法律知识解读范文

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（一）刑法的概念和基本原则

刑法是统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，以国家的名义制定的有关什么行为是犯罪和对犯罪者适用何种刑罚的法律规范的总称。

刑法的基本原则，是贯穿于刑法全部内容，对定罪量刑和刑罚的执行具有直接指导作用的准则，是指导和制约刑事立法、刑事司法的基本规则。我国刑法中规定的基本原则有：

罪刑法定原则。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

法律面前人人平等原则。我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

罪责刑相适应原则。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”明确规定罚当其罪，罪责刑相适应的原则。

（二）刑法的效力范围

刑法的效力范围即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方，对什么人和在什么时间内具有效力。

1．刑法的地域效力

我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内的就认为是在中国领域内犯罪。

2．刑法对人的效力

（1）对我国公民的效力

①我国公民在我国领域内犯罪的，一律适用我国刑法。

②我国公民在我国领域外犯刑法规定之罪的，也适用我国刑法，但按照我国刑法规定，最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

③我国国家工作人员或军人在我国领域外犯罪，则不论其所犯之罪是否按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑，都适用我国刑法，追究其刑事责任。

凡在我国领域之外犯罪并依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

（2）对外国人的效力

①具有外国国籍和无国籍的外国人，在我国领域内犯罪的，除法律有规定以外，都适用我国刑法。享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决。

②外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，而按照我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但按照犯罪地法律不受处罚的除外。

③对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，也适用我国刑法。

二、犯罪

（一）犯罪的概念和特征

犯罪是阶级社会中的一种社会政治现象。一般来说，犯罪是指统治阶级通过法律规定的，因危害其经济利益和统治秩序而用刑罚加以禁止的行为。我国刑法对犯罪概念做出了科学的概括。《刑法》第13条规定：“一切危害国家、和安全，分裂国家、颠覆人民民主的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民人身权利，民利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪。”这是我们认定犯罪、区分罪与非罪界限的法律依据。

犯罪具有以下特征：严重的社会危害性；刑事违法性；应受刑罚处罚性。

（二）犯罪构成

犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。任何一种犯罪的成立都必须同时具备四个条件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。

1．犯罪客体

犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

我国刑法理论将犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体。

2．犯罪的客观方面

犯罪的客观方面，是指犯罪活动的外在表现，是犯罪行为和由这种行为所造成的危害结果。包括危害行为、危害结果以及犯罪的时间、地点和方法等。危害行为是一切犯罪构成的要件，危害结果是绝大多数犯罪构成的要件；犯罪的时间、地点、方法是某些犯罪构成的条件。

3．犯罪主体

犯罪主体是指实施危害社会行为依法应当承担刑事责任的人和单位。自然人作为犯罪主体，必须达到：

（1）法定刑事责任年龄；

（2）具有刑事责任能力；

（3）实施危害社会的行为，触犯刑律。责任年龄和责任能力是自然人成为犯罪主体的必要条件。

刑事责任年龄，是刑法所规定的，行为人对自己的犯罪行为承担刑事责任必须达到的年龄。我国《刑法》规定：

（1）已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。

（2）已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强*、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

（3）已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候也可以由政府收容教养。

刑事责任能力，是指行为人在刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，行为人成为犯罪主体必须具备这种能力。我国刑法规定，精神病人在不能辨认和控制自己行为的时候造成危害社会的结果，经法定程序鉴定不负刑事责任。尚未完全丧失辨认和控制自己能力的精神病人犯罪，应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。

4．犯罪的主观方面

犯罪的主观方面是指犯罪主体对自己所实施的犯罪及危害结果所持的心理态度，这种心理态度是由罪过、犯罪目的、犯罪动机等主观方面因素所构成。

罪过是行为人对自己实施的行为及其危害结果所持的故意或者过失的心理态度。

（1）犯罪故意

在我国刑法中，犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生从而构成犯罪的心理态度。根据认识因素和意志因素的不同，犯罪故意可分为直接故意和间接故意两种形式。

（2）犯罪过失

根据我国刑法规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。根据行为人对可能发生的危害结果是否有预见，犯罪过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

（3）意外事件

如果行为在客观上造成损害结果，但主观上并不是出于故意或者过失，而是由于不可抗拒或者不能预见的原因所引起的，即所谓的意外事件，则不构成犯罪。

犯罪目的是指犯罪主体希望通过实施犯罪行为达到某种结果的心理状态。

（三）正当防卫和紧急避险

1．正当防卫

正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。因采取正当防卫而使不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。

