民法典应用案例范文

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篇1

中图分类号：DF51文献识别码：A文章编号：1001-828X（2016）030-000-01

历史上创制和使用民法典比较成功的是法国，它不仅使用了所有权原则、自由和平等原则等，同时它的制定契合了人民的思想和意愿。相较于法国，我国的社会性质和其截然不同，所以创制一套成熟的民法典一直以来都是我国民法学者的努力方向。我国已经对民法典进行了三次创制，这三次创制都以失败告终，当前再次启动民法典的编纂也被提上了议事日程。在本文中，根据先前创制民法典的经验及专业人士的探讨，分析和阐述了民法典创制中需要注意的事项和总体结果，以期能给予一定的参考建议。

一、民法方法论

我国前三次的民法典创制工作均因各种原因以失败告终，所以我国的民法学者在研究国外民法典理论和制度的同时，更着重于研究民法本身的性质，并根据我国的国家特征对其进行改革，确保其能达到我国的要求。民法方法论对民法典来说很重要，它详细分析和研究了民法的配置和规范。我国的民法学者可以根据民法典创制的基本要求，借鉴各种法律的特点，在研究了不同国家的民法条款、传统法律概念特点、民事习惯的基础上，对其进行革新和改变并应用到我国的民法典中。对于民法方法论的研究已经有很长一段时间了，随着我国民法学者的深入研究，对民法自身的特点和规范都提出了相应的解决方法，因为我国当前还没有成文的民法典，所以还需要进行深入分析和研究方法论问题。[1]

二、民法总论

1.民法总则的结构

民法法典的重要表现形式就是民法总则，它不仅包括民法自身的一些内容，同时还包括与之相关的一些法律。从某些方面来说，民法总则是民法法典的总纲。研究民法总则从多年前就开始了，我国的很多学者研究民法总则花费的时间要比研究民法典内容的时间多得多。因为民法法典自身的性质不一，所以民法总则对其的影响和分布也不相同。

2.民事主体

民法典的重要研究对象之一就是民事主体，因为各国的民法典自身性质不同，所以其民事主体也不同。我国的民法典还处于创制中，但是民事主体已经确定好了，那就是自然人。对于自然人来说，它包括的分类较多，不仅包括已经死亡和失踪的人，同时还包括未成年人和婴幼儿等。这些类型和形式各异的自然人就是谈论和研究的主要对象，同时事业单位的法人和营利法人等也是民事主体的研究对象。

3.法律行为

法律行为理论对于我国的法学来说具有较大的挑战性，因为它自身的性质和我国的深入研究层析不成正比。这就导致了我国对法律行为的分析和论述主要通过借鉴国外民法典中的法律行为来完成，这会出现各种的不协调问题，同时我国在对法律行为进行判断时也缺乏准确的概念。所以研究法律行为，既要研究相关的定义和理论，同时也需要详细论述和分析其中所蕴含的内容。

三、人格权法

1.人格权法总论

在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在争议，但是它的重要性是不容置疑的。随着我国经济的发展，对于人格权的商品化形式研究已经成为了重要的研究方式，对于人格权的赔偿和侵害等已经被高度重视起来，并且有许多学者详细对其进行研究和分析，以期能获得相应的结果。

2.人格权分论

人格权包括姓名权、身体权和隐私权等，这些权利是人格权的重要组成部分。我国的民法学者一般都是从各组成部分对人格权进行理解和分析的，其中的身体权和隐私权是近年来被逐渐认识到的重要权利。对每个人来说，隐私权都是很重要的，它甚至会危及到人们的生命安全。身体权在近年来主要是涉及到器官移植等方面的问题，先前主要是研究供体，当前很多学者已经转变思考方式考虑从分析受体角度出发进行研究，这样就发现很多先前没有注意到的问题，为人格权的发展奠定了基础。

四、物权法

1.物权法总则

对于物权法来说，它的性质性相对特殊，在民法典中列入需要经历比一般法律多得多的分析和研究，民法学者及时在经过深入研究后将其列入，但是其中仍然存在着不少的问题，这些问题一直都是争议的焦点问题。对于物权法来说，它需要遵循最基本的平等保护原则，这不仅是我国社会主义国家性质的体现，同时也体现了我国宪法的要求。学者们所提出的物权法观点有许多是很有用的，因为物权法理论一直是我国民法典中的争议焦点，所以它在现实中的意义，需要结合实际进行分析，通过实际的应用来获得正确结果。[2]

2.所有权

所有权是物权法的核心问题，也是物权法制定的根本原因。物权法所有权主要是针对所有权的类型而规定的。我国当前的所有权形式中私人所有权是当前争议的焦点问题。随着我国经济的快速发展，一些传统的所有权问题发生了变化比如房屋的所有权，就有了权形态的变化。

五、侵权责任法[3]

1.一般侵权行为

因为侵权行为中包含着违法性理论，所以很多的民法学者认为应该在民法中独立对待违法性。一般情况下，在我国侵权行为会被当作违法性案件来处理，这是因为它自身的功能和涵义与传统的理论不一致。对于侵权行为来说，它包含着较为广泛的案件，还包括死亡赔偿和安全保障义务等理论，因为理论观点的不同而影响到了对侵权行为的判定。民法典的创制，需要综合分析各方面的分歧，从而得到好的选择方向。

2.特殊侵权行为

特殊侵权行为包括专家责任、环境侵权和专利侵权等侵权行为，如果侵权行为如果被当作是人过世责任，那就属于新型的侵权行为，因为该侵权行为形式较新，且没有更多可供参考的案例，在进行阐述的过程中会缺乏认识。特殊侵权行为从整体来看其类型的分化问题是我国侵权立法的核心，只有详细对每个侵权行为进行分析，才能更好地对类型进行分化，从而为民法典的创制铺平道路。

六、合同法

1.合同法的生效和成立

合同法主要用于约束合同的执行，它对合同双方来说都是至关重要的。在合同法中合同的生效和成立是最关键的问题，成立合同需要合同双方具备规范的合同形式和意向书并进行规范的签署。合同法的信赖问题一直都是讨论的热点，对于信赖保护问题许多学者都进行过研究，并将国外的一些理论应用其中，但是只构成了信赖保护的大体框架，并未形成具有明显意义的关系分析。

2.合同的转移、变更和解除

建立好合同后，合同就会具备相应的效益，如果合同双方有意愿的改变，就会出现所谓的合同转移、变更和解除问题。根据合同法的相关规定，很少有人会去研究第三人利益合同。在这其中，债券的让与分析问题成为了研究的关键，依照我国当前的法律将让与债券归属的不同之处指出来，并将抵消问题在此基础上融入，对民法典的创制意义重大。

七、小结

随着时代的发展和社会的进步，民法学研究也受到了影响，我国的民法学者应努力克服不利因素的影响，加快对民法学的研究步伐，确保民法典创制的实现。此外，我国的民法学者还应认清我国当前的民法典创制现状，及时发现民法学中存在的问题，为我国民法典创制奠定坚实的基础。

作者：刘颖

参考文献： 

篇2

中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1004—9142（2012）04—0042—05

违法性是一个从其术语就存在争议的问题。关於违法性有很多不同的称谓，例如：“违法行为”、“行为的违法性”、“加害行为的违法性”，等等。有的学者认为，“行为的违法性”、“违法行为”等都是来源於拉丁语“Injuria”一词，而“Injuria”则主要是指一种行为，并且指出了“违法行为”是个比较妥当的术语。因采用术语的不同，不同学者探讨违法性的重点也不尽相同。例如，采用“违法行为”的术语，更多地集中於“行为”的阐释，“违法行为，是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。”

本文采用“违法性”这一术语，并不否认违法性中的行为因素，而是侧重於“违法性”本身的研究。本文从违法性的由来着手，简单概括了“结果违法说”和“行为违法说”两种学说，在此基础上明确了“违法性”的概念，并分析中国《侵权责任法》中的“权益侵害”，进而明确了违法性的价值。

一、违法性的由来

一般地讲，过错和违法性的区分是由德国学者耶林提出的。“耶林在《罗马私法中的责任要素》一书中，提出了‘客观违法与主观违法’的概念，他认为，只有存在过错的不法才能够产生损害赔偿的义务，而一个客观不法仅仅产生返还原物的义务。善意占有人是客观的违法，而恶意占有人是主观的违法。善意占有他人之物处於客观的违法状态，然而，如果占有人是恶意的，例如窃贼，则属於主观的违法，即具有可非难性。”耶林的主张获得了大多数德国学者的支持，并且违法性也得到了立法的支持。《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负有向他人赔偿因此所生损害的义务。”这里的“不法”成为绝大多数学者所认可的违法性。自此之后，在德国法系国家的民法典中都将违法性与过错区别开来作为一个独立的侵权行为构成要件。

违法性的产生直接与法国和德国在民法典的编纂过程中对於罗马法中过错概念的不同继承方式有关。在罗马法中，过错包涵了违法行为的概念。《法学阶梯》记载的一些案例也表明，违法行为意味着过失（culpa），而过失（culpa）的含义比违法行为（jnjuria）的概念更加广泛。例如：《法学阶梯》第三篇第211条：“当某人故意或过失杀死他人时，被认为是非法杀人。不属於非法损害的情况不受任何其他法律的谴责；因此，那些在无过失或故意的情况下偶然地造成损害的人，不受处罚。”在这一条关於故意或过失杀人的表述中，可以看出故意或过失的情况下杀人，就意味着非法。但是在罗马法中过错概念的继承问题上，法国和德国出现了很大的分歧。

“在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。其作者只是对表达‘永恒的真理’感兴趣。”《法国民法典》有关侵权行为的规定仅仅是从第1382条至第1386条五条而已。“《法国民法典》的制订者给予法院的指导原则没有超出第1382条与1383条所规定的三个构成要件。这三个构成要件是：过错、因果关系和损害。”可见，在《法国民法典》中所确立的侵权行为的三个构成要件，并无违法性的存在。“法国学者普兰尼奥尔和萨瓦安蒂等人就提出：过错是一种行为的错误和疏忽，它是指行为人未能象‘良家父’那样行为，从而形成了过错内涵的双重性，即过错不仅包括行为人主观上的应受非难性，也包括了客观行为的非法性。”所以说，对於《法国民法典》中的过错，是完全继承了罗马法的做法，本身就是一个包括违法性的范畴。这样一种立法模式在给法官带来确认侵权责任便利性的同时，由於没有确定什么才是行为的非法性，需依靠法官的自由裁量。也带来了可能过於宽泛的过错责任的危险，从而受到了很多学者的批评。

在《德国民法典》的制订过程中出现了不同的情况。首先是耶林在理论上提出“客观违法与主观违法”的区别为此作了理论上的铺垫；其次，“《德国民法典》的起草者认为《法国民法典》的起点都是不可接受的：‘将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院，既不符合草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看，也是不能接受的。”所以在《德国民法典》第823条第1款将“生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利”等受法律保护的权利一一列举，将对这些权利的侵犯规定为“不法”，从而在立法上实现了过错与违法性的分离。同时，《德国民法典》第823条第2款对“违反保护性规定”和第826条“违反善良风俗”的规定使得违法性这一概念更加周延。这样以来，就将确定什么是违法的权力收归了立法者，而不是像法国那样需要法官在司法实践的每个案件之中去确定。

二、违法性的概念

《德国民法典》虽然第一次用“不法”在立法上确定了违法性作为侵权行为构成要件的地位，但是在具体怎么界定违法性这个问题上，却始终存在着激烈的争论。从整体上讲，存在有两种不同的学说，即结果违法说和行为违法说。

（一）结果违法说

传统的违法性理论采取的是结果违法说。按照中国台湾学者的观点，结果违法说也存在两种不同的观点：一种观点认为，除非存在违法阻却事由，不然只要行为造成了权利侵害，就具备违法性。“民法的‘权利侵害’要件是基於保证个人自由活动的个人主义民法的思想，在只要不侵害他人的权利就不负赔偿责任的侵权行为制度下，个人的自由活动只受最小限度的制约，这样，就明确了作为‘权利侵害’要件根据的法律思想背景。”另一种观点认为，“不法，乃为违反法律之强行（强制禁止）规定之谓，然此系就狭义之不法言，若就广义而言。则违背善良风俗，亦属不法。”但是，“所谓强制禁止规定之范围如何，显然有欠明确。”这两种观点都有一定的欠缺，违法性的界定应该包括以上两种观点。

（二）行为违法说

行为违法说建立在对结果违法说批判的基础上。这主要是由於结果违法说对於远因加害行为违法性的解释上的无力造成的。“在德国学说上争论最热烈的是下列案例：甲制造汽车（剪草机、爆竹或其他家电用品）而使之流入市场，乙使用此等物品遭受伤害或侵害他人的权利时，如何认定甲之侵权行为的违法性？”在这种情况下，如果甲所制造的汽车没有缺陷，按照结果违法说，认定甲行为的违法性则存在很大的困难。行为违法说认为，仅仅是行为造成了他人合法民事权益受到侵害的后果还不能认定该行为具有违法性，还应该考察该行为有没有尽到社会生活上所要求的一般注意义务。如果行为没有违反注意义务，那么即使它侵害了他人的合法民事权益，也不具备违法性。

（三）一个纯粹的违法性概念

本文认为，结果违法说比行为违法说更具合理性，主要有两个方面的理由：

第一，从理论上讲，行为违法说将本来清晰的概念变成了复杂的和过错日趋相同的概念。结果违法说对於违法性的判断是基於民事权益受到侵害，而行为违法说则是基於民事权益受到侵害以及行为人注意义务的缺失。可以看出，无论对於哪种学说，民事权益受到侵害的存在是判断违法性必不可少的条件。至於行为违法说中对於行为人注意义务的判断，则属於过错的判断标准。行为违法说将本属於过错判断的标准引入到违法性的判断之中来，导致两个概念在很大程度上出现重合，从而使得违法性的独立性受到损害，“这种理论实际上否定了客观违法的概念，而在违法的概念中包括了过失的概念”，行为违法说成为很多学者对於违法性独立价值产生质疑的重要原因之一。

第二，从实践中看，虽然结果违法说和行为违法说在理论上的差别比较大，但是最终在绝大多数具体案件的判决上并没有导致不同的结果。“德国学者所以对此争议倾注了洪流般的墨水，系由於其善於争辩及问题本身所具高度理论上的魅力。行为不法说虽为学者的通说，但德国联邦法院仍然采取结果不法说，解释适用上并无疑义或困难。”

综上所述，违法性应该是一个纯粹的概念，而结果违法说恰恰符合了这个标准。就目前来看，《德国民法典》对於违法性的规定是相对完备的。所以，违法性应该包括了三种情形：

第一，侵害他人权利。这里所谓“侵害他人权利”，就《德国民法典》而言，应该是其第823条第1款所列举的各种法定权利，即生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。该条文虽然列举了生命、身体、健康、自由、所有权等五种权利，但是“其他权利”的规定，使得全部民事权利都应受到保护。

第二，违反以保护他人为目的的法律。《德国民法典》第823条第2款中所谓“法律”有广义和狭义的不同解释。所谓广义的“法律”，是指包括民事法律在内的，所有为当事人提供法律保护的法律。所谓狭义的“法律”，仅仅是指刑法、赔偿义务法等。本文认为，此处“法律”应当采用广义的解释，其理由在於：只有采用广义的解释，才能为当事人的合法权益提供全面的保护。

第三，故意以违反善良风俗的方法加害於他人。此种情形规定在《德国民法典》第826条。所谓善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必要的一般道德。”此处所谓一般道德，不应混同於一般的道德，而是具有法律意义的道德。故意违反此处一般道德，具备违法性。“故意违反善良风俗”的规定在於补充法律规定的不足。众所周知，成文法的特点决定了其滞后性，仅依靠法律所规定的权利和已存在的保护他人之法律，并不能全面保护当事人的民事权益。善良风俗作为一个弹性条款的存在，不仅弥补了法律规定的不足，也为全面保护当事人的民事权益提供了有力保障。

三、权益侵害的实质

《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”中国一般侵权行为的构成要件应当是权益侵害、过错、损害事实和因果关系。从法律条文本身来看，并没有规定违法性，而是规定了权益侵害。在此，需要深入分析权益侵害的实质。

（一）权益的内涵

何谓“权”？“权”指的是民事权利。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”尽管《侵权责任法》采取了如此广泛列举的方式，规范了权利的范围，涵盖了民法和商法的领域，体现了我们“民商合一”的立法倾向，从而实现以侵权责任法来解决民商事领域的一切侵权案件。但是，这种列举方法并不能穷尽现有或将有的民事权利类型，例如夫妻之间的身份权，即配偶权。所以，在理解《侵权责任法》所保护的权利范围时，不能仅仅局限於《侵权责任法》第2条第2款明文规定的权利，应该包括所有的民事权利。

何谓“益”？“益”指的是受法律保护的利益，亦称为“法益”。对於法益有两种不同的观点，一种是广义的法益，认为所有受法律保护的利益，包括权利在内，都是法益；另一种是狭义的法益，认为法益是指不包括法定权利在内的，法律应当保护的利益。第一种观点对法益的认定似失之宽泛，不能完全体现权利与法益的区别。狭义的法益的界定更为合理。具体到《侵权责任法》中，法益应当是指除民事权利之外的，应当受到法律保护的人身或财产利益。

通过上述对“权益”的分析，可以确定《侵权责任法》的保护范围，同时也能认定权益侵害的内涵，即侵害民事权利以及民事权利之外的应受到法律保护的人身或财产利益。

如果将《侵权责任法》的保护范围仅仅限於民事权利，就会导致法律上的“权利侵害”与现实的“利益保护”之间的失调。“我妻荣博士批判道，由於在这种思想下，能够被认定为权利的对象狭窄，所以即使是加害行为违反道义，扰乱社会秩序的场合，也会被以未发生权利侵害为理由否定侵权行为的成立，这就阻碍了社会的提高和发展。”日本侵权法的发展过程中，“权利侵害”要件向“违法性”要件的发展证明将侵权责任法的保护范围局限於民事权利是不足取的。

（二）从权利侵害到违法性

《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”这与中国《侵权责任法》第6条第1款的规定非常类似。《日本民法典》本身并没有规定将违法性作为侵权行为的构成要件，而是规定了“权利侵害”这一要件。

自《日本民法典》颁布后，日本司法实践中出现了两种不同的倾向，一是东京控诉法院在1912年判决中指出的：“这里所谓的权利……应该广义地解释为依照法律受到保护的利益，而不应解释为仅指例如所有权、质权、著作权那样特定的权利。”二是出现了严格运用立法者宗旨的判决，如1914年日本大审院的“云右卫门浪曲唱片案”中坚持了侵权法保护的对象仅限於权利的理论。1925年，在著名的“大学汤”案，大审院抛弃了过去的态度，作出了即使不能作为法律上的权利，但只要有“法律上应该予以保护的利益”受到侵害，也成立侵权行为的解释。这一判决被学说评价为代替权利侵害要件建立违法性要件的具有划时代意义的判决。“‘从云右卫门到大学汤’这一判例的动向，被学界视为司法机关对‘权利侵害’要件由僵直的狭义理解改作柔软而弹性的广义解释的划时代变更。受到这种流向的刺激，学说上也开始一个转变，即由‘权利侵害论’走向‘违法性论’；由‘权利侵害’要件移向‘违法性’要件。”

从日本侵权法中“权利侵害”要件的发展过程来看，中国《侵权责任法》中的“权益侵害”要件的优势是明显的。但是另一点值得我们注意：现今日本的学界更多的主张“违法性”要件，并不单单止步於司法机关对“权利侵害”要件的广义解释。此中缘由值得深思。

（三）权益侵害的实质

权益侵害的实质是违法性的表现形式，之所以能构成侵权行为，还是在於违法性的存在，在於权益侵害破坏了现行的法律秩序和社会生活。正如同末川博博士在《权利侵害论》一书中所阐述的：“在比较了自罗马法以来包括罗马法在内的各种侵权行为制度后他发现，所有这些法律制度中均未将权利侵害作为侵权行为责任成立的绝对条件，在进一步研究后他指出，法律之所以规定权利不得侵害，乃因为侵害权利是破坏法律秩序的违法行为，权利侵害只不过是违法行为的表微。”尽管与权利侵害要件相比，权益侵害要件更能适应侵权责任法和社会的发展。但是，脱离了违法性，单纯的权益侵害并不必然成立侵权行为，权益侵害不适合作为侵权行为的构成要件。

四、违法性的价值

违法性在以下三个方面拥有自己独特的价值，不能为权益侵害所替代。

第一，违法性为依法执行职务、正当防卫、紧急避险、自助和受害人同意的合理存在提供理论基础。

权益侵害并不必然意味着行为人行为违法，无违法性的存在自然不会成立侵权行为，更谈不上使行为人承担侵权责任。在大陆法系国家普遍存在对於违法阻却事由的探讨。违法阻却事由主要包括：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意和自助。《侵权责任法》第三章规定了不承担责任和减轻责任的情形，只规定了正当防卫和紧急避险两种，如果严格依照《侵权责任法》，那么依法执行职务、受害人同意和自助既符合权益侵害的要件，又不属於不承担责任和减轻责任的情形，应当构成侵权行为，然而这三种情形不构成侵权行为已为中国司法实践广泛认可。

上述五种情形都是通过对一种民事权益的侵害达到保护法律所认可的另一种利益的目的。那么为什么这些情形为法律所允许，甚至是鼓励呢？正是因为本质上，这五种情形并非不属於权益侵害，而是不具备违法性，更对现行法律秩序的保护起到了至关重要的作用。违法性为其合理存在提供了理论基础，尤其在中国《侵权责任法》第三章的规定还有待完善的情况下更是如此，这是权益侵害所不具备的功能。

第二，权益侵害范围过於宽泛、不易确定，容易导致司法任意，违法性的存在使得“法益”保护成为一个可控制的范围。

仅仅笼统规定应当保护民事权益，不能很好地解决《日本民法典》起草时的困惑，“侵权行为法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利。社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的，如果没有‘权利侵害’要件的限定，得以认定的侵权行为责任的范围就会没有边际，过於宽泛。”尽管后来的发展证明单纯的“权利侵害”并不足取，但是，对於侵权行为责任范围会没有边际的顾虑仍然是值得肯定的。“法益往往依赖於法官对法律理念或概括性法律原则的领悟得以实现。不同的法官基於不同的价值观念会做出不同的判断。”法益是否保护、如何保护完全依赖於法官的自由裁量，尽管有适用便捷之利，却也为司法任意开了方便之门。

《德国民法典》第823条第1款规定了权利侵害，其对法益的保护则是通过第823条第2款和第826条来共同完成，这使得“法益”的范围不至於过分宽泛：首先，第823条第2款，所谓“以保护他人为目的之法律”将法益限定在违反法律禁止性规定的范畴；其次，虽然第826条中善良风俗的规定，为“法益”的保护提供了更广泛的范围，但是，“故意”要件对此类民事利益的保护加上了较为严格的限定。换言之，只有在行为人故意的情形下，以违反善良风俗的方式侵害他人才有可能成立侵权行为。《德国民法典》正是通过这样两条规定，既弥补了单纯规定“权利侵害”的弊端，又将“法益”保护限定在可以控制的范围。同时，《德国民法典》中这三个条文，也确立了违法性作为侵权行为构成要件的地位，这种做法值是值得我们借鉴的。

第三，《侵权责任法》颁布之前，违法性在中国司法实践中已经得到承认和应用。

篇3

民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。要谈保护胎儿的民事权利,就必须首先从胎儿的民事权利能力说起。民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人只有在具备了民事权利能力的情况下,才被真正认为是法律意义上的“人”,才真正开始享有民事权利。在我国的《民法通则》中明确规定了自然人民事权利能力起始的时间是“始于出生”。那么这就提出了一个问题:胎儿是否就是民事权利的当然否定主体?

