外商投资法及其实施条例范文

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一、完善法律规制规范中外合资企业公司治理的重要性

改革开放至今，我国已成为世界上最大的资本输入国之一，据统计，1979年至2006年中国实际利用外资金额已达7039.74亿美元。大量外商直接投资的引进，对促进我国经济发展起到重要作用，而中外合资企业是中国利用外商直接投资各种方式中最早兴办的一种，至今仍是我国利用外资的重要形式，在吸收外资中仍然占有相当比重。

中外合资企业在中国的发展分为两个阶段：第一阶段（1979年～1999年），中外合资企业在每年外商直接投资各类方式中排名第一，是利用外资的最重要形式，即使是1999年，中外合资企业实际利用外资158.27亿美元，仍超过排第二位的外商独资企业（当年外商独资企业实际利用外资为155.45亿美元）；第二阶段（2001年以后），新增外商直接投资独资化倾向明显，每年独资企业实际利用外资超过合资企业，但合资仍是我国利用外资的重要组织形式。据统计，2006年外商直接投资总实际利用外资694.68亿美元；中外合资企业实际利用外资143.78亿美元，连续多年持续下降，但仍达到实际利用外资总额的20％，在当年外商直接投资各类方式中居第二位；外商独资企业实际利用外资462.81亿美元，连续多年持续增长，成为最主要的外资利用形式；另外，外商投资股份制企业（广义上讲也是一种合资形式）实际利用外资4.22亿美元，成为一种新兴形式。

从宏观上看，外商直接投资从第一阶段以追求贸易权益为主的“介入型投资”发展进入第二阶段“整备期”， 独资、控股在对华投资中的比例增加，但合资企业并非就变得不再重要了，而是在新时期表现出新的特点。一方面，随着中国投资环境进一步改善以及企业并购这一跨国投资形式在全球快速发展，大量并购中国企业将是外商在华投资最突出的新趋势，这种趋势必然产生一批新型中外合资企业，通过法律规制规范并购所带来的一系列中外合资企业公司治理问题显得犹为迫切。另一方面，随着中方合资者在合资经营过程中积累大量经验、日益成熟，合资企业中控制权与股东利益的协调变得更加复杂与多样化，作为重要的权力协调与制衡机制的公司治理机制在传统合资企业中的重要性日益突显。

一般而言，公司治理是公司最高层面的协调公司与所有利益相关者的制度安排，以保障权力制衡与科学决策，世界各国从法律规制方面规范公司治理，主要是通过《公司法》立法体系。在我国，规范中外合资企业公司治理的法律体系，以《公司法》、《中外合资经营企业法》及其实施条例为主，前者是基本法，后者是特别法，还包括一系列操作性的管理法规。按一般逻辑，《公司法》是调整企业组织形式的基本法，本应先有《公司法》再有《中外合资经营企业法》，但由于中国改革开放的特殊历史背景，做为特别法的《中外合资经营企业法》却早诞生于做为基本法的《公司法》，前者于1979年首次制定，而后者首次制定却是在1993年，尽管两者之后都进行了多次修订，但两者之间仍然在诸如立法理念、具体规定上存在诸多冲突，学界与企业界希望两者接轨统一的要求日益迫切。因此，通过完善法律规制进一步规范中外合资企业公司治理，以适应新形势的要求，具有非常重要的现实意义。

二、中外合资企业公司治理的特点

现阶段，大多数中外合资企业最为显著的特征表现为“股东共同经营”，很大程度上与现有的法律规制体系有关，股东间不仅是“资合”，更为强烈地体现出“人合”性质，公司治理的诸多问题皆由此所致。在一般的公司中，股东的终极所有权与企业经营权是“两权分离”的，公司治理结构具有相对独立性。而在多数中外合资企业中，股东的终极所有权与企业经营权缺乏“两权分离”，合资各方根据合资合同直接分享企业经营权，企业的营销、人事、财务、生产、研发等管理职能，往往是由合资双方分别派人直接控制，企业内部形成明显的条线分割。 “两权分离” 的缺乏导致权威外在于企业，致使合资企业中没有独立的意志机关，公司治理结构不具有独立性。而股东之间的分歧与摩擦，由于缺乏独立的公司治理结构做为缓冲层，从而直接贯串到企业具体经营管理中去。受沟通机制、沟通条件，以及合资双方在战略、制度、文化、经营理念等诸多方面差异的影响，股东之间的分歧与摩擦不可避免，股东间冲突直接贯串到实际经营管理中的不良后果，就是导致高昂的内部交易成本，企业内耗，难以整合运作。

当前，中外合资企业具有两种发展趋势。一种是外商控股与独资化倾向，鉴于前述存在的问题，外商为强化对企业各要素的控制，规避合资双方的摩擦与矛盾，使其在华投资更好地融入其战略布局，越来越多的合资企业通过增资扩股转变为外商控股甚至独资企业。另一种趋势则表现为国外资本加大对中国本土优秀企业并购力度，这里面又分为两种主要情况，一种是以跨国公司为代表的国外产业资本对本土优秀企业的并购，以形成更强市场垄断；另一种则是国外金融资本对本土优秀企业的投资与并购，其目的在于低成本掠获本土企业价值增值。这些趋势强化了中外合资企业公司治理问题的复杂性；现行中外合资企业公司治理法律规制体系，以《中外合资经营企业法》及其实施条例为主，其构建基础基于“股东共同经营”理念，已经不能适应新形势下规范中外合资企业公司治理的要求，迫切需要进行大幅度调整。

三、现行法律体系规范中外合资企业公司治理存在的问题

1.立法体系为内外双轨制，且立法理念不一致

在规范企业公司治理方面，内、外资企业目前适用不同法律规定，实行立法双轨制。2005年最新修订的《公司法》在附则中规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”，再次明确《中外合资经营企业法》是《公司法》特别法的法律地位，但类似条款却从《公司法》“总则”规定转变为“附则”规定，实际上是意图淡化两者之间的差异性，强化组织规则的共同性。两者本应是一种互为协调、互为补充的关系，但由于基本立法理念不一致，导致两者仍然存在诸多法律冲突；尽管经过多次修订，两者之间的差异日益缩小，但仍缺乏应有的协调与统一，为实际操作带来诸多困惑与不便。