2．紧急避险

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小合法权益，以保护较大合法权益的行为。

避险行为超过必要限度造成不应有的损失的，构成避险过当。对于避险过当，应当酌情减轻或者免除处罚。

（四）犯罪的预备、未遂和中止

犯罪的预备、未遂和中止以及犯罪的既遂，是故意犯罪行为发展中可能出现的几个不同的形态。故意犯罪过程是行为人的主观到客观的发展过程，这一过程中存在因主客观各种原因停止下来的犯罪形态，包括犯罪的预备、未遂、中止。

1．犯罪预备

犯罪预备是指为了犯罪准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实施犯罪的情形。

刑法规定：对犯罪预备的罪犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2．犯罪未遂

已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

刑法规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

3．犯罪中止

犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。

刑法规定：对于终止犯罪，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

（五）共同犯罪

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处。

共同犯罪的基本特征：（1）二人以上共同犯罪；（2）实施共同的犯罪行为；（3）有共同的犯罪故意。

（六）单位犯罪

1．单位犯罪的概念

我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

2．单位犯罪的处罚

我国刑法在处罚单位犯罪时采用“两罚制”原则。所谓“两罚制”原则指对单位犯罪既处罚单位，又处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

三、刑罚

（一）刑罚的概念

刑罚是指刑法明文规定的，由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性法律制裁方法。

（二）刑罚的种类

我国刑罚分为主刑和附加刑两类，主刑和附加刑又各有多种。属于主刑的各个刑种只能独立适用；属于附加刑的各个刑种既可以独立适用，也可以作为主刑的附加刑适用。

1．主刑

主刑指审判机关对犯罪分子判处刑罚时，只能独立适用，不能附加适用的刑罚。我国《刑法》规定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。

（1）管制，是对犯罪分子不实行关押，但是限制其一定的自由，让其在公安机关的管束和群众的监督下进行改造的一种刑罚。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时，最高不能超过3年。

（2）拘役，是对犯罪分子在短时间内剥夺人身自由，就近予以监禁的一种刑罚。拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时，最高不能超过1年。

（3）有期徒刑，是在一定期限剥夺犯罪分子的人身自由，强制其从事劳动生产，并进行教育和改造的一种刑罚。有期徒刑的期限，除《刑法》第50条、第69条规定外，为6个月以上15年以下。数罪并罚时，最高不能超过20年。

（4）无期徒刑，是对犯罪分子剥夺终身自由并强制其参加劳动生产、接受教育和改造的一种刑罚。

（5）死刑，是剥夺犯罪分子生命的一种刑罚。死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准执行死刑。

2．附加刑

（1）罚金。指强制犯罪分子或者犯罪单位向国家缴纳一定数额金钱的一种刑罚。

（2）剥夺政治权利。指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的一种刑罚。

剥夺政治权利是剥夺下列权利：①选举权和被选举权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③担任国家机关职务的权利；④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

（3）没收财产。指将犯罪分子个人所有财产的一部分或全部强制无偿地收归国有的一种刑罚。

（4）驱逐出境。是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。这种方法仅适用于犯罪的外国人，故是一种特殊的附加刑。

（三）刑法裁量

1．自首与立功

（1）自首

自首是指犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

《刑法》第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

（2）立功

立功是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形。立功分为一般立功和重大立功。

《刑法》第68条规定，犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪自首后又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。

2．数罪并罚

数罪并罚是指一人犯数罪，人民法院对其所犯之罪分别定罪量刑后，按照法定的原则，决定应当执行的刑罚。

数罪并罚的原则包括：

（1）各国刑法所采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。

（2）我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。

3．缓刑

缓刑是指被判处一定刑罚的犯罪分子，在其具备法定条件的情况下，附条件地暂缓执行原判刑罚，当犯罪人满足一定条件后，便不再执行原判刑罚，如果违反了应当遵守的条件，则原判刑罚仍要执行的一种刑罚制度。缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一项制度。

（四）刑罚的执行

1．减刑

减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。

2．假释

假释是指对被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行了一定的刑期以后，如果确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。

3．时效

我国《刑法》中的时效，是追诉时效，指对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。在此期限内，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任。