一、我国胎儿民事权利立法保护的现状

目前,我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条,该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理”。可见,法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢?中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例: 2001年的7月27日傍晚,当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是,两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识,吵完之后,裴红霞没有多想,仍旧继续散步,可到了当天晚上,下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点,裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后,被诊断为胎膜早破先兆早产,并进行抗炎保胎。8月8日,裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上,孩子的健康状况被评为差,体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常,就必须需要家里人长年的精心护理,补充营养来预防早产儿的各种并发症,度过一段成长发育期,直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担,而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后,由于经济困难,孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为,之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的,而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是,在律师的帮助下,刚出生33天的小佩颖当上了原告,和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6. 3万元。庭审过程中,由于在事件发生时,吴佩颖尚在母体中,能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终,法院认为当时孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通过母亲的名义得到保护,判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元,其余诉讼请求予以驳回。

从以上案例中不难发现,法律的不完善,不仅给法庭审理案件带来了困难,而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段,对胎儿的民事权利置之不理,这显然有悖于整个社会人权的进步,也有悖于民法以人为本的法律传统。

二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护

早在罗马法时期,著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今,但立法的方式不尽相同。

(一)胎儿出生时为活体的,溯及取得民事权利能力

《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿,以活着出生为条件,有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生,其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护,但也有明显的弊端,因为总括的给予权利能力,在保护的同时,也使胎儿可能成为民事义务的主体,在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷,将胎儿置于不利的境地。

(二)胎儿出生时为活体的,在某些事项中有民事权利

《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生,可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强,容易操作,当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏,难以给予胎儿严密的保护。

(三)胎儿出生时为活体的,对其利益的保护上视为已出生

这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”这种保护方式,明确了在关于胎儿个人利益保护时,才视为出生,排除了胎儿作为义务主体的可能。同时,又可在胎儿民事权利保护需要的情况下,给予胎儿必要的民事权利,为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑,这样的立法保护方式,是我国民法所需要借鉴的。

三、胎儿民事权利的范围

笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人,而应该就保护的范围进行一下探讨,以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。

(一)健康权

健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估,因此,笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。

胎儿在母体之中,仍会由于种种原因受到外界侵害,而使健康权受损,如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利,应当受到法律保护。有观点认为,胎儿必然依赖于母体的存在,当健康受损时,母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿,因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是,胎儿尚在母体,健康的受损状况无法确定,只有在其出生后才能确定。

由此可见,对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时,应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法,阐明一母亲怀孕时服用某种药物,由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌,该胎儿出生成人患病后,起诉制药厂索赔,获得胜诉。

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表见本质上属于无权，表见的行为人实际上并未取得权，仅仅是具有已获授权的外形或者表征。所谓外表授权，指具有授权行为的外表或假象，而事实上并无实际授权。表见与狭义无权共同构成广义的无权，我国多数学者持这种观点。表见本为一种无权，但由于权表象的存在，并引起了善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。

表见适用范围扩大化在外国法上的体现

表见制度的立法目的，在于保护相对人的利益和交易安全，随着市场经济的发展和各种新法律关系的出现以及民法对交易安全的着重，应当将其适用范围不断扩张。

（一）《日本民法典》第109条规定，对第三人表示授予他人以权意旨者，于范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。第110条规定，人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。

案例1：第一个判例是最高裁判所昭和44年12月19日判决。案情是本人甲授予人乙以不动产为担保借入金钱的权限，而人乙自称自己即甲本人，将该不动产出卖与第三人丙。而丙亦误信乙为甲，并与之订立购买契约。法院认为，人假称本人为权限外的行为场合，对方相信该行为为本人自身的行为时，并非相信人有权；但就该信赖值得交易上的保护之点来看，与信赖人有权的场合并无二致。因此，以信其为本人自身的行为并有正当理由为限，应类推适用民法第110条的规定，使本人对该行为结果负责。

案例2：东京地方裁判所于平成3年11月26日判决。案情是人乙超越权，订立金钱消费借贷契约及以本人不动产设定抵押权的契约，因金额巨大，对方当事人要求本人确认，人以第三人冒称本人在契约书上签名盖印。法院认为，本案满足两个条件：其一，人有基本权；其二，对方相信该第三人为“本人”有正当理由。因此，应类推适用民法第110条，使契约效力及于本人。

这两则判例虽名为采类推适用方法，实际上属于以目的性的扩张方法，补充法律对人冒充本人及以他人假冒本人案型未设规定的法律漏洞。人冒充本人及人以他人冒充本人的案型，与第三人相信人有权的表见案型之间，并不存在类似性关系。对于上述案型适用法律关于表现的规定，其法理依据，不存在类似性，而在民法110条之规范意旨，即对交易上的信赖应予保护。

（二）表见适用范围扩大化在我国法律实践中比较典型的体现

1、表见制度在行政法领域的应用

在行政法上，所有的表见行为都无效，责任归由被机关承担，相对人应该以被机关为被告提起行政诉讼。这种表见制度被行政法所移植和采用，不仅从概念与理论框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法领域具有重大的现实与理论意义。

行政实践中，委托行政大量存在并被广泛适用，较好地解决行政之不足，以缓解现实压力。但不应被忽视的是，被委托人与委托人一样也有滥用或者超越委托权限，行使委托权之可能性，甚至有过之而无不及。由于行政法上仅有关于委托的规定，据此规范，引进表见制度能解决委托人与被委托人之间的委托关系。而最重要的相对人与委托人之间的行政法律关系，被委托人与相对人之间的法律关系属于机关内部调整范畴，游离于法律的调整之外，虽然行政诉讼法对此有所规定，但其确定的也仅仅为被告资格，是一个纯粹的程序性问题，并不能在实体上解决权利义务的归属。

表见源于私法，一直为行政法学界所忽视，行政权行使过程中出现的众多现象与问题，非仅处理内部关系的委托所能解决。与委托相伴而生，唇齿相依。制度，特别将表见制度引入行政法，既从理论上补充行政委托之不足，亦在实践中解决行政管理领域无权、越权情况下行政责任的承担问题，进而决定行政诉讼的被告，可化解行政诉讼中存在的现实困难。

2、表见在职务行为中的适用

职务行为，即从事与其职务有关的行为。本文所讲的职务行为，是从最广泛的意义上来讲的，包括国家机关及企事业单位、各种性质的公司以及个体业主的雇员，只要为其雇主利益从事与其工作有关的行为，均称为职务行为。一般而言，要判断一个人是否从事职务行为，往往要从以下几个方面加以判断：第一、行为的时间和地点。通常情况下，雇员在其规定的工作时间内在工作岗位上实施的行为大多数属于职务行为。第二、以谁的名义和利益实施行为。一般而言，雇员在从事职务行为时都是以雇主的名义为雇主的利益而实施，；如果以自己的名义实施行为则当然要自己承担行为的后果；第三、与其从事的职务有内在联系，并应该是为了雇主的利益。所谓有内在联系，是指与其从事职务行为有关，并排除为自己谋取利益的行为。雇员为其雇主利益并以雇主名义从事与其职务有关的行为，符合民法上的要件，本质上为一种行为，即雇员其雇主从事民事法律行为，因此，可将这种行为称为职务，将雇员具有的这种权利称为职务权，与普通一样，职务当然也需授权，也就是说，雇员从事职务行为时，应得到相应的从事该行为的授权。

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随着 经济 社会的发展和进步，非财产损害[1]的法律保护日趋完善，大陆法系和英美法系的许多国家均强化了对人的非财产利益的救济，从而彰显人的主体价值和尊严，体现人这一法律主体的特殊地位。通常而言，非财产利益的私法救济主要存在于侵权行为法领域，通过对人身权的法律保护加以实现;而伴随着的法律的演进，在合同法领域也逐步出现了非财产损害的救济渠道，即将非财产利益纳入违约责任的保护范畴之中。就中国民事立法和司法现状而言，非财产损害的侵权法救济水平已经达到了比较高的程度，而违约责任的非财产利益保护则似乎仍旧停滞不前，尤其在思维意识方面，尚未突破传统观念的束缚。因而，以比较法为视角，从认识外国法律制度着手，或许能为完善我国相关制度提供有益的参考。本文以德国法上违约非财产损害赔偿制度的变革为实例，通过对德国法上相关制度变迁的考察，旨在为我国民法制度的发展和完善提供有益的借鉴。Www..COM

一、德国民法对非财产损害的传统保护模式

传统的《德国民法典》对非财产损害的法律保护主要体现在两个条文之中。首先，依《德国民法典》原第253条的规定:损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害。[2]这里所指的金钱赔偿，即抚慰金请求权。根据原第253条的规定，抚慰金仅得在法律有明确规定的情形下才可被赋予。其次，依照《德国民法典》原第847条第1款的规定:在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。然而，依原第847条在法典中所处位置，其列于侵权行为的相关规定中，即此处所谓侵害身体、健康以及剥夺自由均应建立在侵权行为的基础上。又因为侵权责任与合同责任在归责原则、赔偿范围、消灭时效等方面存在相当的差别，以侵权行为为基础保护受害方的身体、健康及自由等非财产利益的重要前提是侵害行为符合侵权行为的构成要件，并依侵权行为法应承担相应责任。如果严格依照《德国民法典》上的这种传统的保护非财产利益的模式，将会严重妨害非财产利益的保护。因为原第253条所设置的最主要的法定例外情形即是原第847条之规定，而后者所指乃侵权行为，因而非财产利益的保护主要放置于侵权行为法之下，合同法上几乎不提供任何有效的保护。

显然，这样一种过于狭隘的立法模式给司法实践带来了长期的困扰。法院在实践操作中无法完全遵守《德国民法典》之原有规定，特殊案件中它们往往规避原第253条的规定，发展出一些规则，以符合强化非财产权益保护的趋势。在对既有规定进行规避时，德国法院主要采取两种方向的努力:一方面，以《德国基本法》上保护基本人权的第2条、第3条为基础，创造性地发展出了“一般人格权”的概念，从而突破了原第253条法明文规定之限制，而“一般人格权”最大的特点是其内涵的广泛性及不确定性。[3]当然，以“一般人格权”的方式强化对非财产权益的保护仍然是在侵权行为法的框架内进行的，它以侵权责任作为“一般人格权”的保护基础;另一方面，将一些非财产权益“商业化”，即将某些实质上为非财产性质的损害视作“商业化”后的财产来看待。[4]原第253条调整的范围仅限于非财产损害，而非财产利益被“商业化”后即不再受原第253条的限制，从而实质上扩大了非财产权益的保护范围。并且，这种“商业化”的方法并非仅以侵权责任为基础，还包括了其他责任基础如合同责任，因为财产损害是整个民法主要保护的对象。尽管法院在实践中作出了种种努力，立法者也在局部进行了一定的变革，但尚不足以实现对非财产损害的充分保护，由此产生了对相关法律进行改革的现实需求。

这项变革需求最终在2002年4月18日德国议会颁布的于2002年8月1日生效的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》[5] (以下简称《第二法案》)中得以实现，该法案对《德国民法典》原第253条及第847条作出了重大调整。原第253条的内容仍得以保留，但在此后增加了一款，即现第253条第2款:因侵害身体(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我决定(right of sexual self－determination)而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。[6]《第二法案》同时取消了原第847条，即关于非财产损害金钱赔偿法定性要求的抚慰金条款。这样，在身体、健康、自由及性的自我决定方面，非财产权益的保护不再以侵权责任为唯一基础，包括合同责任在内的其他责任同样可以为非财产权益的保护提供依据，这被称为《德国民法典》上非财产损害赔偿制度的一次“划时代变革”。 [7]下文以违约的非财产损害赔偿为研究对象，以合同责任为主要分析基础，来探讨德国法变革前后合同责任在非财产损害方面的地位和功能演变。

二、《德国民法典》传统的突破:以 旅游 合同、雇佣合同为例

依《德国民法典》最初的规定，非财产损害的保护须以法律有明文规定为前提，而相关规定主要集中于侵权法领域。在合同法领域，违约的非财产损害赔偿没有法律上的明文规定，因而是完全被禁止的。然而，这样一种过于僵硬的保护模式，导致了相当的非财产损害不能得到有效的法律保护。

(一)旅游合同

具有代表性的非财产权益遭受损害的例子是旅游合同项下的假期利益。原则上，旅游合同中的假期利益(因旅游而带来精神上的享受)属于非财产权益，但《德国民法典》上最初并不保护此类利益。若死守此种思维定式，势必会导致相关当事人的非财产权益无法得到适当保护。事实上，法院在处理相关案件的实践中，逐渐发展出一套规避原第253条规定的方法，即通过假期商业化，使旅游合同下的假期利益具有财产性质，因而不再受到第253条对非财产损害赔偿的特殊限制。[8]所谓非财产损害的商业化，是指凡是交易上可以支付金钱方式“购得”的利益(如享受娱乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种财产即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。[9]

旅游合同项下以违约责任为基础的案件，系追究违反旅游合同者承担相应的损害赔偿责任，包括对“商业化”假期的赔偿责任。显然，将假期商业化是规避第253条规定限制的有效方法，但其在理论构成上(即方法论上)却过于勉强。将事实上属于非财产损害性质的假期视作具有财产性质，人为拟制的色彩过于浓重，实为应对法律之举。同时，假期过分商业化也会引起法律上保护利益的失衡。前已指出，假期商业化的后果使得此种非财产损害可以获得赔偿，其所依据的基础并不限于合同责任，理论上并不必然排除侵权责任。但倘若在侵权责任之下，使假期过分“商业化”，可能会引起侵权责任不适当地扩张，反过来，打破了法律上的均衡，有矫枉过正之嫌。事实上，法院对以侵权责任为基础，使假期过分商业化的做法表示了反对，拒绝以假期商业化作为承担侵权责任的依据。由此可见，尽管假期商业化为旅游合同上的非财产利益提供了强化保护，符合社会发展之需要，但该理论本身在构成上具有相当的缺陷，受到了学者的强烈批评。

1979年《德国民法典》修正时，增列了旅游合同，并在第651 f条第1项规定:游客在不影响其减少费用或者预先解约权的情况下，可以要求因不履行的损害赔偿，但旅游瑕疵是基于不可归责于旅游举办人的事由的除外;第2项规定:旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。通说认为，此种立法规定已不采取商业化的理论，将假期视为一种财产价值;此条文乃第253条所谓“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”之特别规定，[10]即遭受损害的旅游合同当事人可仅因符合该第253条之特殊规定，而得到假期这种非财产损害的赔偿，无需再以假期商业化理论为基础，请求赔偿商业化的假期。一般认为，第651f条第2项规定了第253条第1款的其他法定例外情形，即对于非财产损害的金钱赔偿不以身体或健康损害(修订后第253条第2款)为要件。基于这样的认识，衡量金钱赔偿额度时不应只考虑劳动收入这一尺度，相反还应考虑其他情形，特别是应当考虑瑕疵造成侵害的程度。此时，个人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是应当考虑的因素。另外，对于无劳动收入的人，也要考虑其损害赔偿请求权。[11]德国立法上的这种转变值得关注。

(二)雇佣合同

除了旅游合同之外，雇佣合同也是明确可以请求赔偿非财产损害的合同法领域，它主要体现在1998年《德国民法典》修订时增加的第611a条第2款和第3款，即因雇主性别歧视而请求适当的金钱赔偿这一特殊的赔偿问题。[12]2006年8月18日，德国《平等待遇法》(allgemeines gleichbehandlungsgesetz)在长期讨论后终于生效，该法是一部专门反歧视的立法，涉及劳动法、一般合同法及公法领域，其影响深远。它创造了一个全新的反歧视立法体例，并对现有的相关立法作出了一定的调整。该法生效的同时，《德国民法典》原第611a条、第611b条被废除。《平等待遇法》对非财产损害赔偿给予了更为一般性的规定。[13]该法第15条主要规定了雇佣关系下的歧视性损害赔偿，包括财产损害及非财产损害的赔偿;第21条规定了该法所涉及的其他私法关系(如针对一般大众提供的货物及服务的私法合同、 教育 、医疗治理)情形下的歧视性损害赔偿，其中同样包括非财产损害。[14]

(三)其他情形尽管如此，在旅游合同及雇佣合同之外的其他合同中，违约的非财产损害赔偿仍然受到第253条的严格限制，几无取得赔偿之可能。这表明，违约非财产损害赔偿的突破仅限于旅游合同等极为特殊的合同领域，在其他合同中，即便也涉及合同当事人重大的非财产损害，这些损害仍然无法获得赔偿。以下这则发生于1998年的案件可以清楚说明德国法传统上对违约非财产损害排斥之态度。

在预订婚礼房间案[15]中，原告寻求在其针对被告提起的关于精神痛苦和折磨的损害赔偿诉讼中得到法律支持。本案中，原告新娘与被告宾馆缔结了一份合同，约定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘结婚当天)为原告提供一个带壁炉的能容纳12人的房间。由于被告的过失，该房间在那天晚上已经被其他人提前预订并使用了。由于未能获得适当的替代房间，原告晚上计划的婚礼庆祝仪式未能举行。因为这场“灾难”，原告连续数日以泪洗面，她的精神压力达到了极限，并且遭受了心理上的打击(psychologicalshock)。原告于是对其遭受的痛苦及折磨请求赔偿3，000马克。初审法院拒绝了原告的请求，理由是由于原告未遭受物质上的损失且不能对违约引起的痛苦、折磨给予赔偿，原告的诉求不会得到支持。高等法院对此表示赞同。

联邦最高法院在判决中论述道:“本案中，原告针对被告提起的赔偿精神痛苦的诉讼请求，根据《德国民法典》第847条不会被考虑，除非被告在违反合同未能保留房间之外，同样给原告造成了符合823(1)条形式的身体上的或健康上的损害。然而，原告提起的诉讼并不构成此种诉求。

在此，我们不应考虑因违约引起的合同当事人精神状态的干涉是否以及在多大程度上包含在823条的保护性目的范围内。即便该问题的答案是肯定的(初审法院对此并不认同)，原告仍然未能对痛苦及苦难造成的损害赔偿提供足够的事实基础。

首先，原告未能提起正确的诉讼，即原告以被告的违约行为造成了原告身体上或健康上的伤害为由提起诉讼欠准确。的确，给他人造成损害的当事人必须对其应负责的行为所造成的精神状态的损害承担责任，但需该行为引起的受害方精神上的损害足以构成身体上或健康上的损害。然而，诸如本案的一类案件中，因一方当事人的行为给受害方造成的精神上的损害如果能够成为可以请求对方承担责任的损害形式，该精神损害的种类、强度及持续期间必须明显超过日常生活中不欲事件的正常反应，至少可以将其与疾病的效果相比较。本案中，原告声称她因为‘这场灾难终日以泪洗面’且‘数周未能正常与人谈论此事’，原告认为其承受的精神压力达到了极限值并遭受了精神上的折磨(该观点在没有进一步事实证据证明的情况下不能被支持)的事实，未能显示被告违反合同的结果达到了上述要求。

无论如何，即便根据原告的主张，该精神上的挫折达到了相应的严重性要求的程度，原告的请求仍不能成立，因为被告并不存在过错。这里必须清楚的是，被告的过错不仅应包括被告未能保留房间的违约行为的过错，还必须包括该违约行为造成精神上损害结果的过错，而这正是承担责任的基础。当然，在应用适当程度的注意时，酒店店主必须认识到由于其过错未能为新娘的婚礼庆祝仪式保留预订的房间会给新娘造成消极的心理反应，甚至是严重的伤害。然而，在没有相反表示的情况下，被告不能预见的是在通常情形下，原告反应的种类、强度以及持续期间是如此严重以至于可以构成身体上或健康上的损害。”

其实，在其他国家的合同法上，与婚礼相关的合同纠纷案件往往较为可能获得非财产损害赔偿，因为与婚礼合同紧密相连的是重大的非财产利益，法律如果对这些重要的精神利益完全漠视，势必会造成合同正义的落空，无法为合同当事人提供足够的保护。而《德国民法典》原有的规定恰恰体现了一种完全悖离于现实的规则，法律与社会之间过分的脱节也必然会引起法律改革的呼声，从而使法律规定跟上社会发展的实践，有效地保护合同当事人的正当利益。这种改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以实现。

三、《德国民法典》2002年修正后的情形

(一)条款的变化

《德国民法典》原第847条位于第二编(债务关系法)第八章(各种债务关系)第二十七节(侵权行为)中，属于债法分则中一般侵权行为的规定，因而，相关的非财产损害仅得以一般侵权行为为基础请求赔偿。修正后的《德国民法典》将原第847条的主要内容转移到了第253条第2款之中，该条在民法典中的地位处于第二编(债务关系法)第一章(债务关系的内容)第一节(给付义务)，属于债法总则，其规定适用于债法调整范围内的所有情形。尽管原第847条第1款与第253条第2款在内容上大体相似，但由于编排体例的变化，使得符合相关条件取得损害赔偿的依据不再局限于侵权行为，而是扩大到包括合同责任、危险责任在内的整个债的范围。另外，《德国民法典》第249条至第255条涉及的是一般性的损害赔偿的规定，它们不仅调整债法分则中损害赔偿请求权的内容，也调整其他各编中损害赔偿请求权的内容，甚至还调整《德国民法典》之外的损害赔偿请求权的内容。由此可见，修正前后的变化异常重大，致使原来适用非常狭隘的条款，在相当广泛的范围内得以适用。

(二)修正理由

关于抚慰金条款修改的理由，德国联邦司法部在《关于修改损害赔偿法规定的第二法案草案》中给予了充分的说明。第一，这种调整是为了消除法律上的不一致状态。修正之前，抚慰金请求权仅存在于一般侵权行为的过错责任中，而在不取决于过错的危险责任以及合同责任的范围内(除少数例外情形)均不存在抚慰金请求权。由于在危险责任与合同责任范围内排除了非财产损害赔偿请求权，因此，在这些领域内发生的身体、健康和自由受到严重侵害而造成的非财产损害均无法获得赔偿。另外，从受害人的角度看，同样是非财产损害，由于责任基础不同，在侵权行为领域得到赔偿，但在其他领域则无法获得赔偿，造成了法律上的差别。修正后的法律正是创设了一个统一的非财产损害赔偿请求权，即在身体、健康、自由或性的自我决定受到侵害时，不再区分责任基础，而均可给予金钱赔偿。第二，这种调整也是为了与其他欧洲国家的法律相适应。如在法国和英国，并没有将非财产损害赔偿请求权限制在合同之外的明确规定。[16]

事实上，上述理由并不充分，就第一点理由而言，考虑到各个法律领域自身的特点，尤其是侵权法与合同法之间的种种差异，对同样的损害在不同的责任基础上予以区别对待实乃常事。比如，惩罚性赔偿在侵权法领域大量存在，但在合同法领域则一般认为不存在，究其原因，主要在于侵权法除了补偿受害方的损失外，有时还兼有惩罚、阻吓侵权行为人的功能，而合同法救济的目的主要是恢复双方当事人利益的平衡，因而不具备惩罚的功能。这里恰当的问题似乎应该是:同样的非财产损害在不同的责任基础上绝对的赔或不赔是否符合债法相关部分的目的，这样的区分是否过于绝对，尤其是在侵权责任与合同责任日益融合的今天。因此，第一点理由在理论上绝非完全不存在可议之处。[17]就第二点而言，《德国民法典》大幅度修正的目的之一便是与欧盟其他国家的法律更为接近，从而在欧洲法律统一化的进程中扮演更为重要和积极的角色。然而，就违约的非财产损害赔偿而言，欧盟各主要国家的立法和实践差异相当大，例如修正前的德国民法除极少例外，完全排斥违约的非财产损害赔偿;而法国法上的做法则恰恰相反，法国法非常慷慨地在合同法领域给予非财产损害赔偿，而与侵权法上的损害赔偿不加区分;英国法上，早期著名的addis v.gramophone co ltd案[18]确立了违约非财产损害一般不予赔偿的原则，但随着社会的演进，逐步发展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及违约行为引起了身体上的不便或不适的情形。因此，就一定情形下给予违约非财产损害赔偿而言，德国法修正后与法国法、英国法较从前更为接近，但由于英、法之间模式的总体上的对立，德国法的修正很难说推进了欧洲合同立法的统一化进程，德、法、英三国之间违约的非财产损害赔偿制度仍存在相当的差异。

另外，马克西米利安·福克斯教授所著《侵权行为法》一书中，在论述《第二法案》对危险责任下非财产损害赔偿改革时提及了两点立法理由:第一，对于立法者来说，协调与欧洲邻国的法律规定也很重要，因为在这些规定中，在保证痛苦抚慰金时，一般未根据过错而有所区别。第二，立法者还强调了这一新规定对审判程序合理化的效果。现行法律的一个重要目的就是在一定的领域内，创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制，而这一目的在原法中实际上却无法实现，因为原法对痛苦抚慰金的规定，总是会涉及侵权行为法的过错责任。[19]前述第一点理由前文已提及，但是，此处换了一种说法，即非财产损害的赔偿不应以过错为基础(侵权责任)，在非过错的情形下，应同样给予保护。《第二法案》的改革的确减少了德国与其他欧盟国家在非财产损害赔偿领域的差距，但仅仅这样的改革力度，离统一化还有过于遥远的距离。并且，如果单从协调与欧洲其他国家的相关立法出发，德国的立法者完全可以放开手脚，而不是畏畏缩缩地将保护法益限定于身体、健康、自由及性的自我决定领域。德国法改革后对非财产权益的保护水平，实际上并不一定达到英国的水平。比如婚姻相关合同，葬礼合同等情形，德国法似乎仍然无法给予足够的保护。就第二点理由而言，“创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制”的确是一个具有相当说服力的理由。但是，由此产生的问题是，为何立法者不可以将这样一种简单客观的补偿机制推广到身体、健康、自由及性的自我决定领域之外的所有领域呢?如果将现有的机制扩张到任何非财产损害的情形，似乎更符合这种简化的思维模式。

《德国民法典》上违约非财产损害赔偿的立法理由尚有可议之处，仅上述理由似乎并不能充分充分说明立法上颠覆式修正的理由，尤其是在思维严谨的德国法上，这样大幅度的变革显得尤为不成熟。[20]

(三)新条款适用条件

依据《德国民法典》第253条第2款，获得非财产损害赔偿的前提是身体、健康、自由及性的自我决定遭受了侵害。由于修正后的法律体例的变化，抚慰金赔偿义务建立的法律基础不再局限于侵权行为，而是扩展到了其他领域。与原第847条内容相比，第253条第2款除将适用条件扩大到“性的自我决定”上，并无明显变化。而第253条第2款所涉及的身体、健康、自由的内涵亦与第823条第1款中之相关概念一致。[21]

1.关于侵害身体与健康。对身体的侵害是指对外部身体完整性的损害。与侵害身体相反，侵害健康是指对内部身体完整性的损害(即造成身体内部功能的紊乱)。侵害身体就是指损害身体的完好性。侵害健康是指任何身体机能不利的反常状况的产生或加重，而是否导致痛苦或身体状况的重大改变则并不重要，简而言之，就是侵扰了一个人生理、心理或者精神的正常状态，使其产生了病态。按照通说，只要损害了身体的完好性，为 治疗 疾病而实施的手术也是侵害身体的行为，但通常这种行为都是免责的。

2.关于侵害自由。第253条第2款保护法益的自由，并非与一般的行为自由意义同一，通说将其理解为身体的活动自由，或者说是离开某一地点的可能性。实践中，侵害自由最重要的案例是对人进行监禁，以及以违反法治国家原则的方式促使国家机关对人进行拘捕。如果某人因过错引起 交通 堵塞，则其行为并不构成侵害他人自由，因为交通堵塞而受到影响的当事人仅仅是不能开动其机动车，其身体活动的自由并没有受到妨害。[22]

3.关于侵害性的自我决定。《德国民法典》原825条的规定为:以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。原第847条第2款规定:对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权(抚慰金)。修订后的第825条为:因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍其(性)行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。修订后的第825条保护的对象有所扩大，即受害方主体不受年龄、性别及婚姻状态的限制。原第847条被废除，其主要内容移转到修订后的第253条第2款中，其保护的主体与第825条保持一致，亦有相应的扩展。因此，违反第825条造成非财产损害的，受害人可以第253条第2款作为依据，请求赔偿非财产损害。事实上，法律修订前后的变化，主要反映在保护对象范围的宽窄上，具体内容并无实质性变化。值得注意的是，侵害性的自我决定现在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之内，受到侵害的配偶一方同样享有请求权。

尽管依第253条第2款，非财产损害的可赔偿性是以身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害为前提条件，但这并不意味着只要身体、健康或自由遭受了侵害，即可主张抚慰金请求权。依照德国法院的司法实践，如果受害人的健康只是短时间且微不足道地受到损害，则不能请求抚慰金。对此，德国法院在实践中积累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救济方式不能为受害人提供有效保护的情况下，法院才会给予非财产损害赔偿。[23]

(四)制度分析

2002年德国法上相关制度修正后，在一定的法益范围内肯定了一般性的违约非财产损害赔偿请求权，因而，可将其称之为“有限的违约非财产损害赔偿制度”。根据《德国民法典》修正后的第253条第2款，在身体、健康、自由以及性的自我决定的法益范围内，承认以违约责任为基础的精神损害抚慰金请求权，在一定范围内，实现了“划时代变革”。然而，与法国法的模式相比，修正后德国法的违约精神损害赔偿请求权显然要“吝啬”得多，法国法上无论何种合同何种法益受到侵害，均得请求非财产损害救济;而修正后的德国法则明文限定于“身体、健康、自由及性的自我决定”受侵害的情形，只有在此范围内才不考虑救济的责任基础。除此之外，即便存在严重的非财产损害，囿于第253条法定性的限制，很难得到 法律 上的救济。

德国法上的这种模式并非首创，在2002年德国法修正之前，其他国家、地区已有类似的立法例，如瑞士、荷兰及我国的 台湾 地区等。《瑞士债法典》第九十九条(责任程度及赔偿范围)规定:“1.债务人一般应当对其任何过错行为承担责任。2.责任的程度依交易的具体性质而定，特别是在欠缺为债务人谋利益的故意时，应当考虑减轻责任。3.对上述问题，侵权法中有关责任 计算 的规定在适用范围之内同样适用于合同过错行为。”根据该条第3款之规定并结合法典上的其他规定，均体现了在一定的法益范围内，违约非财产损害赔偿请求权同样可以成立。[24]《荷兰民法典》第6:095条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害，后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”第6:106条第1款规定:“有下列情形之一的，受害人有权要求财产损害以外其他损害的公平赔偿:a、该责任人有加害的故意;b、受害人遭受身体伤害、荣誉或名誉的损害或者其人身遭受了其他侵害;c、对死者未分居的配偶或者二等以内血亲对死者的怀念造成伤害，但以该伤害在死者在世的情形下会产生他对荣誉或名誉损害的赔偿请求权为条件。”[25]我国台湾民法典中有关非财产上损害赔偿请求权的条文，包括第18条第二项、第194条关于侵害他人生命权、第195条第一项(不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、或其他人格法益的情形)、第977条第二项、第979条第一项、第999条第二项、第1056条第二项关于婚约、婚姻之解除或撤销而对无过错方所造成的精神损害赔偿。但1999年修订后的台湾民法典于“债之效力”一节中增加了第227－1条，增订“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用193条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”，即在债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。[26]由此可见，尽管瑞士、荷兰及我国台湾等国家和地区在具体法律规定上有所不同，但总体来看均与修正后的德国法模式大体相似。