《公司法》的立法理念在于建立现代公司制度，公司治理结构各架构既相互独立又互为制衡，经过多次修订，已日益与国际惯例接轨。而《中外合资经营企业法》立法理念基于“股东共同经营”， 强化“契约型合营”而非“公司型合营”，公司治理结构应有的独立性缺失，所体现的委托关系含糊不清，缺乏必要的两权分离。正是上述立法理念的差异，进而导致具体规定上的诸多冲突，这种冲突不但影响了中外合资有限责任公司，也造成外商投资股份有限公司在公司治理结构适用性上的困惑。

2.章程地位弱化于合同

公司章程是公司内的“公司宪法”，是公司自治的基本规则，章程在公司治理中应具有最核心地位。但在现行法律体系中，强化“契约型合营”而非“公司型合营”的立法理念，导致合同的调整对象与适用范围被过度强化，使合资企业公司治理基础不是建立在自身章程之上，而是受制于合同，章程蜕化为“合同第二”。

3.股东会缺省设置导致公司治理结构的先天缺陷

《中外合资经营企业法》及其实施条例规定，董事会是合资企业的最高权力机构，讨论决定合资企业的一切重大问题。虽然《中外合资经营企业法》并未明确规定不允许设股东会，但立法上并未给予股东会任何合法地位，而且工商管理部门及其他政府部门在相关管理实务操作中，对合资企业是只认董事会文件不认股东会文件，因此其实际涵义是合资企业不设股东会，公司治理结构是只有董事会没有股东会的独体结构。《公司法》则主张多层制公司治理结构，即股东会是公司的最高权力机构，董事会、监事会并行于股东会下位。合资企业与一般公司相比，公司治理结构在立法主张上显著不同，其根源还是在于立法理念差异，归根结底是《中外合资经营企业法》过于强化“股东共同经营”理念所致。

合资企业缺省股东会的公司治理结构，既造成公司治理先天缺陷，也不符合世界趋势。一方面，缺乏股东会这样的股东终极利益合法表达的协调平台，将导致股东为维护各自利益直接干涉公司经营，加剧企业内耗；所有权与经营权缺乏必要的两权分离，使合资企业难以独立表达意志，也违背了现代公司制度独立法人人格的基本原则。再者，公司治理结构不健全导致委托关系混乱，缺省股东会导致董事会缺乏上位制衡机关，可能因问题导致的董事道德风险，也得不到有效防范。而且，随着并购的活跃，企业在各种组织形式间转换变得更为普遍，例如由于并购原因导致内资企业变成外资企业、外资企业变成内资企业等，甚至还有“假外资”之类的问题；企业组织形式改变后如何保持公司治理结构的延续与协调，这些问题都会由于合资企业“独特”的公司治理结构带来诸多不便。鉴于上述弊端，在实际经济生活中，相当多的合资企业私下仍然参照《公司法》设立了股东会，但由于缺乏合法地位而遗留诸多隐患。

4.董事会缺乏独立性，委托关系模糊

现行《中外合资经营企业法》及其实施条例体现的是“股东共同经营”理念，所主张的合资企业公司治理结构是只有董事会没有股东会的独体结构，董事会具有股东会与董事会双重职责，不但承担决策职能，还担负着解决投资者争议职能，由此造成董事会职能过于宽泛、委托关系模糊不清。这种独体式公司治理结构，使股东权利行使与企业经营间缺乏必要的阻隔层甚至完全重叠，导致董事会缺乏做为企业经营与决策中心所应有的独立性，股东纷争极易被直接带入企业经营。

5.监督制衡机制欠缺

现行《中外合资经营企业法》及其实施条例所主张的，是只有董事会没有股东会的独体式公司治理结构，而且既没有设监事会也没有参照美国公司治理方式设立独立董事制度，对此只能理解为立法者过于强调经营效率而忽视了监督与制衡机制。这种董事会权力过于宽泛而缺乏必要监督制衡机制的独体式公司治理结构，其立法理念只能称之为“董事会绝对主义”，与“董事会中心主义”是完全不同的两个概念。“董事会中心主义”是指在建立了健全的协商解决与制衡机制的公司治理结构中，董事会发挥着核心决策作用；但如果没有股东会、监事会的制衡与监督，董事会成为中心则无从谈起。“董事会绝对主义”导致董事会缺乏必要制衡与监督，难以防范错误决策对企业造成的伤害。

《中外合资经营企业法》及其实施条例所规定的仅有的公司治理制衡机制，则着眼于保护非控股股东利益，对决定一些重大事项时董事会的议事规则进行了严格限制。按《中外合资经营企业法实施条例》第三十三条规定，当合资企业作出修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司中止、解散、合并、分立等变更公司形式的决议时，必须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。对这些事项作出决议，在《公司法》所规范的一般公司中，则属于股东会的职权，而且只需经代表三分之二以上表决权的股东通过即可。比较两者可以看出，《公司法》的规定更全面地从双向考虑了控股股东与参股股东的利益，以“大多数同意”的方式对可能存在的利益争端作出适当平衡与协调，更符合国际惯例；而《中外合资经营企业法实施条例》所规定的一致性同意强制规范，存在对非控股股东利益的过度保护，会带来高昂交易成本，导致难以协调。

6.具体规定缺乏与其他法律的协调统一，存在诸多毫无必要的法律冲突

《中外合资经营企业法》与《公司法》在涉及公司治理规范的具体规定方面还存在诸多毫无必要的冲突。如股东主体资格问题，《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”这意味着外国合营者可以包括自然人，而中国合营者则不包括自然人，这种限制实无必要，也与中国市场经济多元化的发展不相适应。再如董事任期问题，《中外合资经营企业法实施条例》第三十一条规定：“董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连任”，而《公司法》第四十六条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。”关于董事任期的不一致规定，显得无任何必要。诸如此类看似毫无必要的立法冲突，说穿了是双轨制立法缺乏协调与统一考虑所致。