我国《刑法》对追诉期限的具体规定为：

（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉期限为5年。

（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉期限为10年。

（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉期限为15年。

（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期限为20年，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院批准。

四、几种常见的犯罪

（一）贪污罪

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪属于国家工作人员职务犯罪。

（二）

是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。属于国家工作人员职务犯罪。

（三）重大责任事故罪

重大责任事故罪，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服从管理，违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者其他严重后果的行为。该罪为危害公共安全的犯罪。

（四）走私罪

走私罪是指违反海关法规，逃避海关监管，偷逃关税进行走私，情节严重的行为。走私罪是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。

（五）故意伤害罪

故意伤害罪是指故意损害他人健康的行为，故意伤害罪是侵犯人身权利的犯罪。

（六）非法拘禁罪

非法拘禁罪是指以非法拘留、禁闭或其他强制方法，任意剥夺他人人身自由的行为。非法拘禁罪属于侵害公民人身权利的犯罪行为。

（七）抢劫罪

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二、缺乏监管

首先，备案率低。房地产中介机构由于缺乏相应的资质限制，设立条件相对比较宽松，也就导致中介服务机构众多，但备案率低，加上许多房地产中介机构的从业人员个人素质偏低，对于相应的程序并不了解，对于备案认识不足。同时，人员的流动性较大，备案不及时也是备案率低的主要原因。其次，协会自律性较差。目前，我国房地产经纪人协会主要是以社会团体形式出现的，在实际管理中，各级房地产经纪人协会是联系政府和房地产中介机构的桥梁，应该具备独立的地位。但是，长期以来，由于重视程度不够，没有得到有效的确立。同时，行业协会通常会带有政府附属的性质，在实际工作中，容易出现职能的错位，导致责权不明，难以反映民间机构的真实要求。再次，职能混乱。在我国，对房地产中介机构进行监管的部门包括工商、房产、物价等多个部门，在共同管理之下，经常出现职能错位和越位的现象，加上多方面管理引发的分工混乱，一旦出现问题，各部门相互推卸责任。同时，房地产中介机构、个人信用档案以及社会统一评价体系还没有得到健全和完善，缺乏有效的社会监督和严格的奖惩制度。

三、完善我国房地产中介机构法律制度的对策

（一）健全准入和退出制度建立房地产中介机构市场准入机制，是对房地产中介行业实施监管的首要环节，是保证房地产业稳定发展的有效的预防性措施，直接关系到此后的监管能否顺利进行。健全市场准入制度，可以从根本上排除大部分可能对房地产中介市场造成影响的不利因素，保证市场的纯洁和稳定。同时，要对退出市场的中介机构进行严格监管，保证市场稳定和交易安全。

（二）完善信息披露制度房地产中介市场的诚信缺失，归根到底是由于信息的不对称造成的，这样不仅会降低市场效率，还容易导致市场交易量的下降，甚至影响交易的正常进行。因此，政府相关部门要建立信息资源共享平台，完善信息披露制度，提高信息的完整性、及时性和真实性，保障消费者与房地产中介机构的信息对称，从而保证交易的顺利进行，提高中介机构的信用，促进其自身的发展。

（三）加快行业协会建设要明确行业协会的地位和作用，依靠相应的法律体系，构建完善的管理制度，制定相应的业务规范，增强行业道德约束，充分反映民间组织的要求和愿望，尊重大多数中介机构的意见，为整个行业的发展起到指引作用。

（四）建立相应的评价体系要结合房地产中介机构的特点，建立透明、统一的评价体系，通过机构年检，对中介机构进行定期审查，严厉打击违法行为，对不合格机构应该按照退出制度，清出房地产中介市场，通过相应的社会评价体系，对房地产中介活动进行有效监督，保证房地产中介市场秩序的良好，也便于公众择优选择。

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一般认为，所有的法律运用都需要解释。这句话的含义是说，我们平常所说的法律是一般的行为规范，是用语言对行为和事件的抽象表述，而司法活动就是把抽象的法律落实到具体的案件之中，以法律意义的方式覆盖事实。根据解释的循环性特征，法律与事实之间实际上也存在着循环关系。这就意味着法律在解释过程中会赋予事实以法律意义，但事实本身作为被理解和解释的对象，对法律意义或者说法律范围也具有重要影响。案例指导制度是从事实的角度对法律进行解释的方式之一。必须明确的是，所有的法律都需要通过解释赋予事实以法律意义，但事实并不是被动的。已经判决的案件事实(经甄别确定为案例的话)对正确理解法律起着示范作用。也正是从这个角度我们可以说，法律解释是一种媒介行为，即根据法律文本的规范意旨赋予事实以法律意义以及根据以往的判决反过来解释法律规范的意涵。事实与法律规范之间的意义是相互融贯的，并不是单方面的由法律来涵摄事实。

