法律论证的目的范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的13篇法律论证的目的范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

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    一、法律论证的一般原理

    法律论证是指的通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性与正当性进行辩护。在审判活动中,我们需要对法律推理的大前提和小前提同时进行论证,但是由于法律的根本特征在于其具有规范性,法律事实不同于经验事实也是由于法律的规范性所致。所以,在法律论证过程中,最根本的就是要论证作为法律推理大前提的法律规范是否具有正当性。

    法律论证具有一下两个最为显着的特征:

    第一,法律论证的本质在于它是一种似真论证。传统观点认为,法律论证一般分为演绎论证和归纳论证两种。但是,随着案件情况的多元化,非形式逻辑学派否定上述划分,而是将法律论证在前者的划分基础上再加上一种,即溯因论证,也称回溯论证。这种划分形式受到越来越多的认同,认为在这三种论证类型中,根据严格程度的不同,依次从高到低的将演绎论证、归纳论证、溯因论证进行排列,并且它们的基本思想也从前提与结论的严格关系逐渐到松散关系,也就是前提真而结论绝对真前提真结论可能真前提是似真结论也似真。从其本质上来说,法律论证既不符合演绎论证,也不符合归纳论证,它是一种似真论证。当然,我们并不否认演绎推理的有效和归纳推理的强度在法律论证中的作用,但归根结底,法律论证是一种似真论证。

    第二,法律论证具有可变动性。法律论证由法律问题和事实问题两部分组成。在具体的审判活动中,由于案件性质不同,在需要认定事实和适用法律上也有所不同,所以法律论证的内容及关键点就存在差异性。随着证据采信数量与事实认定的变动,论证的结论可能会发生变动。有时即便事实已经很清楚,但在适用法条时仍会无法得出论证结论的情况。

    当今社会是一个民主的社会,任何专制行为都是为人们所反对的,我们只能在理性中说服并征服别人。因此,只有对法律论证加以重视,对裁判的论证方式加以熟练掌握,才能更好的增强判决公信力,使法律的权威能够真正得以树立,使法律得到更为普遍的遵守。

    二、判决文书中运用法律论证的必要性

    法院的判决书是对案件审判的详细记录与判断的逻辑说理,是公平与正义的载体,它保证了审判过程及其结果具有客观性和公正性。

    (一)运用法律论证可以保证判决书的正当性

    “判决的意义既然在于对特定冲突做法律上的解决从而相应地对公共利益加以保障,那么,为了使判决真正地解决冲突,就必须要求判决具有合法性与合理性。”判决书是否能让当事人信服,就在于它是否具有正当性。所谓的正当性即是法律的解释和裁判的依据是否合理,这就必须通过论证,证明判决书中的裁判依据是合法合理的,使当人事自愿接受裁判文书,并自觉地履行相关义务,同时也能让社会大众普遍接受。

    (二)运用法律论证是树立法律权威,彰显司法公正的重要途径

    法律生命就在于法律权威。法律权威的树立,不仅需要国家强制力的保证,还需要公众的自愿接受,也就是司法裁判的公平与正义,也就是社会公众对判决书的信服。法官之所以对司法裁判进行法律论证,其目的就在于把法律的公平与正义向当事人和社会公众进行展示,它为当事人了解司法活动提供了一个窗口。只有通过对裁判事实进行法律论证说理,才能更好地让当事人感受到法律和司法裁判的公平与正义。如果法官没有对案件事实和法律条文之间的内在联系进行说明,那么当事人又如何能对判决书信服,又如何能彰显法律权威和司法公正。当裁法律脱离了靠说理这条路来要求人们服从时,法律就沦为了专制工具,司法的公平与正义将无安身之地,人们心中法律信仰也将难以形成。

    (三)运用法律论证是对公众司法知情权的保障

    在法治社会里,公民对司法知情权的行使不仅要使判决书向社会公开,更为重要的是要知悉法院判决书的裁判理由,也就是要使判决理由和论证过程向当事人和社会公开。当事人向人民法院起诉就在于要获得一个公正的判决结果。而结果是否公正就在于判决理由是否公正,即就是意味着要判决理由是否正当,这样才能使当事人有充分的理由信服,使判决结果得到很好的遵循。放眼当今各国,法律论证已是裁判中不可缺少的过程,是法官的义务,也是当事人的权利。

    (四)运用法律论证是法律适用内在要求,并限制法官的自由裁量权

    “司法裁判的任务有时就可能特别要求那些宪法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表达或只有不完整表述的价值立场,应当通过某种评价行为加以澄清,并在实际的判决中得以实现。在此过程中,法官必须防止恣意专断;其判决必须以理性论证为依据。”若果没有法律论证,仅凭法律条文判案,普通公民是看不出案件事实与法律条文之间的联系的,是不能让当事人信服的。此外,法官对法律的适用,就意味着法官存在裁判的自由裁量权。法律论证的存在,就要求法官把自己裁量的过程与理由展现给当事人和社会公众,说明其裁判是是合法且正当的,从而就限制了法官的自由裁量权。

    三、我国裁判文书中法律论证的现状及其完善建议

    (一)我国判决书中运用法律论证时存在的问题

    第一,说理不充分。就我国目前的判决书来说,基本上没有说理或者说理不充分。对于案件事实的确认,只用格式化的语言带过,即用“上述事实,有证据在案”或者“上述事实,证据确凿”等话语。对证据的采信与否,法官也没有给出过多的采信或不采信的理由,对证据的认定过程不予展示,只用修辞性的语言带过。对于法律的适用也是直接引用法律条文,不给出理由。这种模糊的判决方式给司法效果带来弊处,会为枉法裁判提供保护,有蒙蔽当事人的嫌疑。

    第二,说理不具体。所谓的说理不具体,其就是指的说理没有针对性,而说理的针对性就是指的在以事实为根据的条件下,对当事人的争议焦点和相关诉讼请求,以及法院对此的相关看法进行说了明论证的一种观点或看法。但在法院的实践当中,判决书的实际说理操作存在很多问题,如对不需要说理的地方侃侃而谈,对需要说理的却是简明扼要、一笔带过。对于一些当人事比较在意部分,没有说清楚相关问题之间的内在关系。

    第三,说理不周延。所谓说理不周延就是说理没有逻辑性。论证过程就是一个严密的逻辑过程,即不得违反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析与判断要前后一致,不能随便转移话题,也不能把相关的法律关系和证据的认定程序相混淆,要使实际论证的内容与需要论证的内容同一。此外,矛盾律要求法官在论证时不能前后矛盾,即对于案件事实、法律适用、证据认定不能同时判断为真。排中律也要求法官判决观点要明确,不能含糊不清、模棱两可。

    第四,说理不完善。说理不完善是指的法官在诉讼过程中,没有对影响当事人实体权利或程序权利的措施和裁判给予充分说明的诉讼活动。只有对完整的诉讼过程进行真是的描述和详细的说理,才能证明法官对事实判断和法律判断的合理正当性,才会使当事人在司法权威和法律信仰下信服判决书,实现当事人对法律适用、证据认定、判决结果的司法知情权。

    (二)判决书中完善法律论证的建议

    判决书不仅是公民司法知情权的体现,也代表着法律权威。它是判决公正的载体,裁判说理的公正性就在于法律论证。

    1.论证要以事实认定和法律适用为基点

    司法裁判过程是法官进行事实认定与法律适用的一个说理过程。判决结果表明了事实认定过程与法律适用过程是合乎逻辑的,是裁判公正的体现。在审判过程中,法官以认定事实和适用法律为核心进行审判,判决书自然要以这两点为基点展开论证说理。事实的认定包括:首先,对证据的采信论证说理。事实认定要以证据为基础,证据的采信与否直接关系到当事人诉讼的结果。其次,对举证责任的分配论证说理。在案件审理时,需要由法官通过举证责任及其分配规范来确定由谁承担败诉的风险。

    2.论证务必做到逻辑性与针对性相统一

    判决理由的阐述是审严格缜密的法律与事实推理过程。证据认定、事实认定与法律适用三者之间是相互统一,前后一致的。强化说理的逻辑性包括:第一,说理论证时要遵从三段论的基本范式,不得违反基本的逻辑规律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析与判断前后一致,实际论证的内容与需要论证的内容完全同一且前后一致。第二,法官论证的核心应该放在双方当事人所争议的焦点上,也就是双方之间相互对立的主张与陈述。它既是诉讼中需要当事人证明的对象,又是法官论证说理的核心和关键。此外,对于不是当事人争议的焦点和非案件审理重点的部分可以简单说理,或是一笔带过。

    3.判决书的论证说理不仅要依法说理,更要注重其合理性

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中图分类号： DF052 文献标识码：A

一、导论

法律论证是一个可以追溯到古希腊思想家苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的理论。古时候人们多用对话或者论辩的方式来进行论证，到现在的文明社会开始有了对法律裁决进行论证。 法律论证理论为何会兴起？这是有着多种原因的，传统司法体系中，裁判者的任务主要是通过机械的演绎来得出裁决，而没有自由裁量权的。立法者订立的法律是神圣而完美的，没有任何缺陷，但是，在司法实践中，不可能所有的事实都是与法律设定的完全一致，裁判者们所需要处理的不仅仅是案件表面所呈现出来的法律问题，还会涉及到一些列复杂的、内在的法律问题，这就要求法律论证的出现，到了二十世纪，人们开始认识到，裁判者不能只是一个机械演绎者，还必须要进行自我的价值判断，所谓的自我的价值判断，就是要在尊重法律规则的前提下对法律规则进行解释和选择，但是这样的解释和选择也不能使恣意的，不能危害到民众的权利和利益，所以在进行个案裁判的过程中，他们需要为自己的裁决找到合法、正当的理由。法律论证因此有了自己的舞台。

对于法律论证，有着广义和狭义之分：广义的法律论证是包括立法论证和司法论证的。而所谓的立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文进行的论证；司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证，它既包含诉讼过程的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。 而狭义的法律论证是在司法过程中，法律解释的共同体用一定的根据和理由，确认作为案件判决结果存在的个案规范命题的可接受性的思维过程。而本文着重讨论的是在司法中的法律论证问题，即狭义的法律论证。

二、传统的法律推理的缺陷

司法三段论理论是具有重要的影响力的理论，它是通过演绎推理将大小前提和结论相联系，通过对大小前提的推定，由裁判者运用机械的演绎方法得出结论。这种理论固然有其好处，它能保障法律的确定性和权威性，因为此种理论的前提就是，首先法律规定必须明确清晰，不能随意变更，是权威性的，裁判者在运用法律时，是毫无顾忌的。

其次是在裁判的过程中，裁判必须是完全的中立，不会受到任何影响。到了二十世纪，人们逐渐认识到，裁判者作出的不仅仅是一个法律的判断，而且几乎往往涉及正义或者道德方面的所谓价值判断。 传统的法律推理形式对于立法的要求就大大提高，这要求立法者在立法的时候能够考虑到一切情况，能将一切可能发生的情况包含在制定的法律当中，这是不可能实现的。案件具有复杂性，而法律规范只能是一种一般性的规范，这两种本身之间就是具有矛盾的。事实上，立法者在立法时候是不能够预见到所有可能发生的状况和社会以后发生的新变化，所以其只能选择在法律中作一般性和原则性的陈述，而未做清晰而明确的规定。虽然“一些法律条款的含义从字面上就一目了然，人们对其含义不会发生误解和争议，但同样不可否认的是，一些法律条款由于出现含混不清的字眼，其含义变得模棱两可、捉摸不定，令人颇费踌躇。” 这样就会导致裁判者在裁判过程中寻找大前提出现问题，因为大小前提必须是相适应的，如果按照传统的司法三段论来说，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是与预先设定好的大前提十分吻合的，这对于裁判者来说，寻找出大前提就十分的艰难。裁判者必须对案件作出裁决，而又无法从现有法律中找出能够直接适用的法律规则，或者机械套用法律规则后可能导致裁判结果的不公，这时候我们就不能再机械的使用三段论，而必须赋予裁判者在处理具体案件时解释和选择法律规范的权力，有着自己判决的价值评价和对基本价值衡量与选择，但是在赋予裁判者这些权力的同时，我们要必须保证裁判结果的公正性和维护法律的权威性，那么裁判者就必须对其作出此种裁判作出说明理由，说明此种裁判是合乎法律并且适应案件需要的，这就需要法律论证的出现。

三、法律论证理论

法律论证理论是在一定程度上对传统的司法理论的否定，其不仅强调法律的权威，认为人们必须遵守法律，按照法律办事，但另一方面也承认普遍性的法律与案件产生矛盾后，裁判者究竟该选择哪一个规则是可以争论的，或者说法律规则在具体化为判决的同时，裁判者必须能够通过解释论证加以确定，这就承认法官用于判案的法律不是现成的法律，而是经过法律人面对个案进行论证后的规范，已有的法律仅仅是论证的依据，它要求应用于个案的法律命题不仅应是合法的还必须是合理的。阿列克西说：“证立的要求以及与此相联系的正确性要求，至少就法官判决而言，可以超越此点而通过实在法加以证立。……这就使法官基于实在法的判决被置于正确性的要求范围之类。” 法律论证，其理论基础是普遍实践证成的。其是阿列克西为了解决关于规范性命题的证立问题，在讨论了有关实践论辩的若干有代表性理论的基础上提出来的。阿列克西说：“立法程序中所创制的法律规范解决不了所有的难题。问题很清楚，它们不能够对司法判决完全加以确定。” 之所以需要普遍实践证成，不是说对每一个规则都得进行证成，而是意味着任何规则都可能是证成的对象，这就意味着，无论什么样的规范性命题和规则都可以加以证成，都得进行证成。但是这容易出现一个问题，就是无穷的论证，为了证立一个命题，我们找寻另一个命题来支持，而为了证立另一个命题，我们又找来另一个命题来证立，会无穷尽地循环下去，阿列克西认为：“要能够避免无穷的递归，看起来惟有通过下面的方法：在某一个地方中断证立过程，并通过某种不再需要论点的决断取而代之。” 所以我们必须从某点中断，使得某一个命题是不需要证立的。法律论证主要是确认最终判决在现行法律体系中式可接受的，所以只要我们其中的一个命题在现行法律体系中找到成立的依据即可使证立终止，不需要继续下去。