修正后德国法模式的优点之一在于可以避免全面性的颠覆，将此种变革的影响力控制在一定的法益范围内(身体、健康、自由及性的自我决定)。这对于传统上排斥违约非财产损害抚慰金赔偿的德国法来说显得相对较为容易接受。换言之，在有限的法益范围内肯认违约非财产损害的赔偿请求权，而除此之外的其他非财产损害情形则加以否定，此种“中间路线”式的进路实乃妥协的产物，它以一种特殊的方式缓减了持传统观念的人们的担忧。

违约行为造成非财产损害的情形大致可以分为以下两种类型:其一，引起非财产损害的违约行为同样符合侵权行为的构成要件，在此情形下，存在所谓违约责任与侵权责任的竞合。尤其是当违约行为侵害了合同当事人的人身权时，这种责任上的竞合表现得尤为明显。例如前述 旅游 合同之下，旅客遭受了身体伤害的情形。按照德国联邦最高法院的观点，此种情形下，可由受害的当事人选择以违约责任，抑或以侵权责任寻求法律上的救济。其二，违约行为造成了非财产损害后果，但违约行为本身并不符合侵权行为的相关要件，无需承担侵权法上的责任，而只需对违约引起的损害后果承担责任，本文将此种情形称为“单纯由违约引起的非财产损害”类型。由于不存在侵权责任的构成要件，因而此类情形并不涉及违约责任与侵权责任的竞合问题。比如，旅游合同下，并未造成人身伤害时的，无益度过假期的损害即为适例。由于不存在侵权责任，此类情形下的非财产保护途径仅为违约责任，因而，当违约责任下不包括非财产损害救济，相关精神损害将无从得到法律的保护。

分析修正后德国法上的违约非财产损害的制度模式，其重要意义在于:德国法上确立一般性的违约非财产损害赔偿的领域是身体、健康、自由及性的自我决定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他领域，一般并不承认精神损害赔偿请求权。而身体、健康、自由及性的自我决定大致上可以对应于身体权、健康权、自由权及性自主权等人身权，换言之，违约行为引起身体、健康、自由及性的自我决定损害时，往往也可能构成了侵犯相关人身权的侵权行为。从而在多数场合下，德国法修正后的非财产损害保护大都可以归类于侵权责任与违约责任相竞合的情形，在违约责任与侵权责任存在竞合的情形下，引入违约非财产损害的实际影响主要在于，为受害人提供不同救济渠道的选择，拓展在此类情形下非财产损害的救济方法。由于侵权责任与违约责任在构成要件、举证责任、时效期间等方面存在着相当的差别，对于受害的合同当事人而言，选择不同的责任基础当有重大的实际意义。比如，前文所述旅游合同下，违约责任对痛苦和折磨形式的非财产损害不提供保护，而侵权法上则予以救济;未伴有人身伤害的旅游合同下，可由当事人约定赔偿损害的限额为旅游费用的三倍(第651h条);时效期间上，合同下的时效期间较短(一个月或者两年)，而侵权法上的时效期间往往较长，一般为三年。如此一来，便可以解释缘何联邦最高法院倾向于在旅游合同之中加入侵权法的责任。

然而，在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后的德国法尚难提供法律上的有效救济。究其原因，主要是因为在身体、健康、自由及性的自我决定等法益受侵害时，往往存在侵权责任与违约责任的竞合，而极少出现单纯由违约引起非财产损害的场合;同时，这些法律保护利益的范围仅仅构成整个法律保护非财产利益的一个组成部分，加上这些法益的涵盖范围相对有限，相当部分的非财产权益无法纳入这些法定保护利益的范围，因而在单纯由违约行为引起非财产损害的情形下，修正后德国法模式的效用仍显得非常有限。实际上，越是单纯由违约行为引起的明显精神损害的情形，其对于违约非财产损害赔偿制度的需求度越高。德国法此次修正所采用的立法模式与现实保护非财产利益的强烈需求仍有一定的差距。

此外，德国法的修正模式还带有一个难以回避的问题，即如何有效地确定受违约责任保护的非财产法益的范围，换言之，身体、健康、自由及性的自我决定的保护范围是否具有理所当然的内在合理性?答案显然是否定的，这一结论可以通过将德国法与瑞士法、荷兰法、台湾地区法进行比较后得出。瑞士法主要以人身及名誉为违约非财产损害赔偿制度保护的对象，就保护的范围而言，仍然显得比德国法更富于弹性;荷兰法上，以“身体、荣誉、名誉或其人身”为违约非财产损害救济制度的保护对象，由于立法上采用了较为灵活的语言，因而在法律适用中具有较大的解释空间，比德国法的法益保护范围要灵活宽泛得多;台湾地区法保护利益的范围系侵害人格权，范围亦较德国法为宽。由此可见，德国法将违约非财产损害赔偿一般性的限定于身体、健康、自由及性的自我决定受侵害的范围内，而将名誉、隐私等人身权利排除在外，其内在的合理性值得商榷。

(五)案例适用分析:预订婚礼房间案

由上分析可知，当出现身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害等非财产损害情形时，修正后的《德国民法典》不再固守原有的以侵权行为为依据的窠臼，而是将抚慰金请求权的基础扩大到合同责任及危险责任，从而实现了德国债法上抚慰金制度的一次“ 历史 性变革”，彻底变更了非财产损害赔偿取得的依据，进而在合同责任、危险责任领域引入了非财产损害赔偿制度。然而，应当注意到，德国法上的抚慰金制度的变化严格局限于身体、健康、自由以及性的自我决定法益范围内，除此之外的其他非财产利益仍无法得到法律的有效保护。而且，身体、健康、自由及性的自我决定无论如何灵活地加以解释，其所涉及的非财产利益只是众多非财产利益中有限的一部分，大量非财产利益由于受到第253条第1款的限制而无法得到相应的保护。因此，从实践的角度看，德国民法上抚慰金制度变化的“历史性”意义也要大打折扣。尤其与英、法等国非财产损害赔偿制度相比，德国法上的变革仍然是谨小慎微的。

以前述预订婚礼房间案为例，修正前的德国法院实践不支持原告的非财产损害赔偿请求。假定该案的发生时间是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非财产损害赔偿请求能否得到支持?在前述法院的判决中，已经论证了侵权责任无法成为取得抚慰金请求权的基础，加之其与危险责任无涉，此处需详加分析的主要是合同责任。根据修正后的第253条规定，如果原告的身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害并存在非财产损害，原告即可以合同责任为依据请求非财产损害赔偿。结合该案案情，新娘所受到的损害主要表现为“终日以泪洗面”、“达到了承受压力的极限值”、“数周未能正常与人谈论此事”等，作为婚礼的相关案件，新娘所遭受的这些精神上的损害完全属于正常人可以理解的范畴。然而，除非有证据表明新娘的精神损害达到了侵害身体、健康及自由的程度，否则无法取得非财产损害赔偿。对照上述关于侵害身体、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很难纳入相关保护利益范围之内，即便扩张解释也很难达到此种效果。因此，《第二法案》修正后的第253条尽管将责任基础从侵权责任扩展到合同责任及危险责任领域，但身体、健康、自由及性的自我决定以外的其他非财产法益仍然游离于法律保护的范围之外，本案即为例证。原告新娘所遭受的精神损害为社会上一般人所公认，而近乎“吝啬”的立法模式使其精神抚慰金之请求几无实现之可能，此与实质公平与正义明显有违。环顾德国左邻右舍，无论是一般性肯定违约非财产损害赔偿的法国法，抑或例外情形下给予违约非财产损害赔偿的英国法，毫无疑问都会在类似情形下支持原告的非财产损害赔偿请求，以弥合其遭受的精神痛苦。以此视角观之，尽管第253条的修正是历史性的，但其重要意义更多体现在理论蕴味上，而非司法实践中。换句话说，德国的立法者在违约非财产损害赔偿领域迈出的只是“理论上的一大步，事实上的一小步”。

四、结论

《德国民法典》颁布实施百余年来，非财产损害赔偿请求权(即抚慰金请求权)原则上仅存在与侵权行为法领域。尽管在旅游合同和雇佣合同领域，司法和立法均先后为抚慰金请求权开启了有限的例外，但原则性的违约非财产损害赔偿请求权并未得到法律的承认。在危险责任领域同样如此。2002年《第二法案》生效实施后，在身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害的情况下，无论是以侵权责任，还是以合同责任、危险责任为基础，受害方均可以请求非财产损害赔偿。因此，在“身体、健康、自由及性的自我决定”这些非财产利益范围内，一般性的抚慰金请求权得以确立，而无需考虑其责任的依据，实为此百年法典在抚慰金制度上的一次重大变革。经由这样的变革，抚慰金请求权适用的标准得到了统一，法律不再区分合同与非合同、过错与非过错，使得相关法律的适用更为清晰流畅;同时，该变革使确认抚慰金请求权的基础从侵权责任延伸到合同责任与危险责任，大大扩展了抚慰金的适用范围，抚慰金请求权的主体在性的自我决定方面也有所扩大。法律上的变革强化了对受害人非财产利益的保护，简化了对非财产损害的保护程序，适应了社会 发展 与进步的需要。德国法采用的此种变革模式不失为一种值得效仿且行之有效的法制渐进模式。目前，我国法学界对违约责任下非财产损害赔偿的定性尚存在不同的认识，有完全排斥者，有完全肯认者，亦有有限承认者，因而，德国法上的变革为我们从观念上认同违约非财产损害赔偿的合理性奠定了思想基础，至少，违约的非财产损害赔偿不再是天方夜谭式的空想。作为 中国 法主要借鉴对象之一的德国法经历了如此的变革，势必可以更新我国学者和司法者的观念，消除他们心理上的障碍。德国法上的变迁为中国相关法律制度的演进提供了具体的 参考 模式:即我国亦可以尝试首先在亟待保护的法益范围内对非财产损害实施救济，进而推进全面建立一般性的违约非财产损害赔偿制度。如是，则既可以为相关法益的保护提供现实的渠道，又能够避免全面变革可能带来的震荡与不安。

注释:

[1]本文中所谓之非财产损害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，与精神损害(mental sufferings、intangible loss)以及非物质损害(immaterial damage)在同一意义上使用，均指受害人的非财产性质的损害。对于“非财产损害”的内涵界定，参见程啸:《违约与非财产损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73页。

[2]《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第51页。本文所引用之《德国民法典》条文，除另有说明外，均以该翻译版本为参照。

[3]关于德国法上一般人格权发展较为详尽的论述，参见p.r.handford，moral damage in germany，27 international and comparative law quarterly 849，1978.关于一般人格权的内涵界定，参见［德］迪特尔•施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209－219页。

[4]关于商业化的理论，参见下文旅游合同部分的相关案例和论述。

[5]bgbl.2002 i 2674.

[6]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第86页。

篇6

    一、大陆法系主要国家居住权制度考察

    居住权起源于罗马法，最初作为人役权的一种形式。罗马法上的役权作为一种主要的他物权可分为地役权和人役权两大类。入股权根据《法学阶梯》的规定，包括用益权，使用权和居住权三种，用益权是使用他人财物（可动物或不可动物），并且获取其孳息和利润的权利。在使用中不得对物的特性造成根本的改变。[1]用益权是从所有权分离出来的，除终极处分权外，几乎所有的全部权能都被用益权吸收。使用权是用益权的一部分，它使受益人有权使用他人财物，但不能获取其孳息，居住权是使用权的变换形式，指非所有人居住他人房屋的权利。设立该制度的初衷在于“随着无夫权婚姻和奴隶解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活成了问题。因此，丈夫和家父就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻子或解放的奴隶，使之生有所靠，老有所依。[2]根据优帝时期的居住权论述，居住权是受遗赠人终身享有的权利。居住权不得赠与或转让给他人，同时不因未使用或人格减等而消灭，罗马法上的居住权具有以下特点：（1居住权能非常有限，仅于占有、使用房屋和一定程度的出租的权利；（2）缺乏对居住权人义务的规制；（3）设立方式单一，仅规定了遗赠的设立方式。

    法国民法典完全移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，并在第二卷“财产及所有权的各种变更”中设专篇规定了用益权、使用权和居住权。法国民法典是自由资本主义时期的产物，个人主义思潮下确立的民法“三大原则”渗入到居住权等人役权中，如改变了遗赠为主的设立方式，契约成为普遍形式；权利义务可由“确立此种权利的证书约定”等，在法国民法典中，用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权利，但用益权人负有保存该物本体的义务，法国法认为，用益权属物权的一种，但于用益权的性质上有争论。一种观点认为用益权属于所有权的派生权利，另一种观点则认为用益权不是所有权的派生权利，而是一种所有权在性质和期间上的限制。[3]使用权是作为用益权的一种而规定的，居住权则是一种使用权，其限制于受益人及其家庭必要的居住，因此居住权又被称为“小使用权”，基本适用使用权的规则。

    德国民法典则于第三编第五章规定了役权，把役权分为地役权，用益权和限制的人役权三种，所谓用益权指使用他人之物（包括权利）并收取收益的权利，该权利可以由他人行使，但不可转让，也不可继承，用益权又分为三种，即物上用益权、权利上的用益权和财产上的用益权，而限制的人役权指为特定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。在有限制的人役权中，最主要的是居住权；法典1093条专门作了规定：“排除所有人而将建筑物或建筑物的部分作为住房所有的权利，也可以设定为有限制的人役权，”[4]此即居住权。限制的人役权是一种典型的不动产用益物权，故其设立必须遵守合意与登记的原则。居住权除适用“限制的人役权”一节里的相关条款外，还准用“物上的用益权”一节里的相关条款，德国民法典诞生较法国民法典晚近一个世纪，社会经济生活发生了变化，法典中的居住权制度也部分映射出该时期的精神和要求 ：如居住权要求合意加登记才能成立，并增加了有关赋税、保险和责任的规定，对居住权人的权利和义务规定要加详尽。与德国同时代的瑞士民法典则没有限制的人役权的概念，而是把居住权作为“其他役权”之一直接规定在用益物权后，但其内容基本相同。

    比较罗马法及近现代各国立法例，民法典中的居住权制度有以下共同特点：（1）结构体例安排基本一致，先承认地役权和人役权的划分，然后把居住权视为人役权的一种而规定于用益权（或使用权）之后；（2）基于居住权的人身属性，权利义务的设计上多沿用了罗马法的规定，如不得转让和继承，原则上不得出租等，这导致了居住权的封闭性和不可流转性。（3）功能大同小异，主要适用于以下情形：为自己养老保留居住权的房屋出卖；为实现供养和扶养而保留居住权的赠与行为以及生存配偶的居住权等，但无论如何，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同。

    二、我国是否应规定居住权

    基于我国现阶段的社会生活现实需要以及居住权所具有的不能为其他制度所替代的特殊功能，我认为有必要在物权法中设立居住权制度，理由如下：

    （1）居住权为实现人们基本的住房权利提供了制度保障，为没有房屋所有权的人们提供了一种享受美好居住条件的现实途径。[5]住房资源是有限和稀缺的，随着我国经济的迅速发展，房屋价格直线上涨。人口过多与人均占有自然资源不足之间的矛盾，人口向城市的集中，工业及基础建设的发展导致相应的钢材等基本生产资料价格的高涨这些因素导致房地产价格持续上涨、居高不下。加之人们对住房质量要求的逐步提高，使得社会上一部分人在相当长的时间内难以有能力购买属于自己的住房，不能拥有住房的所有权，居住权制度的设立为那些没有房屋所有权的人们享受长期稳定的居住的权利（因其为一种物权性质的权利）提供了一种现实可能的选择。

    （2）居住权促进了房屋资源的有效利用。居住权的设立是房屋这项财产在我国现代社会财产体系中地位提高的一种表现，对房屋的多层次利用是社会发展的客观需要。居住权的设立使房屋资源能得到更充分的利用。典型情况比如现在由于房价昂贵，而人们对住房各方面条件的要求又逐步提高，相当一部分人由于不能在一次性付清房款的同时保持不致过分拮拘的生活因而选择向银行长期贷款来分期付清房款，这样等工作快退休时银行贷款都已还清，这时如果子女在外地居住而自己又不想长期与子女同住，当急需资金使用时可以将住房的所有权出售同时为自己保留终身居住权这样可以获得相应的资金用于养老。这种方式使得房屋使用权能在一定时期内与所有权相分离，既实现了房屋的交换价值又实现了房屋的使用价值，住房资源的价值得到了充分利用。

    （3）居住权的设立也是“物权法”定原则的要求，物权法定意味着只有法律及行政法规有明确规定时物权才能得以设定，当事人不得自行通过约定而设定物权。为此，在承认“物权法定”原则的同时，在设置物权时就应当尽量为人们应用财产的手段、方式提出合法有效的法律手段，尽可能在法律上设置界限明显，内容充分，种类齐全的物权形态，在房屋这项不动产上除已设置的所有权，我们还可以保留传统的典权，引入居住权制度为人们充分利用房屋这项不动产提供多样的手段、方式。

    （4）居住权具有与房屋租赁有不同的功用。居住权的设立可因法律规定或合意，须结合登记才能生效，生效后具有物权效力得以对抗第三人。这种权利的期限具有长期性，一般为权利人终身。房屋租赁虽然也具有某些物权性质，但其期限相对较短，不能为权利人提供长期稳定的保护。更重要的是居住权一般具有无偿性，主要为扶助弱者，解决家庭问题而设立，而房屋租赁基于双务有偿合同而设立，不具有扶助弱者之功能。此外，附条件买卖的方式不能使出卖人在让出所有权的同时为自己保留居住权。因附条件买卖所订立的合同未经公示，只具有债的效力，所附条件不能对抗善意第三人。以保持居住权利作为条件转让所有权给他人，该条件从属于债权合同，因而所设的居住的权利只能对对方当事人起作用，而不能对抗善意第三人。

    （5）居住权制度的设置能更好地解决离婚后暂时无房一方的居住问题，随着经济的快速发展，就业机会的增多以及男女社会地位的平等使得家庭成员中夫妻双方的依赖性趋弱，独立性明显增强。西方思想的渗透及传统家庭观念的弱化也使得现代家庭关系趋于不稳定化，离婚案例的数量、频率都大量增加。离婚后一般都会出现一方无房无住的情况，过去我国司法实务中主要通过适用《最高院关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第27条之规定，即夫妻离婚一方对原住房享有居住权来解决此类问题。但司法解释的效力毕竟弱于基本法规定的效力，通过在物权法中规定居住权才能更好地为解决此种问题提供充分的法律依据，才能更好地明确所有权人一方和居住权人一方双方的权利义务，减少纠纷。

    （6）居住权的设立能更充分地尊重财产所有人的意志和心愿，协调家庭利益关系。房屋所有人可以通过设立遗嘱、遗赠及合同的方式为他人设立居住权，同时将所有权留给法定继承人。[6]而将财产所有权留给后辈的同时为配偶保留居住权，这既符合了中国人房屋传于子孙的传统观念，又可兼顾到家庭各方利益，达到协调家庭利益关系之目的。

    当然，在肯定设立居住权制度的必要性的同时，以下问题在设立居住期制度时必须认真思考：

    （1）法律体系的问题，即居住权制度是否可以融入现有制度体系框架内的问题。在大陆法系的国家中大都采用入股权——用益权——使用权——居住权或类似的模式。我国现阶段物权法草案没有引入人役权制度，而是将居住权作为一种特殊的用益物权规定于用益物权等中，单设一章将居住权的基本概念，内容及不同于其他用益物权的特殊规则规定一于其中，此种作法能否有效地弥补不引进人役权而单只引入居住权制度带来的缺陷仍值得作进一步深入思考。

    （2）居住权人和所有权人的利益协调问题，居住权制度的设立使房屋的特定期间内的使用权能与所有权相分离，房屋所有权人与居住权人在房屋的维护、修缮、物业管理费用承担等问题上存在利益协调问题，能否合理设置所有权人和居住权人间的权利义务将是决定居住权制度能否充分发挥预期功效之关键所在。

    （3）普通法规则和特别法规则的衔接问题。物权法因其自身性质只能对居住权制度的一般性问题进行规定，为解决具体居住问题而需的特殊性规则应在婚姻法、继承法、房地产管理法的特别法规则中进行规定，设立居住权制度时既要在物权法中详尽地规定该制度的普遍性规则，又要保持一定的开放性，为在特别法中制订特殊规则解决相关具体问题预留一定空间。

    结论：我国应设定居住权制度，但应合理规定房屋所有权人与居住权人之间的权利义务。物权法应对居住权制度作出一般性规定，具体应用还应反映在婚姻法、继承法及房地产管理法等的特别规定之中。

    注释：

    [1] （英）尼古拉斯，《罗马法概论》，法律出版社，2004年，156页

    [2] 陈信勇，“居住权的源留及其立法的理性思考”，《法律科学》2003年第3期

    [3] 何勤华，《外国民商法导论》，复旦大学出版社，2000年，350页

    [4] 陈卫佐译，《德国民法典》，法律出版社，2004年

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一、理论现状

关于合同解除法律效果，我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对该法条的具体适用，我国理论界主要围绕着解除有无溯及力进行讨论，并形成两种针锋相对的观点：“直接效果说” 认为合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权{1}；“折衷说”则否认解除具有溯及力，并由此认为解除的法律效果为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务{2}。联系到对前述法条的具体适用上，引出的争议焦点问题为返还请求权的性质[1]以及“其他补救措施”的内涵等[2]。两种学说尽管对法条的理解方式不同，但似乎都认可解除后的结算和清算条款的继续存在，解除后双方返还请求权之间的同时履行抗辩权的适用，以及解除后守约方的损害赔偿请求权不受解除影响{3}。这一学说争议，似乎也是对国际层面的现代合同立法，尤其是德国新债法改革中解除制度相关内容的变更的一种本国回应[3]。

如果说，通过上述争论，人们对解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原则层面的更深层次认识的话，同样也不可否认，正因为合同法第九十七条规定的过于原则，学者们的“解答”并不能完全消除理论和实务界对合同解除法律效果的种种“疑问”[4]。而这显然也不是对有无溯及力作出简单回答就可以解决的了。

比较法的经验告诉我们，任何法律制度，在一定意义上说，都是历史沿革的产物。其沿革，也常常是内在事理逻辑的反映。脱离了特定法律体系环境的理论演绎，即使能够“自圆其说”，但最终也将丧失生命力。换句话说，如果我们只关注解除制度发展的历史“终点”，作出所谓有无溯及力的理论判断和“创新”，多少就有些苍白无力之嫌。

在这样的背景下，对支持溯及力说的传统国家意大利法的相关学习，了解其本国法中解除溯及力概念的历史沿革、具体适用，以及当前理论实践对他国和国际上无溯及力立法的回应，无疑都有着重要的研究价值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果规定的体系安排

在对意大利法上合同解除效果相关问题进行具体分析之前，有必要对其合同解除制度的历史演变作一简要介绍。

众所周知，古罗马法上对解除制度并没有原则性的规定。这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要{4}。

1865年的意大利民法典第1165条在某种程度上照搬了法国民法典第1184条的内容，并规定：“双务合同中，一方在其债务不能得到满足的情况下，始终存在解除合同的条件。”但直到1942年新的意大利民法典问世，解除才作为一项基本制度被确立下来。

现行意大利民法典第1372条第1款规定，“合同在当事人之间具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、“可撤销”、“可废除”之后，规定了对价给付合同法律关系解除的三种方式：不履行解除（第1453-1462条）、事后不能的解除（第1463-1466条）和过重负担解除（第1467-1469条）。此三种解除的共同点正是第1458条对解除的效力的规定：“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。”

通说认为，从对解除的规定局限于对价给付合同这一点上可以看出，解除制度的法律基础在于维持合同之债的功能牵连性（Sinallagma Funzionale) ，以确保合同当事人之间在合同履行过程中的平衡关系{5}。

三、如何理解意大利法第1458条中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的产生，与人们对违约解除的认识是分不开的。正如前面指出，法国民法典以及随后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了违约可以作为双务合同的默示解除条件的理念。在此基础上，一旦符合解除条件，合同溯及既往地消灭也就不难理解了。尽管如此，意大利法上对合同解除具有溯及力的质疑从来没有中断过。而随着人们对“违约解除”和“附解除条件”这两个概念之间的本质区别的认识越来越清晰，这种质疑得以进一步升华。到了1942年意大利民法典制定时期，部分权威学者直接提出解除不应具有溯及力。因为不然的话，很难理解对（履行利益）的损害赔偿以及对第三人的既得权利的保护{6}。

意大利现行民法典显然放弃了“附默示解除条件说”。立法者认为，合同解除不再需要假借于对合同当事人（默示）意思的解释；在合同利益无法实现或极可能无法实现的情况下，法律应当直接对当事人从合同中脱离出来的利益进行保护。那么，在这种情况下，立法者为何规定解除在当事人之间仍然具有溯及力呢？

1．第1458条（以下如无特别说明，均指意大利民法典中的条文）规定的“溯及力”具有物权效力还是债权效力？

根据第1458条规定，解除不得损害第三人取得的权利。学者普遍认为，这一规定是对解除对第三人的效力问题起到了定纷止争的作用，说明了解除不具有“绝对的溯及力”，而只是具有“相对的（也即当事人之间的）溯及力”{7}。但在当事人之间，溯及力的概念又如何理解呢？

一种观点认为，解除后的溯及力具有“债权效力”，即一旦合同解除，取得给付的一方对完成给付的一方存在着返还的债务关系{8}；相反的观点则认为溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权{9}。以买卖合同因买受人违约而解除的情况为例，两种学说存在着根本的区别。依据第一种观点，出卖人和其他从买受方处取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出卖人先从买受方处取得物的所有权的话，这种所有权的取得即使不进行公示，同样可以对抗出卖人。因为，直到出卖人重新获得物的所有权为止，买受人依然是该物的所有权人。而基于后一种学说，由于出卖人在合同解除时起就自动回复成为物的所有权人，同时基于第1458条第2款的规定，一旦对申请解除的诉讼请求进行了登记，就可以对抗第三人。那么，根据意大利民法典中登记制度的规定，除非第三人对于与买受人之间的买卖合同的登记早于出卖人申请解除的诉讼请求的登记，否则第三人只能通过善意取得制度寻求保护了{10}。

同时，一旦承认溯及力具有“物权效力”，返还请求权人只要证明其是合同成立前标的物的所有权人的话，就可以直接行使物的返还请求权（azione dirivendicazione)。对此请求权的唯一限制正是第1458条第2款对第三人保护的规定{11}。

第二种观点在意大利获得更多的支持，其理由也很简单：根据合意主义的原则，合同一经成立，物的所有权原则上就实现了移转。如果承认溯及力的本意在于消除 “基于合同产生的法律效力”的话，那么，显然在意大利法的语境下，溯及力能消除的不仅是合同产生的债的效力，同样还包括其产生的物的效力。

2．第1458条规定的“溯及力”和第2033条及以下规定的非债清偿制度的关系。

合同解除后，一旦当事人一方或者双方已经履行或者部分履行了给付，那么由此产生的返还义务的具体内容是什么呢？一旦实物返还无法实现或者特定物发生了移转的情况下，返还应该如何实现呢？债权人和债务人的返还请求权的性质和返还范围相同吗？

