，不影响其再申请区域商标；三是诉讼管辖和法律适用制度，在跨区域商标权和区域商标权同时存在的情况下，可以象欧共体一样，选择适用权利产生所依据的法律。其管辖，则以被告所在地为主，再辅之以最密切联系地。对于跨区域商标权，可成立专门的管辖法院，或指定有关法院专门管辖有关案件。最终目标，应该是建立单一的商标法律制度，即在全国仅有一部商标法，一套注册制度，一种商标权。如果是这样，则中国在“一国两制”下存在的商标权协调管理问题，将得到彻底的解决。从欧盟的实践来看，跨国（法域）商标权的产生是完全可行的。相对其它法律而言，商标法属私法范畴，大多是技术性规范，因而协调和统一商标法的难度要小些。既然国与国之间的商标法尚且可以协调和统一，一国之内的不同法域就更有条件协调起来了。也正是在这个意义上，可以想象在不久的将来，中国诸法域的商标法律制度终将协调和统一起来。当然，欧盟的作法也仅是给中国提供了某种启示与线索，中国在“一国两制”下的商标制度之协调问题，毕竟有其特殊之处。因为，欧盟商标法律制度间的协调，是国家与国家之间的协调问题，而中国在“一国两制”下的协调，则属一国范围内不同法域间的协调问题。就目前而言，中国诸法域间的关系，较之欧盟成员国间的关系，也有不同之处。中国诸法域在经济因素的推动下，商标权关系日益密切。而且，中国诸法域有着共同的人文基础，使用同一种语言，这也为商标法律制度的协调提供了便利条件。从另一方面来看，中国诸法域中，大陆与香港、澳门比起来，商标申请量与注册量要大得多，至1997年底，其有效注册商标达86万件，商标申请量位居马德里联盟成员国的第八位，我国（仅计人大陆地区）已进人世界十大商标注册国行列。[19]因而，在协调商标法律制度问题上，大陆可发挥更为积极有效的作用。由于中国与欧盟的情况不尽一致，决定了中国在借鉴欧盟的作法时，必须有所取舍。特别是，考虑到“两制”因素，中国诸法域商标法律制度的协调，是在不同的社会制度之间的运作，其难度将相应地增加。对此，需采取适当的因应措施，以使中国的商标法律制度能适应诸区域的“区情”以及“一国两制”的特殊要求。

注释：

[1]刘甲一：《国际私法》，台湾三民书局1995年版，第54页以下。

[2]参见吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第7页。

[3][德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社1988年版，第755页，转引自石巍：《知识产权的法律冲突与法律适用探微》，载《现代法学》1999年第5期。

[4]石巍：《知识产权的法律冲突与法律适用探微》，载《现代法学》1999年第5期。

[5]“指令”（Directive）系欧盟法律渊源之一种，需转化为成员国国内法才具有法律效力，而欧盟的另一种法律渊源“条例”（Regulation），则有直接的法律效力，成员国国内法不得与之抵触。

[6]黄晖：《欧洲商标立法史上的里程碑》，载《中华商标》1999年第2期。

[7]郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第487页。

[8]Gevers“TheOppositionProcedureintheCommunityTradeMarkSystem”，EuropeanIntellectualPropertyReview，No，1，1998.

[9]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第438页。

[10]张序九主编：《商标法教程》（第三版），法律出版社1997年版，第216页以下。

[11]该公约于1968年在比利时布鲁塞尔签订，后经两次修改。该公约的主要目的在于统一各成员国有关民商事案件管辖权、判决权的承认与执行。目前，该公约是欧盟成员国解决法律冲突的主要条约之一。

[12]当大陆与台湾按“一国两制”的原则实现统一后，中国将存在四个独立的法域。本文的讨论，着眼于现实时，仅论及当前三法域商标权之协调；着眼于未来时，则论及四法域商标权之协调。