四、关于完善中外合资企业公司治理法律规制的政策建议

1.统一立法是根本的解决方法，企业组织制度层面应统一由《公司法》规范

法律冲突在一定程度上必将加剧经济上的摩擦与损失，增加交易成本；况且中国已加入WTO，WTO要求一国的法律尽量协调统一，法律统一原则是市场经济法制的重要理念。要完善中外合资企业公司治理法律规制，首要问题是要统一立法理念，应以构建现代公司制度为核心来规范中外合资企业公司治理；如果仅局限在对具体规定进行细节上的调整，这样的思路是不适合的，长期来说只会使矛盾日益复杂，更加难以协调，因此，解决公司治理结构矛盾冲突的根本方法是统一立法。

对于规范企业公司治理结构，需要放弃现行的以不同企业组织为本位的分开立法模式，对包括内、外资企业在内的所有以公司形式存在的中国企业，应该统一适用国内市场主体法，统一用《公司法》对企业组织制度层面进行规范。而现行外资立法则需要进行彻底的结构调整，外资立法的重点，应着眼于资本而非企业组织结构，有关企业组织制度等具有民商法性质的规范不应纳入外资法的调整范围，外资法只需对相关国内立法无法涵盖的特殊性问题作出规定，外资法应该是规范外商投资经济关系的公法。

2.若难以短期内统一立法，则应参照《公司法》构建完善的公司治理结构

统一立法，将涉及政府多个部门的协调与办事程序调整，以及已有中外合资企业公司治理结构的调整，若一时间协调难度较大，难以一步到位施行统一立法，则需要采取渐进的方式进行过渡。如果采取逐步修订现行中外合资企业法律的方式，那么在规范公司治理的立法方面，关键是要放弃“股东共同经营”立法理念，应该以构建现代公司制度为核心，参照《公司法》来完善公司治理结构，构建股东会、董事会、监事会齐全完整的公司治理结构，各架构间既相互独立又互为制衡，特别要重点强化董事会独立性、强化监督机制，强化“公司型合营”而非“契约型合营”。

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[作者简介]邱房贵，梧州学院法管系副教授；顾慧莉，梧州学院法管系助教，广西　梧州　543002

[中图分类号]DF964

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2008)07―0106―04

按照2003年1月1日开始实施的《中国―东盟全面经济合作框架协议》的规定，中国一东盟自由贸易区将于2010年建成，中国―东盟自由贸易区的主要内容之一就是扩大投资领域的合作。因此，探讨中柬两国外国投资法的差异，可以加深对柬埔寨王国外商投资法的了解，避免和减少我国企业在柬埔寨投资的风险，改进和完善两国外商投资的法律环境，促进两国吸收外国投资和在投资领域的国际合作。

一、立法模式

利用外资对东道国有利也有弊。为了达到趋利避害的目的，东道国需要对外资活动进行管制。但问题在于管制重心应该放在哪里?从《柬埔寨王国投资法》等吸收外资的法律、法规来看，其外资法重心放在外资准入阶段，主要规定外资投资方向、投资条件和审批制度等内容。我国在20世纪90年代中期以前，外资法重心放在经营阶段，表现在两个方面：一是对外商投资企业的生产经营活动进行管理；二是对外商投资企业的组织机构进行管理。90年代中期以后，我国调整了利用外资的政策，采取了“积极、合理、有效”利用外资的基本政策，外资立法的重心逐步以经营阶段转向准入阶段。

柬埔寨无专门的外商投资法，调整外商投资关系的主要是《柬埔寨王国投资法》(以下简称《投资法》)、《关于实施(柬埔寨王国投资法)的决定》(以下简称《决定》)、《关于执行的法令》(以下简称《法令》)等法律法规。而我国有专门的外商投资法，并且有两个立法本位：一个是企业类型立法；另一个是分行业立法。企业类型立法包括《中外合资经营企业法》(以下简称《合营企业法》)及其实施条例、《中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则、《中外合资设立外商投资股份有限公司暂行规定》(以下简称《暂行规定》)等。为了提高对引资质量的监控，我国还颁布了数十个分行业的外资单行条例，各个行业对外资的准入一般都有单行的立法。

柬埔寨采取内、外资统一立法的方式，而我国采用内、外资分别立法的方式。尽管柬埔寨无公司法，但是，不论是内资企业还是外资企业，均适用《投资法》《决定》《法令》《关于在商业部进行商业登记的指导性通知》(以下简称《通知》)的规定。这和发达国家如美国只有一部国内公司法相类似。在我国，外资企业适用外商投资企业法，内资企业适用公司法，外商投资企业首先适用外商投资企业法的规定，未作规定的才适用公司法。

二、投资形式

联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》将合营企业分为股权式合营企业和契约式合营企业。从中柬两国外商投资法来看，投资形式皆包括合资经营企业和独资经营企业，只不过是柬埔寨将股权式合营企业称为合资企业(联营企业)，将契约式合营企业称为商业合作合同(用合约形式合作经营)，将独资经营企业称为外资全额所有(100％)，我国将股权式合营企业称为中外合资经营作业，将契约式合营企业称为中外合作经营企业，将独资经营企业称为外资企业。当然，柬埔寨王国投资法还明确规定了BOT和其他投资形式。

法人国籍是区分内国法人与外国法人的标志。柬埔寨以成立地和资本控制说为标志确定外商投资企业的国籍。柬埔寨《法令》第一条规定：“柬籍法人”是指那些在柬埔寨王国法律范围内成立并在商业部注册的法人，而且其总资本的51％以上必须为柬籍自然人或柬籍法人所拥有；“外籍法人”是指那些非柬籍并且不是在柬埔寨王国法律范围内成立的法人。而我国立法中采用注册成立地作为确定法人国籍的标志。依此为标准，按照我国法律经我国政府批准在我国境内注册登记成立的外商投资企业，都属于中国企业，具备法人条件的。为中籍法人。