法律论证的目的是为了确认个案法律规范命题的可接受性，其并不是要求确定判决的真或假，而是为了确认判决的可接受性，亦是合法性和正当性。裁判者在判决中，不能随便拿出现成的法律径行判决，其必须为自己的裁判找到正当理由，哪怕是最简单的案件，也要清楚知道为什么运用这个条文，说服自己，说服他人。

四、法律论证理论在司法实践中的应用

法律论证可以排除司法专断，首先，在疑难案件中，很可能对法律出现多种解释，或者几个法律之间出现矛盾，或者并没有法规规定，这种情况下，传统的三段论理论就遇到了麻烦。法律论证理论就能很好的解决此类问题，它既承认法律的权威性，成了传统法律教义学的作用，同时又承认了法官判案的创造性，认为法官判案必须说明理由，而这种理由又是能被证立的理论。 法官判案不能跟着感觉走，必须是一种理性的判决，能够为其的判决找到支持的理论依据，要经得起普遍实践论证的检验。

目前我国的司法实践中，法官对于法律判决的证成，过于简单，说理相当不充分，甚至于是一种走形式而已。这些判决书有时候缺乏逻辑性和针对性，它们总是以传统的三段论形式出现，大前提法律规定，小前提案件事实，和结论，许多的法官都是以一种机械的推理来判定案情，这种裁判方式假设了一个不现实的前提，即一个案件裁判的合法性结论是唯一的，而事实并非如此，适用于同一事实的法律原则、规范可以多样，法官分析论证之后的法律内涵才是案件适用的“真正法律”。

另外，根据阿列克西的普遍实践理论的第二组理性规则，实践论辩即是对有关规范性命题的主张的真实性和正确性寻求合理性的根据。 这就要求必须打破法官一个人的专断局面，使每一个参与者都能参加辩论，提出主张和质疑且不受强迫。这也是法律论证所应遵循的规则，保证每个诉讼参与者的论证权利，而这正是我国所欠缺的，特别是在一些刑事案件中，剥夺了被告人的辩论权利，而由法官或者社会舆论来主导案件的结果。

五、结语

法律论证理论是可以弥补法律解释和法律推理的不足，防止司法的专断和混乱，而且其可以提高判决的可接受性，能够减少社会的不安定性，裁判者在案件中的处理与法律论证息息相关，当今我国的法治还不发达，司法程序经常混论，判决结果经常会受到社会舆论的影响，法律论证理论对司法实践的发展有着很好的引导作用，有利于我国司法实践的发展。

（作者：南京大学法学院2010级法律硕士）

注释：

焦宝乾.法律论证导论.山东人民出版社，2006年第1版，第297页。

熊明辉.论证及其评价.第一届全国非形式论及与法律逻辑研讨会论文集.中山大学逻辑与认知研究所2004年9月，第175页.

焦宝乾.法律论证理论的兴起及其思想背景.河南省政法管理干部学院学报.2004年第4期

王洪.司法判决与法律推理.时事出版社，2002年第1版,第13页.

【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第263页.

【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第266页.

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正是在这个意义上，王利明教授的《法学方法论》，既是法学方法上的百科全书，更是法学方法论的学派建构宣言。如果说操作属于“术”的层面，理论属于“道”的层面，那么，以“术”释“道”，以“道”统“术”，正是《法学方法论》不同于其他法学方法论类著述的特点之一。

一、导论

在我国，法学方法论研究尚处于起步阶段，但王利明教授的《法学方法论》并非“起步之作”――本书堪称法学方法论研究领域的奠基之作。本书通篇既有全面的理论梳理，又有精密的案例分析，更有详细的操作技术，全书的写作呈现出“理论+操作+案例”的特征。

在序言中，王利明教授开宗明义，将法学方法论的本质界定为：“是一个连接理论与实务的桥梁，与司法实践及具体部门法水融。”[1]这个论断的价值在于：将法学方法论的目的定位于“服务于司法裁判的实际需求”。因此，既要注重理论的归纳，更要注重理论的具体化，“将理论直接化为生产力”，这正是《法学方法论》的理论目的。

与传统法教义学不同，王利明教授的法学方法论则试图构建统一的法学方法论体系，将法律解释、价值衡量与法律论证统一到司法三段论的系统中。

这正是王利明教授《法学方法论》最大的创新之处。本书认为，法学方法论是一个自足的体系，该体系包括：（一）司法三段论。与传统的司法三段论强调逻辑推演不同，本书将价值判断和利益衡量归结到司法三段论中，试图建构“全面的司法三段论”，从而为裁判过程提供更为体系化的参照;（二）法律解释学。王利明教授认为，法律解释学是“法学方法论”的下位概念，原因在于：解释法律的目的在于“寻找并确定法律”，而此时仅仅依赖事实尚且不够，还要研究某些法律事实和法律关系;（三）价值判断。法学方法论是为了帮助法官做出符合公平正义观念的裁判，在价值判断过程中，法官应当在法律所认可的价值体系内进行判断，但是任何价值判断，都只能在三段论框架内进行;（四）法律论证。王利明教授的《法学方法论》将法律论证置于司法三段论的框架下，将法律论证贯穿于“前提的确定前提的连接裁判的做出”逻辑线条中，并辅以价值判断的检视，从而得出更具妥当性的裁判结论，将法学方法论从“发现法律的理论”扩展到“发现法律论证法律”的全方位理论。

与王利明教授构建的法学方法论体系一致，下文就从“司法三段论、法律解释、价值衡量和法律论证”四个角度分别评析王利明教授的《法学方法论》。

二、司法三段论

司法三段论最早由亚里士多德提出，后来历经古罗马的决疑术、中世纪的注释法学和近代的概念法学，在近代法治的基础上最终成形。概念法学的勃兴和法典化运动，使司法三段论达到顶峰。极端的概念法学甚至认为，裁判就如同从自动售货机中购物，比利时哲学家C.h.佩雷尔曼将此讥笑为“机械法理学”。王利明教授的《法学方法论》吸收了自由法运动的成就，并进一步总结了司法三段论的基本要求：

首先，在大前提上，必须结合特定案件事实寻找最密切联系的规范，避免向一般条款逃逸;[2]必须精确阐释大前提;必须进行充分说理论证，不得对“文本”视而不见，产生“倒置的法律推理”。

其次，在小前提上，要区分“要件事实”与“证据事实”;同时还要确认连接的有效性。

最后是结论的可验证性。这要求法官的推理过程和结论可以为社会一般人所理解，可以验证结论的正确与否。

针对以上要求，王利明教授在书中分别进行了详细的论证，本文囿于篇幅不再展开，仅择其要者评论。

（一）针对大前提

王利明教授认为，在“找法”问题上，应特别重视法无规定时的如何找法。王利明教授将其确定为五步：（1）确定是否属于“法无规定”;（2）不要把“立法有意沉默”与“法律漏洞”相混淆;（3）遵循漏洞填补规则，在司法实践中，很多法官在法律规则没有明确规定时就径直以抽象的原则作为大前提，这种做法是错误的;[3]（4）遵循指导性案例;（5）法律原则的具体化。

（二）针对小前提

王利明教授认为，作为小前提的法律事实与证据规则证明的事实是有区别的。作为职业法律人，就是要将目光不断地流转于事实与规范，从而结合法律关系来确定“要件事实”，并针对规范要件与事实要件进行反复比对，方可确认小前提。

（三）针对连接（涵摄）

连接的核心在于寻找最密切原则。只有确定了最密切联系，才能正确适用法律，此时法官既不能向一般条款逃逸，也不能错引、滥引法条。在连接的确定方法上，王利明教授也给出了具体的操作细则，主要包括：法律关系定位、请求权分析以及案例指导等。

三、法律解释学

意大利法学家和哲学家埃米利奥・贝蒂（Emilio Betti）认为，所谓的法律适用，是一种就既定法律规范所为之适当行动、选择与执行，在具体之案件中给予适当之法律分析以确保法律的正确适用，而法律解释便是法律适用的基础。在“法律解释”编，王利明教授细致地描述了最为常见的法律解释方法及其使用规则。

首先，王利明教授认为，应当有共识的解释方法，否则会造成法官在法律适用中的困难。

其次，应当有通常能够接受的解释规则。“一周是7天还是5天”这实际上涉及法律解释的问题，应当按照通常理解来解释。

再次，应当用各种解释方法综合加以判断或认定。

最后，各种解释方法的运用是否存在顺序？对此学界是存在争议的。王利明教授主张各种解释方法在运用时是有顺序的。当然，这种顺序并非强制，只是一种思路。一般而言，应从文义解释出发。只有文义解释得出的结论不合理时，才能运用其他方法。当然，各种解释方法应当是综合运用的。如果运用多种解释方法后的结论趋于一致，说明此种相对而言是更可靠的。

四、价值判断与利益衡量

正如前文所述，三段论属于形式推理，本身并不能被认为是完全正确的或一定是准确无误的。美国现代实用主义法学的创始人奥利弗・温德尔・霍姆斯曾言，在逻辑的背后总是隐藏着人们对价值和相互冲突的立法理由的判断。

所谓价值判断，就是指在裁判过程中根据一定的价值取向来判断争议所涉及的利益，实现法律所追求的公平正义。为什么在某些情况下，通过三段论得出的结论并不一定都是正确的？这是因为三段论只是保证了法官严格按照法律适用时所得出结论的正确性，它使法律适用准确化。但它不能保证法律本身也存在一些差错的情况下，其所得出的结论依然正确。例如，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”“四倍”的概念是否合理？在今天，情况已发生很大变化，硬性地按照该标准来认定民间借贷合同的效力是行不通的。此时，我们就需要通过价值判断来弥补三段论的不足。

五、法律论证

20世纪初，利益法学派将“利益”“目的”等概念引入法律中，从而在法律解释中增加了论证的环节。其后，法律经济分析法学派及法律现实主义法学派则引入“效益”“社会福利最大化”等概念，更加丰富了论证的元素。法律论证理论真正得以体系化是由德国著名法学家罗伯特・阿列克西完成的，他将法律论证理论分为内部证成和外部证成，其中内部证成保证的是从大小前提到结果是符合逻辑的;外部证成则是保证大小前提的合理性。

王利明教授认为，法律论证理论是对司法三段论的补充，是对法律解释方法的补充和加强。法律论证的方法可以从价值分析、经济分析、社会分析以及逻辑分析等角度来观察。当然，无论何种论证方法，都必须以“司法三段论”为前提。

六、结语

通读《法学方法论》，我们可以发现，王利明教授构建的法学方法论体系，既克服了法律形式主义方法论导致的僵化，又避免了法律怀疑主义方法论主张的随意化和碎片化。在司法三段论的框架内，填充了法律解释、价值判断和法律论证理论，可以说在融合当代法学方法论的成果方面，做出了非常有益的尝试。

特别是在强调司法公开的今天，对裁判文书的说理也提出了更高要求;而法学方法论就其司法裁判的方法这一内涵而言，就是教我们如何去找法、如何去用法。从上述情况来看，或许今天比以往任何时候都更加需要我们全力推动法学方法的研究。

注释

[1]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第3页。

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[中图分类号]DFO[文献标识码] A [文章编号]1000-7326(2009)12-0043-07

法官在适用法律、解决纠纷的过程中，往往要在冲突的利益、价值之间权衡，以裁判个案中何种价值能够获得法律的保护。随着利益与价值日趋多元化，这种衡量在司法中越来越凸显。它既是适用法律裁判案件的一种思维过程，同时也应是一种裁判的方法。然而，作为一种方法，这种被称为法益衡量或利益衡量的概念提出伊始，就伴生着对其的质疑和担忧。那么，究竟如何认识和建构这种裁判方法呢?诸多法律理论的发展，推进了对法益衡量过程和结构的进一步认识及对合理的法益衡量方法的深入探寻。这其中法律诠释学、法律论证理论和原则理论，更是从多个维度为法益衡量的结构以及合理的法益衡量方法的建构提供了思路。本文即尝试依据这些理论成果，勾勒多面向的法益衡量的概貌。

一、法益衡量的(思维)过程――法律诠释学视野中的法益衡量

随着法哲学的诠释学转向，学界承认法官解释适用法律、最终做出裁判的过程并非一个简单的三段论式的形式推理过程。在这个过程中，法官不可避免地进行着衡量。而以诠释学为哲学渊源和根基的法律诠释学，从本体论的意义上为法益衡量的过程提供了合理的说明。