[13]许惠佑：《两岸对科技类智慧财产权之保护》，台湾智慧财产权座谈会专刊。中国金商标协进会1994年第11期。

[14]参见孟庆法、冯义高编：《美国专利及商标保护》，专利文献出版社1992年版，第220页。

[15]参见王锡麟：《欧共体知识产权跨国法律保护体制的分析》，载《华东科技》1998年第8期。

[16]《中国对外经济贸易白皮书》，经济科学出版社1998年版，第245页。

篇9

例证说明：乳制品、方便面、果冻等

乳制品行业的伊利、蒙牛、光明、三鹿等；饮料行业的康师傅、统一、汇源、露露等；方便面行业的康师傅、统一、华龙等；小食品行业的旺旺、喜之郎、金娃等。其中除了蒙牛在乳品行业的崛起具有传奇性外，其它行业基本无大的影响力的企业或品牌出现，倒是许多企业在从中小企业向大企业冲击的过程中不断地倒下，如饮料行业的园之梦、旭日升等；或许多中小企业守于一隅，反而过得有滋有味，前者后者如乳品行业的妙士、小洋人等。

判断标准或决策技巧

食品行业的这种各子行业的高度集中化趋势会给许多新企业的进入增加难度，但也并不是没有机会，否则食品行业就会成为一潭死水，食品行业也不会成为中国最大的一个行业。

避免直接与大企业对抗，采用差异化的策略，并充分利用笔者前面所提到各种规律，是新企业或中小企业应对行业高度集中化趋势的最好办法。这里提供几种差异化策略供参考：

1、产品配方与类型上的差异化策略。即在现有产品的基础上从产品配方与类型上进行产品的提升。如酸奶之于白奶；

2、包装差异化策略。即对现有产品的包装进行改进或改变。如PET瓶之于玻璃瓶、屋顶包之于玻璃瓶、小容量之于大容量等；

3、区域差异化策略。即选择大品牌所没有涉足或没有作为重点运作的区域市场开展市场营销。如农村之于城市市场等；

4、渠道差异化策略。即选择大品牌所没有涉足的渠道开展重点营销。如餐饮之于商超等。

规律十： 消费者需求的功能化趋势

所谓消费者需求的功能化趋势，即当某类型产品发展到一定程度时，即将进入市场细分时代，随着人们生活水平的提高，针对产品的特殊需求就会越来越强烈，市场细分的主要方向是什么？——针对不同消费的不同功能需求。这里所说的功能既有实际物质利益的功能，也有消费者自我表现的功能，还有人们情感表达的功能。

食品已经从以前的吃饱、吃好这些最基本最简单的功能，发展到现在的营养补充功能阶段，随着享受消费阶段的到来，食品正在以上功能的基础上进入高级功能阶段：

一是帮助人们缓解对生活与工作压力的释放。其实很多消费者都有通过吃东西来缓解这种压力的习惯，如男人抽烟（香烟虽然不是食品，但同样是通过嘴来解决的东西），如女人压力大时喜欢吃零食等；再者，怎样通过食品来提高人们的工作效率也应当是消费比较感兴趣的事情。

二是体现自我关心。生活水平的提高，人们对自己身体的关心程度越来越高，这就是为什么保健品历经风雨后重新大行道的原因。

三体现互相之间的情感。食品体现消费者的情感因素已经越来越得到企业的认可，各企业也在尽量使消费者通过自己的品牌来体现这种互相之间的情况。如同事之间、朋友之间、亲人之间、同学之间、上下级之间等。

四是体现自已在别人面前的表现。谁都想得别人的认可与赞美，怎样提高消费者的环境适应能力及个人形象，统一鲜橙多的“多C多漂亮”实际上就暗示了能够满足消费者的自我表现欲。

五是体现一种生活态度。葡萄酒体现的是一种人生态度、啤酒体现的也是一种人生态度，体现人生态度是应当是食品附加利益的一种，可惜的是国内企业很少将期当用核心利益来进行强化。

例证说明：乳制品

当奶粉发展到一定程度的时候，就进入了按照年龄来细分的分段奶粉阶段，所谓分段奶粉其实就是针对不同年龄段的不同要求进行针对性的功能化；而液态奶发展到一定程度以后，就进入了高钙、加铁、加锌等功能化初期。

判断标准与决策技巧

篇10

例证说明：果汁饮料

纯果汁为什么经过那么多年推广起来还是难以形成足够的市场规模？除了原料的大众化外，口感不够大众化、包装不够大众化、价格离大众太远，从而导致销售渠道局限于餐饮店，纯果汁始终处于“阳春白雪”地位。而经过口感大众化、包装大众化、价格大众化后的果汁饮料，自然就在销售渠道上走向大众化，走向“下里巴人”后马上形成了一个果汁饮料时代。