在我国中外合资经营企业具有中国法人资格；在柬埔寨联营企业也具有法人资格。柬埔寨《法令》第十条规定：“联营企业是由某国籍的投资企业与政府或任何一个投资企业在联合经营某个项目合约的基础上成立的企业。”联营企业相当于股权式合营企业。我国《合作企业法》第二条第3款规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”也就是说，中外合作经营企业是否具有法人资格，取决于其是否符合我国法律关于法人条件的规定。而柬埔寨《投资法》第十二条规定：“商业合作合同：这是一份柬埔寨投资者和柬埔寨国家实体之间为了在柬埔寨进行生产、经营活动，并在他们之间分享他们的业务活动产生的利润，而不形成一个独立的法律实体。”根据此项规定，合作经营只要求签订商业合作合同即可，而不必重新创立一个新法人，目的是为了分享业务活动产生的利润。我国《外资企业法》第八条规定：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”在柬埔寨，外商独资经营采用公司形式的，具有法人资格；否则不具有法人资格。这与我国的规定相类似。

企业的组织形式不同，投资者的责任形式也不同。柬埔寨《决定》第十条第2款规定：拟投资的合资企业可以采用合资公司的形式。除此之处，柬埔寨法律未具体规定外商投资企业的组织形式。在柬埔寨举办外商投资企业，应依据《通知》的规定，选择合适的组织形式。该《通知》规定的组织形式有：独资经营、一般合伙、有限责任合伙、私人有限责任公司、个人独资有限责任公司、大众有限责任公司等。而我国法律对外商投资企业都规定有相应的组织形式。《合营企业法》第四条第1款规定：“合营企业的形式为有限责任公司。”依《暂行规定》合营企业还可以是外商投资股份有限公司。《外资企业法实施细则》第十九条第1款规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”《合作企业法实施细则》第十四条规定：合作企业依法取得中国法人资格的为有限责任公司。

三、企业设立制度

相同之处：(1)对采取公司形式的外商投资企业均规定有注册资本的最低要求。(2)均采用核准主义，并且是逐一审批制。所谓核准主义，又称许可主义，是指外商投资企业的设立须经行政当局核准。这与绝大多数发展中国家实行的选择审批制是不同的。(3)依据柬埔寨投资法规定，所有投

资申请的审批期限为45天。这与我国规定申请设立合作企业45天的审批时间相同。(4)柬埔寨私人有限责任公司和我国一般有限责任公司股东人数的下限均为2人。(5)公司名称必须表明公司的法律性质。(6)采取公司形式的外商投资企业应当具备公司章程。由于中柬两国属大陆法系国家，公司章程由单一法律文件构成。

不同之处：(1)我国外商投资法规定，合营企业的审批时间为3个月，外资企业的审批时间为90天。(2)对有限责任公司股东人数上限和股份有限公司发起人人数要求不同。柬埔寨投资法规定，私人有限责任公司股东人数上限为30人。公众有限责任公司发起人为2人以上。我国公司法规定，一般有限责任公司股东人数上限为50人，股份有限责任公司发起人为2人至200人。(3)企业章程的法定内容有所不同。依柬埔寨《通知》规定，公司组织章程的法定内容有六项，依我国外商投资法规定，合营企业和外资企业章程的法定内容有九项，合作企业章程的内容有十一项。(4)设立程序有所不同。如依柬埔寨王国有关投资法的规定，设立外商投资企业须交纳投资总额1.5％～2.0％押金，当投资企业完成投资计划30％时，此押金将全部被交还投资企业。(5)申请时报送的文件有所不同。(6)柬埔寨对优惠待遇实行选择审批制。依据《决定》第五条的规定，在柬埔寨进行投资活动，不论是已经成立的投资企业，也不论是这些企业是否已经开始在柬埔寨境内营业，若要获得投资优惠和奖励，都必须经柬埔寨发展理事会批准。若不想获得投资优惠和奖励，可以不提出投资优惠和奖励申请。这种对优惠待遇所实行的选择审批制，是我国法律目前所没有的。

四、投资方向

世界各国都对外资投向实施管制，即使是没有外资法这样一个部门法的发达国家，如美国，也对外资投向进行管理。投资方向是各国对外资准入管制的一个重要方面。

中柬两国在投资方向管制问题上，存在相同之处：(1)对外资投向进行管理的目的相同，都是为了指导外商投资方向，使外商投资方向与本国国民经济和社会发展规划相适应，贯彻落实产业政策，并有利于保护投资者的合法权益。(2)与绝大多数国家法律对投资范围所作的规定一样，都规定有禁止投资的领域、限制投资的领域和鼓励投资的领域。(3)随着本国经济发展，竞争力不断增强，产业结构调整和优化升级，中柬两国根据新制定的产业政策，均会对外商投资方向作出调整。(4)均以“清单”的方式规定外商投资方向。(5)对部分投资项目有本地参股或控股要求，不允许设立外商独资企业。我国《指导外商投资方向规定》规定，《外商投资产业指导目录》可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”，如该目录规定中药材种植、养殖限于合资、合作，会计、审计限于合作、合伙，地面、水面效应飞机制造限于中方控股，寿险公司外资比例不超过50％。在柬埔寨，如规定开采宝石、碾米厂、丝绸编织应本地参股，磁带出版外国股份最多只能占49％。

中柬两国不同之处在于：我国将外商投资项目分为四类，除了鼓励、限制和禁止三类外，还有允许类，不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类。而柬埔寨将投资项目仅分为鼓励、限制和禁止三类；两国对鼓励类、限制类和禁止类规定的范围和项目也不同。

五、资本制度

长期以来，基于各国公司法对公司资本各具特色的规定，形成了三种公司资本制度，即法定资本制、授权资本制和折衷资本制。英国、美国等国采取“授权资本制”，德国、法国等多数大陆法系国家采取“法定资本制”。中柬两国采用法定资本制，并仿效授权资本制，采取分期缴纳制度。“柬埔寨法律要求一家公司的最少资金10000000尔”。我国一般有限责任公司注册资本的最低限额为三万元，一人有限责任公司注册资本的最低限额为十万元，股份有限责任公司注册资本的最低限额为五百万元。由于法定资本制对于资本充足的要求过于严厉，已不适应现代企业发展的需要。所以，中柬两国和其他一些大陆法系国家一样，部分放弃法定资本制而仿效授权资本制。柬埔寨法律允许有限责任公司资本分期缴纳，我国外商投资企业法也允许外商投资企业资本分期缴纳，不过从实质上看，中柬采用的仍然是法定资本制。