(哲学)诠释学(hermeneutics)一词源自希腊神话中上帝的信使赫耳墨斯(Hermes)，也被称为阐释学、释义学。追根溯源，广义上的诠释学历经数百年，从作为文本解释的技艺应用于诗歌、神学经典，发展到理解的科学理论，即站在方法论和主客体分立的认识论立场上的诠释学。至海德格尔始，诠释学从方法论向本体论转变。加达默尔，毋庸置疑是诠释学转向后一个无法跨越的人物，他对法律文本的独立性和客观性提出了质疑。在他看来，理解不是再现文本，而是文本与理解者之间的对话、合意，是创造。理解过程中存在着文本在其中被描摹的和解释者所处的两种经验世界，理解的目的便是将这两者沟通调和，文本的意义也只有在与阐释者的‘‘前见”实现‘‘视域融合”中才得以展现。加达默尔强调诠释学的实践性，他指出解释者将文本对准他的生活世界，并且文本的理解总是指向其在今天的应用。。诚如郑永流先生所言，“如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均须回到加达默尔”。而法律诠释学，“至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠释学的影响，首先在德国兴起。”放在哲学诠释学的发展脉络中，法哲学的诠释学转向抑或说法律诠释学的兴起，体现的便是本体论对方法论的颠覆。

以本体论转向后的诠释学为理论基础的法律诠释学，从仅藉方法和技术上的操作以获得法条的原意走向探寻法条在个案语境中的具体意义，体现了一种主体性和实践的品格。在方法意义上，法律诠释学旨在恢复“被现代科学方法遮蔽了的‘前见’、‘是非感’、‘传统’和‘权威’等前现代范畴或非理性方法的真理性和合法性”。“前见”构成了法官特殊的视域，法官“无需丢弃他内心已有的前见解而直接接触文本，而是只要明确地考察他内心的前见解的正当性”。“是非感”则是一种初步的、不确定的推论，只是得出有疑问的判断，具备设证的特性。诠释学所揭示的理解解释的“前见”、“是非感”立基于传统及现行社会和制度的背景，而且“前见”或“是非感”也是一种判断，“是一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给予的”。所以，“前见”、“是非感”必须开放以作必要的修正，藉“诠释学循环”，即符号与被指称者之间固有的指向性，法律文本向着个案事实，个案事实向着法律文本，在法律文本中认识个案事实，在个案事实中认识法律文本，两者交互作用，最终相互对应和同化。因而法的解释、适用不再是一种机械的复制行为，而是在社会现实关系中的创造性活动。对于“传统”，理性的存在也并不必然排斥“没有证明而有效”的“传统”的合法性。至于在理性无法到达之处，剥离了外在强制的、依赖于人们内心的遵奉与认同的‘‘权威’’具有优先的地位。

显然，法律诠释学摒弃了主客体分离的制定法概念和传统的法律推理模式，以及封闭的体系与客观的认识观念，改变了法学的自明性，体现了一种本体论的转向，其所接纳的是“主体间性”和“开放的体系”。由此，法律诠释学从本体意义上澄清了法益衡量的思维过程以及法益衡量的合理性问题。

首先，由于个案的无限多样性，使得抽象的法律具有先天、必然的未完全性。法益衡量旨在实现个案事实与法律规范的贯通和融合，使法律文本适用于个案事实，最终获致妥当的判决，其实质是作出价值判断。就法益衡量的思维过程而言，它是一种在规范和事实之间“目光往返流转，，的诠释学意义上的“螺旋”式循环。从案件事实到规范，再从规范到案件事实，法官对两者反复进行比较、分析。案件事实通过那些可能被应用的、可能决定着判决的规范进行分析，规范则透过特定的个案或是案件类型被解释。个案事实与规范两者“不断交互作用”，相互对照、印证，力求相互适应并最终形成判断，实现判决和实证法的一致。由诠释学的视角观察，法益衡量所涉因素并不仅仅限于单纯的事实和规范，法官基于生活经验和传统等所产生的前理解引导着法益衡量的进行。其间，前理解与法律文本、个案事实之间形成“视域融合”，由此比对、贯通个案事实和法律文本，使两者相互对话，并对前理解进行质疑和修正，最终形成合意。可见，在法益衡量的过程中，法官成为共同形成判断的因素，他不是被动地将案件置于法律之下，相反，他扮演的是一个积极建构的角色，通过理解和解释，法律被发现、修正或补充，并使法律规范具体化于个案。据此，法益衡量并非发现或宣示法律意义的活动，而是法律的意义由此产生的本体论事件，法律的意义则是主、客体交互作用的结果，法益衡量因而存在于一个活的、不断发展完善的法律制度体系中。

其次，法律诠释学“对传统法哲学的法律确定性和法律客观性观念构成了实质性挑战”，为法益衡量过程中法的解释适用与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具。依据法律诠释学的思想和理论，裁判过程并不是完全理性的，而且也不存在能普遍接受的、正确的判决。正如考夫曼所言：“它(诠释学)只是依据‘尽可能理性地去考虑非理性’这一格言，去关心非理性之事。”以解释适用法律为己任的法益衡量亦然。作为衡量者的法官不可能价值无涉，他们有前见和存在于前见中的是非感，

通过在规范和事实、历史与现在、自身与社会之间的对话与权衡，探究法律在具体个案中的意义，最终获致一个合理的、可接受的结论。所以，法益衡量不是一种非此即彼的思维方式，它正视法律解释适用过程中的主观因素，承认前见、是非感、传统等因素对解释适用法律的作用，承认法官的创造性。而法益衡量之合理性在于一种合理分析的过程。在这个过程中，法官反思、质疑、修正包括前见在内的主观因素并积极探求妥当的结论。传统的法的解释适用理论则“是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见”。

最后，尽管法律诠释学超越了主客体分立的哲学观，从本体论的意义上为法益衡量的思维过程提供了合理的说明，使这一过程浮出水面，同时也揭示了法益衡量只可能达致一个合理妥当的结论，而不可能具有绝对意义上的客观正确性。但是，正如考夫曼曾指出的那样，“诚然诠释学亦具方法学功能，特别是在理解科学上”，然而就其本质上而言，“诠释学并非方法，而是超验哲学……它完全论及意义理解可能性之条件……”。法律诠释学显然尚不能为法益衡量获致合理的结论提供明确直接的操作指示和标准。法益衡量在本体意义上是法官置身其中的一种思维活动，法官带着挥之不去的前理解、是非感等，在规范和事实之间往返顾盼，使法律适用于具体个案事实，同时理解和创造着法律。然而，法律的意义虽然不是法律解释的客观对象，但也不能是法官任意创造的产物。法益衡量这种创造性的活动和价值判断的做出应当受到约束，法官不能恣意地将自己的主观意见强加于社会和案件的判决。除了法律文本和法律制度体系对法官的引导和约束、权力分立等法治原则的制约，以及法官所处的解释传统和他所在的职业共同体的限制外，对法益衡量合理性的保障更为重要和关键的是精致化的方法、规则和标准，这便是方法的建构问题。质言之，法益衡量不单单是一种思维过程的本体论事件，还应当是一种法的解释适用方法，其不仅具有本体论意义，同时也具有方法论的意义，理应是理解、解释之思维过程的本体和解释、适用之方法的融合。

二、作为方法的法益衡量――法律论证理论与(法律)原则理论之于法益衡量的启示

在本体论意义上，法益衡量是一种法官置身其中的思维过程，呈现为在事实与规范之间“目光往返流转”的诠释学意义上的循环；那么，在方法论意义上，法益衡量则是理解、确定法律的意涵并适用于个案以做出实体价值判断的一种方法或技艺。法律论证理论和(法律)原则理论可谓从方法论层面为法益衡量方法的建构提供了思路与可能。前者说明透过法益衡量获得一个妥当的实体判断的可能性。后者则为重构法益衡量的结构和论证的分析框架提供了理论支撑。

(一)法律论证与法益衡量的证立

论证的要义在于，做出判断需要给出理由，即承担论证责任(论证负担)。当代德国法哲学家诺伊曼(ulfried Neumann]在《法律论证学》中曾指出：“在最近20年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位……目前，法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。”法律论证理论之所以成为一种显学，在于其与裁判的正当性问题联系在一起。针对该理论，舒国滢教授归纳道：法律决定(包括司法判决)如何可以被看作是合理或理性的是其关注的核心问题。法律论证追求的目标便是通过理性的论证手段、程序或规则获得体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。因而它不是一种“独自式的证明”和直线性的思维方式。其在理论范式上，属于“主体间的理论”，由主体对客体(法律)关系的思辩转换为“主体一主体”的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。

如何理解和认识法律论证理论之于法益衡量的启示和价值，有必要在学理上相对地区分“发现的过程”(process of discovery)和“证立(证成)的过程”(process of justification)。前者是前提或结论得以确立的过程，后者则是前提或结论被予以证立的过程。“一如哲学上发现与证立之二分，法学上同样存在此种区分的问题”。裁判的过程便可区分为发现和证立的两个过程，前者是指发现裁判的过程：后者涉及该判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。“发现的过程”是一种心理过程，而法律论证所涉及的是法官证立其裁判时所遵循的标准，因此它并不关注该裁判在事实上是如何做出的。换言之，法官必须证立他的裁判，但这并不意味他需要洞悉做出裁判的心理过程和此过程中起作用的动机等非理性的因素。台湾学者颜厥安曾指出：“在经验中其实也显示，往往一个法学上之判断‘先有结论，再找理由’，这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的并不重要。”

法学上的发现与证立的区分，不仅为理解法律论证理论提供了更清晰的视角，也为法益衡量及其可能获得的合理性提供了一个更全面的注解。经由法益衡量做出裁判的过程，可以从发现与证立两个维度观察。换言之，完整意义上的法益衡量应该包括衡量(结论)的发现和衡量的证立。如果仅将法益衡量理解为一种心理的过程，譬如法律现实主义，甚至包括利益法学、社会法学对于法益衡量的某些片面认识，认为法官的衡量不能被证立为合理，而只能在心理学或是社会学意义上得到解释，那么这些理论更多是在事实层面揭示了法益衡量发现的过程，而忽视了论证问题的独立性。若将法益衡量界定为一种发现过程，同时还包含了证立的阶段和要求，则为建构一种合理的法益衡量方法提供了可能性。学界已基本认同：“法律的主张和决定(裁判)不是要求其绝对的正确，而只是说：它们在遵守法律、判例和法教义学的情况下能够理性地证立的话，那么它们就是正确的。”如是，法益衡量的理性即在于其论证的理性。发现与证立的这种区分以及法律论证理论，在一定程度上克服了以往对法益衡量进行单纯的描述性的理论在建构合理的衡量方法上的不足，也使得经由法益衡量所获得的判断可能得到合理证立。需要注意的是，区分证立和发现并非指两者截然没有关联。恩吉施曾指出：“决定的发现和决定的证立不是对立的，这个对法官提出的任务意指：发现通过制定法而证立的决定”。他在承认是非感等非理性的因素在法官发现判决结论中可能起着某种作用的同时，强调不能忽视规范性逻辑的特殊问题。而罗伯特・阿列克西(Robem Alexy)在论证其所提出的证成规则和形式时也指出：“……证成的各种形式并不是要求复制出裁判(决定)者之实际进行思考的过程。必须在发现的过程和证成的过程之间作出一个清晰的区分。……作为裁判者的思考必定导致某种证成……当然，这并不是说证成过程的要求对发现过程不产生反作用。”

法律论证理论致力于研究如何以合理的方式证立一个法律裁判或是法律解释，以及对这种证立进行理性分析和评判时应采用哪些方法。其试图通过理性的方法超越法律判断或法律解释的主观性，以克服传统的理性主义和经验主义的缺陷，这恰是在主观性、任意性方面受到诟病的法益衡量所要面对和克服

的。显然，法律论证的理论背景、研究旨趣及理论进路与追求价值判断正当化的法益衡量方法相契合。如果说法律诠释学在本体上或是在描述的意义上澄清了法益衡量的思维过程，那么，法律论证理论则为证立法益衡量提供了方法上的补充。若没有论证方法的运用，法益衡量将带有很大的任意成分。是故，法益衡量应当采取一种论证的模式，其合理性因而被建立在说理证成之上，需要通过论证方法给予证立。由此可见，法律诠释学与法律论证理论对全面理解法益衡量并建构合理的法益衡量方法的影响和交互作用，两者依循相同的哲学立场与理路，而法律论证则进一步地将法律诠释学中的对话、反思，精致、凝练为方法、规则。尽管如考夫曼所言：“论证理论者是在诠释学之哺育下，却移情于分析学派”，但是在法益衡量的问题上，同样可借用考夫曼的表述：“论证理论与诠释学携手并进”。

(二)原则理论――重构法益衡量的规范结构和论证的分析框架

法律诠释学澄清了作为一种本体论事件的法益衡量的思维过程，而法律论证理论则为带有主观性的法益衡量获致一个妥当结论提供了方法上的可能性和可行性。然而，从本体意义上的思维过程到方法上的论证之间并非一种自然的转接和过渡。一方面，对法益衡量的论证并不是要求、也不可能复制出法官进行衡量的实际思考过程。另一方面，论证如果只是针对衡量的结论显然过于粗略。对于个案中法益衡量的论证不应仅仅指向裁判的结论，更重要的是推导出结论的过程，即需要呈现和细化法益衡量的步骤、厘清作为推论基础的各个前提。如是，证立法益衡量便需要重构其结构和过程，或者说需要一个具体的分析框架，呈现并细化和分解法益衡量的步骤及其中的每一次选择与判断。这种重构可以明晰最终形成裁判的每个子论题，构成了论证的基础。在司法实践中，这种重构则应当透过判决书中详尽的判决理由予以呈现。

对法益衡量的重构旨在克服其主观性和任意性，以引导、约束和评价法官的衡量，并为法律论证提供一个论证的框架。那么，如何重构法益衡量的结构和过程呢?