判断标准与决策技巧

对于那些以大众所不熟悉的原料为主的产品，企业要么进行区域营销，成为区域性产品，要么将原料通俗化，使变得为大众所能理解。

消费者是通过品牌和口感来判断质量的，因为内在的质量如含量、成份并不通过口直接判断出来眼中，对他们来说，口感才是第一的，他们所谓的质量，除了品牌的保证外，就是口感——流行的口感。真正质量好口感好的产品，不一定受消费者欢迎，质量一般而口感好的产品则相对容易获得他们的认同。所以，企业应当走出一味追求内在质量的误区，而应当在保证基本质量的前提条件下，将口感放在首位。

关于口感的大众化，企业既可以通过周密的消费者调查进行确定，也可以对不同类型、不同区域、不同层次消费者的口感特点进行分析，还可以直接借鉴市场上其它产品的口感。

需要提醒的是，在食品行业，没有什么高深的高科技，消费者也不相信、明白什么高科技，他们只相信口感。

对饮料来说，PET瓶就是最为大众化、最为方便、最为时尚化的包装，相类似地，其它各类型产品也有自己最为大众化的包装，企业应当尽量采用本类型产品最为常用的包装，或者以这样包装进行变形、变异，而不应搞所谓的独辟溪径。

各类型产品都有大众化的价格区间，高了，消费者没有经常购买的承受能力，也会相信其质量会高出别人一截，即使产品内加了所谓的高科技产品也不行；太低了，消费者会认为其质量不合格，即使产品质量很好。

销售渠道决定了所能够接触产品的消费者的人数和次数，如果产品连大众都难以经常接触到，他们当然就不会经常购买，消费者不经常购买，就不能称之为“大众化产品”。所谓大众化的渠道，就是消费经常购买此类型产品的渠道，如餐饮店、商超、副食店等。

规律六：“让年轻人疯狂，世界就会疯狂”规律

所谓目标消费群的“年轻人疯狂，世界就会疯狂”规律，即某类型产品只要能够让年轻人产生强烈的兴趣并实施消费行为，那么就会自然地带动其它人群加入到消费中来，从而急剧扩大的市场规模。

除非特殊的如酒类这些针对男人的产品，大部分食品的主要消费者都是年轻人、女人和孩子，无论从群体数量、消费意识、以新鲜事物的接受度，年轻人都要比其它人群领先很多，俗话说：年轻人才是这个世界的颠覆者。而中年人由于工作、家庭责任及消费观念的原因，老年人由于消费观念的原因，很难成为大部分食品的消费主流。

例证说明：果汁饮料和乳酸饮料

以前的果汁饮料几乎全都是针对家庭提倡其营养功能，很难形成更大的市场规模，当通过包装、口感、含量的改变，并以年轻人作为营销宣传对象时，一举结束了果汁饮料几十年的尴尬；小洋人以年轻为对象推广PET瓶含果汁的乳酸饮料，为乳酸饮料的市场扩大打下了基础，通过“蒙牛”借助“超级女声”这个纯粹年轻人的节目，也确实让年轻人疯狂的节目，乳酸饮料风潮真正掀起。

判断标准与决策技巧

除非是真正只有中老年人或年轻妇女才适合的产品，否则，我们不要象某些企业那些，幻想一开始就让所有的人群都成为自己的目标消费者而毫无宣传对象目标性——越定位于所有的消费者，越是没有定位，越是定位于所有的消费者，那么所有的消费者就都没有得到尊重；也不能想当然地将目标消费者定位于家庭妇女、中年人甚至是老年人——放弃群体最为庞大、消费意识最为前卫、消费能力最强的年轻人群体，这本身就是一种舍大求小、舍主求次的做法。

要针对年轻人，就要从产品口感、包装设计、广告诉求、广告创意上体现年轻人的特点，他们的特点是什么？

1、随便、方便。年轻不愿意受约束，喜欢无拘无束地生活，所以产品的包装要越使他们感到方便越好；

2、时尚。针对年轻人的时尚不是文字上说时尚就时尚，就象许多企业所做的那样，言必称自己的产品为“时尚品”，而是要从口感、包装、诉求点、宣传品、促销品、促销活动、公关活动等全方面围绕着是尚进行策划与实施；