与德国法的规定不同，意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门的立法规定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少数观点认为，基于第1458条的规定，一旦合同解除，基于溯及力的规定，当事人双方都将回复到合同成立时的状况，所有已经完成的给付或部分给付都必须返还，还应该计算从给付之日起标的物产生的孳息或利息{12}。但通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，可以通过第2033条及以下规定的客观非债清偿制度要求返还（属于广义的不当得利请求权的范畴）。其理由有：

探究立法者的意图可以发现，非债给付制度的设立以及对合同无效、撤销和解除后的返还没有专门进行规定说明了立法者希望对财产返还制度进行统一化、简单化的处理；

一旦解除合同后，说明当事人希望从合同关系中解脱出来。既然合同不复存在，当事人之间的返还关系就不是基于合同，而是基于法律的规定（非债清偿制度）；

第1422条（合同无效）和第1463条（事后不能的解除）中都明确提到了适用非债清偿制度，暗示了所有财产移转失去法律上的原因的情况下都可以适用这一制度；

少数派支持的溯及力直接效力说不能解决返还不能，特别是标的物意外灭失后的风险承担问题[5]。

需要补充的是，非债清偿的适用与意大利法中承认财产移转有因性原则是分不开的[6]。在溯及力的作用下，原来财产得以移转的原因也溯及地视为不复存在，“非债”给付的返还就成了必然。

正因为上述体系化解释得出的结论，后说在现行司法实践中几乎得到一致支持[7]。同时，在这种观点的影响下，意大利法上，解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果当事人没有提出后者的话，法官不能直接判决返还[8]。不过，在民法典中同样也规定了一些例外情况，如第1479条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还，以及第1493条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还，此时显然不适用非债清偿制度来调整，在此不-一赘述。

3．补充：非债给付制度的具体内容。

那么，意大利法上对非债清偿制度又是如何规定的呢？

非债清偿是指不存在债务而作出一定的给付。包括主观非债清偿和客观非债清偿。前者是指基于一种不存在或者不生效的债权进行的给付；后者是指错误地以为是自己的债务而履行了他人的债务。需要提醒的是，意大利民法典中还在第2041条和第2042条规定了不当得利之诉。但与德国法不同，不当得利之诉的规定在意大利法上属于封闭性、辅条文，旨在解决实践中出现的其他不能纳人非债给付制度解决的情况[9]。

解除后的返还则属于客观非债清偿的适用范畴。具体内容上：

对于孳息的返还问题，第2033条规定，不存在义务而作出的给付可以要求被返还。如果接受给付者是恶意的，还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息。如果接受给付者是善意的，则可以要求返还从提出诉求之日起的孳息和利息。

对物的灭失、减损问题，同样需要区别接受给付者是善意的还是恶意的。根据第2037条的规定，前者情况下，不管是否是自身行为所致，其仅在获利范围内，承担物的灭失或减损的责任；后者情况下，如果物发生灭失的，即使是意外事件，其必须偿付物的价值，如果物仅仅遭到减损，则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。

对于受领物的转让规定于第2038条：善意取得给付标的物的人，在知道负有返还义务之前将该物转让的，需返还取得的对价。尚未取得对价的，非债给付人取得转让人的权利。如果是无偿转让的情况，第三人在其得利范围内对非债给付人返还；如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人，负有实物返还或者相应价值补偿的义务。非债给付人可以请求转让行为获取的对价，或者通过直接的诉讼获得该对价。在无偿转让的情况下，如果向出让人请求成为徒劳，则受让人在得利范围内对非债给付人返还。

实践中，对作为之债给付的返还问题，存在两种针锋相对的观点。一种认为可以提起非债清偿之诉{13}，一种认为是不当得利之诉{14}。这种分歧产生的原因在于传统法上的非债清偿之诉与特定物的返还密切联系在一起。但在实践的具体应用上，两种学说的差别不大。即对作为之债的返还进行的金钱衡量标准往往考虑客观的市场标准，同时参考这种给付给债权人带来的实际收益。比如，一项错误的医疗手术可能不能得到任何返还，因为对债权人来说，其不仅没有从中受益，反而带来了伤害{15}。

由于返还请求权的基础都不是原合同，而是依据法律对非债给付的规定，所以两个请求权之间不存在牵连关系。因此，实践中，任何一方不能以对方没有返还为理由，对自己的返还之债提出“不履行的抗辩（第1460条）”[10]。

4．物的返还请求权与基于非债清偿的返还请求权可以并存吗？

我们前面提到，在意大利法上，返还请求权人如果是给付标的物的原所有权人的话，可以提起物的所有权返还之诉，而其同时也可以提出非债清偿之诉，但是，严格说来，非债清偿之诉的前提应该是给付的完成，即目的物的所有权发生了移转，而所有权返还之诉的前提应该是物的所有权依然在原给付人处的话，两个诉讼请求之间会不会产生冲突呢[11]？

这样一种困惑其实早在1865年的民法典时期就产生了。理论界曾经讨论过在合同无效或者解除情况下，是否可以适用1865年民法典中第1145-1150 条规定的非债清偿之诉。产生这一困惑的主要原因是：一方面，对非债的清偿是否产生权利移转的效力存在争议。另一方面，假如将非债清偿之诉 (condictio indebiti）看成是因为给付原因不存在而导致给付无效之诉时[12]，可能产生以下问题：一是非债清偿之诉如果具有对物之诉性质，可能导致与所有权返还之诉的重合；二是对通过非债清偿之诉，非债给付人是否可以对第三受让人主张物的返还也不无争议。

另外，上文提到，根据现行意大利民法典第1458条第2款规定，解除不得损害第三人取得的权利，没有区分第三人的善、恶意，也没有区分第三人是有偿还是无偿取得的财产。第三人取得权利的唯一要求是其权利登记在解除权人作出的申请解除的登记之前完成。这种处理显然是满易安全的需要。但我们刚刚也提到，在非债清偿制度中，第三人的权利的保护不仅受到了出让人对返还义务的认知情况的影响，还取决于第三人的权利取得是有偿还是无偿的。根据第2038条的规定，前者情况下，第三人对非债给付人应该支付对价，而在后者情况下，第三人仅仅需要在受益范围内作出补偿。第1458条和第2038条的规定之间存在矛盾吗？

意大利传统观点对此的解释是：现行法上的非债清偿之诉的一种对人性质的救济方式，仅仅调整给付人（solvens）和受领人（accipiens）之间的法律关系，而对第三人的权利不产生影响。针对第2038条的规定，学者的解释是，在存在有偿转让的情况下，给付人对第三人要求支付对价是代位行使了受领人对第三人的权利，属于第1203规定的法定代位的一种形式；而在无偿转让的情况下第三人对给付人的补偿则属于禁止不当得利基本原则的一种体现[13]。

另外，在不主张物权行为独立性原则的意大利法上，基于解除的溯及力，解除权人可以根据所有权请求标的物的返还。因此，实际上，相对于所有权返还之诉来说，非债清偿之诉仅仅具有选择性和补充性功能。选择性功能是指解除权人可以在两种诉求中作出选择；补充性功能是指在用他人的财产履行给付（第1192条）或者在物的流通过程中导致所有权发生不能回复的变动的情况下，解除权人可以提出非债清偿之诉要求给付价值的返还。就此，有学者补充说，第1458条对解除溯及力不能影响第三人的权利的规定，恰恰印证了解除权人可以行使所有权返还之诉（只不过受到了第1458条第2款规定的限制）。因为，如果解除权人只能行使具有对人性质的非债清偿之诉的话，第1458条第2款就显然多余了。因为第三人的既得权利将不存在受到侵害的可能[14]。

5．第1458条规定的“溯及力”与第1453条的规定的损害赔偿请求权的关系。

学理上另一个重要问题是如何理解在不履行而解除合同的情况下，“溯及力”与解除权人的损害赔偿请求权之间的关系{16}。

根据第1453条第1款的规定，在对价给付合同中，一方当事人不履行义务时，他方当事人可以在要求履行和解除合同之间作出选择。但在任何情况下都不影响损害赔偿责任。法条没有明确在这种情况下，损害赔偿是指履行利益还是信赖利益。

在展开具体分析之前，有必要明确一下履行利益和信赖利益在意大利法上的具体定义。履行利益是指合同正常履行可以实现的利益，对此的赔偿范围包括了可得利益（lucro cessante）和所受损害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情况下，债权人能够取得的财产净增长。除非债权人能够证明受到更大的损失，原则上履行利益损害的计算是通过对不履行合同的一方的给付和非违约方应该或者已经完成的给付之间的市场价比较来实现的。而所受损害是指遭受的财产减少，包括因此造成的对第三人的赔偿、瑕疵物造成的损害以及不履行合同而产生的费用。信赖利益则是指信赖合同有效而产生的利益。赔偿范围同样包括了可得利益和所受损害。前者是指如果不订立该合同可以获得的收益，以及可能订立其他合同的机会等，后者包括订立合同的准备费用等{17}。

通说认为，合同被判定解除后，双方当事人都可以根据非债清偿制度请求对已经完成的给付的返还，在此基础上，债权人还可以对因合同解除造成的损失请求履行利益的赔偿{18}。其主要理论基础可以归纳为：

法律赋予债权人履行之诉和解除之诉两种救济方式和损害赔偿救济并存。既然在履行之诉的目的是保护债权人的履行利益，没必要认为在解除的情况下，其保护的利益是不同的。另外，第1453条中强调“在任何情况下”不影响损害赔偿责任。而在1865年意大利民法典第1165条第2款中，立法者用到的词汇是无论债权人选择履行还是解除合同，“两种情况下都可以要求损害赔偿”。现行民法典中的用词调整为“在任何情况下”不影响损害赔偿责任，似乎更进一步明确了赔偿履行利益损害的说法。

从体系解释上看，第1453条中规定的损害赔偿规定是第1218条合同责任的一般规定在对价给付合同中的特殊体现。而第1518条确定买卖合同解除赔偿的一般规定中，确定了在对合同约定价和应当交付当地当日的市场价的差额进行赔偿的基本标准，进一步体现了“赔偿履行利益说”。

解除能够消除合同产生的效力，但不能消除不履行带来的损害后果；而“信赖利益说”不能充分保护债权人的利益。

当然，也有少数学者对“赔偿履行利益说”提出质疑。早期的学者更多地强调损害赔偿和溯及力概念之间的矛盾{19}。但这种学说随着1942年民法典中第 1453条的进一步明确而渐渐淡出人们的视线。随后的学者则是从解除的功能仅仅在于保护双方的对价平衡关系的角度出发，认为“赔偿履行利益说”可能导致对债权人的过度保护，使得违约解除带上了惩罚债务人的色彩{20}。但这种学说同样遭到了严厉的批判。权威学者认为，对债权人来说，通过请求返还，可以从 “质”的角度取回自身已经完成的给付，并再次投入市场以寻求新的交易对象；通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果（包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付），即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。因此，解除后债权人主张返还给付的同时还主张履行利益的赔偿完全合法合理{21}。

当然，实践中也不排除债权人可以不选择赔偿履行利益，而仅仅要求对信赖利益要求赔偿。只不过不能同时要求既赔偿履行利益，还赔偿信赖利益。因为这样会使得债权人取得比合同履行更多的利益，而这在主张合同双方地位平衡的立法体系下显然很难得到支持{22}。需要补充的是，两种赔偿的请求权基础也是不一样的。民法典中第1453条规定的合同解除返还后可以一并要求损害赔偿通常被认为指的是履行利益赔偿。而信赖利益赔偿的请求权基础则是违反了第1375条的诚信原则的规定{23}。

6．解除后原债务担保条款的效力。

对于解除后原来担保合同义务履行的相关条款是否仍然有效的问题，实践中存在两种基本观点。一种认为，主债务关系的消灭将导致从债务关系同样消灭，除非当事人明确约定对解除后的返还义务以及损害赔偿义务同样承担担保责任{24}；另一种观点则认为不需要当事人的明确约定，对原债务履行的担保同样延伸到解除后的返还义务和损害赔偿义务{25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于认为解除只是消灭了当事人之间存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的内容，因为有些条款的存在恰恰是为了在原合同关系产生危机的情况下适用的。这样的条款还包括仲裁条款、保密条款等{26}。

7.小结。

通过上文的简要分析可以看出，尽管意大利民法典第1458条的规定，尤其是其中提到的溯及力的概念显得相当原则，但通过对该条文的体系解释，尤其是存在着非债清偿制度的补充，大大解决了合同解除后带来的一系列问题。

另一方面，同样也不能忽视，从“附解除条件”制度中“嫁接”而来的解除“溯及力”概念，显然不能再简单理解为“使得合同双方的法律关系回复到合同订立前的状态”。不仅仅是因为这种回复在实践中可能很难操作（尤其是在存在物的灭失和转让于第三人的情况下），同时也是因为违约解除情况下对债权人利益保护的需要，客观要求溯及力概念和“赔偿履行利益说”、担保条款等的兼容。这实际上也意味着溯及力的真正发挥作用的空间基本局限在了双方的给付返还义务上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面临的挑战

在对意大利法上合同解除法律效果的主流观点作了基本描述的基础上，下面我们将对近年来，特别是随着国际商法、欧洲法上针对合同解除法律效果体现出来的“无溯及力”倾向，意大利法学界作出的反应进行进一步的论述。需要指出的是，直至今日，司法实践中基本延续了以往的传统做法，尤其是对解除后当事人双方可以基于非债清偿之诉要求返还的观点，基本上没有发生太大的动摇{27}。

但学术界对解除具有溯及力说却提出了众多质疑，由此基本形成了三种观点：一种认为应当修改立法，完全抛弃解除具有溯及力的理念{28}；另一种则认为解除具有溯及力是意大利法体系下的必然产物，不应而且不能对溯及力原则加以变动{29}；其他观点企图调和前两种思路之间的矛盾，即一方面坚持溯及力说，但认为在某些情况下（即使不是继续性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除适用非债清偿制度的规定。

1．解除具有溯及力原则产生的主要问题。

正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客观结果是导致在对解除后的返还上，解除权人和解除相对人都可以根据非债清偿之诉要求返还。但实际上，如果我们仔细分析前述非债清偿之诉的具体内容就可以发现，该制度中必须区分善、恶意的规定很难与合同解除相配套。非债清偿制度中的善、恶意针对的是当事人在接受给付时的主观心理状态，这在当事人之间本没有任何合同关系的情况下或许可以理解，但合同有效存在的情况下，受领人接受给付是基于合同产生的合法的效力。那么，严格讲来，当事人从接受给付到合同解除时为止，一直都应该被认为是善意的。那么，这样的话，根据上面提到的非债清偿制度的具体规定，实际上等于弱化了对给付人的保护。后文的分析可以发现，法律界对此作出的种种理论调整，结果都很难尽如人意{31}。

更为主要的是，在根据溯及力对返还适用非债给付制度的情况下，合同双方的返还义务是互相独立的，这显然也和前面提到的解除保护的是对价合同中双方给付的功能牵连不相吻合。因为如果要与功能牵连说相吻合的话，似乎在解除后双方的返还义务之间也应该存在着这种牵连关系。这样，至少应该允许负有返还义务的一方可以对另一方不履行相应的返还义务作出抗辩。另外，后面我们将会提到，在物的灭失、减损的情况下，如果坚持双方的返还义务之间不存在联系，很可能导致一方在对方不能返还的情况下，自己仍然需要全部返还所得到的给付。这显得不甚合理{32}。

具体来说：

(1)孳息的返还问题。

正如前文提到，意大利传统法上对孳息和利息的返还适用第2033条的规定。但问题在于如何区分接受给付者的善恶意。

对此，有学者建议将其中的善意者和非违约方对等起来，而将恶意者则和违约方对等起来{33}。但这种学说遭到了很多异议。首先，非债清偿制度中的善恶意是指对给付的不存在原因是否知情，而对违约和不违约的评价却涉及当事人的行为标准。同时，违约的事实发生在接受给付后的话，不能“溯及”地认定为当事人在接受给付时就存在恶意{34}。更为主要的是，根据这个标准，非违约方在解除合同时，不仅可以要求对方返还自己的给付和孳息，还可以保留对方给付的孳息，甚至还可以根据法律要求履行利益赔偿的话，显然将获得比实际履行更多的收益。

另外也有学者提出，在这种情况下，不适用第2033条的规定区别善恶意，而是依据第2038条中“当事人对返还义务是否明知”作为孳息和利息返还中的衡量标准{35}。对违约方来说，其从违约时或者根据客观情况能够确定履行将不可能时或者受到对方对其不履行提出警告时，应该判断为明知返还义务；对违约方来说，其明知返还义务的时间则是在提出解除合同申请或者有其他确定解除发生的事实时。合同双方只可以保留在知道返还义务之前的孳息或利息。其还建议将该标准用于后面提到的标的物风险承担问题上。但这个标准同样受到了批判。首先，既然在第2033条立法者提到善、恶意标准，而在第2038条立法者提出不同的标准，说明立法者对此两种情况下的返还义务作了不同的价值评价，没有理由嫁接第2038条的标准适用于对孳息、利息的返还。同时，在具体适用该标准上也同样存在困难。比如，即使违约方明知自己违约的事实，也不能等同于认为其明知有返还的义务，因为至少他不能肯定对方选择解除还是要求履行。

近年来的理论界主流观点是当事人双方从接受给付一刻起，都存在着返还给付已经孳息、利息的义务。在此基础上，非违约方可以要求履行利益的赔偿。这种学说显然放弃了对第2033条规定的应用，而从解除作为一种保护对价给付牵连关系救济方式的本质出发，直接调整当事人之间的返还义务的内容{36}。

(2)金钱给付的返还问题。

在对金钱给付的返还问题上，除上面提到的利息的返还外，另一个重要问题是是否需要在返还时，考虑从接受金钱给付到合同解除之日的金钱贬值带来的影响。一种学说认为在违约解除的情况下，返还的目的在于使得债权人能够恢复到合同订立时的状态（依据溯及力），与赔偿损害一样，都应该具有赔偿性质[15]。这种学说基本被淘汰，因为一般认为，当事人双方的返还义务应该是性质同等的，而赔偿问题只能通过损害赔偿之诉来解决{37}。另一种学说则认为，通货膨胀因素带来的损失应该不能纳入到返还请求中考虑，而应该纳入到损害赔偿请求权中，债权人还可以通过举证，来证明自己存在更高数额的实际损失。两种学说的区别在于前者情况下，通货膨胀的损失已经直接纳入返还的范围中考虑，甚至不需要证明当事人是否存在过错，而在赔偿制度下，能否赔偿还要看当事人是否存在过错 {38}。还有一种学说认为，将通货膨胀的损失纳入到赔偿范围内也是不正确的。因此，民法典中的解除后的违约赔偿是履行利益赔偿，而金钱贬值应该属于信赖利益赔偿范围。既然通过履行利益赔偿，债权人可以获得如同合同正常履行同样的利益（注：在合同得到正确履行时是债权人承担通货膨胀因素带来的损失），如果其再要求获得如果合同不履行可能获得的利益，就显得不合理了。前面第一部分已经提到，两种利益的赔偿不能并存。根据这种学说，只有在解除之日以后，返还的责任实际产生时起，才可以考虑通货膨胀的赔偿问题{39}。

(3)用益的返还问题。

从接受给付到解除期间，可能会产生当事人对根据原合同接受的给付进行用益的问题。对此用益的返还问题，除部分学者主张根据损害赔偿之诉请求赔偿外，通说认为，该部分用益与给付的孳息、利益一样，属于返还请求权包括的内容。既然解除后，已经完成的给付失去了存在的基础，那么，这种用益与给付的孳息、利益一样，也同样失去了存在的基础。债权人对这部分用益提出要求，并不是基于对方的违约造成了损害，而是基于返还请求权。但有意思的是，在具体计算应该返还的价额时，实践中常常不直接适用第2033条的规定，而依据对该物的用益进行客观市场评价为标准。例如，对不动产买卖合同解除后对占用该不动产带来的收益，常常在计算返还数量时参考市场上该类不动产的租赁合同的租金{40}。

(4）添附、改良的返还问题。

对接受给付者所作出的添附和改良的返还问题，根据传统观点，同样适用非债清偿制度调整。根据第2040条，对花费和改良的补偿适用第1149-1152条对占有人的补偿的规定，并需要区分占有人的善意和恶意。限于篇幅，在此不加以细述[16]。而对于添附问题，则适用第936条的规定，同样也要根据作出添附者是善意或者恶意作出区别对待。通说主张以行为人是否在作出添附时明知有返还义务为评价善意或者恶意的标准。但这种做法同样受到了质疑。一种权威观点认为，在添附问题上，返还规则同样需要和合同解除的具体情况相配合。尤其是在违约解除的情况下，可以扩张适用第1479条第3款关于买卖他人之物的解除后返还的规定，即非违约方应该有权返还对物必要的和有益的花费{41}。

(5)返还标的物灭失或者转让或者减损。

关于标的物灭失、转让或者减损问题，除了上文略带提到的在一方不履行返还义务的情况下另一方可以提出不履行抗辩的主张外，不少学者对适用非债清偿制度提出了不少质疑。

首先，有学者认为{42}，在返还物无法实际返还的情况下，甚至可以直接剥夺解除权人的解除权。这种观点主要来源于第1492条第3款的因物的瑕疵而解除合同时的规定。根据该条规定的内容，当非违约方已经充分使用了接受的履行的情况下，或者由于他的过错，又或者是因为意外灭失的情况下，非违约方只享有减价的权利[17]。

但更多的学者认为，除非法律作出特别的规定或者接受给付者通过自己的行为表明其对解除权的放弃，能否返还不应该成为合同能否解除的条件。因此，即使不能实物返还，同样可以价额补偿的方式返还{43}。但现实的问题是，在解除合同后，适用非债清偿制度的规定同样不甚合理。正如前文提出，如果说当事人双方在合同解除之前接受给付时都应该是善意的话，显然作出给付的一方常常陷入不利地位。因为根据第2037条的规定，即使是因为善意者的行为导致的灭失，同样只需要在受益范围内返还。而如果根据“违约方即恶意方，非违约方为善意方”的标准，似乎过重惩罚了违约方。因此后者即使对物的灭失没有过错，同样要承担风险。而非违约一方，基于对方不履行合同的事实，可以转嫁自身行为造成的物的灭失的损失。这显然不尽合理。而如果采用上文提到的以对返还义务是否知情作为衡量返还义务的标准同样很困难。因为如果适用该标准，则在知道返还义务之前任何一方仅在受益范围内负责，而随后则需全额补偿灭失物的价值。除了前面对孳息返还问题的论述中提到过的理由外，这种处理对解除权人来说也不甚合理。因为从提出解除的申请到法院正式判决解除期间的风险将由他承担，而这又与诉讼法上“诉讼程序不应该影响原告的权利”的原则相违背{44}。还有学者提议采纳德国法上不当得利返还中的“余额理论”( Saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返还接受的全部给付，而只是补偿自己付出的和从对方处得到的给付之间的差额部分。但这个观点在意大利法上找不到对应的法条基础。更主要的是在于该理论针对的是不当得利领域内的问题，有学者相应地指出，在合同解除后的返还义务之间同样应该存在返还上的牵连关系，所以根本不必借助“余额理论”{45}。

这个问题显然同样不能直接从“溯及力”的概念出发找答案。因为根据“物主承担风险（res peritdomino)”的原则，似乎物的灭失的风险随着溯及力的作用，将自动而且必然回复到了返还权利人身上。以买卖车辆为例，如果车辆在遭遇车祸意外后受毁坏，卖方始终将承担风险，并且需要返还所有价款给买方。

对这个问题的讨论至今没有定论。有意思的是，最近学者的研究发现，尽管在司法实践中常常原则性地提到适用非债清偿制度来调整返还物的灭失和减损问题，但在具体的返还上，实际上常常参考该物的客观市场价（而不是合同中约定的价款）来补偿{46}。

2．坚持溯及力原则的学说的分析。

通过上文的分析可以发现，意大利法上的溯及力原则和以非债清偿作为返还标准的传统大楼似乎正变得“摇摇欲坠”。限于篇幅，在此不对国际商法和欧洲法上的 “无溯及力”的现念的发展作深入分析，但毫无疑问，后者对意大利法带来了进一步的冲击。在这种情况下，意大利有必要继续坚持传统意义上的合同解除具有溯及力的理念吗？

坚持溯及力原则的观点认为[18]，基于本国传统和现行法律的明确规定，没有必要对合同解除后的溯及力原则和适用非债给付制度的现状作出改动。因为立法者的意图相当明确，即对所有缺乏原因的给付都可以纳入非债清偿制度来调整。在这方面，意大利法似乎比法国法更为明确。如果说1865年的意大利民法典在非债清偿制度上多少带着法国法的痕迹[19]，现行意大利民法典中则完全将返还之债和合同之债彻底独立开来了：在第1173条对债的发生原因的规定中，不再出现“准合同”的概念，而是规定债的发生原因包括了合同、不法行为和其他依据法律可以产生债的事实和行为。在这种背景下，一旦合同解除，根据第2033条及以下规定产生的返还之债显然属于法定之债而不是基于合同产生的债。即使合同双方当事人之间的返还债务不存在牵连关系，那也是这种体系安排产生的必然结果，而当事人只能通过其他途径寻求救济。另外，正如前面提到过，由于债的发生原因不同，意大利法上返还之诉（即所有权返还之诉或者非债清偿之诉）与解除之诉是互相独立的诉讼请求，不同于法国法上的处理。在后者的制度安排中，对解除以及随后的返还请求只需要提起一个解除合同之诉就可以了。而在意大利，法官在当事人没有提起非债给付之诉的情况下，不能主动判决返还。那么，在这种情况下，很难想象法官最后对返还的判决结果可以背离非债给付制度的具体安排。实践中，也常常发生当事人主张对孳息的返还应该从给付之日起算，而法官却认为没有法律依据而加以驳回的情况{47}。

至于非债清偿制度中要求区分善、恶意的制度安排，似乎也未必如反驳者想象的那么不合理。对坚持非债清偿说的学者来说，返还义务的内容不能离开对接受给付者的主观心理状态的考量完全可以看成是本国法律文化所决定的。实践操作中，权利人完全可以通过举证方式证明对方在接受给付的时候存在事实上的恶意，比如明知自己不可能履行合同而故意订立合同等等。而至于对于解除后非违约方可能通过要求返还和赔偿最终达到比履行更多利益的顾虑，也往往可以通过法官在具体案例中的评价来加以控制。比如，一旦非违约方人要求保留对方给付产生的孳息的话，法官就可以驳回其继续要求全部可得利益的赔偿请求。

另外，不能忽视的是，在意大利法中，解除权人如果同时是物的权利人的情况下，通过解除的溯及效力，可以自动回复到权利人的地位，而对解除权人的这种保护显然不是在主张解除不具有溯及力的国家可以实现的。