在个案的衡量过程中至少存在一对相互冲突的利益诉求或主张，而这些利益背后都有规范理由的支持。否则案件的裁判便是相当明朗且没有衡量的余地。由于法益衡量中涉及到事实和规范两个层面的多种因素，法益衡量的结构便存在多个可欲的重构方案，包括基于现实利益之间的冲突而展开的法社会学意义上的讨论。还有针对支持现实利益的规范理由之间的冲突所进行的规范分析。如何重构合理的法益衡量的结构和过程，方能更接近正当化的目标呢?一方面，法律论证是一种规范论证，是对规范性命题的论证。在法律领域，可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性。另一方面，法益衡量的视域中涉及事实的和规范的两个向度，基于现实利益的事实维度的考量不得不直面利益的“不可通约性”难题和实体价值判断的纷争，而且也正如穆勒(Friedrich Mtiller)曾指出的那样：衡量提供了“一种方便的语言模式，它很容易忽略有关的规范文本及其具体化的语言资料”，也经常疏未虑及有关的规范范围。更为重要的是，在法益衡量的过程中是规范沟通了价值与现实利益，也正是规范体现了法益衡量作为一种法律方法的属性。所以注重规范，以之为基点建构法益衡量结构，“围绕规范”展开法益衡量过程，可以在一定程度上克服衡量最易出现的疏离于规范的偏颇。

作为解释适用法律的一种过程和方法，如果从规范的视角来解读法益衡量，其之所以存在于法律适用领域，症结在于规范的不确定性。在法律规范中，始终存在着一种不具备完整严密的逻辑结构，因而不能以非此即彼的明确方式被适用的规范。哈特用法律的“空缺结构”(open texture)指称法律的这种局限性，他认为法律的“空缺结构”实质上就是法律的“不确定性”(indeterminate)，并指出正是法律的不确定性导致了疑难案件的存在，法官因此而拥有自由裁量权，“根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益间作出平衡”。德沃金则反对将法律描述为不确定的，指出法律应是由规则、原则和政策构成的“无缝之网”(seamless web)，基于对法律和过去判例的整体性诠释，任何判决都是根据法律作出的。在这种观念下，不被“规则”涵盖到的疑难案件，也一定还是会被抽象的、概括性的“法律原则”所规范。在与哈特的论战中，德沃金确立了他的原则理论。他主张法律体系不仅由规则构成，还包括一种与规则在适用上具有逻辑差异的规范――原则。尽管德沃金在更精确的意义上把原则和政策区别开来，将原则与权利理论联结，但他明确指出，在讨论原则与规则的区别时不涉及这种实体内容上的区分，而是以原则指称法律规则之外其他准则的总体，在逻辑上将法律规范区分为原则与规则。在他看来，原则具有规则所没有的“分量维度”(dimension of weight)，它们是以“或多或少”(more-or-less)的方式被适用的。当两个原则冲突时，法官需要根据案件的具体情况在原则之间进行衡量。

传统上以规范在法秩序中的基础地位和重要性来界定原则的方式，被学者称为“法体系上的法律原则概念”。这种原则的概念尽管有其一定的价值和意义，但不能为原则的界定以及原则与规则的区别提供清晰的标准，相当于习惯上所谓的“一般法律原则”；从原则的规范结构特征和适用方式来界定原则，使得原则与规则之间的界限变得明晰，被视为一种“论理上的法律原则概念”。据此，原则便是与具有确定性的规则相对应的规范。而法学界也正日益认同，现代法律体系均由规则和原则两种不同性质的基本规范组成，它们相应地依靠涵摄与衡量两种不同的程序被适用。

德沃金对原则的界定属于“论理上的法律原则概念”。他引入原则作为解决疑难案件的法律方案，衡量在其中被视为解决原则冲突的方法，以此将衡量过程置于法律体系的框架中，试图保证法的安定性价值，并维持分权原则、法不溯及既往等法治原理。拉伦茨也“借‘法益衡量’解决原则冲突及规范冲突”。阿列克西则把德沃金所谓的原则与规则逻辑上的区别理解为规范结构一般特质上的区别，更深入地论证了原则的规范结构特征。他指出，原则乃一种追求“最佳化命令”(optimization require―ments)的“理想应然”，并能以不同的程度被实现。原则在具体案件中的法效果是否确定成立，始终都必须取决于原则与案件中与之冲突的规范相衡量的结果。阿列克西从规范结构的视角，在分析原则规范的结构特征及其适用方式的基础上，将法益衡量刻画为在冲突的原则之间建立“条件式优先关系”的过程，为法益衡量及其证立提供了一个分析框架和不具实体内容的抽象形式结构。由于其规范结构和程序的进路，从而避开了诸多实体的纷争。法益衡量的过程被合理地重构为原则规范之间的冲突与和解，隐蔽的思维过程在规范的框架下得以重构，使法益衡量的过程、其中的转换和推理明晰化、细致化，不仅廓清了法益衡量中的裁量和判断空间，同时也为论证和评价法益衡量的合理性提供了可能性与基础。透过法益衡量的结构框架，实体的内容或价值判断借助法律论证的理论和工具被恰当证立成为可能。法益衡量的合理性问题即转化为确立相互冲突的原则之间条件式的优先陈述的合理性问题，其中作为推论基础的各个前提本身的合理性需要证立。当法益衡量中的前提及导出的优先陈述可以被理性证立时，衡量就是合理的。

质言之，原则是相对于规则而言的一种不确定的、以“或多或少”的方式被实现的规范结构。而法益衡量涉及的亦是程度问题，它所接纳和提供的是程度性的变化，它与能以不同程度被实现的原则规范具有内在关联。即原则是以法益衡量的方式被适用的，原则冲突需要通过法益衡量的方法解决，反之，法益衡量最终也都是在原则之间进行的。原则理论正是以规范为基点为重构合理的法益衡量结构提供了适切的思路。而其中又以阿列克西基于法律规范结构分析和原则理论所建构的法益衡量结构的分析框架最为引人瞩目，原则理论与法律论证的理论成果透过他的衡量结构相辅相成，使得经由法益衡量获致一个妥当的结论成为可能。

三、法益衡量的多重面向

篇5

针对本文所讨论的终审裁定书的法律论证而言，也许有朝一日会出现“人们所说”的没有争议的情况。这是可能的，尽管从目前看来不大可能，因为，我们毕竟起码看到裁定书明确标出“经本院审判委员会讨论”的字眼，这是明显的“运用‘集体’应对外来某方压力”的一种有效策略，也是暗示外在争论持续存在的修辞象征。而且，我们的确看到了不少人还在争论着。[34]自然，这一情形不是我所关心的核心，我所关心的核心在于回应困难。我们依然从这份裁定书入手。

第一，我们需要注意一点，也即我们通常是在什么意义上使用“没有争议”、“一致意见”这类陈述的。在我看来，这类陈述的使用，总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。换言之，人们所说的“没有争议”和“一致意见”，是在特定群体、特定场合、特定时间内显示意义的。在条件限定的情况下，的确有如“人们所说”的，曾经出现过“没有争议”或者“一致意见”。但是，同时也是我们需要注意的是，针对一个源自有争议案件的法律论证，我们如何可以想象所有人在所有时刻产生“没有争议”、“一致意见”？相反的意见或者争议，总是可能的，而且有时又是我们未曾觉察的。于是，问题在于什么主体、什么场合、什么时间出现 “没有争议”或者“一致意见”。就这份裁定书而言。我相信而且某些人也会同样相信，其中所提到的该法官和辩护人，以及二审法院里的某些法官当然包括审判委员会里的某些“重要法官”，对裁定书中法律论证的“充分”是没有意见的。在他们之间可以看到“没有争议”或者“一致意见”。然而同时，这才是重要的也是显而易见的，其中另外一些主体比如控方以及二审法院的“异议”法官，依然可能持有不同意见。这意味着，在特定主体之间是可以看到“没有争议”的，在另外一些主体之间是可以发现“争议”的。而且，所有这些是在特定时间及特定场合内呈现的。之所以提到特定时间和特定场合，这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合，赞同者变成了不赞同者，还有不赞同者变成了赞同者。此案中的辩护人就一定始终而且将来也都赞同裁定书的“充分”论证？控方就一定始终而且在将来也都对其加以拒绝？显然，这是不一定的。因此，从较大范围来看，第一，我们要问“在谁之间没有争议”，第二，“什么时候没有争议”，第三，“什么条件下没有争议”，以及反之“在谁之间存在争议”，“什么时候出现争议”，“什么条件下产生争议”。

此外，公开化的裁判文书是要进入社会的，其阅读者当然并不限于具体诉讼结构中控方、辩方和二审法院。作为佩雷尔曼“一般听众”[35]概念的社会阅读者，是潜在地不断增加的。至少现在我们已经看到，这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会，越来越多的社会阅读者加入了阅读行列，或赞同或反对地加以讨论。社会阅读者的角色复杂，以及数量的不断增加，意味着本文前面提到的说理方式、经验常识和法律原理的“多样化”和“地方性”的进一步的加入，尽管，在这种“多样化”和“地方性”不断加入的同时，也在出现着新的特定群体、场合、时间的“没有争议”或者“一致意见”。[36]因此，不仅从更大范围而且从动态角度来说，我们都能而且更能发现人们不经意使用的“没有争议”及“一致意见”等陈述究竟是在什么意义上使用的。

也是因为这个理由，本文所主张的“不应充分论证”，其没有而且也不可能彻底否定特定群体、特定时间和特定条件的“没有争议”或者“一致意见”所呈现的经验事实，而是直指经由潜在变动而带来的可能的“对立意见”，同时提醒对前一经验事实保持必要的清晰认识。谁能否定本文多次提到的“多样化”和“地方性”在动态的社会中完全可能带来新的“疑问招惹”、“话语纷争”？[37]

第二，即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的“没有争议”或者“一致意见”，我们也是可以追究其中一个问题的。在我看来，没有争议，主要是因为原有争议据以作为自身基础的说理方法、经验常识和法律原理，可以出现几方之间的暂时“融合”，[38]准确来说是特定主体、时间、场合、条件中的几方“融合”，而这种“融合”的根本原因又在于一方在说理方法、经验常识和法律原理上运用自己的“知识相对丰富”，得以暂时战胜对方的“知识相对有限”，从而实现暂时“说服”对方或使对方暂时“失去”论辩能力。这是“没有争议”这一过程发生的基本机制。

显然，如果情况的确如此，那么首先我们可以发现，这种“知识相对丰富”暂时战胜“知识相对有限”，其所解决的问题是理解上的“是否很有道理”，而不是纯粹的法律事实问题以及纯粹的法律规定问题的“多少”，所以，其无法像连续不断地确定具体事实一样，更为准确来说像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一样，给予人们以确定不移的认定信息，从而不断增加无法抗拒的接受份量。就此而言，暂时“说服”以及使对方暂时“失去”论辩能力，其所带来的暂时“融合”没有并且也不可能直接增加“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解。我们再回到裁定书。在阅读这份裁定书的过程中，我们接受二审法院的R37、R38（假定接受），和我们接受二审法院的R35，是不同的。前者没有增加我们的“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解，后者则增加了。通过前者，我们只是发觉自己被带到了一个思路上，发觉“比较可信”，从而比较相信一个看法：因为民事诉讼中一方败诉后采取极端行为是极为罕见的，而且因为流露极端行为情绪和倾向才有可能使人预见，所以，民事诉讼中应当预见极端行为是有基本前提的。与此相异，通过后者也即R35，我们确凿无疑地知道了根据最高法院以及相关的具体法律规定，如果在判决之后出现了新的证据从而使判决与事实不符，那么该判决不属错案。在这个意义上，所谓“很有道理”或者“充分”所带来的“没有争议”，不是牢固结实的，而是软性易变的，其和运用明确法律规定（包括法律原理）和一般形式逻辑所带来的“没有争议”，不可同日而语。

接着我们可以发现，“知识相对”这一概念，也许正是我们理解“没有争议”或者“一致意见”何以是在特定群体、特定时间和特定条件下出现的关键概念。换言之，因为在说理方法、经验常识和法律原理上，“知识相对丰富”或者“知识相对有限”必定是存在的，所以，我们才能看到乃至才能谈论特定群体、特定时间和特定条件下出现的 “没有争议”或者“一致意见”。

第三，更为重要的是，即使我们看到一个特定情形下的“一致意见”、“没有争议”，发现这是“令人欣慰”的，对于一个当下具有争议的案件，我们也是无法断定“使得法律论证充分”在将来其作用对此案件究竟是保持争议，还是催生争议，还是消除争议。对本文提到的裁定书中的法律论证，当下就是有争议的，而问题的重要同时在于，我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的“没有争议”，来断定这份裁定书引发的法律论证“充分”注定可以消除争议？因此，探讨“一致意见”以及“没有争议”的机制，探讨法律论证是否应当充分，也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的“多样化”和“地方性”，那么，并不存在一种逻辑可以证明：过去具有的“一致意见”或者“没有争议”，在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜；也不存在一种逻辑可以证明：过去较多的“一致意见”或者“没有争议”（假定其的确较多），将来可以带来较多的“一致意见”或者“没有争议”，而非相反，亦即更多的意见纷争。何况，它们本身无一不是处在特定情形之中的。