值得注意的是，在司法过程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意义的方式传达出来，解释者是在法律与事实之间的循环关系中理解法律的。司法实践中已经确定的案例是在具体的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件与法律之间意义关系的时候，应该参考以往的理解，最好能够在此基础上有所创新，以适应新的案件的个别情况。对于赋予事实以法律意义的活动，在很多简单案件中，似乎只有推论意义上的理解，而没有日常意义上所说的解释。这时候案例所发挥的作用似乎更大。因为根据法律再加上根据以往的判例所作出的解释，给法律人带来的是信心，使其对自己的理解更加确信。尽管典型案例强化了法律的固有范围，但是疑难案件却在一定程度上扩展了法律的范围。这也许主要不是一个解释的问题，更多的是牵涉到哲学上所讲的理解。对法律的理解不完全是根据法律的字义的解释，在解释过程中以往的经验对理解法律有重要的参考作用，这种参考就是案例指导，即把对判例的解读当做一种解释方法，在个案中确定法律的意义。

法哲学家们一直在探讨理解和解释的区别。在早期哲学界的论述中，解释和理解是有区别的，起码理解是解释的基础，没有理解则解释就不可能进行。但到了德国哲学家海德格尔和伽达默尔创建了本体论解释学以后，理解、解释和运用就被视为三位一体的了，即理解也是运用，解释也是理解，运用也是解释。然而，出于各种目的，多数学者同意维特根斯坦的论断，即不是所有的理解都是解释。“我们基本赞成本体论解释学的观点，所以认为法律解释，无论是否有需要进一步解释的文本，只要我们在具体案件中释放出法律的意义就属于法律解释。所有的待处理案件都需要法律解释。法律解释就是赋予事实以法律意义的活动。就像拉伦茨所说的那样：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有异议文本的意义，变得可以理解。”这是广义的法律解释概念。但是，我们需要提醒的是：解释、理解和应用都是需要前提条件的，其中，必须明确的是仅仅靠语言文字的熟练还不足以准确地理解法律。法律人的以往经验包括理解者自身的经验都是正确理解法律的前提。判例是别人的经验，但是认真解读也可以成为自身理解的前提。所以案例指导制度的确立，在我看来会强化职业法律人对法律的正确理解，当然前提是我们必须选好一些案件作为判例。经典案例的甄别是对最高人民法院或者说高级别司法能力与智慧的一个考验。

二、案例指导制度下的法律解释

我国法学界自20世纪80年代起就开始讨论建立中国的判例制度，但由于文化传统、法官素质和司法体制等方面的原因，使得在中国短期内建立判例制度的设想不很现实，因而很多学者和实务法律人转而求其次，试图在案例指导制度下发挥判例制度的优越性。判例制度的优越性表现在什么地方呢?在英美法系中实行的判例制度，强调判例的拘束力原则，所有的判决都可以依据先例的拘束力原则而发挥作用。大量的判决构成了先例式的法律，对这种法律我们称为判例法。这是一种以与大陆法系的法典法不一样的书写方式而写成的法律。它同样在表述法律的原则与规范，属于法官寻找针对个案法律的权威性法源。其效力地位虽然低于制定法，却有着比制定法更加细化的优点。人们透过娴熟的法律识别技术，不仅可以在判例中发现隐含描述的一般性的法律规则，还可以通过案件事实的识别，发现当下案件适用的具体条件。与很多人的错误认识不一样，判例法虽然是法官在司法实践中创造的，却有效地限制着法官的自由裁量权，因为前例对后来应用判例的法官只留下了空间很小的自由裁量的余地。并且通过判例所确定的法律，与抽象法律规范所表述的法律相比较具有更强的针对性。当然，由于判例太多，一般初学法律的人会感觉如坠云雾，不是专业法律人很难掌握细腻的法律。判例法更需要法律的职业化和专业化。从事法律实践者需要更加专业的训练才能掌握判例法的解释方法。