3、自我表现。年轻人都有强烈的自我表现欲，都希望得到别人的尊重与认可，所以产品的诉求要能够满足他们这种欲望；

篇11

1、原告林某诉被告深圳某医院医疗事故损害赔偿纠纷案。

原告起诉的根据是，2002年8月1日广东省医疗事故技术鉴定委员会出具的粤医鉴[2002]54号鉴定结论书，认为被告存在“二级医疗技术事故”。一审审理过程中，被告多次要求法院进行司法鉴定，因为适逢旧的《医疗事故处理办法》废除与新的《医疗事故处理条例》生效（2002年9月1日）交替之时，原鉴定机构将被依法解除，省卫生厅未受理该案的复议，导致被告依法应享有的复议申请权未能行使，所以该鉴定结论应为不生效的鉴定结论。另认为粤医鉴[2002]54号鉴定结论书认定事实有误，

2、原告胡某诉被告某医院医疗事故损害赔偿纠纷案。

原告胡某因与被告深圳某医院发生医疗纠纷于2001年5月起诉至法院，一审法院委托深圳市医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，出具的深医鉴[2001]37号鉴定结论书，认为被告不存在医疗事故。原告不服，申请重新鉴定，2002年7月5日，广东省医疗事故技术鉴定委员会做出粤医鉴[2002]35号鉴定结论书，认为被告存在“二级医疗事故”。后被告申请复议，2002年8月29日，复议机关维持了原鉴定结论。被告认为省级鉴定委员会的鉴定结论及复议决定错误，要求一审法院进行司法鉴定。

这两则案例是我们深圳法院在司法实践中遇到的典型类案例，具有很强的代表性。我们该如何处理当事人提出的司法鉴定申请呢？如果支持，依据何在？如果不支持，理由是什么？妥善解决这些问题，对于公正司法，正确处理纠纷，完善民法理论，意义重大。我们认为要解决这些问题，必须弄清楚医疗事故鉴定的法律性质是什么？它在法院裁决医疗事故纠纷案件中扮演何种角色？因为2002年9月1日《医疗事故处理办法》将被《医疗事故处理条例》所取代，故我们将分别依据《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》的规定分析医疗事故鉴定的法律属性，进而得出上述问题的结论。

二、《医疗事故处理办法》中医疗事故鉴定的法律性质

上述两则案例均发生在《医疗事故处理办法》施行中[4]，该《办法》自实行以来一直是人民法院处理医疗事故案件的重要依据，其以第四章对医疗事故的鉴定做了专章规定，突出了医疗事故鉴定在处理医疗纠纷问题上的重要性。

1、《医疗事故处理办法》中关于医疗事故鉴定效力的规定。

根据《医疗事故处理办法》第四章的规定，可知医疗事故鉴定的效力如下：

（1）、对医疗事故的鉴定实行分级管理，省、自治区依行政规划分别设立省（自治区）、地区（自治州、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故鉴定委员会。直辖市设立市、区（县）二级医疗事故鉴定委员会。

（2）、省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定，可以作为处理医疗事故的依据。地区（自治州、市）、县（市、市辖区）鉴定委员会的鉴定，具有双重效力，在没有争议的情况下，其属于处理医疗事故的依据；在有争议的情况下，由上级鉴定委员会重新鉴定，其不具有法律效力，当然不能作为处理医疗事故纠纷的依据。

2、《医疗事故处理办法》中关于医疗事故鉴定法律性质的规定。

《医疗事故处理办法》第三章第11条规定，“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上级卫生行政部门申请复议，也可以直接向人民法院起诉。”从该条规定可以看出，卫生行政部门是处理医疗事故的主要机关，当医患双方发生争议时应首先提请卫生行政部门进行处理，只有对卫生行政部门的处理不服时才可向人民法院起诉。可见，《医疗事故处理办法》具有浓厚的行政色彩。因为，行政法对当事人之间的争议多是规定先由行政机关处理，将法院的处理置于行政机关处理之后。[5]医疗事故技术鉴定委员会对医疗事故的鉴定，是卫生行政主管机关处理医疗事故的依据。这样，就推出一条结论：当事人之间基于医疗事故纠纷向人民法院起诉，必须首先向当地的医疗事故鉴定委员会申请鉴定，医疗事故鉴定是人民法院审理医疗事故纠纷案件的依据；当事人没申请医疗事故鉴定的，人民法院不可能审理该案件。这也使得医疗事故鉴定在法律性质上打上了行政法的烙印。