概括来说，通过“‘很有道理’或者‘充分’的法律论证有时实现了没有争议”这一经验，来设想并主张推进法律论证的充分，也许不是恰当的思路。[39]

七

除了上节提到的基本困难，本文必须面对另外一个基本困难：纵然说理方式、经验常识和法律原理的使用，并不一定终结人们可能产生的争议，但是，它们至少可以表明法院裁判的正当性，表明法院裁判是理性的、有根有据的。[40]这意味着，这种争论的开放不会削弱反会增加法院裁判正当性的社会认同。[41]这是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之二。

这里涉及两个问题。其一，通过“充分”的努力，能否表明法院的法律论证是理性的？其二，法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”努力的相互关系是怎样的？

先论其一。我不否认，通过所谓充分的法律论证，有时的确可以使人认为“法院裁判是理性的”、“是有根有据的”，而且“还是具有正当性的”。在有些情况下，充分的陈述裁判理由，的确为法院赢得了“并非任意”、“并非专断”、“理性审理”直至“司法公正”的赞誉。[42]但是，表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是，法院在不断努力“充分”的过程中的确表现了难以指摘的“道理呈现”，至少是暂时的难以质疑的“道理呈现”。众所周知，仅仅讲出某些道理，仅仅说明某些根由，仅仅陈述某些理据，并不足以让一种法律论证变成通常理解的“理性”或者“有根有据”。如果这些通过法律论证体现出来的道理、根由、依据遭遇了有力的反驳，或者，更为严重的是，经过反驳，人们认为反驳表达出来的道理、根由、依据才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比较可以接受”的，那么，谁会认为曾经阐述出来而又遭遇反驳的道理、根由、依据是理性的、有根有据的？这意味着，准确来说，当人们提到法院裁判正当性的社会认同，要求法院裁判的理性和有根有据的时候，人们不仅在希望法院应当讲出一些道理、根由、依据，而且更为重要的是在希望这些内容是无法辩驳的、不可动摇的。于是，进一步的问题就是法院裁判能否通过这种“充分”的努力，实现无法辩驳、不可动摇。在我看来，并且通过前面几节的分析已经表明，这种“充分”的努力至少时常是颇为难以实现这一“理想”的，虽然不能认为毫无可能。

因此，可以指出，通过“充分”的努力，时常难以表明法院的法律论证是理性的。[43]

此外，我们还需小心翼翼地分辨这种“理性”以及“有根有据”其在法律语境中的性质。通过前面的分析，我们至少可以发现，类似本文讨论的裁定书中的“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”，其带有对话意识、说服一方的策略，甚至带有“化解对立”的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略，以及 “化解对立”的积极预期，就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。但是，这不是我们将其推入司法领域尤其是法院裁判理由生产机制的一个理由。[45]因为，所有这些意识、策略和预期，其所体现的理性是种“政治理性”，在法律语境中更准确地来讲是种“立法理性”。在政治领域中，在立法过程中，我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想，以及“化解对立”的宽容愿望。这是现代政治生活以及立法运作的基本要求，毕竟，社会时常没有确定不移的唯一正确的公共理想。与此不同，司法固然是在解决纠纷争议，然而司法终究不是解决政治立法问题。司法至少不应是对话、相互说服、希望化解对立的过程，而是依法裁判的过程。司法是在依据某个标准（至少理想上是如此）解决相关的社会问题，尽管对此标准人们可能有时具有不同的理解甚至相反的理解直至发生争议。[46]这是司法的特性所在。因此，司法也就需要有别于政治理性或者立法理性的某种理性。我们再看本文提到的裁定书，其中R30，尤其是我们反复提到的R22后半部分、R37和R38的理性探讨。通过这些“理性探讨”，我们可以发现，二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准，这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷，[47]我们起码可以认为，这种“理性”的司法活动是种错位的理性表达，其不大符合司法运作的基本目标。我们至少可以认为，司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其与相互印照的“有根有据”应当是司法的“有根有据”，而不是政治、立法的“有根有据”。而且，我们不要忘记了，在对话、说服、化解对立的过程中，还有一个“知识相对丰富”驯服“知识相对有限”的问题，以及与此相关的“没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑”的问题。司法是不应当这样展开的。

在这个意义上，即使认为通过“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，这种理性，依然是可疑的甚至不是我们期待的标准意义上的司法理性。

再论其二：法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”的努力，其相互关系是怎样的？

首先，我们可以注意，中国当代相当一部分主张法院应当充分说明自己裁判理由的学术文本，都在提到英语国家重要法官的“充分”法律论证写作，并且时常有意或者无意地以其作为中国制度变革的蓝本模式，尽管，这些学术文本时常也提示了司法制度的基本区别。[49]在我看来，在观察英语国家的法官法律论证写作的时候，尤其是在“这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同”问题上，人们有时带有了部分的浪漫想象，也即仿佛这些国家的法官“充分”的法律论证写作与 “法院裁判正当性的社会认同”有着某种内在联系，[50]因而在中国实现“法律论证充分”是可以带来同样效果的。

实际上，这些国家的法官“充分”的法律论证与“法院裁判正当性的社会认同”的联系，并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。相反，我们倒是可以轻松地发现，在英语国家，一份“颇为充分”的裁判文书出现后引起人们争议是司空见惯的。旁观者经常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不断讨论”，或赞同或反对。而所有这些 “不断讨论”又在相当程度上影响了法院裁判正当性的社会认同，甚至法院的“公正形象”。关于“负面影响”这点，我们可以注意为什么在英语国家尤其是美国，经由法律推论从而对法院裁判正当性提出深度怀疑的现实主义法学理论、批判法学理论和狭义的后现代法学理论，首先得以产生，并且迅速蔓延；[51]以及在这些国家以律师作为标志的法律专业人士最为关心论辩修辞、对立判例、胜诉技巧，从而时常“漠视”法院可能作出的公正裁判这种行业现象竟然如此普遍；[52] 以及在这些国家关于法庭辩论、展示律师技艺、暗示法律推论的重要，从而批判法院裁判正当性的大众文化运作，比起大陆国家而言可说大行其道。[53]此外，我们可以注意英语国家的“繁荣”的法学学术生产，尤其是美国的。在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中，人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论，出现了许多对法院的批评。其实，一个现象是值得注意的，也即英语国家针对法院裁判所从事的法学学术生产，时常多于大陆国家。其中原因固然是复杂的，但是有一点则是可以加以分析的。这点就是英语国家的法学学术生产时常瞄向了“裁判论说”。我们可以注意许多英语法学学术著作，时常研究讨论法院的裁判论说，从中引出法律理论的研究。[54]一个较为典型的辅的例子说明，就是英语国家的法学教材时常备有大量的司法实践裁判论说的举要及分析。应当认为，针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的，其一是裁判结果，其二是裁判论说。裁判结果自然可以成为学术生产的一个刺激来源，而且学术生产者可以从多重角度对其展开分析研究，这也是大陆国家法学学术生产所从事的一个重要工作。但是，对裁判结果和裁判论说进行双重研究，显然不同于仅仅对裁判结果作出研究。“两个对象”和“一个对象”的区别不是决定性的，然而肯定是重要的。深入来说，裁判论说特别是“充分”的裁判论说更为涉及或者直接涉及说理、常识、法理，所以，其为法学学术生产提供了更为广阔更为直接的刺激需求，因为，学术生产常与“推论”有着天然关联。这从一个方面说明了为什么英语国家的相关法学学术生产多于大陆国家。当然，法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题，因为，社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。然而，其在一定程度上是可以说明这个问题的。因为，如后面将要提到的，一般社会听众是有可能从对裁判结果的关注转入对裁判论说的关注的。于是，源于争议案件的裁判论说其所引发的法学学术生产的复杂，通过媒体传播方式以及法律教育方式，总会渗入社会意见的生产，使其变得较为复杂，从而较为可能影响裁判结果的社会认同。进而言之，针对法院裁判论说而出现的学术生产的多少，其可以从侧面说明裁判论说的“充分”对法院裁判社会认同的完全可能出现的反向刺激。另外可以作为补充说明的是，在其他许多国家尤其欧洲大陆国家，并不“充分”的裁判文书反倒时常同样可以获得法院裁判正当性的社会认同，而且，那里人们对法院裁判的反应一般来说是比较平静的，除了一些极个别的情况。[55]

所有这些现象的原因，也许正是在于，在开始阶段，广义的社会听众通常更为直接关注裁判结果，对裁判论说通常并不在意，然而，当案件本身就已进入争议视线，尤其是当这些听众开始进入争议的时候，对裁判结果的关注就容易（起码较为容易）慢慢转入对裁判论说的关注，于是，在这里也是在这时，与其说社会听众更为关注裁判结果，不如说社会听众更为关注裁判论说，一定要对裁判论说提出若干个“何以如此”的质问，从而当法院提出裁判论说并且面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候，社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的。就此来说，法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的，同时，“充分”的法律论证和社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系，可能是更易出现的。也是在这个意义上，我们在参考外国裁判理由“充分”的意义的时候，更为重要的是深入地理解判决理由“充分”的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。这种负面机制是具有共性的。

其次，认为裁判论说充分与法院裁判的社会认同存在着某种内在关联，有时和人们认为“思考理性”与公正有着内在关联，是相互联系的。人们容易认为，越是增加“思考理性”，越是容易实现公正或者达成公正共识。而公正实现了，或者公正共识出现了，法院裁判的社会认同也就自然而然的不是问题了。[56]但是，尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现，是法院裁判的社会认同的一个基本条件，然而，实现公正和公正共识的出现，显然并不一定是“思考理性”运作的结果，有时也许与“思考理性”是根本无关的，更为极端者，有时甚至越是增加“思考理性”，越有可能无法实现公正，越有可能引发“公正共识”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引发“公正共识”的实现也有可能引发“公正共识”的缺席。经验有时说明，一些公正的实现以及公正共识的出现，是历史变迁的自然产物、人们直觉的产物、人们妥协的产物，甚至是人们斗争的产物。更何况“何为思考理性”其本身也是可以争的，“何为公正”以及“何为公正共识”其本身又是可以争论的。在法律语境中，诉讼以及司法审判制度的普遍存在，已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的，[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的，而所有这些，又从根基上动摇着“思考理性和公正”的可能勾连。这样，我们就有理由至少认为“思考理性”不是容易而是较为可能不易走向公正。在法律语境中，实现公正以及公正共识的达成，也许更为依赖“思考理性”之外的其他种类的实用智识资源。

在这个意义上，我们也就可以理解，与其对“充分”的法律论证激起振奋的期待，不如对其保持慎重的对待。“充分”的裁判论说的解放，可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的，至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。

篇6

2.改进法律顾问模式

对法律顾问模式的改革主要采取内部法律顾问与外部法律顾问相结合的形式。对中小企业来说，运营成本对其决策往往会起到决定性的作用，就现阶段来说，要求每个企业都建立起健全的法律风险管理体系是不切实际的，徒增企业负累，但是企业还是应当保证拥有高素质的企业法律工作人员。首先企业应结合自身规模配备相应的内部法律工作人员。内部员工最大的优势在于对公司内部结构、经营业务非常熟悉，能有针对性地预防和控制企业运营过程中的法律风险。但是企业内部法务与其他人员如财务、审计一样，存在一定的局限性与偏私性，这就决定了他们有时候不能发现企业自身存在的问题，更有甚者可能为了一己私欲隐瞒存在的问题或风险。因此企业在必要情形下应聘请外部律师对企业风险机制进行完善，同时也对内部法务进行监督。外部律师的优势在于他们有着丰富的社会资源且专业性更强，擅长处理重大复杂问题，能有效地提升企业法律风险的处理能力。缺陷则是不熟悉公司内部情形，为公司提供的服务往往过于模式化而流于形式。结合内部法务人员与外聘法律顾问的优势，本文认为，中小企业应采取企业法律顾问为主，外聘律师为辅的现代风险防范模式，形成内外合力，为企业提供全方位的服务。

篇7

    被告认为，虽然原、被告之间已形成合同关系，但双方的这一客运合同有一定的特殊性，不属于一般的承运合同，而是城市公交运输合同。而城市公交客运是带有一定的社会公益和福利性质的，因而对运输过程中旅客的伤亡应作限缩解释或称为合理解释，承运人只应承担与“运输业务有关的”伤害责任，否则就会使城市公交合同双方的权利义务不对等，并可能因承运人负担过重而影响公交业务的开展。所以，应将合同法第三百零二条“运输过程中旅客的伤亡”理解为与运输业务有关的伤亡，而不应包括明显由违法、犯罪行为所造成的伤害。