3．坚持无溯及力原则的学说分析。

但上述观点在主张解除无溯及力的学者看来，完全有着固步自封的嫌疑。如果说溯及力原则的产生有其独特的历史背景的话，那么一旦这种制度安排不能充分满足解除制度现实发展需要的情况下，就有必要对其加以改革。抛开前文提到的对适用非债清偿制度来调整当事人之间的解除后的返还关系的种种困难不说，有学者敏锐地指出，之所以当初从“附解除条件”制度中“嫁接”来溯及力的概念，很大程度上限制于当时的法律环境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是双方当事人意愿（volonta)达成的合意。如果说合同无效是在于意愿存在瑕疵的话，合同解除则被看成是一种意愿的变动。这种变动在罗马法传统中却是不被允许的。在这种背景下，通过在双方订立的合同中拟制所谓的“附解除条件”，为将来在出现特定事由的情况下可以解除合同（也即变更原来的合意）创造了理论基础。但在现代社会中，合同已经不再是简简单单的双方意愿的交换，而更为主要的是一种合同双方之间的交流行为（atto di comunicazione）和一种双方给付的交换。因此，合同的成立和具体履行都被纳入到特定的诚信关系中进行调整。在这样的背景下，将合同解除后的法律关系看成是一种清算关系显然更符合现实发展的需要。具体体现在意大利法上，既然解除被看成是一种牵连性的救济措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同给付之间存在着这种牵连关系的话，这种牵连性完全应该在事后产生的返还关系上继续存在，直至双方履行完返还义务为止。在这种视角下，解除后的返还关系必然也是一种合同关系，而返还义务和赔偿义务一样，都应该纳入更广意义上的民事责任的范畴来调整。将解除后的返还与因为其他原因包括合同无效带来的返还纳入同一项制度来调整，这种一视同仁的做法只会抹灭合同解除和合同无效之间的根本区别[20]。

在坚持解除无溯及力的学者看来，不仅仅在因合同解除返还中区分当事人的善、恶意的做法不科学，更本质的问题在于，同损害赔偿的功能不同，任何一方在解除后的返还义务都应该是同等性质同等对待，不能因为违约与否而加以区别。对违约方即使存在“惩罚”，也完全是损害赔偿制度的任务。而合同双方相互之间的返还的目的在于保持当事人原来基于合同产生的一种平衡关系。因此，问题的关键不在于法官是否可以在计算损害赔偿的时候对这种当事人双方之间的平衡关系加以调控，而在于返还本身不应该具有赔偿的性质。

另外，即使可以肯定在意大利法上当事人可以通过主张对物性质的返还请求权，但这种权利实际上因为保护第三人权利的需要而大大受到了限制。而这一点，在意大利法第1458条第2款中已经体现了出来。

4.2005年法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中的新溯及力模式：保守还是革新？

对上述两种针锋相对的理念，任何过多的评价以及对未来的预测都显得过于草率。有意思的是，在最近2005年的法国债法修改议案[21]和意大利 Gandolfi教授主持的欧洲私法研究会起草的《欧洲合同法典》(Code Europeen des Contrats)[22]中浮现出来的新的溯及力模式，无疑已经引起了意大利法学界的关注，对此有必要加以简单介绍。

作为归属于同一法律体系，并坚持“解除具有溯及力”理念的法国法的司法状况，对意大利法的研究具有重要的比较法研究价值。2005年的法国债法修改议案在第1161-1164-7条中对合同不生效和合同解除规定了统一的返还制度。总共分为总则、返还方式和补充条款三个部分。

在“总则”部分，进一步明确了溯及力原则（第1161条）。如果说把这种明确看成是对法律传统的历史延续的话，另一方面，显然对此“溯及力”概念的理解不能与我们上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起来。实际上，该议案对合同不生效和合同解除指定专门的条款的目的就是排除适用非债清偿制度。这一思路在第1162条中得到明确重申：“除非法律明确或者当事人作出不同约定，以下规则同样适用于其他情况下的返还，尤其是具有溯及力的其他合同终结（caducazione）的情况。”更重要的是，如果说法国法传统上依据适用非债清偿制度主张双方返还义务互相独立的话，该议案明显背离了这种传统理念，而明确主张合同解除包括了双方“互相”的返还义务。同时，起草者还明确“对主债务的履行的担保同样适用于解除后产生的返还义务上”以及“对可归责一方造成的损害可以要求赔偿”（第1162-1条）。另外，区别于意大利法上的传统做法，即使没有当事人提出申请，法官同样可以主动作出要求返还的判决（第 1162-2条）。

在“返还方式”部分，该议案对作为之债和不作为之债、金钱给付、特定物、种类物的返还依次作了具体规定，最后对由于意外或者第三人原因造成的返还不能做了规定（第1163-1-5条）。更有意思的是第1163-6的规定，即对实物返还不能的补偿也明确了具体的标准，即针对返还标的的价值，法官主要考察其在判决日的价值，同时要考虑该标的在合同履行时的状态。

在“补充条款”进一步明确返还的客体还包括了主给付的附属（包括利息、孳息和物的用益等）、合同产生的随机费用、物的装饰费用以及其他形式的价值增长，并分别作出了规定（第1164-1 -6条）。

与法国法的最新进展不同，《欧洲合同法典》的着眼点无疑是如何进一步促进欧洲合同法的统一化进程。尽管后者同样不属于真正具有约束力的现行法律条文，但正因为这一法典的起草中将意大利民法典的第四编债编和旨在统一英格兰、苏格兰合同法的《合同法典》( Contract code )作为设计法条的模板，同样值得我们的关注。《欧洲合同法典》第1卷第160条中实际上默示地认可了溯及力的原则，对因为合同不存在、无效、可撤销、无效力、解除、废除和基于合同退出而失效的种种情况规定了统一的返还制度。与意大利法的类似之处还在于该法条第5款的规定，对金钱给付的利息返还义务与接受给付者的善、恶意联系在了一起。

但在其他许多款项的设计上，该法典又坚决地和意大利传统法上的处理保持了一定的距离。除了该条第3款中明确金钱给付的返还需要考量金钱价值变动因素外，还有其他许多规定都在内容上带上了“无溯及力”的色彩。这首先在第160条的第1款中就得到了印证，即明确了“双方之间的返还存在着牵连关系，任何一方在对方不能返还或者不准备返还的情况下，可以拒绝己方的返还”。另外，该法典第160条中，在实物返还和金钱返还之间的关系上相当具有弹性：第3款中规定返还原则上应该实物返还，但这种返还的前提是不存在物质上或者法律上不能或者负担过重的情况，否则就只需返还一定数额的合理的金钱。对后者，在当事人就此没有约定的情况下，可以由法官判定。同时，在双方的返还义务之间可以互相抵消。第4款中规定除非违反诚信原则，实物返还的权利人可以选择金钱返还。

另外，该法典对作为之债的返还也作了与第3款类似的专门的规定。而对第三人权利的保护则规定在了随后的第163条中。

显然，如此改进后的返还制度文本很大程度上走出了根据溯及力并依赖非债给付制度调整当事人双方之间的返还关系的困境。一方面维持了对各种不同类型的合同失去效力或者自始不具有效力的返还制度的统一规定，部分保留了原来的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原来一味适用非债清偿制度带来的种种问题，最大程度地和现行欧洲法的发展趋势保持了紧密联系。就这样，更好地解决了保守和革新之间的平衡问题。

五、启发

从上文的分析可以看出，在意大利法上，对传统意义上的溯及力原则是否需要修改，如何修改等问题，无疑都受到了该国法律体系中的具体规定的种种影响。牵一发而动全身！但无论学术界和立法者作出何种选择，其背后无疑都包括了对该特定法律传统在现实实践中的影响的细细衡量。而新近的法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中体现出来的新溯及力模式，似乎更好地解决了合同解除是否应该具有溯及力的问题，尽管这种改变是以对原本溯及力概念的渐渐弱化而实现的。实际上通过上述分析清楚地表明，问题的根本其实不在于判定溯及力概念本身是简单的法律拟制还是一国法律体系的必然选择，而在于如何更好地规范解除后的法律效果以及具体的返还制度来维持当事人双方之间的平衡关系，并通过解除这种救济方式，更好地保护债权人的利益。

毫无疑问，中国合同法的实践和合同解除法律效果的理论争议有着与上述意大利法的介绍完全不同的“中国特色”。但不管如何，由于缺乏民法上体系化的安排，合同法第九十七条的规定无疑太过原则而且不能回答实践中存在的种种问题，例如：合同解除后返还请求权的具体内容、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿之间的关系、损害赔偿请求权的性质（履行利益还是信赖利益赔偿，可否两者并存，可否选择其中之一，请求权的基础在哪里）、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、对合同标的物的用益属于返还请求权的内容还是损害赔偿请求权的内容、金钱之债和作为之债的给付如何返还、对返还的约定能否等同于违约金条款、返还以及对返还的约定对第三人的影响等等问题。抛开实体法上的困惑，在程序法上，同样存在着返还请求权是否需要当事人主动提出、提出解除和返还后能够变更为要求实际履行、诉讼期间第三人取得的合同标的物是否需要返还等等问题。由此可见，如果说在意大利法上存在着对传统溯及力原则和具体应用的“查漏”需求，那么，对中国现行法中合同解除法律效果的规定的研究无疑有着大量的“补缺”重任有待完成。

种种问题，显然不是对他国法律的简单搬抄可以解决的，而需要从解除制度本身所保护的利益出发作系统的衡量和设计。道理也很简单。不同的解除法律效果制度安排，与对解除的法定原因进行制度设计一样，会直接影响到合同当事人对违约和履行之间的政策博弈。举例来说吧，过度偏重于对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致其即使在对方的违约没有根本上影响其履行利益实现的情况下，照样寻求滥用解除权，进而影响了正常履行的积极性；过度弱化对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致解除权效力的真正发挥，刺激对方的不完全履行、不正当履行或者直接不履行。如何在具体的返还和赔偿内容上作更好的规划，似乎才是现行法的理论和实践真正应该挖掘的问题。

【注释】

[1]根据前述“直接效果说”，认为在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权。参见前注[1]，崔建远文，第42页。根据“折衷说”，解除后的返还请求权应属于债权请求权。参见前注[2]，韩世远书，第624-625页。

[2]根据前述“直接效果说”，“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合下不能实物返还情况下的不当得利返还。参见前注[1]，崔建远文，第43页。根据“折衷说”“其他补救措施”则指重修重换等解除之外的救济方式。参见前注[2]，韩世远书，第624625页。

[3]对德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第180-216页；杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第218-230页。

[4]对此，将在本文最后部分加以描述。

[5]支持适用非债清偿制度的有：C. M. Bianca， La responsabilita， in Diritto Civile 5 ， p. 289 s. ; G. Scalfi， Voce Risoluzione del contratto， cit. ， p8; R. Sacco， voce Risoluzione per inadempimento， in Dig. Disc. Priv. ， Sez. Civ. ， XVIII， Torino， 1998， p. 59.

[6]意大利民法典第1325条规定：合同要件中包括了当事人的合意、原因、标的以及法律规定的必不可少的形式。

[7]相关判决参见A. Zaccaria， Sub. 1453-1459 Della risoluzione del contratto，in Commentario breve al codice civile，a cura di G. Cian， Padova2007，P．1508 s.

[8]同前注[5]。

[9]意大利民法典第2042条规定：当受害人可以通过其他诉权获得赔偿时，不得行使不当得利之诉。

[10]几乎成为支持适用非债清偿制度的学者的通说。

[11]对此问题的讨论，建议参阅E. Moscati， Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione， in Riv. Dir. civ.， 2007， I， p. 440 ss. ; U.Breccia， La ripetizione dell' indebito， Milano，1974 ， p. 236 ss.

[12]通说认为，现行民法典中提到的非债清偿之诉（azione di indebito)不仅包括了严格意义上的非债清偿之诉（condictio indebiti )，还包括了因目的消灭之诉（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非债清偿之诉属于第二种情况。

[13]同前注[10]， E. Moscati文。

[14]同上。

[15]此观点主要存在于司法界。参见A. Gnani，Retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio，in NGCC，2003，P. 18的整理。

[16]请主要参见意大利民法典第1150条的规定。

[17]类似的规定有意大利消费者保护法典第67条第2款。

[18]持这种观点的代表人物是E. Moscati。其主要观点参见前注26一文。

[19]1865年的意大利民法典对非债清偿的规定包括“准合同”一节的第1145-1150条，并且以给付者存在主观过错为条件（类似于法国民法典第1371条和第1376-1381条）以及第1237条第1款（类似于法国民法典第1235条第1款）关于给付的原则性规定：“任何给付的前提是存在债，如果不存在债务，可以要求返还”。

[20]持这种观点的代表人物是A. DI Majo。其主要观点参见前注{42}一文。

[21]2005年的法国债法修改议案全称“Avant-projet de reforme du droit des obligations (Articles 1101 a 1386 du Code civil). Et du droit de lsprescription( Articles 2234 a 2281 du Code civil) ”。于2005年9月25日递交法国司法部。相关介绍可参见网站（ henricapitant. org)

[22]Code Europeen des contrats， livre premier 1 ， coordinateur G. Gandolfi， Milano， 2002。对该法典的介绍参见G. Gandolfi，《欧洲合同法典）第二卷（分则）》，陆青译，张礼洪校，载于张礼洪、高富平主编《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社2008年版，第654页。本论文撰写过程中，对G. Gandolfi教授就该《欧洲合同法典》的返还制度设计作了许多提问，得到了其热心解答，在此表示由衷感谢。

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{43}R. Sacco， I1 contratto，II， Torino， 2004， p. 638.

{44}Omodei Sale， Il rischio del perimento fortuito nel-la vendita di cosa viziata， Padova， 2004， p. 74 ss.

篇8

实践与应用是千百年来一直的话题,孔子强调:“学而时习之”,王阳明重视知行合一,明末思想家提倡经世致用。总之,自古至今人们都重视实践与应用能力的培养。改革开放以来,我国经济社会迅速发展,新的事物层出不穷,物业管理行业便是其中之一。我国物业管理行业从无到有,其发展完全是摸着石头过河的过程,其中物业管理行业的立法显得尤为重要,2003年国务院颁布的《物业管理条例》是我国第一部国家级的物业管理行业法律法规。与此同时,很多高校也开设了物业管理专业,物业管理法规也成为物业管理专业的专业课程。但是在近二十年的教学过程中,物业管理法规课程基本停留在理论层面,如何使物业管理法规课程与实践紧密结合,培养学生的实践与应用能力成为物业管理专业亟待解决的问题。如何提高学生的实践与应用能力?相应的教学模式改革势在必行。

1本课程学习必须重视物业管理案例分析

案例教学是律法类课程的特色,也是理论与实践结合的第一步。好的案例就是好的间接经验,好的间接经验对物业管理专业学生的实践与应用能力提升裨益良多。物业管理纠纷有自身的特点,很多纠纷性质都很类似,比如房屋漏水纠纷、停车位纠纷、专项维修基金纠纷、物业管理费纠纷等,都是大同小异,因此我们可以在物业管理法规课程的教学中大量加入案例分析的内容。可以将物业管理案例分析分类归类,这样有助于学生学习和理解,更有助于学生的应用和实践能力的提高。具体的教学模式应该变为精理论,多案例,一节课以分析三个典型案例为宜,案例分析可以采用分组讨论的形式,每组成员不宜过多,因为成员太多会影响案例分析的积极性与责任心,所以每组成员最好是三至四名成员。所选的案例最好是近五年发生的案例,太遥远的案例可能已经不适应经济社会的新变化。例如,丢失车辆的案例,这在2000年以前常有发生,但是近几年随着摄像头的广泛安装,已经形成了一个严密的“天网”,犯罪分子根本无机可乘,类似案件发生率几乎为零。分析研究此类案例已经意义不大。所以在物业管理法规课程的教学模式改革中,应该与时俱进,紧跟时代步伐,把聚焦点放在当下最常见的物业管理纠纷案例之上。例如,近年来频发的高空抛物事件,已经引起了国家相关部门的高度重视,国家已经将高空抛物视为刑事犯罪。所以我们必须在案例的选择上着力,总的原则应该是越新越好,越常见越好。

2采用“模拟法庭”实训,突出辩论环节

常见的物业管理纠纷类型包括:前期介入时期的纠纷、日常管理时期的纠纷、工程管理类纠纷、公共秩序服务类纠纷、收费类纠纷、客户服务类纠纷等。无论哪一种类型的纠纷,都需要与相关的物业管理法律法规结合起来。因此,我们必须重视法律理论的教学,尤其是2021年新实施的《民法典》的学习。新实施的《民法典》取代了原先的一些与物业管理相关的法律法规,例如,《物权法》《合同法》《民法通则》《侵权责任法》等都已经被废止。新实施的《物权法》对上述原有的法律法规进行了适当的改动,目的是为了更好地适应新时代社会发展的需要,因此我们在教学中也应该重视法律类教学的与时俱进。只有这样我们的理论教学才能与实践教学相匹配、相适应。法律类课程的特点就是理论性很强,但是我们的教学不能只满足于纸上谈兵,更不能因为法律类课程理论性强而忽视法律类课程的实践教学。我们可以设计类似法院审判的“模拟法庭”,使学生通过“模拟法庭”扮演一定的角色自己所学的物业管理法律知识模拟维护自己的合法权益。这样不仅可以加深学生对所学知识的记忆,而且可以增强学生的实践能力。当然,如何科学地设计“模拟法庭”,如何科学地设计具体的物业管理纠纷的问题就顺理成章,成为我们必须重视和必须解决的问题了。我们的设计原则有三条:一是尊重事实,不胡编乱造;二是与时俱进,遵守《民法典》等法律法规;三是客观改动,对已有案例科学合理的改动。进行“模拟法庭”实践实训对物业管理专业学生的学习意义重大。虽然模拟的与现实的是有一定差距,但是学生通过“模拟法庭”实践实训可以巩固更多的理论知识,为以后的实际纠纷解决打下良好的基础。值得说明的是,我们的“模拟法庭”不宜太复杂,我们应该把重点集中在“模拟法庭”实践实训的数量和质量上,只有大数量才能保证学生的理论知识更全面,也只有高质量才能保证学生实践能力的提升。做好“模拟法庭”的重点是如何做好法庭辩论,我们可以适当的改变真是法庭辩论的情境,重点突出辩论的环节。可以借鉴辩论赛的形式,让学生积极参与,开动脑筋,用所学的理论知识解决实际的物业管理纠纷案件,这样做不仅可以提高学生解决问题的能力,而且可以加深对所学知识的掌握。辩论的时间不宜太长。学生的观点一定要有相关的法律法规知识作为支撑,避免采用感情化或者道德化的观点,必须紧密结合理论知识来表达自己的观点。总之,不管是采用“模拟法庭”还是借鉴辩论赛的形式进行法庭辩论,我们的目的是一致的,就是全面地提升学生理论联系实际的能力,解决实际物业管理纠纷的能力,做到学以致用。

3与当地法院紧密联系,为学生提供提升能力的平台

人民法院是解决纠纷的国家机构,各类纠纷案件都集中在各地的人民法院,其中许多案件是与物业管理相关的纠纷案件。因此,人民法院是提高学生实践和应用能力的宝贵平台。如何搭建这个平台也是我们物业管理法规课程教学模式改革的重点。我们的学生毕竟不是专业政法类大学的学生,他们的学校会为学生建设专业的模拟法庭,让学生提高实践与应用能力。我们必须充分利用当地的人民法院作为平台,为学生创造一个接触现实纠纷案件的机会。如何搭建这个平台呢?这就要求任课教师与人民法院取得联系,说明自己的意图,取得人民法院相关领导的理解。然后由人民法院的相关领导安排一名工作人员专门留意近期将要开庭审理的物业管理纠纷案件,并及时将未来开庭的时间通知任课教师,任课教师及时调整原先的课程安排,组织学生按时旁听物业管理纠纷案案件的审理。任课教师应该要求学生做好旁听笔记,以便研究学习。经过真的法庭现场的旁听和学习,学生会对物业管理纠纷案件的法律流程有一个更深刻的了解,这样才能更好地把自己所学的物业管理法律知识与实践很好地结合起来,从而提升自己的实践与应用能力。法律类课程的特点就是理论性强,如果脱离人民法院这个实践平台,单纯的课堂理论教学只能是一种纸上谈兵的教学形式,因此,物业管理法规课程的实践与应用能力的教学改革模式一定重视人民法院这个教学实践平台。

4聘请熟悉物业管理纠纷案件的律师作为

兼职教师熟悉物业管理纠纷案件的律师,其实践经验和法律的应用能力都是非常过关的,所以,我们可以聘请一些专业的律师作为物业管理法规课程的兼职教师,让他们给学生讲述一些现实的诉讼程序知识,因为他们经验丰富,可以很好地把理论与实践联系起来。比如物业管理纠纷诉讼状如何书写,都有哪些要求,格式是怎样的等,掌握了这些对学生以后从事物业管理工作,尤其是解决物业管理纠纷很有意义。此外,他们还可以带学生参观他们的工作地点,一般来说就是律师事务所,这里每天都有很多真实的物业管理纠纷实例,我们可以每次派三名学生去律师事务所旁听学习具体的物业管理纠纷实例,并做好笔记,等所有学生都完成一轮旁听学习后,我们可以安排学生进行分组大讨论,相互学习,相互分享各自的物业管理纠纷实例。只有如此我们的课堂理论才能更好地与实践相结合,学生的应用能力才能不断提高。

参考文献

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在这些案件审理过程中，存在着不同的观点。主要争议就是胎儿的权利应否得到保护。产生分歧的原因就是因为把胎儿的权利应否得到保护与胎儿有没有权利能力，权利能力从什么时候开始联系在一起。

纵观各国立法例，关于胎儿权利的保护主要有三种方法：

第一，总括保护主义。(概括主义)。将胎儿视作民事主体。罗马法、瑞士、台湾、土耳其采取该原则。瑞士民法第31条第2项规定“出生前之胎儿，以活存出生为条件，有权利能力”台湾民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”所谓视为既已出生，就是在胎儿出生前已取得权利能力，只有在将来如是死产，则溯及的丧失权利能力，即其取得权利能力附有解除条件。或者于出生后取得权利能力，其取得溯及于继承开始或损害赔偿请求权成立之时，即其取得为附停止条件。

第二，个别保护主义。胎儿原则上没有权利能力，但若干例外情形下视为有权利能力。例外情形一般为胎儿纯受益情形，例如，赋予胎儿继承权、受遗赠权、基于不法行为的损害赔偿请求权、抚养义务人死亡或者残疾时胎儿的赔偿请求权等。法国、德国民法采此主义。如法国民法典第906条第1项规定“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。”

第三，绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力。我国《民法通则》和1964年的《苏俄民法典》所采。

以上三种学说都是把对胎儿权利的保护与民事权利能力联系在一起。之所以这样，是因为按照一般的民法理论，民事权利能力是指民事主体享有民事权利和负担民事义务的能力或资格。也就是民事主体资格，或者说是作为法律上的人的资格。没有它就不能成为民事主体，也就不能享有民法上的权利。那么要想让胎儿享有民法上的权利，就必须让他有民事权利能力。但这样一来，无论在学术界还是在司法实践中都造成了很大的混乱。

(一)前二种主义都认为胎儿有权利能力。但是由于权利能力的平等性，只要赋予胎儿权利能力，胎儿就应该享有一切民事权利。那么，最重要的人身权中生命权就自然应该享有。那么，如果他人致使胎儿死亡就是杀人。就应该承担刑事责任。那么堕胎就应该承担刑事责任。如果这样，在堕胎合法化的呼声日益高涨的今天，特别是在我国，计划生育这项基本国策将无法推行。

为了解决这一矛盾，即使承认胎儿有权利能力也都规定对胎儿权利的保护是以胎儿活着出生为前提的。但这又会出现矛盾。这里光考虑了按照计划生育政策而堕胎及怀孕妇女自己要求堕胎的情况，而忽略了符合计划生育政策的胎儿被非法侵害而造成死亡的情况。现在普遍认为由于胎儿没有出生，所以在这时它如果死亡只能把它作为母亲身体的一部分而由母亲要求赔偿，也主要是精神损害赔偿。而对胎儿及其父亲却不给予任何保护。而如果胎儿被非法侵害而造成伤害时他却可以得到保护。这种对程度更为严重之侵害行为反而不给予损害赔偿显然是不公平的。

(二)第三种学说认为胎儿没有权利能力。基于这种观点虽然认为胎儿的利益应当保护，却认为胎儿不是侵权法律关系的主体，不能以胎儿的名义提出请求。而胎儿才是真正的受害者。

人民法院报2003年11月13日第三版“案例探讨”中的“遗腹子被抚养权的法律保护”一文就持此观点。甲在一起交通事故中身亡，其怀孕的妻子以遗腹子的名义诉至法院，要求交通肇事者赔偿遗腹子因交通事故造成其父死亡而产生的18年的抚养费之损失。作者认为：一、遗腹子不是本案侵权法律关系的主体。根据是我国法律规定，公民出生时才有权利能力。二、遗腹子出生后抚养费用的损失应给予赔偿。但认为应由其母亲要求赔偿因抚养义务的增加造成的经济损失，而不是基于死者对遗腹子的抚养关系。三、因人身损害致劳动能力丧失时胎儿抚养费用也应当赔偿，但不是以遗腹子的名义而是以受害人的名义。

(三)由于以上观点的不同还导致了关于权利能力开始的不同观点。前两种观点采取的是受孕说。如瑞士民法第31条第2项规定“出生前之胎儿，以活存出生为条件，有权利能力” 法国民法典第906条第1项规定“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。”而后一种观点采取的是独立呼吸说。

二、把对胎儿权利的保护与公民权利能力联系在一起的原因

其主要原因就是受我国概念法学理念的束缚。

大陆法系的法律思维方式是以概念为中心，它在学术风格上表现为概念法学。我国民法属于大陆法系，特别是深受德国民法的影响。迄今为止，在中国法学界，特别是民法学界，概念法学的传统还是根深蒂固的。它的特点就是注重概念和法典的内在逻辑体系。因此就把对胎儿权利的保护与公民的权利能力联系在一起。

三、立法建议

打破概念法学束缚，把对胎儿权利的保护与权利能力分开。需要什么就规定什么。

(一)理论根据

首先，概念法学向实用主义法学的转变大势所趋。

从当前世界范围内看，以德国、法国为代表的法典法系及其概念法学，其影响力有所衰退，而影响力显著增强的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陆法系之间的是斯堪的纳维亚法系(或称北欧法系)。其根本原因之一，就是现代社会生活的发展变迁，打破了法律现象守恒的神话，从而使一个世纪以前法国人和德国人带着一劳永逸的愿望精心构筑的概念式法典城堡，在今日已难以见到其当年的风采和神韵。

英美判例法系的灵活务实作风，使它能够在不断变化的社会环境中，始终保持进取的姿态和创新的活力。判例法系和法典法系区别的最根本之点，在于其法律规范的重心不同，前者在于个别案件的公平正义，后者在于法律的稳定性。判例法系的一套方法和技术，更能适应现代社会不断发展变化的现实，而法典法系则显得比较僵化、迟钝。与法典法系的概念中心不同，判例法系的思维重心在于饩龇桨（solution）。如果昔日未受法律保护的某种利益，在今日被认为有保护之必要，亦不妨创立一个新的判例。通过新判例的问世，宣告一种新权利的诞生。

北欧法系的基本风格是实用主义，即法律的制定以实际需要为出发点和归宿，故法律条文的设置不求体系完善，但求切实可行。它的思维中心，既不是概念（concept），也不是解决方案（solution），而是规则（rule）。人们在制定或者适用一项法律的时候，所考虑的问题是，在某个具体场合存在什么规则，以及如何解释和应用这些规则。重在解决实际问题、满足实际需要。这对于现代社会关系的变易性有着较强的适应能力。

英美判例法系和北欧法系的这些思维方式都是值得我们学习的。我们不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。