有人认为《医疗事故处理办法》中的医疗事故鉴定在法律性质上应理解为，医疗事故技术鉴定委员会所作出的具体行政行为，可申请复议，这种定性是不正确的，其错误地理解了《医疗事故处理办法》第11条的规定。依该条规定，医疗事故技术鉴定委员会所作的鉴定是卫生行政部门及人民法院处理医疗纠纷的证据，对该鉴定结论不服的，当事人可以申请重新鉴定；而对卫生行政部门依医疗事故鉴定结论所作出的处理决定，属于行政法上的行政裁决的范畴，[6]在法律性质上应为具体行政行为，当事人不服该处理决定的，才可以提起行政复议。上述第一则案例中的被告就是基于上述错误判断，认为广东省医疗事故技术鉴定委员会所作的粤医鉴[2002]54号鉴定结论书，在法律性质上为行政机关的行政行为，由于行政法规的交替使自己不能行使复议权，而认为其不生效，并要求重新司法鉴定，这是不正确的。医疗事故鉴定结论与行政机关依该鉴定结论所作的处理决定是两个不同的法律概念，对前者不服，可申请重新鉴定，对后者不服可提起行政复议，而不能理解成对前者不服可提起行政复议，从上述被告的申请理由看其混淆了这两个概念。

可见，第一则案例中，被告基于未能对广东省医疗事故技术鉴定委员会出具的粤医鉴[2002]54号鉴定结论行使复议权，而要求一审法院进行司法鉴定的理由，依据《医疗事故处理办法》是不能成立的。因为《医疗事故处理办法》第11条、第13条规定，当事人对地区（自治州、市）、县（市、市辖区）级医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定结论不服，其有两种选择，第一是向省级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，第二种是向人民法院提起诉讼；而对省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定因其是最终鉴定，只能向人民法院提起诉讼。原告简单的以自己的复议权丧失而要求司法鉴定没有依据。依《医疗事故处理办法》的规定，广东省医疗事故技术鉴定委员会出具的粤医鉴[2002]54号鉴定结论已经生效，被告说其无效理由不成立。

为什么第一则案例中的被告会产生上述错误理解呢？我们以为是由《医疗事故处理办法》的特点决定的。制定《医疗事故处理办法》时，我国尚未确立市场经济的发展目标，计划经济仍居于主导地位，法制建设不发达，受这些因素的影响，《医疗事故处理办法》带有很强的行政色彩，从而使医疗事故的鉴定极具行政色彩。同时《医疗事故处理办法》第11条的语言表述不够清楚，致使被告产生了错误地理解。

三、《医疗事故处理条例》中医疗事故鉴定在法律上的性质

1、医疗事故技术鉴定的法律效力

根据《医疗事故处理条例》第三章的规定，其将医疗事故的技术鉴定分为两级并赋予不同的法律效力。

（1）、设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，为第一级技术鉴定。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作，为第二级技术鉴定。中华医学会在必要时可对疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故进行技术鉴定。

（2）、省级医学会组织的医疗事故鉴定和中华医学会组织的医疗事故鉴定经审定符合《医疗事故处理条例》规定的，可以作为卫生行政部门和人民法院处理医疗纠纷的依据。地方医学会（不包括省级）做出的医疗事故技术鉴定在当事人无异议，经审查复核符合《医疗事故处理条例》规定的，也可以做为卫生行政部门和人民法院处理医疗纠纷的依据。

2、医疗事故技术鉴定的法律性质

发生医疗事故纠纷时，《医疗事故处理条例》规定了三种解决方式，即当事人之间协商解决、当事人向卫生行政部门提出调解申请由行政机关调解、当事人向人民法院提起民事诉讼。《医疗事故处理条例》遵循了“司法最终原则”，不再象《医疗事故处理办法》那样，当发生医疗事故纠纷时先由卫生主管机关进行处理，不服时才可向人民法院起诉。从《医疗事故处理条例》规定的来看，我们认为医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中属于证据材料，如果对其进行归类的话，属于民事证据材料七种中的鉴定结论。[7]《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》法[2003]20号第2条第2款规定：“人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理”。可见该通知也是认为医疗事故技术鉴定结论属于证据材料，人民法院依证据规则审查属实后可做为定案证据使用。