    判决书称：“原告于2000年9月18日乘被告所属12路公交车，双方形成客运合同关系。在这一合同关系中，旅客负有支付运输费用的义务，承运人负有安全运送和尽力救助遇险旅客的义务。这里的‘安全义务’应仅指承运人不得因其自身的运送行为而使旅客的人身财产处于危险的境地或者受到实际的危害。本案原告在乘坐被告的公交车时，被车上其他乘客用刀刺伤，该伤害的发生与被告的承运业务无关，被告在双方客运合同履行过程中，如约履行了运输设备安全、行驶安全和救助义务；城市公交属社会公益事业，我国现行法律对公路运输没有最高赔偿额的规定，因此在公路运输中发生的与业务无关的伤害不应比照航空运输和铁路运输的规定由承运人负责；原告在与他人发生争执的过程中，并未告知司乘人员对方为不法分子，被告在正常行驶中到站停车开门，加害人趁机刺伤原告并夺门逃跑的责任也不在被告，而且在原告受伤后，被告与司乘人员立即将其送至医院救治，履行了救助义务。综上所述，被告对第三人给原告造成的伤害不负损害赔偿责任，原告的请求，理由不当，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十条、第三百零二条之规定，判决驳回原告要求被告的各项赔偿请求”。二审调解结案。

    合同法第三百零二条 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

    前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

    笔者对法院的判决基本上持肯定态度，但其中也有一些担忧。法院的判决明显地属于创造性运用法律，运用的是司法的能动主义理论。其创造性表现为，法官在本案中限缩了第三百零二条关于运输过程中旅客伤亡赔偿的范围，在法定的两项例外条件中增加了一项，这就是：对由于犯罪或违法对乘客所造成的损害，公交公司作为承运人可以不承担责任。对于法官在司法过程中的能动主义，笔者并不是无条件地反对，而是认为正是法官的创造性，才在一定程度上克服了法律的僵化，使普适性的法律与活生生的现实生活有机地结合起来。但笔者所担忧的是，如果每一位法官都可以不附带条件地、“自由”地、创造性地运用法律，那么法律意义的安全性就会受到挑战，法治理念将可能成为泡影。所以，笔者认为，司法能动主义理论的应用是有条件的，其条件就是法官创造性地运用法律，必须经过充分而系统的法律论证。如果没有有说服力的法律论证，创造性的运用或解释法律就可能为司法专横留下缺口。

    在本案中，法官实际上回避了一个正面问题，把对第三百零二条规定的“运输过程中旅客伤亡”的争论变成了对安全运送的论证。法官的意图很清楚，是想绕过合同法第三百零二条规定的字面含义而应用法律（判决书中也引用了合同法第三百零二条），按照体系解释的方法把运输过程中旅客伤亡限定在与运输业务有关的范围内。但其体系解释的方法运用的结果是对合同法第三百零二条进行了限缩解释。在论证这一命题时，有如下问题我们必须搞清楚。

    法官是否有权对法律进行限缩性解释，或者说是否有创造性地运用法律的权力

    我们知道，严格法治最基本的原则就是法官必须忠于法律，严格依法办事。这实际上是在理论上封杀了法官创造性地应用法律的可能性。但法律应用的现实告诉我们，法律中并不包含有解决现实问题的现成答案，成文法律哪怕是体系完整的法律，也只是法官等办案的“原则”。这个“原则”在有些案件中是清楚的，而在有些案件中是不清楚的。原则在这里意味着法官必须尊重法律但又不可能完全拘泥于法律。因为成文法律尽管很完善，也不可能完善到对每一个具体案件适用哪些法律都做出明确的规定。因为事情很明显：（1）人们的行为带有很大的随机性和偶然性，如犯罪分子不可能按照刑法的规定去犯罪，违法者也不可能按照法律规定去违法。同时，人类的行为不仅有很大的随机性，而且每一个案件都是在特定情况下产生的。法律是人的行为指南，只是对了解法律并愿意遵守法律的人来说的，而对不受其支配的人来说只是提供了一个他人进行评价的标准。（2）法律是社会关系中的法律，而社会关系是错综复杂的，当法律条款与复杂的社会关系遭遇，会有许多需要重新解释的东西。所以，试图用普适性很强的法律去衡量现实生活中的复杂案件，就不能没有创造性的发挥，法官处理案件就不能没有能动主义的发挥。因而，我们必须承认法官在个案中有限缩或扩张解释法律概念的权力，这种权力也可以称为自由裁量权。但在这时，我们一定得警惕法官对法治的姿态。创造性地应用法律，决不是不要法律，而是要使普适性的法律适应个案的情境。为维护法治起见，法学家们几乎一致认为，法官创造性地应用法律必须经过详细论证，从论证的结果中寻找可以被接受的答案。而法律论证的过程实际上是法官对判决理由的证立过程，同时也是说服包括当事人在内的“听众”的过程。在这一过程中，谁要表达法律判断，谁就得以规则为依据。而这里的规则既包括现行有效的法律规则，也包括法律规则以外的更普遍性的规则，法律应用既是从规则涵盖事实的思维，也是把事实普遍化的过程。这就是说法官应该具有创造性应用法律的权力。但谁确定了某一个带有创造性的命题，谁就负有命题证立的责任。结合本案来看，笔者认为法官的论证是不够充分的。按照德国法学家阿列克西的理论，对某一命题的证立，可以进行内部证成与外部证成。其中内部证成主要源自现行法律规范的支持，而外部证成则主要源自法律规范外的道德、价值等的支持。对创造性应用法律，关键是外部证成，即如何从第三百零二条以外的普遍规则证成该判断，但对此法官论证语言不详。但在关于此案的审委会记录中，笔者看到了一些提法，法官也在朝着论证的方向努力，只是还没有自觉地运用法律论证方法，因而笔者认为，该案的判决理由起码有许多方面需要深化。

    如何证立对“运输过程中旅客伤亡”意义的限缩解释

    对“运输过程中旅客伤亡”的限缩解释也属于创造性地应用法律，因而法官不能进行直接的法律推理，而必须对作为大前提的法律进行论证。对“运输过程中旅客伤亡”的论证可以有分析实证法学、社会法学两个方面的进路。首先，从分析实证的角度看，我们可以把“运输过程中旅客伤亡”放到整个法律体系中进行说明。从合同法的结构看，“运输合同”一章中第一节属于一般规定。我们窥视“运输过程中旅客伤亡”的含义，就必须探究这些一般性的规定，否则就可能出现断章取义的情况。在属于运输合同一般性规定的第二百八十八条中申明，“运输合同是承运人将旅客或货物从起运点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”。从判决书中法官引用该条的用意来看，法官试图说明，原、被告之间的合同是运输合同，而不是别的合同。第二百九十条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”法官引用这一条是想说明，所谓安全运送指的是运输期间的安全运送，是与其业务相关的安全运送。合同法第三百零一条规定，“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客”，讲的也是与运输业务有关的安全运送义务，试图说明承运人在运输过程中有救助义务，而不可能把运输过程中的所有安全都包括在内（例如乘客在乘车途中被盗，运输公司是否承担赔偿责任？）。因此法官推论，合同法第三百零二条的运输过程中旅客的伤亡应是与运输业务有关的伤亡。

    在本案中，旅客由于受到犯罪分子的伤害，其直接责任应由犯罪分子承担，而当犯罪分子不能抓获时其受伤害的经济责任由保险公司根据保险法及保险合同进行赔偿。当然这样做也可能带来一定的负面效果。公交公司完全有可能因为不用承担经济责任，而不尽其运输业务过程中的注意义务。如公交公司可以拒绝安全检测器材，可以疏于对乘客携带危险之物进行安全检查，使犯罪分子很容易把属于管制刀具之类的东西带上汽车。按照体系解释，公交公司可以不承担由于犯罪行为或其他乘客的违法行为而造成的损失。但话又说回来，如果公交公司应承担因其他乘客犯罪、违法行为而带来的损害，把诸如此类的与运输业务不直接相关的乘客损失都由公交公司承担，那么公交公司若要运营就必须投入更多的成本，从而也必须大幅度提高票价满足运输资金。而大幅度地提高票价，很可能使公交公司远离市民的生活。公共交通业务的开展，本来就是为满足、方便一般低收入市民的需要而进行的。公交公司又没有那么多的财力承担这么多的责任，因而它所能承担的只能是与运输业务相关的伤亡责任。但由于其没尽相应注意和救助义务也应承担相应责任。其次，从法律社会学的角度来论证，法官可以要求公交公司列出每年的收支盈利情况、该公交公司每年发生多少起由违法、犯罪行为所造成的伤亡情况，并把二者进行比较来说明公交公司的损益，以及公交公司的公益事业属性，并由此说明难以承担的诸如此类的连带赔偿责任，而不是说，“我国现行法律对公路运输没有最高赔偿额的规定，因此，在公路运输中发生的与运输业务无关的伤害不应比照航空运输和铁路运输的规定由承运人负责”。

    限缩“运输过程中旅客伤亡”的范围需要什么样的条件

篇8

我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记

问题与方法

民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。

在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]

问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？

建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。

实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。

本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。

两项实体性论证规则

（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。

第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]

如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]

近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。

应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。

按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。

在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。

对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。

在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。

与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：

第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。

第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。

时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。

（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。

篇9

    在我国,法律逻辑的研究开始于80年代初期,起步较晚,而且国内学者对国外法律逻辑的研究状况也了解较少。在我国法律逻辑研究的初期阶段,法律逻辑学的主要研究方向是如何把形式逻辑的知识应用到法律当中,法律逻辑的任务在于把形式逻辑的一般原理运用于法学和法律工作中。但随着研究的深入以及学科理论的发展,不少学者认识到把法律逻辑限制在形式逻辑的框架下,不仅阻碍了这一学科的发展,也没能使这一学科发挥出其应有的作用。因此,国内的法律逻辑学教材多呈现出两种趋势,一种是以形式逻辑为框架穿插法律案例,以形式逻辑的推论来解决法律案例中的逻辑问题;另一种是不局限于形式逻辑,而是采用了更多的非形式逻辑的方法来解决法律实践中遇到的难题。在这样的背景下,便产生了法律逻辑学的研究方向的转向。有的学者更多的是从法律的角度出发,把法律思维分为立法和司法两个领域,司法领域中所涉及的推论分为事实推理、法律推理和判决推理。也有的学者更多的是从逻辑学角度出发,认为法律逻辑学研究的主要趋向应该是非形式逻辑的方向。本人认为法律逻辑学是法学和逻辑学的交叉学科,它既是法学的一个分支,又是逻辑学的一个分支,它运用的是逻辑工具,它需要解决的则是法律领域的问题,因此法律逻辑学有着它固有的逻辑基础——形式逻辑,但仅有形式逻辑明显不足以支撑起法律逻辑学的大厦,法律实践中遇到的问题很多还要留给非形式逻辑去解决。

    一、形式逻辑与法律逻辑学

    法律推理是指运用“情境思维”的方法或“个别化的方法”来解读或解释法律,从已知或假定的法律语境出发判断出法律意思或含义的推论,是一个在法律语境中对法律进行判断或推断的过程。法律推理旨在为案件确定一个可以适用的法律规则即上位法律规范,为判决确立一个法律理由或法律依据即裁判大前提。形式逻辑可以为法律逻辑学提供一定的理论基础,这是毋庸置疑的,运用形式逻辑的方法来解决法律逻辑问题的案例在法律逻辑学教科书中也屡见不鲜:

    侦查机关通过一番调查,初步判断:

    被害者的上级(B)、妻子(M)、秘书(G)中至少有一人是凶手,但他们不全是凶手。

    仅当谋杀发生在办公室里(A),上级才是凶手;如果谋杀不发生在办公室里,秘书不是凶手。

    假如使用毒药(C)那么除非妻子是凶手,上级才是凶手;但妻子不是凶手。

    毒药被使用了,而且谋杀未发生在办公室里。

    问:侦查员的这些判断都是真实的吗?

    解决这一问题首先需要把四个命题用形式化的方法表示出来,然后运用自然推理系统PN进行推理,推理过程中如果得出了相互矛盾的结果则说明这些判断不都是真实的,如果得出的结果没有相互矛盾,则证明这些判断都是真实的。这是运用形式逻辑来解决刑事案件的典型例子。从这个例子可以看出,形式逻辑是研究推理的,是一种证明的逻辑,传统法律逻辑运用的是传统逻辑即形式逻辑,可见它解决的是法律推理问题。所谓推理是指由一个推论的序列组成的推论链,其中一个推论的结论是下一个推论的前提;所谓推论是指一组命题,其中一个命题是结论,其他命题是前提;而一个推理序列则组成了论证,其中一个推理的结论充当了下一个推理的前提。可以说,一个论证包含了多个推理,一个推理包含了多个推论。形式逻辑虽然解决了法律推理问题,但是未能解决法律论证问题。

    另外,法律推理理论的研究大致有两个方向,一是法律的形式推导,二是法律的实质推导。法律的形式推导是指基于法律的形式理性或逻辑理性进行的法律推理,是基于法律规范的逻辑性质或逻辑关系进行的法律推理。法律的形式推导的结果是法律规范的逻辑后承,是对法律规范进行逻辑判断的结果,是对法律规范进行“形式计算”或“概念计算”的结果。如果要进行法律形式推导,则必定是建立在法律规范含义明确清晰,案件事实确凿清楚,案件所适用的法律规范是确定无疑义的情况下的,这样一来就可以根据法律规范本身的逻辑特性,按照相应的逻辑规则进行推理,这种推理可以运用形式逻辑的的方法,但是这种法律形式推理只适用于较为简易的案件判决。从这里可以看出,形式逻辑确实可以为法律逻辑学提供一定的理论基础。