其次，德国权威学者拉伦茨(Larenz)在评价“医院输血梅毒传染案”时认为：自然人未出生前的被侵害性与其权利能力无关，人的生命何时开始，自何时起应受法律保护，与其自何时起开始可以以自然人身份存在并享有权利能力，分属二事，不可混淆。民法规定自然人权利能力始于出生，但是没有规定自然人作为生物体而存在也始于出生。一个生物有机体出生前所受侵害，对发展中的生物体的成长及功能所发生的不利影响，在自然人出生后仍会继续，因此，这种情况，实可认为一个人因受出生前不利影响的作用结果，致其健康遭受侵害。

(二)实践根据

我国自改革开放以来，对民事法律未规定的权利进行保护时，就是走了这样的路。先通过判决予以保护，等条件成熟时再制定单行法规。如死者的名誉权、公民的隐私权、生命权及健康权受到侵害时的精神损害赔偿请求权等。在这个过程中表现出来的重实际求实效的务实作风，体现了中国社会在新的历史时期的基本文化格调，也代表了我国法制建设的未来路向。

在胎儿权利的保护方面，我们也应当摆脱概念法学的束缚，发扬重实际求实效的务实作风，适应社会的发展需要，与时俱进，开拓创新，适时制定法律，保护胎儿的利益。这与民法的“法不禁止即可为之”的私法规则也是一致的。

(三)具体规定

1、关于损害赔偿请求权。在人身损害赔偿的法规中明确规定，胎儿受到不法行为的损害时可以请求损害赔偿。造成死亡的，得到的赔偿金应由其继承人继承。在法院审理时，就按照侵权责任的构成要件来判断是否对胎儿给予赔偿，而不必考虑胎儿是否有权利能力。

2、关于继承权。在《继承法》中明确规定胎儿有继承权。而不以活着出生为必要。如果胎儿出生时为死体的，他所继承的财产由他的继承人继承。

3、关于接受赠与和遗赠的权利。在《合同法》和《继承法》中分别规定：如果有人向胎儿赠与和遗赠，应推定胎儿是同意接受的。而不能由其他人代为表示，否则会侵害胎儿的利益。同时规定，当胎儿出生时为死体的，他所接受的财产应当由他的继承人继承。

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中图分类号：F301.2 文献标识码：A DOI：10.11974/nyyjs.20161032067

2007年3月颁布实施的《物权法》将地役权明确定位为用益物权，地役权被当作一种他项权利对待，并对登记做了要求。随后2007年12月公布的《土地登记办法》对地役权登记做了更加完善的要求。2015年3月颁布的《不动产登记暂行条例》再次规定地役权应依法办理登记。现实情况是地役权不为大众所知，本文旨在通过一个平常的案例剖析让大家认识到地役权就在人们身边，地役权是大众的一项合法权益，地役权登记同其他登记一样重要，也是维护自身合法权益的有效途径。

1 地役权的概念、特征及登记的意义

1.1 地役权的概念

地役权源于罗马法，大陆法系很多国家都把地役权作为一项重要的权利来加以规定。如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、台湾地区民法典等都用专门的章节对地役权做了规定。地役权的传统概念是指为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利，承担地役权的土地称为供役地，利用地役权的土地称为需役地[1]。

我国《物权法》第156条规定地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。地役权的主体多为不同的土地使用权人。在我国“房随地走，地随房走”的前提下，土地及其上的建筑物、其他附着物都成为地役权的客体[1]。

地役权既可以调节集体土地所有权之间、国有建设用地使用权及房屋所有权之间、宅基地使用权及房屋所有权之间、集体建设用地使用权及建筑物、构筑物之间、土地承包经营权之间、海域使用权之间的利益，也可以调节上述不同权力之间的关系。同时，地役权的设立突破了物权法定的原则，根据当事人合意约定，使双方的利益最大化，是一种种类繁多可以广泛使用的不动产权力。地役权具有地尽其力、物尽其用、人得其需的功效。

1.2 地役权登记的意义

《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

地役权大多数时候存在于签订合同双方的当事人之间，外人无从知晓。根据这条法律规定可以看出地役权登记采用登记对抗主义，登记的主要目的是对抗善意第三人。

随着经济的发展，不动产的变更日益增多，善意第三人也不断增加。未经登记的地役权，不得对抗善意第三人，通过有偿方式取得的地役权，在不动产发生变更时，直接影响到受让人之间的经济利益。地役权只有经过登记才能对需役地权利人产生完整的保护，对供役地人产生有效的约束[2]。

因此，地役权登记才是减少不必要损失、维护自身合法权益的高效有效途径。

2 地役权登记中存在的问题及原因

如今，地役权登记中存在的最大问题是，以安州区为例没有人申请地役权登记，地役权成了一项被人们遗忘的权利。笔者认为造成这种局面的原因主要有以下几点。

2.1 对地役权认识不足

在我国的土地利用实践中，注重建筑法规和城市规划，这些建筑法规和城市规划在很大程度上减少了地役权的使用。当可以利用地役权来调节不动产关系时，人们往往通过规划的手段解决问题，避免使用地役权。

《物权法》、《土地登记办法》、《不动产登记暂行条例》对地役权做了相应的规定。但地役权作为舶来品，在我国实施的时间太短，加之国民素质等因素，在我国老百姓意识中根本没有地役权的概念。不知何时何地该如何使用这项权利，以及该项权利被侵害后该如何寻求法律救济。

国土部门从事登记的工作人员也极少了解地役权，当地役权可以调节各方利益时不知该如何向权利人解释。

2.2 对地役权合同认识不足

根据《物权法》关于地役权的规定，签订地役权合同是地役权设立的唯一途径。同时，《物权法》第157条对地役权合同的内容作了详细的规定。然而，这种标准制式的合同不同于《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》，在登记部门找不到。权利人自己拟定的合同不能详尽的保护各方利益。这无疑减弱了申请登记的意愿。

2.3 对地役权登记认识不足

《物权法》第158条的规定地役权采用登记对抗主义，而不是登记生效主义。地役权通过签订合同产生效力，登记只是对抗善意第三人的手段。当物权发生变动的时候登记才发挥效力，如果物权不变动登记的效力得不到体现。通常情况下，人们因对潜在善意第三人带来的利益变化缺乏预见性而忽视登记带来的利益。

2.4 地役权与相邻关系混淆

地役权和相邻关系很容易混淆。多数人认为相邻关系即可调节地役权才能调节的利益关系。然而，相邻关系属于所有权范畴，是法定权利具有强制性，不存在有偿问题；地役权属于用益物权范畴，根据合同设立具有自治自主性，可以是有偿的，也可以是无偿的。相邻关系的适用范围以相毗邻的不动产为存在必要，地役权涉及到的不动产可以是相邻的也可以是不相邻的，只要是事实上的利用关系，都可以设定。相邻关系仅能满足相邻不动产最低限度的需求，而地役权可满足相邻不动产和远隔千里的不动产更高程度的利用需求。可以说相邻关系解决的是吃的饱的问题，地役权是解决吃的好的问题[1]。

3 案例剖析

在安州区花D镇某街有A、B、C、D、E、F六宗国有土地（位置如图1，均已办理国有土地使用权登记）。其中A-E等5宗土地毗邻，中间有一个空坝及一个通道，空坝位于5宗土地的中间位置，通道位于A宗地与C宗地之间。E宗地和F宗地有自己的空坝及通道。经4宗土地的使用权人协商，该空坝和通道由4个土地使用权人共同分摊。这时，这4宗土地的使用权人各自享有空坝和通道的土地使用权。

2013年，为了提高房价， 6个人协商自愿将各自的土地统一规划，统一修建形成了一个风格统一稍具规模的商品房小区，建筑物后的空坝形成了车位及一条车辆可以通行的通道（如图2）。重新规划后由原来的6宗独用宗地，变更成为了现在的3宗独用宗地和1宗共用宗地（B、C、D合并为G宗地）。为了方便车辆进出，G、E、F宗地各退让了10cm形成了更宽的通道。F宗地只留有一个楼梯间，人可以通行，车辆必须从A宗地与G宗地之间的通道及G宗地上通过。

在该案例中，规划的作用充分展现。建筑物的位置、外观、进出大门的位置、车辆通行的道路及车位都依据规划而建。规划在很大程度上避免了地役权的使用。

G宗地与E宗地相邻，构成相邻关系，E宗地从G宗地上通行是法定权利，具有强制性；F宗地与E宗地相邻，构成相邻关系，F宗地从E宗地上通行是法定权利，具有强制性。

3.1 地役权的确认

F宗地与G宗地不相邻，不能构成相邻关系，F宗地的不动产权利人从G宗地上通行不属于法定权利。这时就要运用到地役权。

笔者认为F宗地的不动产权利人从G宗地上通行符合地役权的定义。F宗地的不动产权利人为了提高房价，与G宗地统一规划，统一修建形成了一个风格统一稍具规模的商品房小区。F宗地与G宗地的不动产权利人，达到了双赢。F宗地的不动产权利人实现了利用他人不动产提高自己不动产效益的目的。F宗地为需役地，G宗地为供役地。

地役权的原始取得方式之依长期持续利用的事实，即根据事实上存在的土地利用关系，通过默示同意之推断，或依据公平原则，而确认地役权之成立[1]。

根据规划及建成的事实，F宗地必须从G宗地上通行，存在了事实上的土地利用关系，且在6宗地的不动产权利人协商建设时已默示同意了F宗地对G宗地的利用。或者依据公平原则，F也退让了10cm作为通道，本应享有在G宗地上的通行权。由此可以确认地役权的成立。

如果，E宗地的不动产权利人对于从G宗地上通行有更高程度的要求，F宗地的不动产权利人对于从E宗地上通行有更高程度的要求，双方也可以通过协商的方式签订地役权合同，办理地役权登记。

3.2 地役权登记

G宗地和F宗地均修建的商品房，当不动产转移后，面对几十个不同的不动产权利人，F宗地的不动产权利人该如何维护自己的权利，地役权登记的主要目的就是对抗善意第三人。

根据《物权法》第158条的规定， G宗地受让人可能不知道G宗地上存在地役权， 基于公示公信原则，G宗地受让人所取得的不动产上视为不存在地役权负担。如果G宗地受让人不允许F宗地受让人通行，F宗地的受让人不得主张地役权。因此，为了维护自己的合法权益，F宗地的土地使用者和G宗地的土地使用者应共同向国土资源管理部门申请地役权登记。

根据《物权法》第166条规定，购买F宗地的不动产权利人依然对G宗地享有地役权。根据第167条规定，购买G宗地的不动产权利人依然对F宗地负有地役权。

根据《物权法》第169条规定，已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

2015年6月公布的《不动产登记暂行条例实施细则》第4章第8节对地役权的初始登记和变更登记都做介绍。2016年5月30日，国土资源部印发《不动产登记操作规范（试行）》对地役权首次登记、变更登记、转移登记、注销登记的适用范围、申请资料、审查要点都做了详细的介绍，具有操作性。

本文所举案例发生在人们身边且司空见惯， 是简单的关于通行地役权的设立及登记，但因从事土地登记的工作人员对地役权知之甚少避免引起行政官司和权利人对地役权不了解，未提出登记申请而未做登记。

在现实生活中人们接触到的，改革后的“公产房”，房子按照建筑面积分给了职工，空坝、通道等公共设施还留在原单位，当原单位想对这些资产进行处置时，势必会使享受了“公产房”的业户在空坝、通道等公共设施的使用上受到限制。如果，进行了地役权登记，业主和原单位之间的矛盾可以很轻松的化解。发生在人们身边的与人们息息相关的信号发射塔的建设、广告牌的安放、空调外挂的安放、通过协商进行的排水排污、农村中取水通行等都会运用到地役权。

4 对策措施

地役权可以广泛地调节人们日常生活中不相邻不动产或是相邻不动产为提高自己的效益而在通风、通行、采光、用水、管道铺设、电力电信设施安放等方面的利益。在登记情况下的地役权，可以使不动产的效能得到最大限度的发挥。

笔者认为改善地役权登记状况主要从以下几个方面入手。

4.1 完善法律法规条款

《物权法》中对地役权和相邻关系分别在不同的章节做了介绍，规划的作用进一步减少了地役权的使用。地役权与相邻关系调节的内容有交叉重叠的之处，重新整合地役权和相邻关系的适用范围[3]。可以学习国外的做法将地役权按照不同的标准进行分类，以明确在什么情况下通过哪种方式使用何种地役权。

鉴于地役权今后可能在例如铁路用地和铁路保护、文物用地和文物保护、地铁项目建设、水利项目建设[4-5]、西气东输、南水北调、城市风貌提升、电力事业、电信事业、开放式小区[6]等公共事业方面的诸多应用；以及满足需役地人经济利益要求的营业地役权[7]，例如乡村旅游[8]；政府出于保护生态环境而设立的环境保护地役权[7]。由此，对地役权的适用范围进行拓展是极有必要的。

鉴于地役权使用的广泛性，种类纷繁复杂，《物权法》规定地役权实行登记对抗主义，不利于地役权登记工作的开展，也不利于保护地役权双方的利益，借鉴同为用益物权的建设用地使用权的登记原则，采用登记生效主义。

4.2 加强地役权相关宣传

《物权法》中关于地役权的规定是地役权登记的法律依据。在现实生活中，人们却不知道何时何地该如何使用地役权。

借着《不动产登记暂行条例》的实施加强对地役权的宣传，让更多的人了解地役权。在进行不动产登记培训中加强地役权的介绍，让从事登记的工作人员可以清楚的辨别出何时何地怎样使用地役权。在工作过程中，不断地向社会大众宣传地役权以及地役权登记。

4.3 重视启动登记工作

以绵阳市安州区为例，同为他项权利的抵押权，每年都有70宗左右进行登记，而地役权却一宗也没有。随着不动产统一登记工作和“六五”普法工作的开展，在不动产登记过程中，鼓励有地役权使用需要的不动产权利人签订地役权合同，申请地役权登记。并向社会公布，引起社会的关注，做到家喻户晓，提高地役权登记在社会大众中的认识度。

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关键词: 一般条款VS类型化 保护范围 过错责任 严格责任 侵权法与保险

内容提要: 侵权法在两大法系中所采路径截然不同、风格各异，这一特点与具体规则模式和一般原则模式之间的现代法律理论的区别是相伴而生的。比较侵权法的焦点主要不是实体问题，而是侵权法的基本结构和模式问题。在侵权法的诸多具体制度上，两大法系远比普遍认为的那样更为相近，二者之间并没有不可逾越的障碍和差别。

一、引言

侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。直到今天，财产法仍然处于比较法研究的边缘领域，相形之下，非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。《比较法国际大百科全书》（International Encyclopedia of Comparative Law）第11卷全部是关于不法行为法或侵权行为法的内容。该卷于1971-1981年间陆续出版，共分14章，长达1489页。[1]每个人在任何地点都可能遭遇事故，这在现代社会尤为突出，例如在商务旅行中、在向国外市场运送货物时、或者在偏远海滨度假时。从这个意义上讲，比较法学者对侵权法的兴趣可能是存在“生活”基础的。对这种兴趣还可以作另一种解释，即这方面的研究可以对比较侵权法学者在这方面所做的努力进行检验，因为，即便各国的经济和科技发展水平相同，但是，不同社会的侵权案件类型几乎是相同的。

欧洲私法协调化目标的确立进一步推动了对不同国家的侵权行为法律制度展开比较研究。在2003年2月提交的《欧洲合同法行动计划》（Action Plan on European Contract Law）中，欧洲委员会采纳了多层次的思路，该思路包含了“软性”协调方法，并以制定一部《欧洲民法典》为最终目标。[2]虽然前述《行动计划》的前景难以预测，但可以断言，合同法的统一将成为侵权法统一的先导。一旦欧洲合同法典颁布实施，那么在可预见的将来，欧洲侵权法典也将问世。[3]来自多个欧洲国家的学者已经抢先推动了这一进程，其中工作做得最全面的要数瓦尔特·范·戈尔温（Walter van Gerven）和克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）。他们通过案例汇编形式或专著形式，倾力构建一部统一的欧洲侵权法典。[4]此外，许多团队还致力于构建一套“欧洲侵权法原则”，其中最具影响的要数由雅普·斯拜尔（Jaap Spier）和赫尔穆特·考茨欧（Helmut Koziol）发起并协同合作的蒂尔堡/维也纳团队。[5]无论这些方案是否得到赞同，这些原则及相关评述都为今后的学术努力和批判性讨论提供了一个良好的开端。

二、侵权法上的一般条款VS类型化

（一）两大法系在模式上的根本差异

在两大法系的非契约责任制度中，最初且最根本的分野当数二者之间在侵权法上的差异。两大法系所走的路径截然不同，都风格各具并且具有一定程度的夸张性，但是这种情形的存在是同具体规则型模式与一般原则型模式之间的现代法律理论的区别是相伴相随的。[6]从这个意义上讲，比较法学者关注的焦点不是实体性问题，诸如侵权法的保护范围，而是侵权法的基本结构和模式，更确切地说，是一元模式和以列举具体存在的不法行为为基础的多元模式之间的差异。这正如汤尼·威尔（Tony Weir）所言：[7]

这些制度之间看似差异很大……在法国，具体法律规则以对正文的注释形式出现，就如同把具体法律规则围绕着法律原则排列成布局匀称的花园一样。在这里寻找具体法律规则时，就如同在花园里寻找鲜花一样方便。然而，在英国并非如此。人们需要费尽周折，才能从纷繁芜杂的侵权法判例中找到相关法律规则，不过，其一旦被找到，应用起来就较为方便，因为它们的抽象化程度较低。

具体规则型侵权法律制度通过众多“诉因”（causes of action）得以运行，每个诉因对应一个侵权行为的一般事实情况和责任的法律构成要件。构成要件规定得如此精确，以至于这种对应关系可以通过简单的函摄来建立，而无需作任何进一步的评价。当确定侵权责任的结果时，侵权法上这种独特的路径也允许存在一些差异。正因如此，在普通法当中，例如，通常要求受害人有特定损害才能获得赔偿，更确切地说，要求提供所遭受实际损害的证据，但是，在一些特别情况下，原告甚至不用证明遭受过任何损失，仍然有权要求获得一般损害赔偿。[8]在另外一些情形下，例如，在滥用公职权力的侵权案件中，或者在侵害名誉权案件中，受害人还可以获得惩罚性赔偿金，也即高于一般损害赔偿标准的救济。

《法国民法典》关于侵权法的制度设计理念与普通法的多元化特征截然不同，其中有关侵权法章节很简短，以一般条款作为开端，该条款明确规定：“人的任何行为给他人造成损害时，如果行为人对行为的发生具有过错，则应当赔偿损害。”《法国民法典》第1382条并不如其显现出来的那么全面，因为该条只针对故意侵权行为。这一点在随后的第1383条得以映证。尽管如此，由于第1383条包含了针对过失侵权的相同规则，所以，两条合起来就构成了关于侵权责任的一般条款。[9]众所周知，我们并不能从《法国民法典》第1382条和1383条的宽泛且富有激发力的简洁表述中得出如下结论：在法国，每个因过错行为导致的损失都将引起责任。[10]相反，法律责任受到各种条件的限制，下文随后将对此予以阐述。需要强调的是，这些条件非但与前述条款在个案中的适用缺乏内在联系，反而外在于其适用当中。其必须根据关于何为民事责任的一般法律原则或者惯常观念进行思考。在法律发展史上，司法判例和法学研究为法国侵权行为法注入了大量与众不同的内容，这些内容是难以通过法典的表面形式展现出来的。从这个意义上讲，《法国民法典》第1382条和第1383条并不能为法官和律师提供可具体适用的法律规则，而只能算作是指导性原则。但是，这两条指导性原则的适用并不是绝对的，因为，无论是在理论上，还是在实践中，与其相反的原则也是有可能被适用。

（二）共同的发展趋势

1.罗马法渊源

事实上，英国侵权法上错综复杂的制度变化，无论如何都不是以其岛国独有的特征为基础的，而是以其判例法体系为典型特征。法官从这些判例中推导出实体性法律规则，并且因此呈现出根据特殊的事实类型将这些规则程式化的趋势。[11]正因如此，同样的特征也可能在罗马法中找到。罗马法对具体侵权行为进行了列举性规定，其包含了从盗窃到故意欺诈的各类不法行为，以及从《阿奎利亚法》到“倒泼和投掷责任之诉”*的法律制度。[12]然而，甚至在罗马帝国时期，阿奎利亚人的诉讼就出现了扩张趋势，其不断涵盖新的侵权行为类型。该趋势在12世纪的《国法大全》复兴之后继续发展，并在自然法学者的宏大计划中到顶峰，当时，这些自然法学者积极致力于将传统学术思想融合为一个一般原则。[13]

2.大陆法中的一般条款

在此背景下，不足为奇的是：《法国民法典》第1382条这一一般条款和随其后的条款绝不是在1804年被创造的，其仅能被视为对早先存在的法国习惯法的继受。在顺序上，首先是法国南部的习惯法受到了罗马法的重大影响。[14]早在法国大革命的20年前，法国社会及政治制度方面的私法学权威让·多玛（Jean Domat）曾于1777年提出了如下原则：[15]

所有因某人的过失、轻微过失、应知而不知的行为，或者类似过错所导致的损失和损害，即使这些过失再轻微，都应该由导致此项损失或损害的人赔偿。

从很大程度上讲，德国侵权法是与法国侵权法同步发展的，因为罗马法在德国的实践——即“罗马法的现代运用”（usus modernus），已经将阿奎利亚法律责任发展成了事实上的一般条款，且在德国侵权法中占据了主导地位。[16]因此，毫不足奇的是：作为德国民法典债法部分草案的起草者，弗朗茨·菲利普·冯·库贝尔（Franz Philipp von Kübel）特意为自己设定了一个目标，力图搞清什么规范已经在很大程度上被普遍适用，也即探求统一的一般条款。[17] 在德国民法典的制定过程中，一种思路是将各种具体侵权行为作拼凑式列举，另一条更严谨的思路是制定一般条款，为了在二者之间达成折中路线，库贝尔（Kübel） 探求统一的一般条款的目标最终流产了。[18]当时所谓第二次委员会的起草人对德国民法典第一稿中的大部分条款进行了重新编撰，他们并未打算回归到古代侵权法决凝式建构框架当中。相反，他们担忧一般条款可能会带来不确定性，并且力图通过详细列举侵权法的保护范围来克服此种不确定性。用他们自己的话说，是“为法官裁判案件提供一套客观的标准”[19]。此折中作法的最终结果表现为由三个“小一般条款”构成的一组规范，包括《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条。

3、从非法侵害（Trespass）到过失侵权(Negligence)

在19世纪，大陆法系国家侵权法的一般条款通常由立法机关制定，然而在英国，这一工作是由法院根据普通法传统来完成的。虽然英国侵权法从未大规模继受罗马法，但其在立法模式上（regulatory style）与罗马法相似。[20]在英国，直接侵害之诉最初用于保护国王的安全，针对的是以暴力侵犯国王安全的行为（vi et armis contra pacem regis），由几个原始的构成要件概括表达。[21]后来，其不断扩张并被所谓的间接侵害之诉（trespass on the case）*所补充。这一发展轨迹与传统民法中阿奎利亚人诉讼的变化十分类似：直接侵害之诉一直限于直接侵害法定权利的行为，[22]然而，间接侵害之诉的范围不断扩大，并且涵盖了仅仅间接侵害法定权利的作为行为和不作为行为。[23]在长达几个世纪的历史中，正是间接侵害之诉为一般过失责任的发展提供了基础。直到20世纪初，珀斯·H·温菲尔德（Perce H.Winfield）才敢宣称：过失行为不再是“构成侵权行为的一种方式；其就是侵权行为。”[24]

今天，过失责任的地位已经超越了所有其它侵权类型，有学者甚至提出如下问题：在过失责任占主导地位的背景下，大量故意侵权是否还值得继续关注呢？[25]自20世纪初叶被确立以来，过失侵权已经吸收了一系列先前的独立侵权行为；不过，“其要囊括所有类型的侵权行为”的做法是臭名昭著的。[26]“暴力性或者恐吓性人身侵权”便是典型的“受害者”。而今天，这类人身侵害行为已经纳入到过失侵权的调整范畴；[27]Hedley Byrne案[28]*中确立的过失侵权责任对欺诈侵权的“侵蚀”也是一个不错的例子。由大卫豪沃斯（David Howarth）最近所做的一项考察表明：即便英国法废除对故意侵权的列举性规定，进而公开且郑重地将过失侵权上升为一般条款，司法实际效果也几乎不会发生变化。[29]毕竟，在受害人向英国法院提起过失侵权之诉并主张侵权人有故意行为的情况下，侵权人是无力抗辩的，因为，此时他无论如何都将承担法律责任。[30]在这种背景下，可以毫不矛盾地说：“可诉的过失行为可以是故意行为，因此，‘故意过失行为’（wilful negligence）的提法也就顺理成章了”。[31]

总之，一般原则型的大陆法系侵权法与决疑式的普通法系侵权法之间的差异似乎被过于夸大了。事实上，英国法上现存的繁杂的故意侵权已经没有多大的实用价值，只要简单地废弃这些制度，大陆法系侵权法和普通法系侵权法可以轻松地融合起来。

（三）刑法和侵权行为的关系

普通法实际上远不如大家想象的那么零碎，与此相类似，大陆法系侵权法远没有大家通常认为的那么系统和概括。要深入理解大陆法系侵权法实际的概括性程度，说得更确切些则是其分化程度，其关键在于厘清其与刑法以及通过刑事程序实施刑法此二者之间的关系。

1.刑法的持续分化

简单浏览一下现代社会的刑法典，我们立即可以发现：它们与“一般条款”相去甚远，并且没有任何关于抽象的印记。刑法不得不以大量具体的不法行为作为运行基础，因为不同犯罪行为的刑罚之间存在重大差异。这些刑罚之间缺乏一个客观的参照标准，这一点跟侵权行为造成损害的赔偿额高低一样难以确定。[32]不过，刑罚的量刑等级同时与“被害人或者社会公众所遭受的损害行为的性质”以及“不法行为人该受责难或其罪过的程度”这两大因素存在密切联系。

2.刑法能否系不法行为法的蓝本？

就当前而言，一个值得研究的问题是：在不同的法律体系中，刑法和侵权行为法之间是如何衔接的呢？事实上，普通法系侵权法规定了一系列故意违法行为。与此相比，同样作为调整不法行为的法律规范，大陆法系中刑法的强制力则明显要严厉得多。

诚然，即便是在普通法当中，也赋予刑事犯罪中的受害人对犯罪侵权人的损害赔偿请求权。与此相关的侵权行为“违反了制定法*上的义务（Statutory Duty）”，法律通过要求犯罪人向受害人承担损害赔偿这一私法义务来补充履行其“制定法上的义务”，但这些制定法规范并未被融入侵权法的规范框架之内。正因如此，英国法院不愿意承认制定法具有权利保护属性（protective character），而是从另外一种角度来解释该问题，即“当制定法创设一项义务，并要求义务人按照特定方式履行……义务人不得以任何其它方式来履行”。[33]

一方面，自制定法（通过对犯罪行为进行界定）规定刑事制裁开始，它们就完全脱离了调整“违反制定法义务”的侵权法的适用范围。[34]另一方面，被明文纳入过失侵权行为的一般注意义务是在制定法规定之外单独适用的。[35]如此一来，广义上的刑法作为一种庞大且不断扩张的体系，事实上是[侵权法适用的]*禁区，因此不应该将其作为发展新型[侵权]*责任的指引渊源。

从诉讼程序层面上看，侵权法对刑法的忽视也未能得到弥补，尽管自1972年以来，英国刑事法庭不但可以对犯罪人判处刑罚，还有权附加地责令犯罪人赔偿受害人损失。[36]侵权损害赔偿裁决通常与刑事制裁一并做出，但是，其既不取决于犯罪人是否违反了相关侵权法领域中的“制定法上的义务”，也与任何其它私法上的侵权行为的存在无关。[37]

不足为奇的是，在所有法律体系中，刑法和侵权法联系最紧密的要数法国法及其继受国家的法律。对制定法上的违法行为和保护性法律中的违法行为，法国侵权法未能涵盖。该做法由来已久，也可谓是自然的。但是，法国刑事诉讼法将刑法典和侵权法紧密地联系了起来，其允许受害人在刑事指控程序中提起损害赔偿之诉*。[38]从表面上看，附带性程序只是一项程序性规则，[39]但是，我们通过比较方法可立即发现：事实上，法国刑事诉讼法通过要求犯罪人对损害承担民事责任，来补充法国刑法典中决凝模式的不足。从实际效果来看，刑法典中的犯罪行为被转化为不法行为[侵权行为] *。这种情形为受害人获得赔偿提供了根据。

事实上，受害人在民事诉讼中的损害赔偿之诉避不开刑法的主导影响，因为，如果侵权人的过错问题和其它责任构成要件尚未在刑事诉讼程序中明确，则民事审判庭的法官不得作出任何关于侵权责任的决定。这就证明了前述结论。刑事审判庭法官在此问题上的优先权可以用一句言简意赅的格言来描述，即“刑事裁决优于民事裁决，即同一案件的刑事部分优先审理，民事部分要等待刑事部分的结果”（le criminel tient le civil en l’état）。[40]刑事裁决一旦生效，其不但对控诉方与犯罪人之间的关系具有约束力，而且对犯罪人与作为刑事控告程序主体的受害人之间的关系具有约束力；刑事裁决对既判案件享有绝对的效力（autorité absolute de chose jugée）。[41]

稍微夸张一点地说，法国侵权法的一般条款已经被刑法分解和弱化了，因为一旦被诉侵权行为可能会被提起国家公诉，则侵权责任的范围只能由刑事审判法庭来决定。在这方面，西班牙的法律规定更为特别。《西班牙民法典》第1092条规定，一旦被诉侵权行为升格为犯罪行为或者行政违法行为，民事救济问题就由刑法来规范。其是否升格到侵权法的双轨制模式，取决于危害行为是否构成犯罪。[42]

3.小结

综上所述，大陆法系的不法行为法与英国侵权行为法实际上远比普遍认为的更相近，二者之间没有不可逾越的障碍和差别。一方面，过失侵权在普通法中不断扩张，并逐步形成了关于因疏忽侵犯他人权利的一般条款，由此，法律明确规定的各种故意侵权行为正在逐渐消逝。另一方面，法国法的经验清楚地表明，侵权法仍需坚持一定程度的具体化、个案化和差异化理念（concreteness，casuistry，and differentiation）。这一目标是通过允许作为私法的侵权法反映刑法典中的犯罪行为来实现。在这一点上，与法国法或者西班牙法律相比，普通法构造得更为简单，因为其不用在刑法和民事责任之间建立紧密的联系。例如，与法国刑法典中关于保护人格实体利益的特殊侵权行为的规范相比，普通法中关于各种具体人身侵权行为的制度设计就显得相当概括。

注释:

[1] André Tunc (ed)， International Encyclopedia of Comparative Law (vol XI， 1971–81).