为了维护债权人利益和维护社会交易安全，大陆法系国家在公司立法发展过程中，确立了公司资本的基本原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。适用公司资本的这些原则被大陆法系国家的学者们概括为“公司资本三原则”。中柬两国外商投资法和有关公司的立法在不同程度上贯彻了“公司资本三原则”。(1)资本确定原则，是指公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并必须由股东认足，否则公司不能成立。柬埔寨《通知》规定：有限责任公司章程应当包括公司的注册资本，组织章程应列明资本总额和公司总股份和每一股份的票面价值的实际价格。我国外商投资企业法规定，合营企业合同和章程应包括投资总额、注册资本、合营各方的出资额等内容，设立外资企业的申请书和外资企业章程应包括投资总额、注册资本等内容，合作企业合同和章程应当包括合营企业的投资总额和注册资本。(2)资本维持原则，是指公司存续过程中，应当维持与其资本额相当的实有财产。如我国公司法规定，公司成立后，发起人、股东不得抽回出资；公司的利润只有在弥补亏损和提取公积金、公益金后，才能进行分配；除公司法规定的特殊情况外，公司不得收购本公司的股票等。(3)资本不变原则，是指公司的资本一经确定，非依法定程序，不得随意改变。依柬埔寨《通知》规定，增减资本须修改公司章程，股东大会作出决议，该决议须由代表公司资本51％以上的到会股东同意。我国外商投资企业法规定，外商投资企业在经营期内不得减少其注册资本，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。 柬埔寨《决定》第十条规定：“不管合资企业股东是什么国籍，每位股东允许持有的股份比例没有限制，除非该合资企业在柬埔寨境内拥有或打算拥有土地，或者持有或打算持有土地权益，在这种情况下，外方股东在合资企业中持有的股份比例不得超过百分之四十九(49％)。”“外国投资者的投资不能少于合资公司资本的30％。”我国的外商投资企业法对外国投资者在合营企业和合作企业注册资中投资比例的上限未作规定。在合营企业和合作企业的注册资本中，外国投资者的投资比例一般不低于25％。并且我国投资企业法对企业注册资本与投资总额的比例作了规定，而柬埔寨法律对此未作规定。

六、税收优惠政策

中柬两国在外商投资企业税收优惠政策方面的相同点：对内外资企业适用统一的企业所得税法，在柬埔寨适用《税法》《决定》和《法令》等，在

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    《企业所得税法》(下称新税法)及其实施条例(下称条例)于2008年1月1日起施行。 新法及条例取代了1991年4月9日公布的《外商投资企业和外国企业所得税法》和1993年12月 13日公布的《企业所得税暂行条例》(下称原税法、原条例)及其实施细则。

    新税法及条例按照“简税制、宽税基、低税率、严征管”的税制改革原则,旗帜鲜明地 提出了“四个统一”即统一内外资企业税制;统一并适当降低企业所得税税率;统一税前扣 除办法和标准;统一优惠政策,并强化反避税措施。同时把原来以行政法规、部门规章和规 范性文件为载体的政策,分别上升到法律和行政法规的层次,增强了企业所得税法的权威性 、严肃性和约束力。本文试从比较新旧企业所得税法及其条例主要变化的角度,谈些肤浅的 认识和体会。

    一、重新定义纳税人

    1.“企业”的新界定。 新税法及条例对纳税人采用定性的方式进行界定,显得逻辑严密、边界分明。条例规定 “依法在中国境内成立的企业,包括依照中国法律、行政法规在中国境内成立的企业、事业 单位、社会团体以及其他取得收入的组织。依照外国(地区)法律成立的企业,包括依照外 国(地区)法律成立的企业和其他取得收入的组织。”该定义表明新税法是一部法人所得税 法律,把个人独资企业、合伙企业排除在外。因为个人独资企业、合伙企业不是法人,只对 其投资人、合伙人征收个人所得税,对个人独资企业、合伙企业本身不征收企业所得税,这 样可以消除重复征税。但是,依《公司法》设立的一人有限责任公司,依照外国法律法规成 立、取得来自于中国境内所得的个人独资企业、合伙企业,仍视为我国企业所得税的纳税人 。

    2.采用注册地与实际管理机构地并重的标准,划分居民企业和非居民企业。新税采用注册 地与实 际管理机构地双重标准,来划分居民企业和非居民企业。新税法第二条规定:“本法所称居 民企业,是指依法在中国境内成立,或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国 境内的企业。”条例第四条规定:“企业所得税法第二条所称实际管理机构,是指对企业的 生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。”这就表明,无论企业 在哪里注册,只要其在中国境内对境内外经营活动进行实质的、全面的控制和管理的机构 ,都是我国居民企业,从而有利于防范企业通过选择注册地而逃避纳税义务。

    3.以法人纳税原则,改革非法人分支机构纳税的模式。原税法以实行独立经济核算为 企业所得税纳税人的主要条件,导致众多的非法人的企业分支机构作为纳税义务人。新税法 体现了法人纳税的基本原则,第五十条规定:“居民企业在中国境内设立不具有法人资格的 营业机构的,应当汇总缴纳企业所得税。”条例第一百二十五条规定:“企业汇总计算并缴 纳企业所得税时,应当统一核算应纳税所得额,具体办法由国务院财政、税务主管部门另行 制定。”这是企业所得税纳税人的一项重大改革,它明确企业分支机构不属于法定纳税义务 人,不再独立计算、调整、申报、缴纳企业所得税。但是,由于企业所得税属于中央与地方 共享税,税务机关如何对异地企业分支机构进行监管,财政利益如何在不同地区之间进行分 配,有待部门规章进一步细化。

    二、统一税率

    原税法规定:企业所得税纳税人应纳税额,按应纳税所得额计算,税率为33%。外商投 资企业的企业所得税和外国企业就其在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所的所得 应纳的企业所得税,按应纳税的所得额计算,税率30%,地方所得税,按应纳税的所得额计 算,税率为3%。外国企业在中国境内未设立机构、场所,而有取得来源于中国境内的所得 ,或虽设有机构、场所但其所得与其机构场所没有实际联系的按20%的税率征收预提所得税 。