四、医疗事故鉴定在法院裁决医疗事故纠纷案件中扮演的角色

当发生医疗事故时，医生不可避免地要承担医疗责任，其承担医疗责任的原因，我们认为在于其有过错。尽管科学技术日益发达，为保护弱者在民法上出现了无过错责任，但鉴于医疗行业具有很高的风险，为促进医疗事业的发展，提高民族素质，平衡医患双方的利益，医生承担医疗责任的归责原则为过错责任是恰当的。医疗过错，属于过错的一种。我们认为判断过错的有无，不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断，即除行为与结果之间有无因果关系及预见可能性之外，尚须就行为在客观上有无过错加以审认。具体到医疗过错而言，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即应就是否为避免结果发生而采取适当措施进行判断。[8]由于医疗技术具有高度的专业性，这就使得法院在确定医生有无医疗过错，并进而认定医生违法事实时需借助医学专家方能解决，于是《医疗事故处理办法》规定了医疗事故由医疗技术鉴定委员会进行鉴定，《医疗事故处理条例》规定医疗事故由医学会组织进行鉴定的制度，其目的在于希望借助医学专家的方式对医疗行为是否构成医疗事故提出意见，在这种意见的基础上法官再运用法律来确定责任的归属。所以，我们认为，《医疗事故处理办法》中的医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定，及《医疗事故处理条例》规定的由医学会组织所作的医疗事故鉴定在法律性质上，为认定医生的医疗行为是否构成医疗事故，或者说存在医疗过错的证据，在证据的分类上属于医学专家的鉴定结论，具有很强的证明力，其在法院裁决医疗事故纠纷案件中扮演的角色为：证明医生的医疗行为有无过错，属于证据的一种。

四、如何看待二则案例中被告提出的重新鉴定申请

上述两则案例发生在《医疗事故处理办法》施行中，两被告均提出要求重新司法鉴定，我们在前面已详细阐述了医疗事故鉴定结论的法律性质，无论从《医疗事故处理办法》还是从《医疗事故处理条例》的规定看，其均属于专家对医患双方争议的医疗行为是否属于医疗事故的鉴定意见，在民事诉讼中属于证据材料的性质，人民法院在审理案件的过程中，要对该证据材料依法予以审查，经查证属实才可作为定案证据。第一则案例中被告提出的，由于其复议权未得到行使，故鉴定结论不生效的理由不成立，我们在前面已有论述，此不赘言。但我们应注意一个问题，《医疗事故处理办法》或《医疗事故处理条例》均将省级医疗事故鉴定机构的鉴定结论定性为“最终鉴定”，该“最终鉴定”的含义是什么呢？有人认为“《医疗事故处理条例》所规定的医疗事故认定是一种行政认定，所谓上述的”最终鉴定“，等于排斥了法院对医疗事故过失和因果关系认定的可能性，违背了司法最终原则，限制了人民法院的审判权限”。我们认为这种观点是值得商榷的，其并未否定司法终审权。医疗事故鉴定是一个技术性很强的工作，它本身有一套鉴定结论的形成过程，比如依《医疗事故处理办法》规定，在省级行政区划内，可能要经过省、地区、市（县）三级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定，才能成为“最终鉴定”，这样层层把关，以保证鉴定结论的科学性、严肃性。我们不能把最终鉴定理解为必须采纳的鉴定，不能更改，实际上在诉讼中，其毕竟属于证据材料的范畴，人民法院还有一个对其进行认证的过程。两则案例中被告均认为广东省医疗技术鉴定委员会的鉴定结论在认定事实方面有误，要求重新进行司法鉴定，我们认为我们应依照《医疗事故处理办法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对上述两则案件中的医疗事故鉴定结论进行审查，如符合法律规定，则在认定案件事实时作为证据采纳，驳回当事人的申请。反之，如不符合《医疗事故处理办法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，可以重新进行司法鉴定。

如果要重新进行司法鉴定，应委托哪个鉴定机构呢？《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》法[2003]20号第2条第1款规定，“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织鉴定”。可见，重新进行司法鉴定必须委托《医疗事故处理条例》所规定医学会组织。由于上述两则案例均已由广东省医疗技术鉴定委员会进行鉴定，我们认为，重新司法鉴定应委托广东省医学会组织进行鉴定，以防止案件久拖不决；另，毕竟在《医疗事故处理办法》施行中，已有省级鉴定委员会的鉴定结论存在。医疗事故鉴定结论作为人民法院审理医疗纠纷案件的“核心”证据，历来是医患双方争议的焦点，有学者主张，为了保障鉴定结论的公正性，人民法院在处理医疗事故纠纷案件中，不一定要委托“行政机关主管”的医疗事故鉴定机构，人民法院可以聘请最高人民法院、公安部、大学中的鉴定机构，当然也包括医学会组织的鉴定机构，但最终委托哪个机构由人民法院决定。我们认为，这种观点不妥。首先，没有法律依据支持。其次，从中国的国情看，医学会组织的医疗事故鉴定机构应是最有条件担当此鉴定委托任务的，其设备、人员素质等均是其他机构无法比的。