[2] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council:A more coherent

European Contract Law—An action plan，COM(2003)68final，2.

[3] 参见Gerhard Wagner， ‘The Project of Harmonizing European Tort Law’， in Helmut Koziol and Barbara C. Steininger (eds)， European Tort Law 2004 (2005).

[4] Walter van Gerven， Jeremy Lever， and Pierre Larouche， Cases， Materials and Text on National，

Supranational and International Tort Law (2000); Christian von Bar， Gemeineuropäisches Deliktsrecht (vol I，1996; vol II， 1999); 英译本: The Common European Law of Torts (vol I， 1998/2003; vol II，200).

[5] European Group on Tort Law， Principles of European Tort Law (2005); 前期预备性成果有: Jaap Spier (ed)， The Limits of Liability. Keeping the Floodgates Shut (1996);同前， The Limits of Expanding Liability (1998); 同前， Unification of Tort Law: Causation (2000);同前， Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others (2003); Helmut Koziol (ed)， Unification of Tort Law: Wrongfulness (1998); Ulrich Magnus (ed)， Unification of Tort Law: Damages (2001); Bernhard Koch and Helmut Koziol (eds)， Unification of Tort Law: Strict Liability (2002); Ulrich Magnus and Miquel-Martín Casals (eds)， Unification of Tort Law: Contributory Negligence (2004); Horton Rogers (ed)， Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors (2004); Pierre Widmer (ed)， Unification of Tort Law: Fault (2004).

6 Ronald Dworkin， ‘The Model of Rules’， (1967)35 University of Chicago LR14 ff =Taking Rights Seriously（1978 )， 15 ff. 这种对比显得有些牵强，因为，原则受制于最优条件选择，而不同于诸如《法国民法典》第1382条、1383条之类的原则型条款。

[7] cf John Antony Weir， in Pierre Catala and John Antony Weir， ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’， (1965)39 Tulane LR 701 ff， 781.

[8] cf Andrew S. Burrows， in John Frederic Clerk and William Henry Barber Lindsell (eds)， Clerk & Lindsell on Torts (18th edn， 2000)， para 29-04.

[9] Jacques Flour， Jean-Luc Albert， and Éric Savaux， Les Obligations， vol II—Le fait juridique(10th edn， 2003)， nos. 110 ff.

[10] 关于该问题，参见后文第三部分第三节第1项：法国对纯粹经济损失责任的限制。

[11] Pierre Catala and John Antony Weir， ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’， (1963) 37 Tulane LR 573 ff， 605.

*罗马法中针对公共道路周围居民随意抛洒或者乱扔物品导致其他行人受到损害的情况也规定了无过错的严格责任( actio de deiectis vel effusis)——译注

[12] Reinhard Zimmermann， The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (平装本， 1996年版)，922 ff.

[13] 参见Franz Wieacker， A History of Private Law in Europe (trans Tony Weir， 1995)， 199; 详见Reinhard Zimmermann， ‘Christian Thomasius， the Reception of Roman Law and the History of the Lex Aquilia’， in Margaret Hewett and Reinhard Zimmermann (eds)， Larva Legis Aquiliae (2000)， 49 ff， 60ff.

[14] Catala and Weir， (1963) 37 Tulane LR; Henri and Léon Mazeaud and André Tunc， Traité

theorique et pratique de la responsabilité civile (vol I， 6th edn， 1965)， no. 36.

[15] Jean Domat， Les loix civiles dans leur ordre naturel (1777)， liv III， tit V; Mazeaud and Tunc (n 14)， no. 36.

[16] Jan Schröder， ‘Die zivilrechtliche Haftung für schuldhafte Schadenszufügung im deutschen Usus modernus’， in Leticia Vacca (ed)， La responsilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica (1995)， 144， 147ff.

[17] Franz Philipp von Kübel， ‘Unerlaubte Handlungen’， in Werner Schubert (ed)， Die Vorlagen derRedaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung eines Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches，Recht der chuldverhältnisse (vol I，1980)， 659ff.

[18] Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs (vol II， 1896)， 724.

[19] Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs(vol II， 1898)， 571.

[20] Zimmermann (n12)， 913; Catala and Weir， (1963) 37Tulane LR 583; Frederick Pollock and William Maitland， History of English Law before the Time of Edward I (vol II， 2nd edn， 1968)， 558.

[21] John G. Fleming， The Law of Torts (9th edn，1998)， 21; for more details cf David Ibbetson， A Historical Introduction to the Law of Obligations (1999)， 39ff.

* 间接侵权之诉（trespass on the case），其是普通法的侵权诉讼形式之一。原来的侵权之诉（action of trespass）只给由侵权行为造成的直接侵害提供救济，而间接损害就得不到赔偿。间接侵害之诉是后来发展起来的一种诉讼，指一方的侵害行为与另一方的损失或伤害之间有间接而非直接的因果关系，是现代侵权法中过失侵权损害赔偿之诉的前身。其常被简称为“case”或者“action on the case”。——译注

[22] 例子可见Leame v Bray (1803)3 East’s Term Reports， King’s Bench 593， 599ff; 102ER 724， 726ff; Fleming（n21）， 21.

[23] 关于详细内容，参见，Ibbetson(n21)， 48ff， 1159ff; Letang v Cooper [1965] QB 232， 238 (Lord Denning).

[24] Percy Henry Winfield， ‘The History of Negligence in the Law of Torts’， (1926) 166LQR 184ff， 196.

[25] David Howarth， ‘Is there a Future for the Intentional Torts?’， in Peter Birks (ed)， The Classification of Obligations (1997)， 233ff.

[26] Ibbetson (n21)， 200. 27 Margaret M. Brazier， in Clerk and Lindsell (n8)， para 13–03.

[27] Margaret M. Brazier， in Clerk and Lindsell (n 8 )， para 13–03.

[28] 关于详细内容，参见 Howarth (n25)， 233， 242ff.

* 直到20世纪60年代中期，普通法还认为，专家责任只能因合同关系产生，除非专家存在故意欺诈。专家因过错陈述对信赖其陈述并受到损害的第三人不应当承担损害赔偿责任。Hedley Byrne V Heller and Partners一案具有里程碑意义，它通过注意义务使责任正当化。在Hedley Byrne案中，法官认为，“如果某人具有某种特殊技巧（与合同无关），并且决定将其技巧帮助一位依赖这种技巧的人，那么关注的责任就会产生”。参见徐爱国：《英美侵权行为法》， 法律出版社1999年版，第78页。——译者注

[29] Howarth(n25).

[30] Bramwell in Emblen v Myers(1860) 6 Hurlstone&Norman’s Exchequer Reports 54，59; 158ER 23，25.

[31] Christopher Walton，in Christopher Walton，Roger Cooper，Simon E.Wood，J.Charlesworth， and R.A.Percy(eds)，Charlesworth&Percy on Negligence(10th edn， 2001)，para1–19.

[32] 参见Geneviève Viney，Introductionàla responsabilité(2nd edn，1995)，no.12.

* 制定法（Statute）主要是一个英美法上的概念，专指由立法机关以立法的形式创设的法律，故与由法院判决所形成的判例法相对。——译者注

[33] 引自Lonrho的权威判例Ltd v Shell Petroleum Co Ltd(No2)[1982]AC 173，185(Lord Diplock).

[34] W.V.Horton Rogers，Winfield & Jolowicz on Tort(16th edn，2002)，para7.6;Tony Weir， A Casebook on Tort(10th edn， 2004)，178–9.

[35] Morris v National Coal Board[1963]3All ER644，647;Bux v Slough Metals Ltd[1974]1All ER 262 ，267ff.

* 译者注

* 译者注

[36] Section130 Powers of Criminal Courts(Sentencing)Act 2000;关于该主题，参见Basil Markesinis and Simon Deakin，Tort Law(5th edn，2003)，50ff.

[37] Rogers(n34)，para1.13;Weir(n34)，188.

* 这类似于我国《刑事诉讼法》中的“刑事附带民事诉讼程序”——译者注

[38] Viney(n32，nos.77f.

[39] Viney(n32)，nos.131，135.

* 这类似于我国《刑事诉讼法》中的“刑事附带民事诉讼程序”——译者注

[40] Viney(n32)，nos.126ff，131.

篇12

    德国法上的预约(Vorvertrag)是指缔约人据此合意，将缔结另一个债务合同(shuldrechtlicher Vertrag)的债务合同。“预约”这个术语始自Thl，在19世纪文献中，人们通常使用“pactum de contrahendo”。它一开始应该常与实践合同(Realkontrakt)联系在一起，这样人们就将缔结实践合同之本约的合意作为预约从本约之中分离了出来。③在德国民法典起草的时候，预约制度被认为“必要性不充分”而没有规定在法典之中。但是后来它的重要性日益彰显，而被作为合同自由原则的体现在判例和学说中发展了起来。预约的存在已为法律所容许(Zulssigkeit)，这是无可争议的了。④当事人借此而可以达成合意缔结另一个合同，缔结本约就是基于“预约”所负担的给付。所以预约也就在合同性基础上设置了一项意定的缔约强制(Abschluβzwang)。

    预约与本约的区分并不总是那么容易。首先应该坚持，预约与本约是相互区别的。⑤即使在个案区分很困难时，预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问，则预约应视为例外，亦即一般不应认为所缔结者乃预约，⑥所存在的是本约——必要时可以是附条件的本约。另外，预约必须有不同于本约的合同标的，而且它所涉及的本约必须是债务合同。以处分行为为债务的不是预约，而自身就是个本约。⑦当事人就其法律关系采取的名称，并非理所当然地具有无条件的决定意义。⑧当一个协议虽然名为预约，但是所有合同条件均已具备时，也不存在预约，它已是本约。⑨而在另一些情况下，当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称，但也可能存在一个预约，这也是下文“与其他相近制度之界定”所要解决的问题。

    依德国法，一般来说只有当预期的合同依合意已就所有细节成熟了，追求最终缔约的合同谈判人方能接受法律行为性约束。鉴此，仅在特别情形下，当事人“例外地”愿意在所有合同要点最终达成一致之前就接受约束时，承认预约才是合法的。⑩预约必须是个合同，即依法律约束力之意思而缔结。无约束的或纯粹失败的先前谈判不能成立预约。假如关键问题没有确定，那么是否有拘束意愿也就不无疑问。《德国民法典》(下文简称“德民”)第154条的推定也适用于预约，这首先意味着，如果没有特别情事，即不能推论当事人在未就所有合同问题点作出安排前就愿意受到约束。不过，一个公证证书(Beurkundung)却通常表明了受拘束的意思。(11)

    从一个本约中区分出预约来，只有在如下情形时才有意义：就缔结合同的前提条件或者合同约定的内容以及由此建立的合同关系，在预约和本约之间存在不同。至于当事人是就某个标的缔结了一项买卖合同还是确定(特别是标的及价款等项)合同内容并达成合意将缔结一个买卖合同，这相互之间显然没有区别。究竟是直接设立交付标的支付价款的义务，还是仅使当事人负有缔结相同内容之合同的义务，也没有重要性。(12)预约的功能在于，即便是缔结本约仍有障碍，也产生合同性的约束。人们常常主张一个预约总是在这种情况下发生：由于某个法律上或者事实上的原因，按照当事人的想法缔结独立合同的相关情况显得尚未成熟。(13)此处的“尚未成熟”常常表现为有待机关批准、第三人追认或者仍需完善形式要求。易言之，即使本约适用要式规定(或必须批准方可生效)，而预约却以不要式缔结(或未经批准)，该预约仍可能具有意义。(14)另外，若缔约人尽管仍未对所有要点达成一致，但是他们“例外地”设置了合同性约束，也就以缔结预约的方式颠覆了德民第154条第一款第1句规定的解释规则，(15)当然此时并非通过设立(虽有待决要点却具约束力的)本约，而是绕道预约实现的——该预约以缔结本约为义务内容。

    二、与相近制度的界分

    当事人在商务实践中为记录一定阶段的谈判成果所使用的术语，根据经济生活的需要是多种多样的，鉴别它们是否有约束力，或曰明了预约与无约束力协议(unverbindliche Abrede)之间的区分，这是分析缔约过程、认识预约一个重要途径。(16)由于这些经济生活中的“构造(Figuren)”是否有约束力根本不能“顾名思义”，这种区分并不容易。面对个案时，执著于当事人使用的名称、术语固然并不明智，但是完全无视这些形式也不妥当，因为它们毕竟承载了一定暗示和线索，总而言之需要“循名责实”，查清当事人具体的真实意图。具有决定意义的是，缔约人之间是否存在受约束意思，如果没有，也就不必继续考察有否预约了，因为这种意思对于预约来说是必要的前提。(17)

    意向书(Letter of Intent)源自于英美法，(18)一般来说，是指在完成更复杂、更有经济意义的缔约行为前发送的这样一个“意向表达”：将以诚意与对方(潜在的合同方)缔结最终合同。意向书的内容通常包括对一些合同要点的确认，甚或还列出需进一步明确的要点。典型的意向书里通常还明确宣称仍无法律约束力(无约束条款no binding clause)，而只是表明诚意，将在一定条件下就期待中的合同作诚恳的磋商。假如意向书发出人并 没有诚恳地追求缔约，相对人最多只能基于信赖将意向书作为缔约过失下损害赔偿请求权的基础。(19)但是因为意向书处于开始磋商和达成最终协议的两极之间，法律意义和效果有很多不明确的地方，(20)所以也不能排除偶尔在意向书的名义下发生约束力。这种约束力带来的可能是获得对方同意的“预备协议”，(21)也可能是预约甚或本约。(22)故预约是意向书的一种，是一种特殊的有约束力的意向书。(23)

    德国经济实践中经常使用的类似术语还有临时协议(Punktation)、君子协定(gentlemen's agreement)和协定纲领(heads of agreement)。临时协议反映了长期谈判的特点——通过一系列就单个要点所达成的合意来形成最终合同(final contract)，其间就不同要点达成的合意即为临时协议。临时协议本是德国法的术语，但在法国法上也产生了大的影响，并且引发了是否可通过适用《法国民法典》第1135条而将此类协议带入合同法框架的争议。有意见强烈地批评：临时协议只是就某一点达成的协议，标志了谈判发展的一个阶段，并不意味着最终合同，至于该第1135条将合同约束力范围从合同表述事项扩张开去的规定，仅应用于完善合同，而非决定合同存在与否。(24)而临时协议是否为一个合同(预约)，恰恰是合同存在与否的问题。

    临时协议在实践中还可以用其他术语表示，例如被称作协定纲领。协定纲领的效力也可以作不同安排，完全准于当事人的意思。它有时只是草稿、条目，偶尔也会是预约。(25)君子协定则经常被作为协定纲领的同义词使用。例如在卡特尔法上，当事人通过君子协定确定未来生产或销售计划，但是又不欲就此计划实施问题赋予法律义务。此处也清晰地体现出君子协定与协定纲领之间的区别，在协定纲领之下，当事人是否追求(法律或道德的)约束力还是个要具体分析的问题，君子协定则绝无法律约束力，而总是道义上的。(26)

    德国学者在考察了各类相近构造以后总结说，在以下情形都不存在预约：1.当事人还在就期待中合同的有关条件进行谈判；2.当事人虽已就期待中合同的必要之点(wesentlichen Punkten)达成合意，但仍欲就一定附属之点(Nebenpunkte)达成一致；3.尽管已就合同达成完整合意，但合意前即已约定要以见证(Beurkundung)作为生效要件(Gültigkeitserfordernis)，此时仍未见证。所有这些情形下欠缺的都是约束力，而合同性的约束力恰恰是预约的根本。(27)

    另外，单务预约与选择权、优先权的特殊关系也耐人寻味。单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同，至于权利人是否也将在本约中负责对待给付则在所不论。所以买卖固然是双务合同，但是买卖之预约则不妨可以是单务的。有关单务预约的典型案例见德国联邦最高法院1974年的一个判决，在该案中，被告对原告负有义务以缔结一项内容已充分确定的土地销售合同，而受诺人(Versprechensempngerin，即原告)则并无承担与之适应的对待义务。为了原告的利益，可就被告不履行单方转让义务约定违约金以加强这种义务。在另一个案件中也可以看到单方预约，此处诉讼参与人甲为诉讼参与人丙设置了权利，当租赁关系结束时丙可以要求取得土地A及其巴士产业。(28)

    如果预约当事人一方既想继续使自己不受预约约束，又想对其追求的缔约有所保障，单务预约就进入了他的视野。在交易中，单务预约又常被称为选择权，这是因为二者具有一个共同点——仅一方被赋予优先权。但是选择权人所行使的是形成权，这在预约中并不存在。(29)单方缔约义务可以在某个确定的期间届满时或者在权利人表示行权意思时到期。与独立的选择权不同，在这里，本约内容不必巨细靡遗地确定下来，毕竟直至缔结本约仍有机会规定开放的要点、详定不明之处。这在独立的选择权之下不太可能，因为选择合同依单方意思表示应迅即尘埃落定，其典型要件就是所有要点均已特定化。(30)偶尔也会有这种情况，当事人意思虽尚未完全把握合同内容，但也设置了一项选择权，通过选择权行使而使未完备处完备。一种观点认为，这种借助独立选择权使不完备的报价事后完备的债务关系，也可以作为预约对待。这种观点不应被认同，因为这一补述义务(Ergnzungspflicht)的目的不在于获得某个额外的本约，而毋宁是使选择权人能够行使形成权。(31)

    预约权利人有权要求对方提出报价或者要求接受他自己提出的报价。就此也可以采取其他构造方法，例如，首先可采纳一项优先权——权利人任意地接受或者拒绝自对方获取的要约，其次也可以仅仅是发生在要约本身之上的约束力。从这里也可以看出，单务预约产生的不是形成权而是真正的债权，权利人原则上不能仅依单方行权而和盘托出本约来。就此类构造(Figur)间或提出的异议——它很繁琐而应以约束性要约取而代之，德国法学的回应是：基于对契约内容自由的尊重，单务预约的容许性和实用性(Zulssigkeit und Verwendbarkeit)当然应受支持。(32)

    三、内容确定性要求

    预约的必要内容首先决定于其合同类型：该合同必须设立有缔结本约的义务。当一方负有义务，在符合预约所设条件下，要接受对方合乎要求的主合同要约，那么预约的必要内容也就具备了。当然，如果合同一方有义务与第三人缔结本约，也可以考虑这是预约合同。有偿的约定则并非必要。(33)应就(期待中的)本约之确定性遵循何等要求，却尚无定论。根据德民起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：“当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时”，预约才有其效力。(34)德国联邦最高法院(BGH)则屡屡表明，预约不必显示出预期本约所要求的那种完整性。但是又有学说认为，就合同约定的完整性，预约应适用比本约较低要求的这一观点并没有足够说服力，而且已被该法院同时所作的如下限定自我否定了：预约“必须包含这样的确定性或者可确定性以及完整性的标准”，“以求在诉讼场合可就合同内容作司法认定”。(35)易言之，最高法院所认为的是，在本约的内容还不足以就一切细节予以确定时，仍能借助预约使合同性约束得以发生，但是这样的合同性约束一般而言只有事后能得以执行才有意义；而在反对的学说看来，既然预约必须使本约足够具体化，以至于缔结本约的履行之诉可被提起，并在必要时根据《德国民事诉讼法》第894条强制执行，(36)那么这种内容完整性标准 其实并没有降低。弗卢梅在考察了德民起草者的意见、判决以及学说以后总结说：关于合同约定的完整性，那种认为预约可以适用比本约较低的要求的观点，不应被赞同。在这个问题上区别对待预约和本约，从私法自治原则的立场来看，根本不能认为是合理的，而更应根据同样适用于本约的原则，迳认合同约定不完善的预约无效(Unwirksamkeit)。当事人也不能经由预约而将本应私法自治的约定移交给法官，就合同解释尤其是扩张解释来说，预约和本约应适用同样的原则。一个不完整的预约也应与一个不完整的本约那样无效。(37)

    总之，本约内容至少要确定到这样的程度——其内容可由法官依预约之扩张解释及适用任意法而得以确定。(38)故而如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。例如一则设立公司的预约，如果未就所设立者是股份公司、有限责任公司或人合公司作出约定，或者未表明原始资本和投资数额，就是预约无效的情况。以下预约也是不够确定的适例：意在包揽某人未来的生活需要，但是需要的额度和约束的时间跨度却不能确定。(39)当然，预约确定性的缺失不会排除从缔约过失生发出来的信赖损失的主张。(40)如果并不存在预约违约关系，只要缔结这种有漏洞的预约可以归责，至少还可以借缔约过失为请求权基础主张信赖利益赔偿。(41)

    确定性要求所重视的是客观上的主要之点(要素essentialia negotii)，但是在合同当事人对附属之点(Nebenpunkte)赋予主观上的必要性时，确定性要求也扩及于此。(42)具体到买卖合同，只要买卖标的和价款不能根据全部情况确定，买卖合同之预约就不够确定，这是首要的和广为人知的原则。(43)相反，只要买卖标的和价款可根据情况确定，则即使当事人对期待合同的附属之点仍未达成合意，预约一般也已足够确定。当事人不必在预约中约定付款和交付条件、给付时间地点以及费用分担，有关缔结本约时点的约定也不是必需的。但是，若当事人意欲继续就期待中合同的附属之点达成一致的话，则预约就只能在此附属之点根据具体情况可以确定时方称足够确定。(44)

    关于标的确定的问题应区分种类物和特定物。就种类物不必作精确的特征描述，有疑问时交付中等种类及质量(德民第243条第一款)标的。常常未明确约定的是数量，它可纯依一方的“需要”来描述，此时必须是可以计量的。比如，甲方出售一块土地给乙方作果园，并且约定甲方应种植某种果树，但没有进一步约定数量。此时预约是足够确定的，因为土地的幅面以及果树之间通常的间距都是可以确定的。特定物则不能仅约定数量，而尤应确定精确的特征，光有用途目的是不够的。例如，在房屋买卖中以“安乐窝(Komfortwohnung)”来描述交易标的一般而言是不够的，但若是当事人已经约定了具体附件的数量、位置，并且在特定地区“安乐窝”就意味着特定的设施(例如，地下车库、中央空调等等)，那么情况就完全不同了。对于活物来说，特征描述可能不够，此时或许还必须有准确的名字。(45)

    当事人如果对价款没有约定，有疑问时由有权请求给付方确定(德民第316条)。如果已就价款达成了一项协议，则只有在价款可依协议及整体情况确定时预约才是足够确定的。例如，当事人约定将以市价、交易所价格、当日牌价出售标的，或者约定以当时市价为基础或以竞价出售，均属适例。如果价格已经明确，但又保留有“调整”可能，则只要当事人已就价格计算的类型、方式有约定，且价格计算的相关因素是可以确定的，价格即已足够确定。(46)

    区分不合意及确定性之欠缺是困难的。预约是否存在问题应该居于确定性问题之前。不合意与否系于当事人是否已就所认为的重要之点达成合意，如果仍未达成合意，则有疑问时应不存在预约。若根据案件情况，尽管就附属之点尚未达成合意，但当事人愿意受合同性约束以缔结本约，则也有预约。这也适用同样的规则：若当事人有意缔结最终合同，不完整的合意也是有约束力的。此时由法官来决定当事人究竟确定了什么样的界限。如果当事人没有确定界限或特别的线索，且依当时情势也不欲适用任意法规范，则一般应视此预约未足够确定。