    新税法规定,区分不同情况适用两种税率,总体税赋水平比原来有所降低:一是一般企 业所得税的税率为25%;二是非居民企业在中国境内未设立机构、场所的,或者虽设立机构 、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的,应当就其来源于中国境内的所得 缴纳企业所得税,税率为20%。

    三、收入及亏损弥补的变更体现严谨和立法目的一贯性原则

    (一)收入方面

    1.收入总额。新税法新增“接受捐赠收入”;原税法生产经营收入改为“销售货物 收入、提供劳务收入”;原税法“股息收入”改为“股息、红利等权益性投资收益”,该项 目包含的项目更加广泛。

    2.收入分类。新税法及条例将企业收入分为应税收入、免税收入、不征税收入三大 类,其中不征税收入是一个全新的范畴,原税法没有该类别。条例第七条规定:“收入总额 中的下列收入为不征税收入:财政拨款;依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府 性基金;国务院规定的其他不征税收入。”进而对不征税收入进行了细化。

    3.收入确认。新税法在权责发生制原则下,分别对不同来源和种类的收入,逐一规 定了确认的时间。

    (1)利息收入。条例第十八条规定“利息收入,按照合同约定的债务人应付利息的 日期确认收入的实现”。可见,只要纳税人具有索取收入或收益的约定权利,不管相应经济 利益是否流入,税法便认定收入实现。新税法关于收入确认并不完全是经济或会计意义上的 归属,更主要是基于约定权利的归属。在实务中,由于约定付息日与会计准则规定的收入确 认日不一致,可能导致纳税调整引起争议。

    (2)分期确认。原税法规定企业受托大量设备或提供其他劳务持续时间超过一年的 ,分期确认收入。条例第二十三条规定:“企业受托加工制造大型机械设备、船舶、飞机, 以及从事建筑、安装、装配工程业务或者提供其他劳务等,持续时间超过12个月的,按照纳 税年度内完工进度或者完成的工作量确认收入的实现。”该规定比原税法规定更易于操作。 (3)视同销售。条例第二十五条规定:“企业发生非货币性资产交换,以及将货物 、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的 ,应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务,但国务院财政、税务主管部门另有规定的除 外。”一是解决了自产产品用于在建工程、管理部门原税法规定内资企业视同销售,外资企 业不视同销售,从而导致内资企业税负重于外资企业,以及不必要的时间差异问题。二是统 一内外资房地产企业自建商品房转为自用或经营等类似业务的视同销售。如《国家税务总局 关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》(国税发〔2006〕31号)规定,内资房地 产企业自建商品房转为固定资产应视同销售。《国家税务总局关于外商投资企业内部处置资 产有关企业所得税处理问题的通知》(国税函〔2005〕970号),外商投资的开发房地产企 业自建商品房转为自用或经营不视同销售。

    (二)亏损弥补方面

    原税法规定如果一个企业既有应税项目,又有免税项目,其应税项目发生亏损时,按照 税法规定可以结转以后年度弥补的亏损应该是冲抵免税项目所得后的余额。此外,虽然应税 项目有所得,但不足弥补以前年度亏损的,免税项目的所得也应用于弥补以前年度亏损(见 《国家税务总局关于企业的免税所得弥补亏损问题的通知》国税发〔1999〕34号)。

    新税法第五条规定:“企业每一纳税年度的收入总额,减除不征税收入、免税收入、各 项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额,为应纳税所得额。” 条例第十条规定:“ 企业所得税法第五条所称亏损,是指企业依照企业所得税法和本条例的规定将每一纳税年度 的收入总额减除不征税收入、免税收入和各项扣除后小于零的数额。”笔者认为,该条款可 以理解为不征税收入、免税收入是不用于弥补以前年度亏损的,体现了不征税和免税政策的 设立宗旨,真正体现了对企业扶持方针的落实。

    四、扣除标准和办法的改革,彰显公平、公正和促进发展理念

    新税法及条例明确了税前扣除的权责发生制、实际发生、相关性和合理性四大基本原 则。条例统一了内外资企业税前扣除的标准和办法,变化较大的主要有以下几项:

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一、新税法补充和完善了机构、场所的界定

新企业所得税法对机构、场所的界定主要有以下几个变化：一是强调其所指机构、场所的性质，即必须从事生产经营活动；二是指出为总公司提供服务的代表处亦属于办事机构；三是规定农场也属于机构、场所，并给出了农场的具体定义；四是明确提供劳务活动的场所的劳务种类；五是加了入补充说明条款。

原《外国企业和外商投资企业所得税法》的实施细则第三条第二款规定：税法第二条第二款所说的机构、场所，是指管理机构、营业机构、办事机构和工厂、开采自然资源的场所，承包建筑、安装、装配、勘探等工程作业的场所和提供劳务的场所以及营业人。

根据《中国人民共和国企业所得税法》第二条和实施条例第五条的规定：企业分为居民企业和非居民企业。非居民企业是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。企业所得税法所称的外国企业在中国境内设立的从事生产经营活动的机构、场所，包括以下五类：（1）管理机构、营业机构、办事机构。其中办事机构是指外国企业在我国境内设立的从事联络和宣传等活动的机构，如为总公司开拓中国市场进行调查和宣传等工作的代表处；（2）工厂、农场、开采自然资源的场所。这三类场所属于企业开展生产经营活动的场所。其中新增了农场一项，并采取广义概念，即包括农场、林场、牧场、渔场等农业生产经营活动的场所；（3）提供劳务的场所。新税法进一步明确了具体的业务范围：包括从事交通运输、仓储租赁、咨询经纪、科学研究、技术服务、教育培训、餐饮住宿、中介、旅游、娱乐、加工以及其他劳务服务活动；（4）从事建筑、安装、装配、修理、勘探等工程作业的场所。包括建筑工地、港口码头、地质勘探场地等工程作业场所；（5）其他从事生产经营活动的机构、场所。第（5）条补充了前面四条未能说明和包括的从事生产经营的机构、场所的类型。

二、新税法细化和单独归类了营业人的定义

在新企业所得税法中，考虑到营业人的特殊性，即无需像机构、场所一样在中国境内依照法定程序登记成立，营业人独立出来单列一款，不再属于机构、场所，但视同机构、场所处理。同时明确了单位和个人均可作为营业人、活动必须是经常以及活动的实质胜于形式等原则。