五、结论

《医疗事故处理办法》与《医疗事故处理条例》相比，最大的变化在于：前者规定的医疗事故鉴定机构由卫生行政机关主管，而后者由医学专业的专家组成，自治性、中立性较强，增大了患者胜诉的可能性；前者规定对医疗事故纠纷要先作行政处理，不服才可向法院起诉，后者取消了此种规定，突出了人民法院处理医疗事故纠纷的司法终局性。但无论是从《医疗事故处理办法》还是从《医疗事故处理条例》的规定来看，医疗事故鉴定机构的鉴定在法律性质上均为，医学专家评定医患双方争议的医疗行为是否构成医疗事故的专业性结论意见。其是人民法院在审理医疗事故纠纷案件中，用来作为认定医生的医疗行为是否构成医疗过错的核心证据材料，人民法院依证据规则查证属实后，成为裁判案件的定案证据。在案件审理过程中，当事人对鉴定结论提出异议，并要求进行司法鉴定的，人民法院应依法进行审查，理由成立的，予以接受，并依法委托鉴定机构重新进行医疗事故鉴定，理由不成立的，不予采纳。

[注释]

[1] 参见邱聪智（台）著：《民法研究》，中国人民大学出版社，第296至315页。

[2] 参见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》第（二）卷，第308至327页。

[3] 该两则案例为深圳法院正在审理的案件。

[4] 国务院颁布的《医疗事故处理办法》，自1987年6月29日施行，2002年8月31日废止。取而代之的是《医疗事故处理条例》，自2002年9月1日开始施行。

[5] 参见梁慧星主编《民商法论丛》（9卷）法律出版社，第769页。

篇12

[关键词]绿色包装 时代价值 可持续发展

绿色包装是随着人们对世界环境危机、资源危机认识的不断深化,为保卫自己赖以生存的地球生态环境而兴起和发展的。人们对“包装与环境”的认识不断加深。前后经历了“包装废弃物回收处理”、“3R,1D”以及20世纪90年代中后期后的“LCA”说。从其内涵的发展可以看出绿色包装的价值在逐步增加,时代性尤为明显。

一、绿色包装的内涵及必要性

1.绿色包装的内涵

“绿色包装”(Green Package),亦称其为“环境之友包装”(Environmental Friendly Package),是指对生态环境和人体健康无害,能循环使用和再生利用,可促进国民经济持续发展的包装。也就是说包装产品从原材料选择、产品制造、使用、回收和废弃的整个过程均应符合生态环境保护的要求。它包括了节省资源、能源,减量、避免废弃物产生,易回收复用,再循环利用,可焚烧或降解等生态环境保护要求的内容。

2.从社会发展理论研究绿色包装的必要性

研究社会发展问题,不能不重视广为关注的人口、资源和环境问题。绿色包装对于社会的发展意义重大。

(1)人口问题

人口问题是社会领域,或者更确切地说是包括社会主体和社会客体的统一的广义的社会领域之内的问题。马克思和恩格斯所指出的:“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。”人类社会是在自然界长期发展的基础上产生的,并且是依赖于自然界而存在和发展的。不仅如此,人类社会的一切活动都是在一定的自然环境中进行的,都必须借助于自然环境,包括蕴藏在这一环境中的各种资源。所以,自然环境作为一种基本条件,制约着社会发展的各个方面和整体过程。自然环境的状况,从根本上规定着人类的生活质量,以及人类社会存在和发展的可能前景。另一方面,社会发展又会对自然环境发生重大影响。物质生产活动是“人们仅仅为了能够生活就必须每日每时都要进行的”、“第一个历史活动。”这种物质生产活动以及其他各种实践活动违背了客观规律,为了一时之需而不顾后果,导致对自然环境的破坏,从而损害人类社会自身存在和发展的根基。