    如果当事人尽管明知某些附属之点尚未达成合意而仍接受协议的约束力，可事后又不能就那些附属之点达成一致的话，就此应如何决断即成问题。一种观点认为应适用任意法，另一种观点则始终支持扩张解释行为(Ergnzung)，或在某些情况下也支持法官的衡量。(47)施陶丁格评注举例说：买卖双方就买卖已达成合意，但关于价款利息还打算在未来某个时点确定。结果卖方按照3.5％主张利息，买方则仅愿按照3％支付。有人就认为此时应按4％的法定利率行事(《德国民法典》第246条)，可这又是双方都不同意的。法官应该考虑当事人的真意。施陶丁格的如下建议似属合理且也广为接受：此时不应适用任意法，而应采取当事人在先期协议(Vorverhandlungen)中提及的与任意法规定最接近的数额(在本案中亦即3.5％)。这里不存在“意思统治的夸大”。债法本就应该遵循私法自治原则。假如不能获得一个符合双方意思的方案，则应寻找至少考虑了一方意思的方案。在当事人不能就附属之点达成合意时，不能总是当然地适用任意法，也不能任由法官自由衡量来填补。在法官填补法律行为漏洞时，任意法、自然法则同然重要，还须考虑当事人的观点及其在先期协议中所作的宣示。(48)

    四、形式要求及批准要求

    原则上预约无须特别的形式，但在以下情形有所不同：本约属形式强制(formbedürftig)，且该法定形式并非仅为纯粹的证明功能，而包括有警示功能以防仓促发生约束。在这种情况下，有关形式的规定就必须依其意旨适用于预约，须知该预约所追求者也正是这种约束。鉴此，根据《德国民法典》第313 S条第一款，土地买卖之预约也必须是形式强制的，同样，根据住房所有权法第4条第三款，特别所有权合同之预约亦为形式强制。在保证行为之预约下，关于未来保证之表示，根据《德国民法典》第766条第一款为形式强制。(49)因为以上规定都承担了保护当事人以防仓促行事的规范任务。反之，《德国民法典》第566条的形式规定根据一系列判决，原则上不适用于租赁预约(有争议)，因为其目的仅在于：使得依《德国民法典》第571条承接租赁关系的该出租土地之第三获得人，可以更容易地了解租赁合同的内容。 另外，缔结工资率合同的预约也不必具备有关劳动法所规定的书面形式，因为该形式规定的目的不在于保护工资率合同当事人自己以防仓促。

    在形式方面需要留意的是，一个形式无效的本约若无当事人意思可征引，则不能重新解释为无须形式要求的预约。(50)若形式要求不是法定的，而是当事人意定的，那么是否延及于预约就是一个解释问题——根据当事人意思，该约定的形式要求是扩展作用于预约呢，还是仅适用于本约。(51)故而基于《德国民法典》第154条第二款，不能得出预约也被包含于形式强制(Formzwang)之下的结论。同样，在意定形式仅着眼于证据目的时，《德国民法典》第154条第二款也不适用于预约。(52)

    若预约形式无效，则可以考虑通过按形式要求缔结的本约加以治愈。预约之治愈就此等情事有其意义：本约的存在效力以及基于预约所定报酬、回扣、违约金等所生之请求权。此外就预约还有此可能，即尽管预约不符合形式要求，但是根据诚实信用原则，一方当事人不得对另一方主张不符形式要求。(53)

    假如本约须机关批准(behrdlichen Genehmigung)，则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。这里也准用有关形式的观点。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。不管怎样，就预约而言，唯有债务法上的债权行为之批准才须考虑，处分行为之批准则不属其中。预约之批准不得另外延伸至本约，而须就本约再为新的批准。(54)

    五、预约上的请求权

    作为一种法律行为性的缔约强制，预约使一方或双方缔约人负有缔结本约的义务，这在实体法方面的效果就是，当事人在预约所定条件下有义务接受合于预约的本约报价，或者就此等报价之合意不可能达成时，自己提出一项合于预约的报价。本约报价(或者说意欲缔结的本约)是否满足预约的要求，应考虑当事人可推测的意思及任意法以解释查明之。(55)在程序方面，只要预期本约的内容已经在预约中完整勾勒出来了，就要求被告主动提出：缔约报价的(而非被动接受原告依诉讼提出的报价)诉讼无论如何无须特别的法律保护——如果可提起一项给付之诉，则基于程序上的原因一项纯粹的确认之诉即不应允许。(56)一项给付判决的执行可依据《德国民事诉讼法》第894条进行，亦即借助于判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示。(57)原则上不得轻易基于预约诉请履行本约上承担的给付。当然，因为诉讼经济的考虑，诉讼合并是可能的：基于借贷合同针对支付一定贷款的诉讼，也可以针对被告的意思表示、作为应支付贷款的特定数额以及给付该数额来提出，缔结本约的诉讼可以与实际履行的诉讼合并。(58)

    基于合同负有损害赔偿义务的人应使债权人处于像通常给付时那样的状况，因为此时的给付就是缔结本约，所以应予赔偿的是债权人就缔结本约所享有的利益。现在问题就变成了：可否将缔结本约与履行本约的利益等同。其回答应落脚于如下平衡：因不履行而生的损害赔偿请求权是第二位的，主请求权还是履行请求权。假如债权人诉请履行且依判决替代了对方的意思表示，则债权人就可以对债务人行使像最终合同不履行或者加害履行时所能行使的一切权利。缔结本约的利益被认为次于履行预约的利益，于是迫使债权人在任何情况下都要首先诉请履行预约，然后才能行使损害赔偿请求权。毫无疑问，债权人在任何情况下都可以主张本约履行的利益，即使没有要求提起本约缔结之诉，他的这一请求权也是可以满足的。一个这样的诉讼在此只是无谓的绕弯子。(59)这可与选择权之下的法律情形相类比：尽管选择本约(optierten Hauptvertrag)因为可归责于对方的合同违反已经不可履行了，还坚持要选择权人在主张损害赔偿之前必须继续行权以使选择本约完成，这是矫揉造作的。若债务人已注定不能履行，仍强求缔结一个合同，也就是“不必要的概念法学型构造(unntige begriffsjuristische Formalitt)”。结果还是以直接判令赔偿为佳。(60)德国联邦最高法院在案件处理结果上屡屡确认，基于预约可直接诉请本约的履行利益。(61)

    情更时的考量也适用于预约。使当事人基于重要原因终止继续性债务关系的情事(例如信赖基础动摇、合同的约束不可期待等)，一般确保就预约有一个终止权，因为该预约即以设置这种继续性债务关系为标的，假如不受上述情事的影响，则情更规则的效果将会受阻。若是基于预约诉请缔结本约，只要必要和可能，在判决中就也要将自缔结预约以来发生的实际关系的变更纳入考量，要像当事人假如知道该情更将会决定的那样来确定本约的内容，于是也就自然地接受了情更规则。(62)

    当履行请求被被告的终止权或解除权排除时，履行利益诉求应同其命运，也不能获得支持。假如订立的是本约而不是预约，被告原本是可以未经清偿履行利益即可解脱合同约束的，也就没有任何理由使之仅因为缔结的是预约而立于较为不利的地位。债权人只能享有这样一个请求权，即当既存本约被解除时他所能享有的那样。(63)

    预约当事人行为所适用的归责标准原则上应准于一般规范(《德国民法典》第276条—第278条)，但是在就本约有特别的标准时即应例外地依本约而定。其思想基础是，缔结预约不得提供机会，以规避本约上特别的规则，而使某方当事人受取不当利益。(64)

    德国法虽然没有在法典之中明文规定预约，但以学说、判例广泛承认了它的法律容许性。坚持预约和本约的区分，强调在预约和本约定性有疑问时，应以本约为原则，预约为例外。就意向书等品类繁多的实务文书与预约之关系定位，准于当事人约束意思，并有一定客观性倾向，故而临时协议大多被排除约束意思，而君子协定则总是止步于“道德义务”。就内容的定性标准，自立法动议书至晚近判例学说多有反复，目前学说倾向于认为预约也应像本约一样具有足够确定性，当然本约自身的确定性标准也已在实践中日趋平易。就形式要求和批准要求适用相近规则，即取决于具体规范目的是否关注个人法益，而排除专注于公法利益的规定。支持实际缔约请求，且为节约诉讼成本允许诉讼合并。

    注释：

    ①关于在先合同责任方面合同性基础的有利性，参见Paula Giliker, Pre－contractual Liability in English and French Law, 2002, p. 62.

    ②最高人民法院民一庭：《商品房买卖合同纠纷案件 司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第71页。

    ③Werner Flume, Das Rechtsgeschft, 1979, s. 613、4.

    ④Münchener Kommentar/Kramer, 2001, Vor§145, Rn45; Staudinger Kommentar/R. Bork, 2003, Vor§§145-156, Rn51.

    ⑤前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn52.

    ⑥前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn43.

    ⑦前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn53.

    ⑧前引⑥。

    ⑨前引⑦。

    ⑩前引⑥。

    (11)前引⑤；关于公证证书，请参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2010年版，第47页注40。

    (12)前引③，s. 614.

    (13)前引③，s. §33/7.

    (14)前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn44.

    (15)该句规定：“只要双方当事人未就合同所有各点达成合意，而按照哪怕仅是一方的表示，应就所有各点作出约定的，有疑义时，合同未成立。”

    (16)参见Dieter Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, s. 99ff.

    (17)Nicolas R. Herzog, Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht, Rn148.

    (18)许德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期。

    (19)前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn41.

    (20)前引(18)。

    (21)该协议涉及经由先给付所作的成本分担，涉及信息义务(Informationspflichten)或者磋商独占约束(Exlusivbindungen)。前引(19)。

    (22)前引(19)。

    (23)前引(18)。

    (24)前引①Paula Gilike书，p. 44.

    (25)前引(16)，s. 107.

    (26)前引(16)，s. 108.

    (27)前引(16)，s. 113.

    (28)前引(17)，Rn119.

    (29)前引(17)，s. 66.

    (30)前引(17)，Rn120.

    (31)前引(17)。

    (32)前引(16)，s. 76.

    (33)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn56.

    (34)Mot. IS. 178，转引自前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn46.

    (35)前引(34)。

    (36)根据该条规定，可以判决生效拟制当事人依该判决本应作出的意思表示，从而避免意思表示方面的“直接强制”。

    (37)Werner Flume, Das Rechtsgeschft, 1979, s. 615.

    (38)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn57.

    (39)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn59.

    (40)前引④Münchener Kommentar/Kramer书，Rn49.

    (41)前引(17)，Rn354.

    (42)前引(35)；前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn58.

    (43)前引(16)，s. 122、126.

    (44)前引(16)，s. 126.

    (45)前引(16)，s. 128f.

    (46)前引(16)，s. 129.

    (47)Palandt/Heinrichs, 2006, §154, Rn2；前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn17.

    (48)前引(16)，s. 106f.

    (49)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn60.

    (50)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn61; Münchener Kommentar/Kramer书，Rn47.

    (51)前引④Münchcner Kommentar/Kramer书。

    (52)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书。该款规定：“当事人约定就合同应做成证书的，有疑问时，到证书做成时为止，合同未被订立。”

    (53)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn62.

    (54)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn63.

    (55)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn64.

    (56)关于给付之诉与确认之诉的一般关系，参见［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2008年版，第661页。

    (57)前引④Staudinger Kommentar/R. Bork书，Rn67.

篇13

（一）解除合同的请求能否得到支持

就本案来说，吉春公司“以新庄公司迟延十天支付房款为由”请求解除购房合同。其请求权的基础只可能是《合同法》第94条第4项的规定，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同。4

但是，根据《合同法》第94条第4项的规定，在迟延履行情况下的法定解除必须满足两个条件：第一，当事人一方迟延履行债务；第二，迟延履行致使不能实现合同目的。在本案中，吉春房地产公司与新庄公司就买卖房屋达成协议后，合同履行期届至，买方新庄公司于2001年1月10日交付了价款，但比约定的清偿期迟延了十天。可见，新庄公司存在迟延履行的行为。但是，新庄公司的迟延履行是否致使对方的合同目的不能实现呢？

由于合同解除构成“合同必须严守”规则的例外，因此，各国对合同解除都规定了严格的条件。而与合同法第94条第3项规定的法定解除相比，5第94条第4项规定的法定解除不需要催告对方当事人，所以，法律对此种合同解除的限制就更加严格，必须即致使对方的合同目的不能实现。根据我国权威学者的看法，迟延履约是否导致合同目的不能实现，应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的缔约目的的实现至关重要，违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现，应允许非违约方解除合同；如果时间因素对合同并不重要，迟延造成的后果也不严重，则在迟延以后，不能认为迟延造成了合同目的落空而解除合同。当然，在确定迟延是否严重时，还应考虑到迟延的时间长短以及因迟延给受害人造成的实际损失等问题。6从本案的案情来看，吉春公司并不能证明时间对合同目的的影响，而且新庄公司也只是迟延了10天，因此，不能认为迟延造成了合同目的落空。另外，吉春公司交付房屋的事实本身也说明了新庄公司的迟延并未导致吉春公司的合同目的不能实现。

因此，我们可以得出这一结论，即吉春公司不能依据合同法第94条第4项的规定解除合同。

（二）返还房屋的请求能否得到支持

在本案中，吉春公司还请求该房产的占有人银建公司返还房屋。基于前面的分析，我们可以认定，吉春公司的并不能基于合同解除以后的原物返还请求权提出请求。所以，吉春公司提出的返还房屋的请求，只能是根据物权请求权中的所有物返还请求权。但是，由于我国民事立法中尚未规定物权请求权，所以，吉春公司只能通过扩张解释《民法通则》第117条第1款的规定（即“侵占国家的 、集体的财产或者他人财产的 ，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”），从而获得请求权规范基础。7

但是，吉春公司如果要依据物权请求权来请求银建公司返还房屋，吉春公司必须仍然对房屋享有所有权。无疑在与新庄公司就买卖房屋达成协议前，吉春公司享有房屋所有权。现在的问题就是，房屋所有权是否已经移转给了他人。

在本案中，新庄公司于2001年1月10日交付了价款，同时，卖方吉春公司也依合同约定完成交付，将该楼盘移转占有给新庄公司，并着手办理产权过户登记手续。但是，直到诉讼之时，登记手续并没有办理完毕。8根据《城市房地产管理法》第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上人民政府房地产管理部门申请房产变更登记……。”此处仅仅指明“应当”登记，而对于未登记的效力如何，却没有明文规定。根据2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条的规定，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”另外，根据我国权威学者的解释，我国不动产的物权变动采债权形式主义模式，所以，登记为不动产物权变动的生效要件，不经登记不发生不动产所有权的移转。9所以，我们可以得出结论，在本案中，虽然吉春公司和新庄公司没有完成登记手续，但是，双方之间的买卖合同并不因此而无效，只是不发生所有权移转的法律效果而已。因此，吉春公司主张所有物返还请求权是有法律根据的。

但是，虽然房屋所有权尚未移转给新庄公司，如果银建公司能够依据善意取得制度获得所有权，则吉春公司仍然会丧失所有权，从而也就不能再行使所有物返还请求权。

我国法律中虽然没有明确规定善意取得制度，但是《民法通则意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”根据学者的解释，这一规定体现了善意取得的精神。10所以，我们可以通过扩张解释该条规定从而使得善意取得制度在本案中得到适用。

但是，善意取得制度适用的一个要件就是，第三人（在本案中即银建公司）必须是善意的。善意是指不知情，即不知道或不应知道让与人转让财产时没有处分该财产的权限。11在本案中，银建公司在购买时到房地产登记部门查阅登记，登记机关告知该房产过户手续已经领导批准，正在办理过户手续。由此可见，银建公司知道新庄公司在转让给房屋时并不享有房屋的所有权，因此，不能认定银建公司是善意的。所以，我们不能适用善意取得制度，从而使得银建公司获得房屋的所有权。

需要指出的是，银建公司还可能提出的另外一个抗辩就是，其对房屋的占有是有权占有或者新庄公司是有权占有。如果此种抗辩成立，那么，吉春公司也不能行使所有物返还请求权。当然，此种抗辩的法律依据在我国现行法上也难以寻觅。但是，根据各国民事立法的通例12，占有人或者作为其权利来源的间接占有人对所有权人对所有权人有权占有时，占有人可以拒绝将物返还13.也就是说，如果在本案中如果银建公司或者新庄公司中的任何一个有权占有房屋，那么，银建公司都可以对吉春公司的主张提出有效的抗辩。

要考察银建公司是否是有权占有，我们必须明确，此前新庄公司是否是有权占有。如果新庄公司是无权占有，那么，银建公司自然不可能是有权占有。

在本案中，新庄公司是基于合同和吉春公司的意志而占有房屋，此种占有是否是有权占有呢？根据学者的看法，具有法律上之原因之占有为有权占有（又称为有权源占有、正权源占有），该法律上之原因或者根据，学说上称为权源（或本权）。例如所有人、地上权人、典权人、承租人、借用人之占有标的物，系基于其所有权、典权、租赁权或使用权，具有占有之权源，故均为有权占有是。14所谓本权，即“得为占有之权利”，指基于一定的法律上的原因而享有占有的权利，主要包括物权与债权。15在本案中，新庄公司是基于合同而吉春公司的意志而占有房屋，此种占有是否是“本权”呢？

在不动产已经移转占有，而未办理登记手续的情况下，买卖契约是否足以作为买受人占有买卖标的物的权源呢？对于此问题，学界向来有两种截然不同的观点：（1）否定说。持这种观点的学者认为，占有之具有排他性，系因占有人于占有物上，行使之权利，推定其适法有此权利，倘占有物已证明系他人所有，则占有人即无再对物之所有人行使排他权之余地。16（2）肯定说。持这种观点的学者认为，一方面，买受人可依买卖契约而向出卖人请求办理登记过户手续，另一方面，买受人占有标的物，系基于出卖人之交付，自非“侵夺”，亦非“无权”，不符合所有权返还请求权之要件，盖民法（此处指台湾地区“民法”-笔者注）第七百六十七条前段所称之“无权”，应含有“不法之评价”，此可从其下之侵夺用语可知。另外，出卖人也不得以物权优于债权之理由，作为买受人无权占有之主张，盖物权之优于债权，通常是于有第三人出现之情形。在无第三人之场合，当事人此时只有债之关系，自受其拘束，否则，物权恒无法透过债权而生变动。17

我认为，否定说较为妥当。其理由在于：第一，买受人得依据买卖契约请求出卖人办理登记手续本身并不足以证明买受人占有是有权占有。因为买受人基于买卖合同而对出卖人享有请求其移转标的物所有权的权利。但是，买受人要占有该标的物，必须以享有对标的物的所有权为前提。第二，所有权作为一种对世权，应当也必须可以对抗包括买受人（尚未取得标的物所有权的买受人）在内的任何人。如果标的物的所有人不能请求买受人返还标的物，则所有人的所有权必然虚化。第三，虽然标的物的所有人享有所有物返还请求权，但是，此种权利的享有并非排斥了所有人应当依照买卖契约承担的违约责任。

总之，我认为，根据买卖合同，新庄公司只是获得了请求吉春公司移转房屋所有权的权利，新庄公司只有获得了所有权，才能构成对房屋的有权占有。在尚未取得房屋所有权的情况下，新庄公司的占有是缺乏本权的占有，是无权占有。

既然新庄公司的占有是无权占有，那么，我们就可以直接认定，银建公司的占有也是无权占有。因此，银建公司不能以“有权占有”为由提出抗辩。

综上，我们可以得出结论，吉春公司请求该房产的占有人银建公司返还房屋的请求应当得到支持。

二、立法论的探讨-以物权变动模式为背景

本案中暴露了这样一个问题，即在出卖人已经提出了登记申请的情况下，出卖人是否可以随意撤回其申请？在出卖人随意撤回申请的情况下，法律对买受人能否提供必要的救济？要解决这样一个问题，我们必须从物权变动模式说起。

（一）物权变动模式的选择

根据学者的看法，物权变动的模式主要有三种：

1.意思主义模式。在此种模式之下，物权因法律行为而变动时仅须当事人之意思表示，即足以生效力，而不须以登记或交付为其成立或生效要件。法国民法（参见《法国民法典》711、1138条）和日本民法（参见《日本民法典》176条）都采纳此种模式。在此种模式下，公示原则所需之登记或交付等公示方法，系对抗要件而非成立或生效要件。

2.物权形式主义模式。在此种模式下，物权因法律行为而变动时，须另有物权变动之意思表示，以及履行登记或交付之法定形式，始能成立或生效。德国民法采纳此种模式。德国民法认为，债权行为只能产生债的关系，必须另外有物权行为，才能产生物权变动的后果。此种模式的采纳以承认物权行为的独立性和无因性为前提。

3.债权形式主义模式。在此种模式下，物权因法律行为而变动时，除债权之合意外，仅须践行登记或交付之法定形式，始足生效力。奥地利民法采纳此种模式（参见《奥地利民法典》第426、431条）。在此种模式下，一个法律行为不能同时发生债权和物权变动之效果，但物权之变动，仅须在债权意思表示外加上登记或交付（登记或交付为事实行为）即可，不需另有物权变动之合意。18

对于物权变动模式的立法选择，我国学者几乎达成了一致意见，即应当采纳债权形式主义物权变动模式19，而且这种意见已经被立法者采纳20.

（二）意思主义和物权形式主义对出卖人提出登记申请后的反悔行为的处理方式

在意思主义模式下，仅仅双方的意思就可以导致物权变动，因此，倘使物权已经发生变动后而为登记，则此项登记请求权属于物权请求权。21日本学者认为，若登记义务人拒绝协力时，登记权利人则无此项权利，这样不仅致登记权利人因此而蒙受损失，同时亦使得登记制度失其机能。故而登记请求权乃登记权利人享有的、强使登记义务人为协力的权利。22如果出卖人拒绝履行协助义务，或者出卖人在提供协助以后又反悔，则买受人可以向法院提起诉讼，从而获得一个基于登记请求权而令被告履行登记手续之给付之确定判决。若已获得基于登记请求权而令被告履行登记手续之给付之确定判决-依照仅命令物权变动之判决并不可以-时，登记权利人可以依据其判决单独进行登记（不登27条。大判1940，6，19新闻4597号9页。）23

在物权形式主义模式下，原则上任何一方都得随时撤回物权的“合意”。24允许撤回物权的“合意”的理由，因在于避免合意的不明确而起纷争，及维持法律关系的明了性，所以在缔结了合意的事实昭然若揭，即把行为的意思表示于外时，即不能撤回物权合意，主要包括如下情形：第一，已进行了登记（一经登记，即可推定有合意的存在）；第二，合意在土地登记所缔结；第三，合意依裁判上或公证上的证书作成；第四，向土地登记所提出合意；第五，权利人（受动的当事人）依德国土地登记法第29条的规定，把登记承诺证书交付给对方。25

根据我国《城市私有房屋管理条例》第9条的规定，买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。可见，我国系采共同申请原则。26在本案中，吉春公司和新庄公司已经共同向登记机关提出了登记申请，但是，事后吉春公司又要撤回申请。此种情形在德国就属于前述第四种情形，即向土地登记所提出合意。

德国民法典第873条第2款规定，“登记之前，只有在当事人的合意已经经公证证明、或者已经提交给不动产登记局或者已经到达不动产登记局，或者当权利人将符合土地登记法的规范许可的登记许可并交付给相对人时，合意对当事人有拘束力。”依德国民法学者的一般解释，该约束力的意义是撤销权的排除，即在物权合意能够明确地以其他形式得到确认的情况下，不允许当事人单方面地撤销该合意。27因为，这种撤销行为可能“动摇诚实信用原则而且给正常的交易秩序带来危险。”28

可见，在物权形式主义模式下，通过在特定条件下排除当事人撤销物权合意的自由，因此，维护了正常的交易秩序，保障了诚实守信的一方当事人的利益。

（三）我国的立法选择-代结论

需要指出的是，尽管我国立法和理论界对登记过程中一方当事人的任意撤回申请的行为没有给予应有的关注，但是，实务部门以及注意到了这个问题，并试图解决这个问题。2000年最高人民法院第五次民事审判工作会议文件明确宣告，在当事人的物权变动意思“可以证明”的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动的有效。29

在肯定这一文件精神的合理性的前提下，我们必须看到这一指示具有很多缺陷：第一，这一指示和我国物权变动模式的选择不相契合。已如前述，我国选择债权形式主义的物权变动模式，已经是大势所趋；而这一指示提出的所谓“物权变动意思”，显然是以采纳物权形式主义的物权变动模式为前提的。正因如此，有学者认为，这一处理与德国民法典第873条第二款这一典型的物权行为理论应用条款几乎没有区别。30第二，该指示认为，在当事人的物权变动意思“可以证明”的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动有效。这与物权的公示原则相冲突。因为在形式主义物权变动模式下，不动产物权变动里，登记具有发生物权变动法律效果的效力，这一效力称为形成力。31将登记与物权变动结合为一体，是为了统一物权变动的对内关系和对外关系，从而维护交易安全。如果承认在当事人的物权变动意思“可以证明”的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动有效，这显然就与公示原则相违背。

那么，在债权形式主义模式下，如果有效规范登记一方当事人事后任意撤回登记的行为呢？在债权形式主义模式下，显然不能认为当事人双方的共同申请行为就是一个“物权合意”，而只能认其为事实行为。我认为，我国法律可以在共同申请原则上设立一个例外-单方申请，即如果在提出申请后一方当事人无正当理由又撤回，那么，对方当事人可以进行单方申请。但是，为了保证这种单方申请登记的权利的正确行使，有关当事人应当通过法院确认其单方申请的权利，并依据法院的判决进行申请。

注释：

1 参见王利明：“民法案例分析的基本方法探讨”，载中国民商法律网（civillaw.com.cn）；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第42页以下。

2 参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。

3 参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第54页。

4 我国《合同法》自1999年10月1日生效，因此，本案应当适用《合同法》。

5 《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

6 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第292页。

7 由此我们不难得出这样的结论，即在民事立法尚不完备的情况下，请求权规范基础方法的适用受到一定的限制。

8 我国法律中并没有明确“登记”是否是指“登记完毕”，但应当理解为登记完毕。这种理解可以从《瑞士民法典》的规定中得到佐证。《瑞士民法典》972条第1款规定：“物权在不动产登记簿主簿登记后，始得成立，并依次排列顺序及日期。”另外，中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿第23条也规定：“设定、移转不动产物权的，受让人自登记完成时取得该物权。”

9 参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第207－210页；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第95页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第74－75页。反对意见，可参见张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第413页。

10 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第208页。

11 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第211页；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第187－188页。

12 德国民法典第985条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物。”986条规定第一款前段规定：“占有人或者作为其权利来源的间接占有人对所有权人对所有权人有权占有时，占有人可以拒绝将物返还。”我国台湾地区“民法”第767条规定：“所有人得向无权占有其物者和侵夺其物者请求返还。”

13 关于所有权人是否可以向有权占有人主张，学界有两种不同的观点。一种观点认为，所有人不能向有权占有人主张所有物返还请求权。另一种观点认为，所有人可以向有权占有人提出请求，但是，有权占有人可以提出抗辩。基于方便所有人行使权利考虑，我们采纳后一种观点。

14 谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第940－941页。

15 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第794页。

16 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社1998年版，第59页。

17 参见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第70－71页。

18 参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第63－65页；谢哲胜：《财产法专题研究》（一），三民书局1995年版，第83－87页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第142－145页。

19 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第131页以下；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第90页以下；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页以下。反对意见参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第130页以下。

20 《中华人民共和国民法（草案）》第二编第六条前段规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。”第九条第二款规定：“除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”第二十五条规定：“动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，自交付时发生效力。”

21 参见肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第271页。

22 肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第266页。

23 （日）我妻荣著，有泉亨修订：《日本物权法》，五南图书出版公司1999年版，第135页。

24 谢在全等：《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（三）》（物权·亲属编），中国政法大学出版社2002年版，第122页。

25 参见（日）山田晟：《德国物权法》，弘文堂1944年版，第192－195页。转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第270－271页。