案例指导制度之下的法律解释与一般的法律解释方法不同。“法律的解释，即在阐明法律文义所包含的意义。”一般来说，主要是在法律文义解释、体系解释和目的解释等方法的使用中来确定法律的意义。这就是狭义的法律解释，是指有解释对象的活动。从这个角度看，法律解释有两种基本形式：一是对法律规定的意义阐释，主要是对模糊语词、相互矛盾的法律规定等进行解

释。语言、逻辑和价值是确定法律的方法。二是在理解和解释清楚文本含义的基础上，赋予事实以法律意义。其实，这两种形式只具有认识论上的意义，在法律思维过程中并没有严格的界限。因为在司法实践中，对这两个方面的思维是相互重合的。法律用语都有一个意义空间。词义上的模糊在方法上可以通过解释予以限缩，但要通过解释完全排除这种模糊地带是不可能的。这种一般的“解释不是一种精确的方法，顶多只能在供讨论的多种解释原则和解释可能性之间做出选择”。法律解释的界限实际上就是在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。但是案例解释方法与这种方法不一样，它是在情境中即把当前的案件放到当下与之相近的案件的语境来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻。最近药家鑫和“赛家鑫”两个死刑案的比较就使云南高级法院对后案启动再审程序。这实际上不仅是两个案件适用法律之间的比较，还是对案件事实之间的比对，在比对中法官能够发现确定符合法制统一原则的判决结论。“如果(穷尽)一切解释努力仍然无法导致对法律问题作出公正的、合乎法感的解决，这样的法律规范就需要予以补充。”案例解释方法就属于这样的广义解释方法。它已经不是拘泥于文字对法律进行解释，而是把解释扩展到经验的范畴。这一点似乎更印证了霍姆斯所讲的法律不是逻辑而是经验的论断。经验包括自己的经历也包括以判例这种形式所做的关于理解前提的累积。

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关键词: 地方性知识;村干部;乡土社会中的法律人

Key words: local knowledge;village official; legal person in local-color society

中图分类号:D93/97 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)17-0235-02

0引言

先生说中国社会从基层上看具有乡土性。而在半个多世纪过后的今天,即便人们生活水平普遍提高、交往越来越密切,然而不可否认的是在我国仍然存在这样的社区――它清晰地展示着乡土本色的特征――那就是广大的农村社区,这里人们的生活极具地方性。地方性是指“他们活动范围有地域上的限制,在区域间接触少,生活隔离,各自保持着孤立的社会圈子。”[1]在这样的社区中,村干部和基层的法律人在“司法”中扮演着重要的角色。

1地方性知识理论

法律是一种地方性知识最先被美国文化人类学者克里福德・吉尔兹(Clifford Geertz)提出,在西方文化学理论界有着极大的影响力的他被称为阐释人类学的大师和开山者。吉尔兹的学术成就是多方面的,而最突出的是在他的学术实践中力倡地方性,提出知识是具有地方性的。其著作《地方性知识:事实与法律的比较透视》集中反映了他的法律思想,他认为,法律就是地方性知识,“地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即对所发生的事件的本地认识于对可能发生的事件的本地想像联系在一起”。[2]法律被看作是一种赋予特定地方的特定事务的特定意义的方式,不同的法律文化对法律的理解存在着地方化。

当然,自“地方性知识”的概念引入到当代中国法学以来,受到了某种怀疑和轻视。贺卫方教授在《中国司法管理制度的两个问题》中就担心,“夸大关于法律秩序的知识的地方性特征不免使我们走向封闭,而且不自觉地把某些西方学者关于法律是一种‘地方性知识’的论断普适化了”。[3]刘作翔教授也依据波斯纳在《法理学问题》中提到的法理学的许多问题是跨文化、跨时间的,强调普适的法学理论,隐含了对地方性知识的批判。然而,任何普适性的知识都必然是从地方性知识中演化和发展起来的。地方性知识被视作一种格局,它与其他同样是地方性知识的格局相区别。依据我国国情,存在着我国特有的法律文化的传统和实际。中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源。[4]法律是一种地方性知识,预示着一种制度的法治不可能靠移植来完成,必须从中国的实际出发,从中国本土资源中演化和创造。