原《外国企业和外商投资所得税法》实施细则第四条规定：营业人是指受外国企业委托，从事经营的公司、企业和其他经济组织或者个人，包括经常代表委托人接洽采购业务，并签订购货合同，代为采购商品；与委托人签订协议或者合同，经常储存属于委托人的产品或者商品，并代表委托人向他人交付其产品或者商品；有权经常代表委托人签订销货合同或者接受订货。

新企业所得税法要求营业人视同机构、场所处理时应同时具备三个主要条件是：（1）受托的营业人必须与外国企业签订委托类协议，受托方包括中国境内的单位和个人；（2）活动必须是经常性的行为。所谓经常，即不是偶然发生的，也不是短期发生的，而是固定的、长期发生的行为；（3）进行了具体的活动。包括代表委托人与他人签订协议或者合同、储存属于委托人的产品或者商品、代表委托人向他人交付其产品或者商品。同时应注意的是只要上述活动经常性发生了，即使营业人和委托人之间没有签订书面的委托合同，也应认定其存在法律上的人和被人的关系。

三、新税法重新制定了对非居民企业的征税方法

（一）新企业所得税法与旧税法相比的主要变化

新企业所得税法对原有外国企业的征税方法做出了较大的调整，具体变化有如下几点：

第一，重新规定了免缴企业所得税的非居民企业所得范围。根据原法规，外国政府、社会团体在我国境内设立的非营利性质代表机构取得的收入均免予纳税。新税法变更为仅有以下四项所得为免税：在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得的与该机构、场所有实际联系的股息、利息等权益性投资收益；外国政府向中国政府提供贷款取得的利息所得；国际金融组织向中国政府和居民企业提供优惠贷款取得的利息所得；以及经国务院批准的其他所得。

第二，废除了原有在我国境内设立机构、场所的外国企业的征税方法，取消了大量不征税所得的规定。在原外国企业和外商投资企业所得税法中，外国企业在我国境内设立的代表机构，若仅为其总机构的自产货物或者自营贸易提供辅、准备性的服务，不属于征税范围，只需向省级以上税务机关办理不征税备案。但新税法废除了国税函[2004]568号文及国税发[1996]165号文，使得原有的属于不征税范围的代表机构被纳入了征税范围，需要计算确定应纳税所得税，缴纳企业所得税。

第三，明确了未在我国境内设立机构、场所，或虽设立机构、场所，但取得的所得与其没有实际联系的非居民企业的计税方法。即新企业所得税法将原来在计算预提所得税时可以予以扣除的营业税等税金列为不得扣除的项目。仅允许扣除税法第十九条列明可以扣减的项目。

第四，在我国境内设立了机构、场所的非居民企业适用税率发生了变化。根据企业所得税法第四条规定，其适用税率由原来的33%调整至25%，同时明确指出非居民企业不得享受小型微利企业的优惠税率。

（二）两税合并之前对外国企业的征税方法

根据原《外国企业和外商投资企业所得税法》及其实施细则，对外国企业在中国境内设立了常驻代表机构的，可以根据设立机构、场所的征税方法不同，分为以下五类进行纳税核算：（1）具有健全会计账簿，据实申报纳税：其业务范围主要是商务、法律、税务、会计等咨询服务性企业设立的代表机构从事的各类服务活动。企业所得税＝（收入－成本费用）×33%；（2）按经费支出换算收入纳税：其业务范围主要是各类从事贸易的公司、商社、商号等设立的代表机构从事的商品贸易业务活动。计算方法为：收入额＝经费支出/（1－核定利润率10%－营业税税率5%）、企业所得税＝收入额×10%×33%；（3）就实际取得的业务收入按期申报纳税，当年无业务收入则一年申报一次：其业务范围主要是集团或控股公司设立的代表机构为其集团内公司提供的各项服务活动；银行金融等机构设立的代表机构兼营的投资咨询或其他咨询服务；运输企业设立的代表机构就运输业务各环节为客户提供的服务；代表机构为客户提供的其他应税业务活动。计算方法为：营业税＝实际收入×5%、企业所得税＝实际收入×核定利润率×33%；（4）不予征税：其业务范围主要是：代表机构仅为其总机构的产品生产制造、自营商品贸易、在我国寻找合资项目、以及销售自产产品的业务，在中国进行了解情况、提供商情资料、联络及其他准备性、辅活动；外国银行设立的代表机构，没有从事信贷业务以外的投资、市场等有偿咨询业务；外国运输公司设立的代表机构提供的服务全部体现在其总机构的运输收入中的；外国承包公司设立的代表机构仅为本公司承包工程项目从事投标、联络、市场调研、准备性等业务活动；（5）免税：其业务对象主要为外国政府、国际组织、非营利机构、各民间团体等在我国境内设立的代表机构，从事非应税业务活动。免税申请由主管地方税务机关审核，层报国家税务总局批准后免税。

外国企业在中国境内未设立机构、场所而有来源于中国境内的股息、利息、租金、特许权使用费和其他所得的应纳税所得额，从2000年1月1日起按10%的税率或者按双边税收协定规定的优惠税率计算，由支付单位源泉扣缴。同时，在取得上述收入时支付的营业税等税金，准予在计算收入时进行扣除。

（三）新企业所得税对非居民企业的征税方法

根据《中华人民共和国企业所得税法》第三条第二款、第三款和第四条，以及《中国人民共和国企业所得税法实施条例》第九十一条的规定：非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税，适用税率为25%；非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，适用税率为10%。

新企业所得税法对在我国境内设立机构、场所的外国企业所从事的生产经营业务进行了进一步的界定。规定该种类型的非居民企业适用税率为25%，同时不能享受对小型微利企业的优惠性税率。但随着国税发[2003]28号文的废除，原有税法对在我国境内设立了机构、场所的外国企业规定的五类征税方法也被废除，尤其是原有的大量属于不予征税的外国企业代表机构的业务范围的规定也取消了。因此按照新税法的规定，将此类非居民企业的纳税视同为居民企业处理，在废除了大量的征管条例和优惠政策后，具体应纳税额应参照居民企业的计算方法确定，即应纳所得税额＝应纳税所得额×25%。