    虽然形式逻辑可以为法律逻辑学的研究提供一定的方法,但是仅仅有形式逻辑时无法满足法律逻辑学发展的需要的。众所周知,能够进入诉讼程序的案件往往不是那么容易就被确认的,控辩双方经常会在法律规范的模糊意义下摆出自己的道理,控辩双方对于案件事实的描述也往往大相径庭,在这种情况下,法官则需要运用法律的实质推导来处理案件。法律的实质推导是指基于实践理性或目的理性以及价值理性进行的法律推理。它是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会效益、社会公平正义观念等实质内容对法律展开的推论。在法律出现空隙,法律规范含混不清,相互抵触,“合法”与“合理”相悖的困境等问题上,法律实质推理作出了法律形式推理无法给出的回答。

    形式逻辑也有传统和现代之分,传统形式逻辑主要是指亚里士多德三段论理论和斯多葛命题逻辑为主体的形式逻辑,现代形式逻辑主要是指皮尔士、弗雷格、罗素、希尔伯特等人发展起来的数理逻辑或符号逻辑。从形式逻辑本身性质来看,它自身的一些特点决定了它无法完全满足法律逻辑学发展的需要。

    首先,我们知道形式逻辑主要研究的是演绎推理的有效性问题,如果想要得到真实可靠的结论,则需两个条件:前提真实并且形式有效,而形式逻辑关心的则是人工语言论证和逻辑系统的有效性,它对前提是否真实则关注不够。一个论证的形式是有效的并不能保证前提是真的。“形式逻辑对论证的评价是从真前提开始,但如何判定前提的真假,这已经超出形式逻辑所讨论的范围。”

    其次,在法律事务中遇到的问题往往不像上述例子中那么简单,某些不确定的因素总是包含在法律论证的大、小前提(即法律规范和案件事实)当中,在由前提到结论的推论中,不是单纯的形式逻辑的推演活动,因而这样的推论不可能是像书本例题中的那种简单形式逻辑的操作。作为法律论证大前提的法律规范是基于自然语言的产物,因此难免会受到自然语言多义性、模糊性的影响,导致法官、律师在运用法律规范的过程中产生困扰。

    在实际操作中,作为法律推论小前提的案件事实并不总是清晰地摆在人们面前,法官、律师也总是面对不完整的案件事实而进行推理、推论,而形式逻辑所进行的演绎推理必然是在前提充分的条件下进行的,它关注的更多是程序化的论证及人工语言的论证。从这点来看,用形式逻辑来进行法律推论显然是力不从心的。

    再次,形式逻辑所研究的命题都是事实命题,是有真值的对象,形式逻辑对事实命题做出的非此即彼的评价是形式逻辑二值性的充分体现。但是在法律文本中有较多的命题并非事实命题,而是如“外国人入境,应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件、签证或者其他入境许可证明,履行规定的手续,经查验准许,方可入境。(中华人民共和国出境入境管理法第二十四条)”这一类的规范命题或价值命题,这类命题的性质无所谓真假,它们也不充当演绎推理的前提和结论,这类命题显然已经超出了形式逻辑的研究范围。形式逻辑并不专门以法律领域中的推理与论证为对象,没有涵盖法律思维领域里的全部推理与论证。

    第四,《牛津法律大辞典》指出:“法律推理是对法律命题的一般逻辑推理”,包括演绎推理、归纳推理和类比推理。法律思维中涉及了大量的归纳推理、类比推理、语境推理等,这些都属于非演绎推理的范畴,而形式逻辑对非演绎推理的研究十分粗糙,无法满足法律思维的实践,因此形式逻辑无法有效地评价、规范全部法律思维。

    二、法律逻辑学的研究方向——非形式逻辑

    非形式逻辑兴起于上个世纪60年代,到目前为止,它还没有一个完全统一公认的概念,现任《非形式逻辑》杂志主编拉尔夫·约翰逊(RalphH.Johnson)和安东尼·布莱尔(J.AnthonyBlair)提出:“非形式逻辑是逻辑的一个分支,其任务是讲述日常生活中分析、解释、评价、批评和论证建构的非形式标准、尺度和程序”。这个定义被认为是当今流行的定义。从这个定义中可以看出,非形式逻辑的研究对象是日常生活的语言,也就是自然语言,这一点恰恰迎合了法律逻辑学以自然语言为文本的的特性。

篇10

所谓的法学思维，其实是指能够用法学的角度去观看世界，内心存有法制意识，将全世界的社会关系看成是一个庞大的法律网络，并运用法律对事物做出科学、合理地价值判断，譬如说，在买一件商品的时候，可以对该商品进行法律关系分析，并以此做出价值判断，进而将该价值上升到对社会的意义。法学思维也可以说是一个人对法律的思维方式，根据人的人生观、价值观及世界观的不同，每个人的法学思维不一样，没有量化的标准。

二、法学思维的层面

就当前而言，人类将法学思维分为三个层面，即哲学层面、法哲学层面和法学方法论的层面。就哲学层面而言，对法学思维的实践可以说是对哲学本身的实践，而哲学本身又包括了“康德•哈贝马斯”和“亚里士多德•伽达默尔”这两支传统。而就法哲学层面而言，对法学思维的实践主要表现为对正当性和科学性这两个论题的探讨，正当性主要是在探讨将法律作为人类行动的理由是否具有正当性，而科学性主要是在探讨法学本身是否有着科学知识的属性。而对法学方法论的层面来说，对法学思维的实践主要是利用各种各样的方法以达到实现合理性及理性这两个不同目标的目的。

三、法学思维层面的实践

1、法学思维里哲学层面的实践

对法学思维里哲学层面的实践即是对“康德•哈贝马斯”和“亚里士多德•伽达默尔”这两支传统的实践，这两支传统有着很明显的区别。（1）对“亚里士多德•伽达默尔”传统的实践，其所强调的内容为：实践理性具有个别化，且对具体的情境要具体分析，“个别问题个别分析”是其所主张的方法，同时也强调了理性同理性主体的统一性。以这种观念作为引导，其实践理性是法律，属于个别化的范畴，将法律作为行动的理由是否具有正当性，还有赖于进行“个别问题个别分析”。在此类脉络下，法学思维是以事实相结合且以联想、论题、类比及诠释为中心的裁判规范，与法律规范没有直接的联系，人们将其看成是真正的“法”。（2）对“康德•哈贝马斯”传统的实践，其所强调的内容为：实践理性具有普遍化，需为行动提供通用的理由，即使是在具体情况下的个别行动，也需要有相关且通用的理由作为支持才是合法的。实践理性具有普遍化是源自于主体间的商谈能力或人类的先验能力。在该传统里，法学思维的核心为体系、演绎及论证，那些可以被人类所普遍接受的规范才是真正的“法”。

2、法学思维里法哲学层面的实践

对法学思维里法哲学层面的实践，其实践理性为法律，在为行动提供相应的理由的同时，须进行相应的说明，且所提供的理由必须要有规范性，主要表现为：法律以自身的规定作为标准对人类的行动进行调整和引导，对人类所做的、与标准相违背的行为进行惩罚，以实现对社会的整合。然而，因为实践问题跟价值判断是离不开的，所以实践法学思维须考虑如下的问题：规范性理由为价值判断所提供的合法性依据的方式是什么？同时，它也必须说明该正当化的处理是具有客观性的而非个人的建议或意见。因此，也就涉及到了法哲学层面上的科学性及正当性论题。（1）法哲学层面的正当性法律为具有价值判断性质的实践行动提供合法依据的方式主要有两种：第一种，形式论观点，将法律划分为意义和存在这两个层面，而法律中的存在层面正是行动的理由，即是说，只要在行动的领域内有法律的存在，一切行动就必须遵守法律进行，且这就是正当的理由，对其他的内容可以不必考虑。第二种，实质论观点，法律即是构成行动的正当理由，但也并非绝对的，需针对具体的情况对法律的内容进行具体的分析，进而对其的构成与否进行决定。这两种观点的区别如下：①在形式论观点里，法律自身就是构成行动的正当理由；②在形式论观点里，法律的适用条件一旦被满足，那么就可见其应用到个别案例中，具有确定性；③在形式论观点里，法律除了具有确定性之外还具有非透明性；④在形式论观点里，其主要是通过转移的方法对正当性进行证立的。（2）法哲学层面的科学性法哲学层面的科学性，首先需要讨论的问题是：法学是知识还是意见？将法学作为知识的学者人为，法学之所以为知识主要是因为它具备了三种特性：①体系性，所谓的体系性是指通过整体的方式将在各时点所获得的知识全部的表现出来，且该整体与各部分的知识具有逻辑联系；②稳定性，所谓的稳定性是指在论证某一问题时，有成熟的理论和制度给予支持，且对知识的运用具有连续性；③可证立性，所谓的可证立性是指在研究及运用知识时，能够对其起到检验和证立的目的，且通过多次的使用，可以加深对该知识的记忆。而将法学作为意见的学者认为，法学之所以只是意见而非知识主要是因为：①法学表述的是个人的意见，不具有历史性和体系性；②法学不具备稳定性，它会随着时代的进步而发展；③法学只是个人对其的信奉或确信，而不是全部人的信奉或确立，不具备可证立性。

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中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0142-03

一、反对：一般科学模式下的法律推理

对于法律推理，一直存在两种构想。其一认为，法律推理应仅根据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为，并且无论谁作裁决，法律推理都会导向同样的裁决。此即为形式主义。另一则认为，法律实践是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑做出的，因此，“真正的”判决根据并不清楚，不同法官的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。此即为怀疑主义。事实上，此两种构想都有赖于一种一般科学模式下的法律推理观，即把法律视为支配所有案件结果的规则和逻辑。

一般的科学推理观注重科学命题中词语或符号与经验领域中可以客观确定的事实之间潜在的对应关系，从而表述自然事件发生的条件。法律推理中常用的演绎推理和类比推理似乎也具备同样的形式上的特点。演绎推理将一条规则作为大前提，陈述必要的和充足的事实条件，把案件纳入该规则所设的类别中；而类比推理则提供先例，若待决案件与先例实质性事实相同，则将待决案件按先例作类似处理。

然而事实并非如此。在法律推理中，有两个非常重要的材料，即规则和案件。其中，规则指的是关于法律在各门类情况下对群体的人允许或要求什么行为的一般性陈述，具有适用的普遍性、规范性和需要解释的特点；案件则是关于法院曾经或可能作出解决纠纷行为的某个事件的简短故事，具有独特性。规则的普遍性和案件的独特性之间的龃龉造成了演绎推理中判断事实是否归属于规则所设定类别的困难，而该困难实际上关涉的为对案件事实重要性的判断：什么样的事实足以构成规则中的定义从而使得规则的适用为正当？同样地，案件的独特性造成了类比推理适用的困难，引发了重要性的判断：待决案件和先例中的相同事实重要还是不同事实重要？由此可见，法律推理中的演绎推理和类比推理都无法绕开对重要性的判断，从而无法实现一般科学推理观在法律推理中的运用。

二、建构：惯例主义下的法律推理

以上问题点的呈现促使我们重新对法律推理的本质进行探寻，而对法律推理本质的探寻则首先需要对比法律命题和经验科学命题。经验科学命题用于描述、说明以及预测经验世界的事件及其相互关系。我们提出假设，并通过观察来检验，以确认或否定它们的准确性，从而进行描述、说明和预测。但法律命题与经验科学命题根本不同：它们并不描述、说明或者预测任何事情；相反，法律通过规定合法行为来指导人们的行动，是规范性的。法律在其规则中设定法律标准，该法律标准与事实结合，形成了法律理由。法律理由即行动的理由，而不是像在科学中一样是确信的理由。由此，即形成了与形式主义和怀疑主义不同的对于法律的看法：法律通过允许或排除在司法和其他法律考虑中起作用的各种理由来制约对重要性的判断，法律所认可的理由可以竞争，法官必须在每个案件的具体条件下进行权衡以获得该案的合法结论。但必须清除另一些种类的理由——如根源于法官个人利益、偏见、宗教或道德观念之类的东西。

一旦将注意力从结论转向理由，就形成了对法律及法律推理的一种更丰富、更实际的理解方法。法律标准能抓住事实形成理由，而不必然地要求结论；法律并不宣告结果，但它通过限制官员活动的可允许的理由来制约官方的判决。而法律推理则可视为在法律论证中运用法律理由的过程，即使是该论证允许法官作出判断；其关注的焦点在于找到实际情况中各种可能方案中最优的一种。

在厘清了对法律以及法律推理的看法之后，我们需要重新面对判断重要性这一问题。只有为这个问题提供更好的解决方式，才能对理论进行逻辑上的证实。而这一问题的解决，在惯例主义的推理观下，则有赖于法律的目的与法律惯例。

1.法律的目的

规则和判例并不仅仅用来解决纠纷，而是确立合法行为的标准，从而实现美好社会的法律理想。换言之，法律含有目的：它们贯彻良好的原则和政策（最终则是为实现公正和秩序），同时又被这些原则和政策证明是正当的。法律规则设定案件的类别，并确定该类别中各案的具体法律结果，在一个法律制度中它们描绘法律的框架；而原则和政策并没有建立法律的类别、确定法律的后果，但它们为规则提供了正当理由，也为把案件归于规则所定的法律类别中的法律理由提供了正当理由。所谓的判断重要性就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于某一法律类别。要是某一事实恰好与有关法律的目的的规范性理论恰好相吻合，那么该事实就具有这种价值。这样，论证相关规则正当性的原则和政策确立了一个凸显重要事实的视角。