2村干部――地方性知识的载体

乡土社会是熟人社会。由于乡土社会中的人以土地为生、不经常流动,再加上人们的聚村而居,这就形成了一个“没有陌生人的社会”。这种社会最大的特点是人们之间相互信任,而信任来源于彼此的熟悉。作为熟人社会的一个成员,村干部长期生活在这个偏远的社区之中,也许他没有许多如今得到大社会承认的那种“上得了台面”的知识,但是他的独特生活环境确实使他拥有许多可能令外来权力行使着要想行使权力就必须予以重视和考虑的具体知识,即对当地的山山水水和社区中几乎每个人特性的深知。[5]村干部被看作是“地方性知识库房”。当然地方性知识并非村干部所独有,可以说几乎每个村民都具备。但是因为村干部在社会生活中扮演着“双重角色”,即人与当家人的角色,使得村干部成为外来权力介入时必须尊重的地方性知识的便利的载体。

村干部一方面是国家权力的人,另一方面又是整个社区的当家人。其实在熟人社会中需要很少的法律,法律远不如当地的传统风俗,使得国家的正式权力在乡土社会的运作受到被弱化的威胁,这是不被允许的。苏力教授强调的送法下乡,目的在于使司法职业化,避免人情大于法律而出现违规乱纪的现象。在这场运动中,起着关键作用的基层法律人尤其是基层法官扮演着使者的角色。他们要想获得非常具体的地方性知识必须以村干部为基点。

3乡土社会中法律人的司法知识

乡土社会中的法律人是在农村社区中从事法律职业并保证司法体系正当运作的一系列直接相关的人。苏力教授在《乡土社会中的法律人》一文中排除了一些在政法口工作而又与农村社区中日常纠纷司法解决并无直接关系的法律人,并明确指出,在我国乡土社会中与司法过程更直接相关的“法律人”是基层法律服务所的法律工作者、法律文书送达人以及基层人民法庭的法官。[6]他们自身可能就是这个社区的人也可能不是,但是由于他们被烙上司法的印记,被村民将之与“官家”相混淆,从而区别于一般村民。法律人的司法知识,并不是静态的认知,而是在司法实践中,对各种关系进行处理的抉择和判定以及做出这种抉择和判定的决定因素。笔者认为,在乡土社会中,司法知识必须做广义的理解。也许,并非只有基层法官才具备司法知识,那些与乡土社会的司法有着密切连系的“法律人”所具备的某些“上不了台面”的知识也应纳入到司法知识的范畴。

3.1 作为地方性知识的司法知识其实,司法知识本身就是一种地方性知识,“这种知识是在司法活动别是在近代司法职业化进程中逐步生产并再生产出来的”。[7]正如美国大法官柯克所言,“法律是理性,但不是一种一般普遍的理性,而是一种‘人为’的理性,只有法官和律师才知道它。”司法知识是非常具体的知识,要保证法律的有效运作,在司法实践中总是需要更多更具体的地方性知识来应对具体的个案。

在我国广大的农村社区普遍存在这样的现象:因为当今具体司法要求法官的知识结构具有标准性和统一性,导致基层法官在司法过程中充满了困惑和矛盾。他们在解决纠纷中既要立足于实际问题,又要强调被标准和统一的司法知识与司法需求的对接与适应。在面对社区中具体个案的时候,基层法官的知识结构呈现出经验性、实用性、地方性、非学理性等特点,如果与当事人接触,他们很多情况下会邀请村干部参加;而基层法律服务所的法律工作者,作为“中国的司法行政机关的神经末梢”有着半官半民的性质,村民们遇到纠纷告到乡里,一般都由这些人来调解解决。这些人可能从未受到过法学院的训练,只是可能通过书本学习到一些法律知识,但是他们却有着在这样一个社区进行“司法活动”丰富的经验。这种称不上是司法知识的“司法知识”明显地具备了地方性的特征;除了基层法官和基层法律服务所的法律工作者,苏力教授在实证调研中发现这样一群人――在法院工作、没有正式的称谓、专门替法院送达各种法院的文件――他将这样的人称作“法律文书送达人”。这些人参与的工作更加繁杂,可能临时充当法警、卫兵、或者去协助审判的强制执行。他们更不可能受到法学教育,甚至根本不懂法。但是他们有存在的优势,那就是他们熟悉这个社区,对法律文书的传达既准确又迅速。由于这些人的出现,也促使法官进一步发生变化。最主要的变化是促使法官与乡土熟人社会进一步陌生化。司法知识本来应当的非常具体的知识,而由于在偏远的乡土社会不自觉的将司法神圣化,使得具体的实际与理论上的司法相脱节。