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主题词：外资并购税收筹划

外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式，外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本，即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定，对于专业的并购律师及公司法律师而言，外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。

笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验，试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。

1.我国税法对外资并购的规制

我国没有统一的外资并购立法，也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定：《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。

外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容，比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系，在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。

以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制，分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。

1.1税法对外资并购的一般规制

1.1.1.股权并购税收成本

1.1.1.1被并购方（股权转让方）税收成本：

(a)流转税：通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定，股权转让不征收营业税及增值税。

(b)所得税：对于企业而言，应就股权转让所得缴纳企业所得税，即将股权转让所得并入企业应纳税所得额；个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税，现行税率为20%，值得注意的是，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”。此外，如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业，在此情况下被并购方（并购目标企业）并无企业所得税纳税义务。

(c)印花税：并购合同对应的印花税的税率为万分之五。

1.1.1.2并购方（股权受让方）税收成本：

在并购方为企业所得税纳税主体的情况下，将涉及长期股权投资差额的税务处理。并购方并购股权的成本不得折旧或摊消，也不得作为投资当期费用直接扣除，在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。

1.1.2资产并购税收成本

1.1.2.1被并购方（资产转让方）税收成本

1.1.2.1.1有形动产转让涉及的增值税、消费税

(a)一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率（17%或13%）计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。

(b)小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按法定征收率(现为3％)缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。

(c)有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的，应根据《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》（国税函〔2009〕90号文）、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》（财税〔2008〕170号）中的有关规定依法缴纳增值税。

1.1.2.1.2不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税

(a)有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。

(b)有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5%的营业税。（被并购方以不动产、无形资产投资入股，参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的，不征营业税）。

(c)在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费(城建税和教育费附加)。

(d)向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。

(e)转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和增值税。

(f)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产／无形资产产权转移书据等)应按法定税率缴纳印花税。

(g)除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。

(h)企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。

1.1.2.2并购方（资产受让方）税收成本

(a)在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税处理。

(b)外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。

(c)外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。

(d)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等)应按法定税率缴纳印花税。

1.2税法对外资并购的特殊规制

1.2.1税法对并购目标企业选择的影响

为了引导外资的投向，我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中，在总的并购战略下，从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。

1.2.2并购后变更设立的企业税收身份的认定

纳税人是税收法律关系的基本要素，纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言，通过对纳税人身份的设定和改变，进行纳税筹划，企业也就可以达到降低税负的效果。

我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据，一般以25％为标准。外资比例低于25％的公司也为外商投资企业，但在税收待遇上，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。

2.外资并购中的税收筹划

2.1并购目标企业的筹划

目标企业的选择是并购决策的重要内容，在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素，以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划：

2.1.1目标企业所处行业

目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购，由于并购后企业的经营行业不变，一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节；若选择纵向并购，对并购企业来说，由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为，其增值税纳税环节减少，由于目标企业的产品与并购企业的产品不同，纵向并购还可能会改变其纳税主体属性，增加其纳税税种与纳税环节；并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业，则是混合并购，该等并购将视目标企业所在行业的情况，对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。

2.1.2目标企业类型

目标企业按其性质可分为外资企业与内资企业，我国税法对内外资企业的税收区别对待，实行的税种、税率存在差别。例如，外资企业不适用城市维护建设税、教育费附加等，鼓励类外资企业可享受投资总额内进口设备免税等。

2.1.3目标企业财务状况

并购企业若有较高盈利水平，为改变其整体的纳税地位可选择一家具有大量净经营亏损的企业作为目标企业进行并购，通过盈利与亏损的相互抵消，进行企业所得税的整体筹划。如果合并纳税中出现亏损，并购企业还可以实现亏损的递延，推迟所得税的交纳。

2.1.4目标企业所在地

我国对在经济特区、中西部地区注册经营的企业实行一系列的税收优惠政策。并购企业可选择能享受到这些优惠措施的目标企业作为并购对象，使并购后的纳税主体能取得此类税收优惠。

2.2并购主体的筹划

出于外资并购所得税整体税负安排及企业集团全球税收筹划的考虑，境外投资者通常会选择在那些与中国签署避免双重征税税收协定/安排的国家或地区的关联方作为并购主体。其实道理很简单，投资者不希望在分红的环节上缴纳太多的（预提）所得税，而与中国签署税收协定/安排的国家或地区的企业从其所投资的中国企业取得的股息所得所适用的优惠税率可以让境内投资者节省不少税收成本。

2.3出资方式的筹划

外资并购按出资方式主要可分为以现金购买股票式并购、以现金购买资产式并购、以股票换取股票式并购以及其他出资方式的并购。不同的出资方式产生的税收成本均是不同的。

2.4并购融资的筹划

各国税法一般都规定，企业因负债而产生的利息费用可以抵减当期利润，从而减少应纳所得税。因此并购企业在进行并购所需资金的融资规划时，可以结合企业本身的财务杠杆程度，通过负债融资的方式筹集并购所需资金，提高整体负债水平，以获得更大的利息节税效应。

2.5并购会计的筹划

对企业并购行为，各国会计准则一般都规定了两种不同的会计处理方法：权益合并法与购买法。从税收的角度看，购买法可以起到减轻税负的作用，因为在发生并购行为后，反映购买价格的购买法会计处理方法使企业的资产数额增加，可按市场价值为依据计提折旧，从而降低了所得税税负。

2.6股权转让所得税的筹划

鉴于资产并购涉及的税种较多较为复杂，且外资并购实务中资产并购的数量并不多，因此以下简要介绍一下股权转让所得税的筹划（认购增资式股权并购不涉及所得税问题）。

对企业股权转让行为进行税收筹划，一个基本的问题是正确地划分股息所得和股权转让所得及其不同的计税方法。在相关的税法规定中，投资企业的股息所得应缴纳的税款可以抵扣被投资企业已经缴纳的税款；而股权转让所得则是按转让收入减去投资成本的差额作为应纳税所得额计算缴纳企业所得税。这种不同的计税方法使股权转让行为有了一定的筹划空间。

《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）规定：“企业股权投资转让所得是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税”。《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号）规定：“1.企业在一般的股权（包括转让股票和股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润及累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。2.企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得”。