对法律原则和政策的法律目的的找寻需转向法律经验，此即需要对制定法及其背景文本以及判例的考察。在适用制定法规则时，如果仅根据该词的通常意义演绎式地把制定法的定义套用到案件事实上，此时，矛盾的结论是可能的，而逻辑上却具有同等效力。但如果从文本及其上下文，以及第二手材料中获得裁判的正当理由，该问题就不太复杂了。依据文本以及相关材料所呈现出来的法律经验，法律共同体可以依据惯例从所有逻辑上可能的结论中挑选出实现法律目的的那些，从而进行重要性的判断。同样，对于每个普通法案件，其判决都毫无例外地详细说明了法律经验，法官于其中详细地呈现了对重要性的判断，以论证该判决的正当性。

2.法律惯例

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法律逻辑学是一门与推理和论证相关的法律类工具学科，其主要的任务是让学生能够厘清各种逻辑理论的具体内涵，以及灵活地运用各种逻辑方法于司法实践当中。而法律思维是指按照法律的逻辑来认真地观察和分析各种法律案件的思维方式，其与法律逻辑学的主要任务具有相关性，所以法律逻辑学对于培养学生的法律思维能力也具有非常重要的意义。

一、法律逻辑学可以培养法律思维能力

法律是社会公众的行为规范准则，其承担保障社会正常运作的职能，同时人们还要依靠法律来保证自身的权益不受侵犯，同时惩治社会犯罪行为。所以法律的严谨性和准确性非常重要，否则法律的权威性就会受到质疑，这也就要求法律的各个环节都必须具有严密的逻辑。但是在现实生活中，我们很难完全依据传统的逻辑方法来解决生活中的实际问题。而法律逻辑学就是为了解决这一状况而产生的，其主要的教学内容是法律推理和法律论证，分别是法律逻辑的基本规律、基本概念、逻辑推理、逻辑论证、案例论证和反驳等知识，学生通过学习法律逻辑学能够掌握普通的逻辑分析方法，同时形成较强的法律思维能力。

法律思维能力是指以法律的逻辑来观察、分析、解决法律问题的职业思维方式，主要表现为观察、分析法律事实的能力，搜集和判断法律证据的能力，归纳、概括案件争执焦点的能力，判定案件性质和认定案件事实的能力，正确阐释法理和适用法条的能力，严谨进行法律推理和论证的能力。一般来说，法律思维能力必须要经过长期的司法实践才能形成，但是学生通过学习法律逻辑学，可以初步形成法律思维能力。

二、法律逻辑教学的开展策略

法律逻辑学的主要教学目的就是让学生能够将法律逻辑的知识转化为实际的法律思维能力，所以学生必须要掌握将逻辑理论知识转化为法律思维的技能和方法。但是从当前的法律逻辑学来看，其教学内容普遍以“形式逻辑原理”+“法律实例”的形式展开，但是从实质上来看，这种教学模式并没有脱离形式逻辑的范畴，并没有有效地将法律逻辑理论与司法实践结合在一起。笔者结合多年的工作经验，现重点探究法律逻辑教学的具体开展策略，希望能够切实达到培养学生法律思维能力的目的。

1.将形式逻辑和辩证逻辑方法有效地结合在一起

法律逻辑学包含的教学内容非常丰富，比如法律推理的标准，法律推理的技术准则，演绎、归纳、类比推理的形式推理方法等。其中形式逻辑推理是法律中最基本的、普适性最高的推理方法，但是在实际的案件当中，单纯运用法律形式推理的案件几乎不存在。辩证逻辑推理是对法律形式推理的必要补充，学生通过学习辩证逻辑推理，能够有效地拓展法律职业思维的广度和加深法律职业思维的深度，进而保证法律思维的逻辑严密性。所以教师在教学过程当中，也应当将形式逻辑方法与辩证逻辑方法结合在一起，使得学生能够灵活地运用这两类方法开展法律推理。

2.强化批判性思维训练

批判性思维是指在理性思维基础上产生的一种带有怀疑性质的、创新的思维，其存在的目的就是通过分析和推理已有的认知和事实，而形成一种与别与常理的见解，从而达到探求真理的目的。批判性思维属于创新性思维的核心内容，其既具备强的逻辑分析性，又具有高度的辩证性，所以强化学生的批判性思维训练，就是强化学生对于多种思维方法和思维方式综合运用的熟练程度。

在法律逻辑学的教学当中，教师应当有意识地渗透批判性思维，让学生能够养成自由思考的习惯，通过长期自觉理性的判断，使得学生不会盲目迷信“标准答案”，走出传统的思维定势的局限。在课堂上，教师可以经常出一些存在错误的案例，让学生主动地纠正其中存在的法律逻辑错误，从而让学生形成辩证的法律逻辑思维形式，增强学生法律逻辑思维的准确性和严谨性。另外，教师还要让学生学会提出恰当的问题，学会对所列示的证据材料提出合理的质疑，能够及时地识别其中存在的错误，并且用可靠的证据进行论证，最终得出合理的、具有说服力的结论。

3.培养学生的法律思维能力

法律逻辑学的教学内容主要包括形式逻辑训练和法律思维能力的培养，所以教师在教学过程当中应当重视这两方面内容的讲解。在培养学生的法律思维能力方面，教师首先要开展生活化教学，选择实际生活中出现的真实案例与教材的文字知识结合起来，在课堂上为同学们详细地分析一些现实中发生的事情、社会热点问题及有趣的逻辑典故。这样一方面可以使得书面知识直观化，使得法律逻辑学教学更加灵活、更加具有实用性；另一方面，也便于学生将抽象化的理论知识转化为实际的理性认识，提高学生的知识实践运用能力。其次是采用案例教学法，教师要选择一些案例来开展法律逻辑教学，选择的案例必须具有法律专业性、真实性以及可讨论性，能够引发学生产生不同的观点。只有教师在课堂上引用具有可讨论性的案例，才能使得学生之间产生不同的思维碰撞，以此来对学生进行逻辑思维训练，培养学生的批判性思维和法律实践能力。最后是运用论辩教学法，即引导学生针对某个具体的理论、实际的事例进行辩驳与争论，以此充分锻炼学生的法律职业能力。教师在采用论辩教学法的过程中，必须要给予学生充分的时间独立地思考问题，并且让学生能够在课堂上充分地表达个人的思考和理解。教师要鼓励学生大胆地思考和分析，通过课堂所学的知识去发现其中的规律和方法，最终得出合理的结论。这样的论辩过程，可以很好地考察学生对知识的掌握程度、逻辑分析的能力、语言表达的能力、思维的敏锐程度，能够很好地提高学生运用所学法律知识论证个人论点或反驳他人观点的能力，同时对于培养和提高学生的综合思维能力也具有非常重要的意义。

参考文献： 

[1]张静焕.法律思维、法学教育与法律逻辑学教学[J].重庆工学院学报：社会科学版，2017，21（12）. 

[2]宋玉红.法律逻辑教学的三个注重[J].法律与社会，2011（10）：236-237. 

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企业法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。法律风险不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。也就是说，企业法律风险的发生并不是一定实施了违法行为，但因为该行为的不规范性或不完整性，使得企业遭受损失。

一、法治思维是企业法律风险防范的基本理念

什么是法治思维？法治思维是以合法性为判断起点而以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式。企业在作出决策、解决问题时，如果以法治思维作为理念指导，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所涉事项进行综合分析和推理判断，形成对所涉事项合法性判断以及如何达到合乎法律规定的目的和效果，对于企业法律风险防范具有事前防范、消除隐患的重要作用。

运用法治思维防范企业法律风险至少应注意三大程序：

（一）审批程序

企业的设立、增减资本、产权变动、重大投资、企业并购等事项需要按照规定履行行为立项、审计评估、清产核资、审批备案等手续，不能为企业发展埋下重大法律隐患。

（二）内部决策程序

我国公司的法人治理结构，将决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。这就需要各机关按规定程序在职责范围内行使职权，各司其职又相互制约。

（三）利益相关者告知程序

企业的利益相关者包含了股东、债权人、员工、政府、客户等等，企业的重大决策、重大事项在有些情况下有告知义务，如果不按规定履行相关程序，可能给企业带来不利影响甚至诉讼风险。

企业在经营管理活动中，既不要侵权也不要被侵权。在创造利润、创造价值的同时，应承担对员工、消费者、社会和环境的责任，不能违反法律规定和法律精神，以危害社会、侵害他人利益为代价换取自身利润。

二、企业法律风险源的辨识

企业法律风险可能造成企业经营损失，其根源和状态表现为一定的风险载体和潜在隐患。一般而言，评价法律风险的大小及确定风险是否可容许，可以从风险发生的可能性、经受风险的频繁程度及产生的负面后果三个维度来综合判断，并以此对法律风险实施分级排序管理（比如对高度风险采取制度控制、监督检查、应急预案等多重措施），必要时，评审企业控制措施是否可使风险降低到可接受的程度。笔者建议下列法律风险应充分辨识并重点防控：

（一）公司设立中的法律风险

在公司创立过程中，发起人是否对拟设立的公司进行了充分的法律设计，是否对设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了所设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立公司能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

（二）合同法律风险

在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益有可能遭到损害。

（三）企业并购法律风险

重组并购涉及《公司法》、《合同法 》、《反垄断法 》、《企业国有资产法 》以及税收、知识产权等方面的法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。

（四）重大经营决策行为的法律风险

企业的重大投资、战略转型、资本运作、重大购销、担保等重大经营决策行为，由于涉及的企业利益重大，法律关系复杂，且很多领域专业性很强，对企业而言潜在很大的法律风险。

（五）知识产权法律风险

知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。许多国企没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人侵权比事后索赔更为经济。

（六）劳动用工风险

在我国，与劳动用工有关的主要是 《劳动法 》、《劳动合同法》和相关行政法规及部门规章。人力资源管理，从招聘、面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关劳动法律法规的约束，国企如有不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，造成不良影响。

（七）国企税收法律风险

国企的涉税行为因为未能正确有效遵守税收法规而导致国企未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为国企涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是国企多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

三、建立企业法律风险防范机制

（一）法律风险防范机制的模式选择

1.纵向集中模式。也叫派驻制，在此模式下，企业法律风险防范由企业班子成员、企业法律顾问、全体员工共同参与。公司总部总法律顾问全面负责公司的法律风险防范工作，领导公司法律事务机构工作。其分、子公司法律机构由总公司总部统一设立，法律机构负责人员由总部委派。分、子公司法律事务机构直接向总公司法律事务机构报告工作并对其负责。

2.横向分散模式。在此模式下，由于具体业务流程和管理方式不同，法律风险防范机制建设因地制宜，突出特色，讲求实效。企业的每一业务领域以及分、子公司都分别配有法律顾问，法律顾问直接受分管业务的副总经理或分、子公司总经理领导，而不是受总法律顾问或总部法律事务机构的直接领导。

3.纵横结合模式或 “网络 ”模式。在此模式下，公司总部和其分、子公司各自设立独立的法律部门，分、子公司法律部门既对分、子公司总裁负责，同时也对公司总部负责。目前，省属监管企业大都采取这种模式。

（二）建立企业法律风险防范机制的重点

法律风险成因复杂，应坚持“以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅”，将法律风险防范贯穿于企业经营管理工作的全过程。企业管理者要牢固树立法治理念，自觉运用法治思维来提升企业管理水平、保障企业健康发展，做到 “决策先问法，违法不决策 ”，具体可采取以下重点措施：

1.完善企业法律风险防范的制度体系

建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，使人们有所遵循，工作有程序，办事有标准，从人治走向法治，建立重大决策法律论证制度。企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度， 强制推行重大决策法律论证程序， 避免重大决策失误。同时，一个企业制度的出台， 必须严格按照一定的程序来进行， 确保企业规章制度的规范性、实用性。

2.健全企业法律风险防范的组织体系

企业建立完善的法律风险组织体系是搞好企业法制工作，保证企业依法经营管理的组织保障。建立诉讼风险管理组织， 确立诉讼风险预警体系。企业应逐步建立由企业主要负责人领导、总法律顾问牵头、法律部门与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制，从而保证企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展、劳动用工等各项活动都能严格依法运作。

3.把依法治企作为企业文化的核心内容

依法治企是加强企业法制建设的重要基础、也是培育企业合规文化的核心内容。企业法治文化建设，能进一步促进企业树立诚信守法、依法经营、依法办事的观念，进一步提高依法经营管理的水平和依法维护权益的能力；进一步增强企业法律风险防范的能力。这方面，我们的企业有成功的案例。

4.建立企业法律风险防范的工作流程。企业可根据法律风险防范的基本环节，建立快捷、有效的工作流程。定期评估法律风险，并根据内外部环境的变化，及时调整法律风险防范工作方案，实行动态管理：第一，广泛收集相关法律风险信息；第二，清理排查法律风险点；第三，对法律风险定期进行评估；第四，分类处理法律风险；第五，总结效果。

5.加强重大法律纠纷案件的管理工作

（1）建立企业重大法律纠纷案件的预警机制，实行动态监控，定期对企业系统内发生的重大法律纠纷案件进行会诊，分析发案原因和趋势，提出有效应对措施。

（2）加快解决历史遗留的重大法律纠纷案件，深入分析案件发生的政策历史背景，加强与司法机关和有关政府部门的沟通与协调，共同探索案件解决的有效途径。

（3）落实重大法律纠纷案件的责任追究制度，对疏于法律风险防范、发生重大法律纠纷案件、造成重大经济损失的，必须按照相关法规追究相关人员的责任。