(2)资源和环境问题

在资源和环境方面,问题则表现为由于人类在物质生产过程中盲目开发和索取、各种工业加工手段和化学物质的大量使用以及废弃物的不适当处置而造成的对自然生态系统的严重侵扰和生态平衡的破坏,结果导致自然环境的各种污染和各类资源的耗竭,诸如气候变异、酸雨成灾、水质变坏、噪声升级、放射性物质扩散、自然灾害频发、森林和草地萎缩、土地荒漠化、能源匮乏、水资源短缺、金属矿产资源消耗剧增、动植物资源锐减等等。这些问题的发生,极大地损害了社会发展的根基,并且进一步危及整个人类的生存。

二、绿色包装,时代的呼唤

1.实现循环复用,再生利用,推动循环经济社会建设

包装制品的回收利用局面已更为紧迫,以包装废弃物回收处理发展历程为例,我国在1978年改革发展后,包装工业获得了较快发展,在“八五”末期,我国纸、塑料、金属、玻璃四大包装产品总量达到1500吨,而包装产品使用后,80%成包装废弃物。“九五”末期,包装工业产值达到2200亿元,按照中国包装总公司提出的规划,在2000年时,包装制品总回收率要达到43%,但由于我国包装废弃物限制法至今尚未出台,而且回收系统尚不健全,从实际情况来看,回收利用用率与规定的43%相差较大。当时,每年包装废弃物总量为1800万吨左右,随着包装工业产值增长,包装废弃物总量将会增加。从当时情况来看,我国对四大类包装的回收状况与国外工业国家差距还很大,主要表现在:废纸回收利用仍处在粗放型阶段,塑料包装废弃物品种多,在我国尚处于不分类而进入垃圾系统,金属包装废弃后回收率仅为20%,我国对废金属回收冶炼及回收金属罐的状况还很差。绿色包装这一思想的落实对解决我国长期以来包装废弃物回收利用率不容乐观的问题起到重要作用,不仅缓解了能源资源紧缺的矛盾,而且降低了企业生产成本和运作效率,对构筑循环经济社会建设起到了巨大的推动作用。

2.有效避免过分包装,利于节约型社会建设

包装的目的是保护商品不受损伤,便于运输储藏和消费者携带,在此基础上美观大方,并且有利于商品的销售。对商品的包装本无可厚非,但对于保护、方便、传达和装饰等功能过剩的包装即过度包装,则将会使包装走向另一个极端。一方面,过度包装导致了大量的浪费。以纸包装业为,如现在常用的瓦楞纸,主要分3层、5层和7层,发达国家使用3层瓦楞纸的占到90%,而我国以5层为主,使得我国每年要花十亿多元进口纸浆和纸板,如果改用3层瓦楞纸,就可以节约三分之一的费用。另一方面,过度包装造成了严重的环境污染。目前,我国包装废弃物的年排量在重量上已经占城市固体废弃物的三分之一,而体积上更是达到了二分之一,且排放量以每年10%的速度递增。此外,过度包装侵害了消费者的利益,同时损害了社会利益。绿色包装作为新一代包装行业,可以有效地避免了传统包装所带来的问题,有利于节约型社会的建设。

参考文献:

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一、我国事业单位用人制度的基本情况

事业单位是具有中国特色的组织。所谓事业单位，是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家通过编制管理实现对事业单位人员的配置和调控。按照国家财政拨款的多少，可以将事业单位分为三种：全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位。我国事业单位数量众多，类型不一，队伍庞大。截止2006年底，全国事业单位总计126万个，涉及教育、卫生、农业、文化、科研等多个领域，职工人数近3035万，其中正式职工2923万（包括原固定职工和使用期限在一年以上的合同制职工）。职工人数中教育业点51.3%，卫生业占14.3%，农业占9.5%，文化业占5.1%，科研占2.4%。长期以来，我国的事业单位实行的是一套不同于企业，近似于国家机关的人事管理制度。改革开放以后，国家在企业推行劳动合同制度，对国家机关公务员的管理通过立法加以规范，事业单位的人事制度仍在原来制度的基础上运行，改革进展缓慢。为了转换事业单位用人机制，是加快推进事业单位人事制度改革。2002年7月6日，国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》的通知，要求事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。到2006年底，事业单位实行聘用合同的人员1700多万，约占总人数的51％。

国家对事业单位实行编制管理，按照编制核算拨款的数额。目前事业单位编制都是多年前核定的，编制基数多年不变，不能满足事业单位不断发展的需要。在编制满额的情况下，各事业单位只好大量扩充编外人员和其他人员，这样造成事业单位人员结构复杂，人事管理分割。事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员。包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；第二类是编制外人员。包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员。编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员。是通过劳务派遣形式招用的。