3.2 乡土社会中法律人司法知识的开启一直以来,我们都在强调法官要提高职业素质,对他们进行司法知识和技能的训练。但是,我们应该认识到这只是知识的灌输,从而几乎完全忽视了法官的能动性和创造性。这使得法学家所传授的司法知识同司法实践相分离。也可以理解为法官在司法实践中逐步积累起来的对司法有参考指导意义的某些经验和技术都排除在现有的司法知识体制之外了。[5]而“法律的生命从来是经验而不是逻辑”,法学从本质来说就是一种实践理性。法官所具备的知识本身就是非规则性的知识,是相当具体的知识,这从某种意义上契合了司法知识的地方性。

乡土社会中,法律人有着任重而道远的担当。前文中提到的基层法律服务所的法律工作者和法律文书送达人被划归到法律人的行业,是因为他们在乡土社会司法运行中起到了不容忽视的作用,他们同基层法官一起在这个社区中包揽了所有法律事务。而这里的法律事务,应该是被印上神圣记号了的。即便是神圣的法律事务,在村民中仍然远不如村干部利用权威来调节纠纷来得直接。所以,被神圣化了的国家司法要下乡,必须尊重当地文化借助地方性知识具体问题具体分析。

4基于法律是一种地方性知识的启发

法律是一种地方性知识,为法学的研究开创了一个新的思路。无论是村干部作为地方性知识的载体,还是乡土社会中的法律人的司法知识具有地方性,都表明知识是人类在现实生活中为了对付各种现实的问题而产生出来的。时空位置不同,人们所面临的常规性问题往往也不同。在具体时空中,解决这些常规性问题的知识,就是所谓的文化。纠纷解决方式是文化,利用司法来解决纠纷是国家权力下乡的一种途径。在我国乡土社会中利用司法解决纠纷的前提就是了解当地文化,尊重当地文化和利用当地文化,那么事情就好办多了。

笔者相信法律是一种地方性知识,但是不否认过分信奉和推崇是有害而无益的。承认法律是一种地方性知识,动员各种资源保证司法判决的落实,更容易使法院变成地方行政机构之一。不仅为地方各类机关干预法院开通了渠道,而且会使法院从一个依据规则解决纠纷的机构蜕变成一个纯粹的纠纷解决机构。[5]而若以“个案公平结果”为向导,又会出现在统一的国家中法律不统一的问题。所以,强调法律是一种地方性知识,旨在强调法律知识为一系列发展变化的具体历史条件或情境的总和,是在特定的历史条件和特定的文化背景下所形成的法律情境。[8]我们相信世界是丰富多彩的,随着时代的发展我们本身就是在创造着某种知识。

参考文献:

[1].乡土中国[M].北京:北京三联书店,1984,(9).

[2][美]克利福德・吉尔兹.地方性知识:事实与法律的比较透视(中译文).载梁治平编.法律的文化解释(增订本)[M].北京:生活・读书・新知三联书店,1998年第二版.126.

[3]贺卫方.中国司法管理制度的两个问题[J] .中国社会科学,1997,(06).

[4]苏力.法治及其本土资源(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2004,(6).

[5]苏力.送法下乡――中国基层司法制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.45;264-265;288.

篇5

中图分类号:D913.9

文献标识码:A

涉外结婚,涉外结婚是指具有涉外因素的结婚或复婚。世界各国关于涉外结婚的法律适用,大多区分结婚的实质要件与形式要件,解决结婚实质要件法律冲突主要有两种制度:一是“单一制”,即适用婚姻缔结地法,或者适用结婚当事人属人法;二是“混合制”,即适用婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法,或者适用结婚当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法。各国关于结婚形式要件的法律调整主要也有两种制度:一是“单一制”,即适用婚姻缔结地法,或者适用结婚当事人本国法;二是“混合制”,即适用婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法,或者适用结婚当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法,或采取选择适用婚姻缔结地法和属人法。

中国有关涉外结婚的法律适用制度,主要规定在《民法通则》第147条、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》、《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》中。中国公民同外国人结婚,其实质要件和形式要件均适用婚姻缔结地法,至于外国人之间在中国境内的结婚以及中国人之间在中国境外结婚问题,我国立法对之法律适用问题尚无明确规定。在涉外结婚法律实践中,常常出现以下问题:

一、实质要件与形式要件不加区分

案例:丙某与丁某都是来中国工作的英国人,去年在中国一教堂举行了盛大的结婚仪式,但未去民政部门办理结婚登记,今年因双方感情不合,丙某诉请中国一法院解除他与丁某的婚姻,法院能否承认丙丁结婚有效?本案法院如果以中国《民法通则》“对于涉外结婚案件的法律适用,不分实质要件和形式要件,一律适用婚姻缔结地法”,则丙丁婚姻不成立。

二、连结点的单一性

案例:甲乙都是埃及人,且是16岁的表兄妹,想在中国登记结婚,请问他们的请求能否成立?本案如果按中国法律规定:涉外结婚适用婚姻缔结地法,则埃及人甲乙的请求根据结婚缔结地法即中国法的规定肯定不成立,但甲乙如果根据其本国法或属人法的规定“伊斯兰教徒可根据伊斯兰教教规缔结一夫多妻制婚姻,结婚法定年领一般为16岁”则肯定成立。但关于外国人在中国境内的结婚实质要件的法律适用,我国立法尚无明确规定。在实践中,我国一般要求当事人遵守我国婚姻法的规定,即依婚姻缔结地法,但也适当照顾有关外国法中关于结婚实质要件的具体规定。

三、主体的不周延性

案例:刘某男与李某都是不满18周岁的中国人,想在埃及结婚,他们按照埃及法的规定在教堂举行了婚礼仪式,他们的婚姻中国法律是否承认?本案牵扯到中国公民之间在外国结婚应的法律适用问题。在这方面可供参考的只有外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》。依该规定,我驻外使领馆在“受理这类案件时,应严格按照中华人民共和国婚姻法的基本精神,并照顾到他们居住在国外的实际情况,加以妥善处理”。但事实上,李某和刘某的结婚案件不一定由我国驻埃及的使领馆受理;并且李谋和刘某均不满18周岁,那么法律年龄偏小会不会不利于保护妇女的合法权益呢?虽然中国法律有以上规定,但是对于这些原则应以什么标准来界定呢?到底怎样的行为既能照顾到结婚双方在外国的实际情况又不违反我国法律的基本精神呢?法律结婚年龄在中国之所以规定的较高是考虑到计划生育国策和我国人口基数过大的问题。本案如果根据中国法有关规定可以照顾刘某和李某在埃及的实际状况并排除国内一些原则性的规定,进而认定其婚姻在国内有效的话,那么会不会有更多的中国人都趁早到外国结婚以后再回国呢?这是不是也符合中国的基本国策和长远利益呢?

复杂的涉外结婚实践告诉我们,在跨国婚姻多元化、复杂化、制度化、政策化的今天,中国必须尽快完善涉外结婚立法,使涉外结婚制度能与时俱进,呈现出更多的灵活性。据此,提出有关建议如下:

第一、严格区分实质要件和形式要件的法律适用结婚实质要件关系到本国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等,理应严格规定;而结婚的形式要件是关于其外在形式问题,为了确保婚姻的有效性,可对此进行宽松规定。因此,我国对结婚的实质要件,应适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则。而结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。

第二、采取灵活的连结点对于结婚实质要件的法律适用,除了婚姻缔结地法外,也可以当事人的国籍、住所等属人法来确定。如果双方当事人的属人法不同,也有两种做法:其一是适用当事人各自属人法。即结婚实质要件适用双方当事人各自住所地法或各自本国法。根据该原则,在结婚实质要件上,当事人必须符合各自属人法的规定,其婚姻才能有效缔结;否则,婚姻不能成立。其二是重叠适用当事人属人法。根据这一原则,男女双方结婚,其实质要件必须同时符合双方的属人法。而形式要件的法律适用可灵活选择不同的连结点来确定,只要不违反相关国家的强制性法律规定或者公序良俗便可。

第三、扩大法律适用主体的范围我国目前的法律规定中只有关于中国人和外国人在华或在外结婚应适用婚姻缔结地法这一明确规定,其他如:外国人之间在华结婚或中国公民之间在外结婚的情况,立法至今还没明确规定。虽然有一系列的参照做法,但可操作性明显不强。因此,可规定:外国人之间在中华人民共和国境内结婚或中国公民之间在外国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照两国之间的双边条约或互惠原则,由当事人所属国领事依照其所属国法律办理结婚。

参考文献: