行政处罚的本质属性范文

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篇1

一、源自现实的问题

《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。

《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。

《税收征收管理法》第45条规定，税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。

《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。

《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。

某市卫生局对该市纯净水市场中不同品牌的饮用水进行了大抽查，随后在全市范围内公告了抽查结果，其中被认定存在质量问题的生产厂家认为，卫生局在抽查程序违法且没有合理和科学依据的情况下，公告抽查结果，影响了该厂的声誉，致使其市场占有量明显减少，侵犯了其人身权和财产权，故向法院提起了行政诉讼。[1]

笔者以上所罗列的现实法律规范和案例，旨在表明法律实践中，存在着大量的行政主体为实现特定的行政目标，通过公告形式，向社会有关行政权行使信息的法律现象。我们姑且将这种以公告形式实现行政目标的行为称为行政公告。然行政公告作为一种法律制度，是否有足够的法理支撑、应具备哪些构成要素等问题，都有赖于对行政公告的分析和论证。

二、行政公告释义

行政公告并非法律概念，充其量只是法学概念。受研究者兴趣偏好与精力所限，目前，我国行政法学研究领域对行政公告的专门研究非常匮乏，[2]行政公告作为普遍存在的行政法律现象，尚未引起足够的重视。

（一）含义

纷繁复杂的行政公告现象背后，其共性在于行政主体依据法律所赋予的职权，通过公告形式来实现预期的行政目标。据此，行政公告是指行政主体依法履行职权，为实现特定的行政目标，通过公告形式，将与行政职权行使相关的信息向社会公布的一项行政法律制度。

首先，行政公告只是对一定法律现象形式上的概括，而不是性质上的厘定。现行行政法学研究，都是在界定行政主体行为内容性质的基础上，对形式上具有共性的行为作归类研究。如行政许可、行政处罚等，都是在界定其对相对人产生行政法律效果这种本质属性基础上，对形式上具有共性的法律现象的概括。而行政公告不是对其意指的法律现象性质上的概括，只是对行政主体通过公告形式实现特定行政目标的纷杂法律现象形式上共性的概括。这表明，行政公告作为法学概念，与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指，它们之间没有必然的联系。

其次，行政公告是履行行政职责的表现。依行为性质的不同，行政机关可以有民事主体、行政主体、行政相对人，甚至是刑事责任主体的不同身份。行政法所关注的只是行政机关以行政主体身份出现时所表现的权利义务状态。本文的行政公告，是行政机关在履行行政职责时的公告，虽以公告方式行为，若不是履行法律所赋予的行政职责，则不在行政法学研究领域范围内，也不是本文所指的行政公告。

（二）种类

不同形态的行政公告，它的适用范围、适用条件、法律性质、救济途径等可能存在差别，对不同形态的行政公告依据一定的标准进行划分，是非常必要的。基于前文是从形式上界定行政公告，以行政公告内容的形式特征为标准，对行政公告进行类型化分析是可行的路径。[3]据此，行政公告可以分为：

1．行政规范性文件公告

它是指行政主体以公告形式，将行政法规、行政规章以及其他行政规范性文件在报纸、新闻媒体、特定公共场所张贴等方式，向社会不特定公众公布的一种行政公告。由于行政规范性文件规范对象的广泛性和不特定性，通过对每个被规范对象的具体送达不具备现实性与可行性，故只有通过公告形式向社会不特定公众公布。如：《环境噪声污染防治法》第35条所规定的城市人民政府公安机关向社会所的公告。

2．行政处理公告

它是指行政主体通过公告形式，将其针对特定相对人作出的行政处理决定，向社会不特定公众公开。行政处理由于涉及特定的当事人，应该遵循政府行政相对性的要求，不得对社会公开，这是公民隐私权保护的需要。然原则依托例外而存在，在特定情况下，因某种因素的介入，行政处理决定可能会丧失“私”的特性，而必须向社会公开。虽然行政处理公告的法理根基、适用范围和适用条件等都有待于进一步论证，但现实中不乏行政处理公告的现象。如：《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，对单位和个人的财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。

3．其他行政信息公告

从广义上来理解，一切有关行政权行使条件、范围、过程、内容以及后果等因素都可称之为行政信息。但行政法所指的行政信息，应是与行政权行使直接有关的信息。其他行政信息公告是指，行政主体以公告形式，将除了行政规范性文件和行政处理决定之外的，其他直接有关行政权行使的信息向社会公众公布。这类行政公告在法律实践中非常普遍，如药品监督行政主体公布药品抽查结果等。我国现行的法律规范中，也有大量的关于其他行政信息公告的规定，如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，单位和个人的违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。

（三）相关概念辨析

行政公告作为行政目标实现的手段，它与其他行政手段或者行政法律现象之间的异同比较，有利于其自身内涵的界定和阐释。

1．行政公告与行政行为的告知

依通说，行政行为的告知是指行政主体在行使行政职权过程中，将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示，以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为，包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等内容的告知。[4]作为向相对人告知一定的内容，行政公告与行政行为的告知具有一定的重合之处，如行政规范性文件的公告，既属于行政公告范畴，也可以划归行政行为告知的范畴；且两者之间在特定情况下，也可能呈现性质上的一致性。[5]但两者之间的差别是显而易见的：

（1）对象和表现形式不同。行政公告是行政主体通过报刊、新闻媒介、公共场所布告等可见的形式，向社会公众公布有关行政信息的活动，它的表现形式一般是书面的。而行政行为的告知中，如拟制行政行为依据、陈述意见机会等，都是通过口头或书面向特定相对人进行告知。

（2）内容不同。行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息，而行政行为的告知内容包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等。前者较概括和抽象，后者较为具体和细化。

2．公告送达

公告送达是指当受送达人下落不明，或者无法用其他方式送达时，行政主体可以用公告形式向相对人送达行政处理决定。自发出公告之日起，经过一定期间，视为送达。它与行政公告存在以下差别：

（1）性质上，行政公告只是对行政主体通过公告形式实现行政目标的各种法律现象形式上的概括，不能反映这些法律现象的本质属性，不同的行政公告有不同的法律性质。而公告送达是程序性法律行为，其本身并不直接对相对人权利义务产生新的影响。

（2）内容上，行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息；而公告送达的内容是行政处理决定，至少在现今我国行政法学研究语境下是如此，而不包括行政规范性文件和其他行政信息的公告送达。[6]

（3）对象上，行政公告的对象可以是特定而具体的行政相对人，也可以是非特定的社会公众；而公告送达，在一般情况下，其送达对象为具体、可数的行政相对人。

三、行政公告的性质

本文是从形式上对行政公告内涵作了界定，然真正决定行政公告存在的合理性，以及适用范围、适用条件、法律救济途径等根本性问题的是行政公告的性质。所谓行政公告的性质，是指行政公告是否属于影响公民、法人或者其他组织现有权利义务状态的行政行为范畴。行政公告包罗万千，不同种类的行政公告有不同的性质。

（一）作为行政行为的行政公告

判断行政主体的行为是否属于行政行为，其形式是其次，关键在于行为内容能否对相对人权利义务产生新的影响。行政公告是否属于行政行为，取决于行政公告具体内容是否对相对人产生新的权利义务变化。一般而言，具备行政行为属性的典型行政公告有以下几种。

1．行政处罚、行政处分决定的公告

基于不同的目的，根据不同的标准，行政行为可以有不同种类的划分。在非行政规范性文件领域，根据行政行为是否对相对人有惩戒效果，行政行为可以分为带有惩戒性质的行政行为与不带有惩戒性质的行政行为，前者主要指行政处罚和行政处分。[7]

之所以将对行政处罚、行政处分等具有惩戒性质决定的公告，纳入行政行为范畴，而否定其他行政处理决定公告的行政行为属性，是因为行政处罚、行政处分决定的公告，会对相对人的权利义务产生新的影响。现例举法律实践中的具体情形阐述如下。

《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。据此，财政行政主体可以公告其作出的处罚、处分决定，该行政公告将对相对人现有权利义务状态产生影响，其缘由为：

（1）从立法意图来看。一般而言，行政处罚、处分决定只需送达相对人即可，行政处罚、处分决定无需、甚至不得向社会公开。立法者之所以赋予财政行政主体在作出行政处罚、处分决定的基础上，公告该行政处罚、处分决定的权力，使社会不特定公众知悉相对人违法行为的存在以及所受的不利制裁，从而影响相对人的良好声誉和形象，其目的在于加强财政行政主体的管理力度以及行政权行使的有效性。故从立法意图来看，行政处罚、处分决定的公告具有影响相对人人身权的目的，具有行政行为的属性。[8]

（2）从公告的内容来看。行政处罚、行政处分意味着行政主体对相对人的行为作了违法性的宣告和确认，这不仅可能对相对人的财产权产生不利影响，也可能对相对人的人身权产生不利影响，但这种不利影响只局限于行政主体与相对人之间的特定范围内。而通过公告行政处罚、处分决定，使得原本不知悉相对人违法行为的其他社会公众获知该信息，使得相对人的人身权产生了新的不利影响或者扩大了原有的不利影响范围，这符合行政行为的本质属性。

2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政规范性文件和行政处理之外的其他行政信息公告，是否会对相对人产生行政法意义上的影响，没有统一的类型化标准。对于产生行政法律效果的行政信息只能作个体化分析，视其具体内容而定。一般而言，产生行政法律效果的其他行政信息公告在实践中有以下两种常见形式：

（1）对相对人违法行为的公告。相对人若有违法行为，法律一般是规定了实体性内容的制裁措施，或者追加规定行政主体可以将对相对人违法行为所作的制裁措施通过公告形式，公之与众，作为加重处罚。但有时，法律也会赋予行政主体可只公布相对人的违法行为本身，而无需公布对违法行为所作的制裁决定。如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。

虽然，这种公告行为可以理解为强制执行措施的一种，但不可否认的是，它将对相对人的人身权产生不利影响。这类行政公告因其具有对相对人产生行政法律效果的现实性，而被归入行政行为范畴。

（2）能引起行政法律效果的行政检查结果公告。一般而言，行政检查结果只是行政主体作出实体性裁定的基础。但有时候，法律授予行政主体可以公开行政检查结果，而不作实体性裁定。此时，行政检查结果的公开，就可能影响到被检查人等相对人的权益，该行政检查结果的公告就具有行政行为的本质属性。

此类行政公告在实践中，主要表现为负有保证公民生活安全责任的行政主体，通过对有关公民生活安全的物品的监督和检查，向社会对其监督和检查结果所作的公告，如食品安全监督部门、质量监督部门、药品监督部门等对食品、生活用品、药品等是否符合相应质量、安全要求等检查结果所作的公告。如：《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。

（二）作为行政事实行为的行政公告

当行政公告不会对相对人权利义务产生行政法意义上的效果时，就属于行政事实行为范畴，典型的有以下几种。

1．行政规范性文件的公告

由于行政规范性文件所具有的普适性和对象的不特定性，其公开方式只能选择公告的形式，以行政公告为载体。但是，实际上对相对人产生规范性约束的是该规范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作为该规范性文件对外发生法律效力的前提。或许有人会质疑，没有经过行政公告的行政规范性文件不具有任何的法律效力。但行政行为效力所具有的可分性表明，行政行为对于行政主体和相对人有不同的效力，且效力发生的时间也不一致，[9]行政规范性文件的公告只是一种附属性的程序行为，其本身不对相对人权益产生行政法意义上的影响，属于行政事实行为范畴。[10]如：

《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。

2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告

不带有惩戒性质的行政处理决定，由于并不包含对相对人行为的否定性评价，对该处理决定的公告，不会对相对人的人身权造成不利影响，类属于行政事实行为。法律实践中，也存在着大量的这种行政公告形式。如：

《煤炭法》第26条规定，煤炭生产许可证的有效期限届满或者经批准开采范围内的煤炭资源已经枯竭的，其煤炭生产许可证由发证机关予以注销并公告。煤矿企业的生产条件和安全条件发生变化，经核查不符合本法规定条件的，其煤炭生产许可证由发证机关予以吊销并公告。

《海域使用管理法》第21条规定，颁发海域使用权证书，应当向社会公告。

《专利法》第55条规定，专利局作出的给予实施强制许可的决定，应当予以登记和公告。

3．不产生行政法律效果的其他行政信息公告

除了对行政违法行为和能引起行政法律效果的行政检查结果的公告之外，对于其他信息的公告，一般都不会产生行政法律效果，具备行政事实行为属性。如：

《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。

《防洪法》第25条规定，防洪保护区是指在防洪标准内受防洪工程设施保护的地区。洪泛区、蓄滞洪区和防洪保护区的范围，在防洪规划或者防御洪水方案中划定，并报请省级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后予以公告。

《执业医师法》第20条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当将准予注册和注销注册的人员名单予以公告，并由省级人民政府卫生行政部门汇总，报国务院卫生行政部门备案。

四、行政公告的适用条件

现代法治社会中，政府行使权力的所有行为，即影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须有严格的法律依据。[11]无论是作为行政行为的行政公告抑或作为事实行为的行政公告，由于都是向社会不特定公众公开，具有广泛的社会影响，必须符合一定的条件。但行政公告的性质不同，即是否会对相对人产生行政法律效果的差别，其适用条件也不同。

（一）作为行政行为的行政公告适用条件

1．行政处罚、行政处分决定的公告适用条件

政府行政的相对性，以及过罚相当原则所要求的相对人不因自己违法行为而受到过度的不利影响等决定了，针对特定相对人的行政处罚、行政处分决定一般不得向社会公开。但当有其他因素介入，经过利益衡量之后，可以允许行政主体以公告形式公开行政处罚、行政处分决定。具体而言，以下情况可适用行政公告：

（1）作为行政执行措施时。通过对行政处罚、行政处分决定的公告，使不履行行政决定义务的相对人的声誉等权益受到减损，给予其较大的压迫感，从而促使其自觉履行行政决定。从这一层面上，行政处罚、行政处分决定的公告有作为行政执行措施的作用和属性。但若将所有的行政处罚、行政处分决定的公告定性为行政执行措施，那么将导致这类公告游离于现行行政诉讼体制之外，使得不具备行政公告条件的行政公告逃避司法权的监督，因为对于行政执行措施不能提起行政诉讼。若对行政处罚、行政处分决定的公告是在相对人不履行行政决定义务情况下使用时，其就属于行政执行措施，否则就属于行政处罚的一种，相对人对此享有提起行政诉讼的权利。

（2）行政处理决定本身的适用范围具有不特定性时。行政行为的执行力一般限于行政主体和行政相对人之间，对于非行政行为当事人不具有实质性的约束力。但是，某些特定情况下的行政处理决定，虽然其相对人是特定的，其内容却具有扩散性，导致了行政处理决定的适用范围具有不特定性和扩散性，要求非行政相对人的公民、法人或者组织予以执行。此时，该行政处理决定就须通过公告形式向社会不特定主体广为告知。这种公告形式在实践中并不鲜见：

如《招标投标法》第53条规定，投标人因违法行为而被取消参加今后招投标活动资格的，行政主体在作出取消其资格的决定后，应将决定公告。

《金融违法行为处罚办法》第3条规定，金融机构的工作人员受到开除或者撤职纪律处分的，由中国人民银行决定其终身不得在金融机构任职，并在全国性报纸上公告。

2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件

产生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相对人违法行为的公告和能引起行政法律效果的行政检查结果公告，其有严格的适用条件限制，必须符合下列其中之一：

（1）作为行政执行措施时。对于相对人的行政违法行为，行政主体一般应给予实体性的行政处罚或者处分，而不能只公告该行政违法行为。倘若违法行为相对人不履行处罚或者处分决定，那么行政主体可以采取公告该行政处罚、处分决定本身，或者只公告该违法行为相对人的违法事实，而不公告处罚、处分决定，以作为行政执行措施，督促相对人履行行政处罚、处分决定的义务。[12]如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。

（2）公共利益介入时。行政主体因履行职权而作的行政检查，一般只涉及特定的相对人，无需且也不能向社会公布检查结果。但是，当行政主体所进行的检查或者其公布的检查结果，关系社会不特定公众的人身、财产安全时，也即当该行政检查或者检查结果有公共利益因素介入时，行政主体应该通过公告形式向社会公布其检查情况。[13]如食品卫生监督主体对市场上特定食品的检查结果、质检部门对市场上关涉公民人身安全的生活用品等的检查结果，就应该通过公告形式向社会公布。

（二）作为行政事实行为的行政公告适用条件

在民主法治国家中，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉，以公共利益为目的是公共行政的概念属性和功能属性。[14]具有行政事实行为属性的行政公告，虽不直接产生行政法律效果，但由于也属于行使行政权力的积极行为，行政权的公益性决定了其仍然须具备一定的条件：

1．行政规范性文件的公告适用条件

行政规范性文件的公告是其对外生效的前提条件，未经公告的行政规范性文件不得作为行政行为的依据。所以，关于行政规范性文件的公告是制定主体的一项义务，只要存在行政规范性文件，其必须通过公告形式向社会公布。

2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告适用条件

此类行政公告的适用条件应该是当该处理决定的内容有必要使社会不特定公众知悉，以便作为社会公众今后行为的指向或者借鉴的，行政主体才可以用公告形式公布该行政处理决定，否则不得公告。如：《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。

3．不产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件

根据行政效益的要求，基于行政成本的考虑，该类行政公告的适用也应具备严格的限制条件，只有在行政信息会对社会公众造成影响，确有必要时，行政主体可以公告，行政主体享有较大的自由裁量权。如：《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。

五、行政公告的救济

作为行政目标实现手段的行政公告，由于其只是对众多法律现象的形式概括，作为独立的行政手段尚未得到明确和重视，行政法学界关注较少，行政立法和司法实践没有统一和明确的认识，关于行政公告的救济，是一个有待规范的问题。

我国现行行政复议和行政诉讼体制，均是以行政行为是否对相对人产生行政法意义上的影响为标准，来界定是否将行政行为纳入各自的救济体系。所以，应根据是否具有对相对人产生行政法律效果的属性，分别论证行政公告的救济途径。

（一）具有行政行为属性的行政公告的救济

属于行政行为性质的行政公告主要包括，行政处罚和行政处分决定的公告、对相对人违法行为的公告，以及能引起行政法律效果的行政检查结果公告。对于这些行政公告，由于其具有行政行为的属性，且针对特定的相对人，根据《行政复议法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其合法权益的，可以依法提起行政复议；根据《行政诉讼法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其人身权、财产权的，可以依法提起行政诉讼。[15]

（二）具有行政事实行为属性的行政公告的救济

具有行政事实行为属性的行政公告，由于它不对相对人产生行政法意义上的法律效果，所以此类行政公告不应纳入行政复议和行政诉讼体系。但必须注意行政事实行为与行政行为模糊状态的行政公告的救济问题，因为，行政事实行为存在向行政行为转变的可能。由于行政事实行为与行政行为没有统一而明确的界定标准，两者之间存在一些模糊、变动不居的状态。[16]在界定此类行政公告的救济途径时，必须坚持以最大限度保护相对人权利救济为原则，尽量将有争议的行政公告纳入行政复议或行政诉讼体系。我们须确立这样的观念，即使是事实行为，若造成人民权利侵害或负担，而产生除去义务或损害赔偿义务时，则不应只视为事实行为，而应允许相对人提起救济。[17]

注释：

[1]类似案例可参见王国和等：《对一起因大桶饮用水质量公告引起行政诉讼的思考》，《中国卫生监督杂志》2000年第2期。

[2]就笔者的阅读范围，无论是教科书体系，还是专著体系，尚未有对行政公告的专门论述，甚至没有出现过行政公告的提法。有关学术杂志上，公开发表的关于行政公告的研究文献也非常鲜见，只有学者张晓玲发表于《华中科技大学学报（社会科学版）》2003年第6期的《论行政公告》一文。

[3]当然，行政公告还有其他分类标准，如以行政公告的内容性质为标准，行政公告有作为行政行为的行政公告与非行政行为的行政公告之分；以行政公告是否可以救济为标准，可将行政公告划分为可救济行政公告与不可救济行政公告等。但是，这些标准是建立在形式标准之基础上，没有对行政公告进行形式上的划分之前，就以行政公告的实质作标准进行的划分，有本末倒置之嫌。

[4]参见章剑生：《论行政行为的告知》，《法学》2001年第9期。有学者将行政行为的告知限定在具体行政行为中，详见孟昭阳、赵锋：《论行政告知制度》，《中国人民公安大学学报》2004年第1期；也有学者将行政告知等同于说明理由制度，见张引、熊菁华：《行政程序法的基本原则及相应制度》，《行政法学研究》2003年第2期。

[5]关于此点，请见本文第二部分“行政公告的性质”的相关论述。

[6]其实，抛开学界对“公告送达”的传统认识，行政规范性文件的公告行为，无论是从实质层面，抑或从形式层面上来说，就是行政规范性文件的公告送达行为，因为行政规范性文件的普遍适用性决定了其无法通过个体的直接送达方式，而只能采取公告送达。

[7]当然这里带有惩戒性质的行政行为，仅指纠正相对人违法行为措施之外，对相对人追加的不利处理，不包括对违法行为本身所作的纠正措施，如因相对人违法而需撤销其行政许可证，那么这个撤销决定虽然对相对人来说具有惩戒性质，但其属于对相对人违法行为本身所作的纠正措施，不属于这里特指的带有惩戒性质的行政行为。

[8]或许有人会将对行政处罚、处分决定的公告理解为行政处罚、处分的执行措施，督促被处罚人、被处分人依法及时履行义务，但即便如此，该执行措施也会对相对人产生新的影响，它与其他行政执行措施不同，其他执行措施只是单纯的对执行行为内容的实现。

[9]对行政机关本身来说，行政处理效力的开始时期和行政处理的成立时期一致，行政处理一旦作出立即生效。对当事人来说，行政处理只在行政机关使当事人知悉时起才能实施，即行政处理只在公布以后才能对当事人主张有效。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。行政处理效力的开始时期，应分对行政机关本身和对当事人而不同。

[10]这也符合我国现行行政诉讼体制中规定的行政规范性文件不可诉的要求，如果认为行政规范性文件公告将对相对人权益产生影响，将导致该行政公告具有可诉性，必然导致公告所内含的行政规范性文件也具有可诉性。当然，行政公告主体、程序上的违法是否可诉，是否影响行政公告的效力则是另外层面上的问题，有待进一步深入探讨。

[11] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第25页。

[12]在日本就存在作为间接强制执行方式的公布违反事实措施，即相对人有义务的不履行时，将该事实向一般公众公布。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173～174页。

[13]利益衡量的裁判方法理论要求权利之间发生冲突时，根据权利重要性等标准，或者一种权利必须向另一种权利让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。详见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第312～321页。行政主体在此个案中，类似法官的角色，应运用作为裁判方法的利益衡量来决定是否进行公告，以及在什么范围内公告。

[14]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第323页。

篇2

一、现有行政执法与刑事司法的衔接机制考察

（一）现有行政执法与刑事司法的衔接机制考察

2001年7月，国务院了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，强调行政机关应依法移送涉嫌犯罪案件。2004、2005年，在最高人民检察院牵头下，联合若干部门先后下发了《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》、《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。根据上述文件，各地检察机关也积极构建与行政机关的衔接机制：一是单独制定实施意见，如福建省检察机关出台了《福建省行政执法与刑事司法衔接工作机制规定》；二是与特定的行政机关就某一类案建章立制，如湖南省检察机关联合省烟草专卖局制定了《湖南省人民检察院、湖南省烟草专卖局关于建立涉烟犯罪案件移送备案制度的规定（试行）》；三是与不特定的行政执法机关制定相应的衔接制度，如罗湖区检察院与国税局、文化局等14个行政执法机关联合制定了《罗湖区行政执法和刑事司法相衔接工作实施办法》。虽然，我国行政执法与刑事司法衔接的框架正在逐渐建立，但由于各种现实因素的制约，机制还不够完善，笔者认为，目前存有如下不适应现实的情形：

1.衔接层次较低。现有行政执法与刑事司法的衔接制度基本是在检察院主导下建立的，更加注重检察院立案监督部门对行政执法部门的监督，而对最重要的行政犯罪双重责任如何实现、两种责任如何协调、折抵等并无涉及。

2.规定不够协调。出自不同部门、不同时期以及内容不相一致的行政执法和刑事司法衔接机制的相关规定，会造成机关之间的冲突。“行政执行机关在实际执行过程中根据‘自己的需要’进行选择性执行提供了方便，导致实践中的执行不仅未能如愿，而且出现混乱和困难加剧的趋向，行政执法与刑事司法的衔接问题出现更多不衔接的问题，有关衔接机制的规定不因执法的选择适用，却成为不衔接的规定依据。”[1]

3.认识尚未统一。办案过程中，刑事司法机关与行政执法机关对案件定性、证据收集标准等问题会经常存有分歧，容易发生两家单位互相推诿、扯皮的现象，往往影响案件的及时移送与惩处。

4.监督力度不够。首先，衔接机制仅在部分地区有落实，监督的地域范围其实很有限；其次，“受传统思维方式影响，检察机关的侦查监督部门以审查批捕案件为主，现有人员在保证批捕案件质量的前提下，再拿出一部分精力来从事‘两法衔接’工作，做起来力不从心”。[2]

（二）法院参与该机制升级的必要性探析

1.虽然在检察院主导下建立起的衔接机制存在不适应现实的问题，但是其在限制行政权过分渗透、促进行政权与刑事司法权更好地衔接的初衷是好的。对于新生事物，法院应该积极探索参与行政执法与刑事司法衔接的工作制度框架构建，发挥审判权在行政犯罪惩处过程中的重要作用。

2.从语义上分析，既然是行政执法与刑事司法的衔接，自然应延伸至审判阶段，应进一步从“督促移交案件”扩大到通过刑事审判权使得“行政犯罪双重责任客观、准确实现”这一更高层次。只有法院参与机制构建，才能确保衔接机制从点的接触到整个行政犯罪线性连贯惩处。

3.从司法操作上，行政处罚与刑罚有重合之处，行、刑责任的实现需要考虑竞合、折抵等问题，若没有法院的参与，行政犯罪人所承担的行、刑责任总和将有导致不客观的极大可能。

4.有利于司法权强化对行政权的监督。首先，两法衔接工作量大，仅靠检察机关监督移送不足以应对。其次，法院在行政犯罪案件的审判过程中，能及时发现行政机关移送案件过程中存在的弊端，并对其不当行为以司法建议等形式予以督促改正。

二、行政执法与刑事司法的衔接机制之司法审判回应

（一）把握行政犯罪责任实现原则

1.行政、刑事责任并合为原则，同类不再并用为例外

行政犯罪的双重违法性，决定其在法律后果上应为行政罚与刑罚的有机统一。所以，在追究行政犯罪责任时应将行、刑责任予以并和，这是原则性规定。“但由于实际情况复杂多样，有时会出现某些不能合并、不宜合并或者无需合并适用的情况。因此，行政处罚和刑事处罚的合并适用只是一般原则，在具体合并适用时，应视不同情况，采取不同的方法予以衔接。”[3]这就涉及到行政犯罪责任实现中并和原则的例外——同类不再适用原则。由于刑法与行政法都属公法，使二者在处罚方式上有同类的情形,如罚金与罚款都强制行为人缴纳金钱，自由刑与行政拘留都限制人身自由，两者之间只有量上的差异，不能再一并适用，具体在下文责任实现途径部分予以分析。

2.程序上刑事优先原则

要实现行政犯罪双重责任，必须将刑事程序与行政程序结合起来，单一程序都无法达到，而这当中程序上刑事优先也是一项基本原则，其是指追究行政犯罪责任，原则上应先由司法机关依据刑事程序解决行为人的刑事责任问题,再由行政机关根据行政程序解决行为人的行政责任问题。其依据在于：第一，行政犯罪本质上是一种犯罪，其本质属性决定应优先适用刑事程序追究刑法上的责任；第二，相比与一般行政责任的实现方法，刑事责任的实现方法更为严厉。在优先实现刑事责任后，同类行政责任不再适用，符合法律资源经济原则；第三，适用刑事优先原则，可以防止行政机关以罚代刑，有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能。

综上，在解决行政犯罪法律责任问题上应遵循刑事程序优先。当然，由于现实的复杂性，行政程序先于刑事程序启动的情形大量存在，故“刑事优先”也只是一般原则。这使得行政犯法律责任在实现途径上存有先刑事后行政和先行政后刑事两种情形。

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（二）理清行政犯罪责任实现途径

1.刑事责任实现在先，行政责任实现在后

如果法院已适用了刑罚或免于刑罚的，行政机关在给予行政处罚时应采用如下方式与刑罚相衔接：

（1）内容相似的责任形式不得重复适用。其一，法院判处罚金或者没收财产的，行政主体不能再做出罚款的处罚。“因为，法院已处罚金后，给行为人经济制裁的目的已经达到，不宜再由行政机关依据同一事实和理由再予以罚款处罚。”其二，法院已经适用了自由刑，如拘役、有期徒刑等，行政机关无需再给予行为人行政拘留。“因为两者都有限制人身自由的性质，而且自由刑的强度比行政拘留大，足以达到惩戒与教育的处罚目的。”[4]其三、法院责令赔偿损失的，行政主体不得再作出责令赔偿损失的决定。其四，人民法院责令赔礼道歉的，行政主体同样不得再适用。

（2）内容不相似的责任形式可重复适用。其一，生命刑、自由刑与行政罚中除行政拘留外都可以合并适用。如法院已经适用了管制，行政机关在必要时仍可依法处以吊销许可证等。其二，财产刑与罚款之外行政责任实现方法均可并合。其三，资格刑可与行政处分外的行政罚并合适用。其四，法人有违法犯罪行为，如果法院追究直接责任人员的刑事责任，那么行政机关还可对该法人依法适用行政处罚。

（3）免于刑事处罚后可给予行政处罚。我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”当然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要给予行政处罚，是否给予相应的行政处罚应依法根据各种案件的具体情况以及被告人的主观过错确定。[5]

2.行政责任实现在先，刑事责任实现在后

如果行政机关已经适用了行政处罚，法院在给予刑罚时应采用如下方式与行政处罚相衔接：

（1）内容相似的责任实现方法不再重复适用。其一，行政机关先罚款的，法院仍可处罚金或者没收财产，但对处罚金的，须折抵；除此，先行政拘留，后法院判处自由刑的，也应折抵。其二，实现方法相同，实质上并无差别的，行政主体如已先适用的，法院不得再适用，如责令赔礼道歉、赔偿损失等。

篇3

    高校图书馆印本文献在日常流通中常被读者随手写划,以及其它污损现象是司空见惯的寻常事,针对此类事情图书馆要予以“违规处罚”,它是一种常见且行之有效的图书馆管理手段,但是这样往往会引发管理者与读者之间的矛盾冲突。而此类事情的发生对构建一个和谐、文明的图书馆学习研究环境是一个冲击。究竟如何面对这一问题,我们必须要理性思考,认真研究。

    一、图书馆读者违规及非人性化处罚方式

    1.读者违规行为

    高校图书馆读者的违规行为可以分为对图书、设备和环境的违规。对图书的违规是指对图书的盗窃、污损、遗矢、乱拿乱放和借阅超期等。对设备的违规是指对设备的偷盗损坏以及非法占有等。对环境的违规是指在图书馆内大声喧哗、抽烟、喝酒、吃零食、随地吐痰、乱扔杂物、衣冠不整。

    2.非人性化的违规处罚方式

    对读者的违规,大多数高校图书馆采取了非人性化的处理方式。处理的轻重有别,大致可以

    分为罚款、警告、公告、留校查看、劝退等。

    二、“违规处罚”的弊端

    1.图书馆不具备罚款的主体资格

    罚款是目前高校图书馆对读者违规处理采取较多的一种方式。虽然有些高校图书馆称为“图书损害赔偿费”“违约金”“图书占用滞纳金”等,但实质就是罚款。然而,《中华人民共和国行政处罚》规定,行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施,也可以在其法定权限内委托符合相关条件的组织实施行政处罚。可见罚款的主体是行政机关,并不是所有组织与个人都具有罚款的权利。图书馆是一个属于法人或非法人的公益性机构,不是法律授权的行政执法单位。因此,无权对读者实施罚款。

    2.读者违规处罚的矛盾

    高校图书馆的读者都是在校学生,没有经济来源,采取罚款的方式将加重学生的经济负担,导致有些学生为了避免罚款而不再阅读图书馆的书籍,有些学生为了平衡罚款的损失而走上偷盗他人财产的犯罪道路。

    3.“违规处罚”不利于图书馆的和谐建设

    “违规处罚”中的“过期罚款”,其出发点是为了促进文献资料正常有续流通,更好的为读者服务。但有些读者对此并不了解,误以为图书馆“过期罚款”是图书馆创收的一种手段,是一种变相的营利行为,将其罚款作为图书馆职工的福利。其实图书馆的罚款全都上缴了学校财务。由于这种“过期罚款”引起读者的不满情绪,甚至演变成了读者与图书馆工作人员发生矛盾冲突的导火索,这严重影响了图书馆与读者的关系,影响了图书馆和谐环境的建设。“违规处罚”严重影响了图书馆在读者心中的形象。罚款抹黑了图书馆的形象,玷污了图书馆为师生服务、为教学服务、为科研服务、为培养人才服务的宗旨。

    三、应对读者违规的措施——人性化的管理方式

    为了保障图书馆正常运行,保护绝大多数读者的全体利益,避免违规处罚带来的弊端,图书馆必须要采取人性化的管理方式,杜绝违规现象的发生。

    1.深化读者教育是核心

    (1)加强新生入馆教育,对新生读者除了讲解如何充分利用图书馆外,还应重点让其知晓图书馆的各项管理规定,知道如何做一个文明读者,让读者明白图书馆是公共学习场所,是教育教学基地,是国有财产。利用宣传橱窗、校报、图书馆网页等方式,积极开展读者的道德风尚教育,培养大学生正确的世界观、人生观、价值观,塑造文明读者形象。

    (2)扩大宣传力度。通过宣传树立图书馆的形象。定期举办读者座谈会,成立“读书协会”“读书社”等,建立图书馆与读者之间交流的渠道,扩大图书馆的知名度。在读者中形成爱读书的风气和热爱图书馆的意识,引导读者进行自我教育,从而规范其行为。

    (3)邀请专家、学者举办“读书成才”报告会,用先进典型来感染、塑造读者,促使其树立正确的读书观、求知观,形成良好的道德风范。

    (4)定期或不定期的举办“违规读者学习班”。对违规读者采取人性化的处理方式并不意味着违规将不了了之,而应当引导其做一个文明读者。

    (5)在图书馆内张贴文明标语,提醒读者,强化读者的文明意识。文明标语要定期更换,不要成为可有可无的摆设。

    (6)充分利用反面教材教育读者。将读者撕毁、涂抹的优秀图书、期刊等,通过图片或者实物方式进行集中展览,激发广大读者对不文明行为的深恶痛绝,并教育读者从我做起。

    2.提高员工素质是前提

    人性化处理违规读者,需要图书馆工作人员能够公正,明辩是非,能够为人师表感染读者,能够有过硬的工作能力使违规防患于未然,所以员工素质是读者违规人性化处理的前提。

    工作人员在为读者服务中应体现丰富的知识和道德,礼貌素养,周到热情,用自身的业务素质和文明素养感染学生,赢得读者的尊敬,得到他们的理解与支持,从而减少违规行为的发生。

    3.增强监控能力是保证

    安装现代化监控设备,事先控制,防患于未燃。一方面起到威慑作用,使读者不敢违规;另一方面可以加强防范,发现、制止读者的违规;同时还可以作为证据,使违规读者心服口服,强化对其教育。完善图书馆的各项规章制度,依法治馆。

    4.建设和谐环境是关键

    高校图书馆是以书育人的基地,建设和谐的环境是避免学生读者违规的关键。图书馆的和谐环境主要是自然环境和人文环境。可栽植一些室内植物,培养读者的审美情趣,解除其心理压力。图书馆是知识的殿堂,是读者汲取知识的场所。可在走廊等地方布置字画、雕塑、陶艺、壁挂等,突出书卷气,增加图书馆的人文气息,培养他们求知的欲望和务实的学风,使读者一进图书馆便能找到亲近感和归属感。

    参考文献:

    [1]仁玉珍,李姝丽.处理读者违规行为之我见[J],图书馆论坛.2008,(1).

    [2]刘兵强.高校图书馆与大学生信息素养教育[J].山西广播电视大学学报,2009,(3).

篇4

近来，一起闯黄灯被罚款的案件引发热议，浙江省嘉兴市海盐县法律工作者舒江荣因驾驶机动车辆闯黄灯被交警罚款150元，舒某随后以处罚无法律依据为由将公安机关告上法庭，成为全国首例因闯黄灯引发的行政诉讼案件 在海盐县人民法院的一审判决中，舒氏败诉2012年4月6日，嘉兴市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判。

一、“黄灯”的性质

“闯黄灯”存在这么多的问题，确实需要有一个能够统一的、既合法又合理的司法解释和执法标准。笔者认为，解决这一问题首要任务还是要弄清“闯黄灯”行为的本质属性。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条明确规定，交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。红灯和绿灯的交通信号属性非常明确，没有歧义。但“黄灯”的交通信号属性又是什么呢？从“警示”的本义看，它是一种“警告，启示”，既不是“禁止”，又不是“准许”，那么，它警告什么？又启示什么呢？它警告的应该是：提醒人们“红灯”马上亮起，通行路口要更加警觉和重视；它启示的应该是：（1）要根据车速和路程长度，做到谨慎、安全，到路口时能在停止线前停下来而不会闯过红灯；（2）如果距路口较近，车速较快，来不及刹车的，适当减速，谨慎、安全通过停车线；（3）通过路口的，对左右两边的行车状况要高度警觉。所以，“黄灯”既然不是禁止，当然可以通过，只是要提醒人们，要小心谨慎、安全的通过。

二、“抢黄灯”行为应如何界定

弄清楚了“闯黄灯”行为的本质属性。我们还应当解释一下“抢黄灯”的问题。开车的人都知道，城市街道一般时速限制都是60公里或40公里，按时速40公里计算，每秒行驶路程11米多，而且有一个惯性冲力，如果看到转换为黄灯时，马上采取急刹车：一是容易刹车延迟及惯性作用，冲过停车线，这时候，行也不是，停也不是，客观上妨碍了道路的畅通；二是急刹快、制动性强，但由于道路不是一辆车行驶，后面还会跟着车辆，如果后面的车做不到与前面的车一样急刹快、制动性强，而是以正常的点刹、慢刹等措施予以减速处理，就更容易造成追尾。所以，所谓的“抢黄灯”其实不是“抢”，而根据距离、车速判断是不是可以通过的问题，能通过就不叫“抢”，不能通过就是“闯红灯”了，绝大多数人当然不会拿自己的钱和车甚至生命开玩笑。

该案审判长陈启清说，现有道路交通安全法体系下，“闯黄灯”系违法行为，其理由有三点：首先，该项规定实际上意味着黄灯亮时，驾驶人的通行权受到限制，如按此理解，违背了该法条语意体系上的内在逻辑，使得黄灯与绿灯意义雷同，更违背了《道路交通安全法》的立法目的。

其次，《道路交通安全法》第三十八条第一款第二项中，省略掉黄灯亮时，禁止车辆通行的字样，直接规定黄灯亮时，已越过停止线的车辆可继续通行，言简意赅，更加符合立法语言的要求。

最后，黄灯作为绿灯充分放行之后向红灯的过渡，其设置的目的应当是黄灯转换红灯的时间，使得在绿灯放行过程中正常驶入交叉口、但还没有通过的车辆，能够迅速安全通过，清空交叉口滞留的车辆，为交叉方向的绿灯放行做好准备。因此，出于安全驾驶目的，黄灯亮时，只有已经越过停止线的车辆可以继续通行，除此之外的车辆不得继续通行。

该案中，争论焦点在于黄灯亮时，未越过停止线的车辆是否能够同越过停止线的车辆一样享有通行权。很明显，法官和当事人做了相反的解释，但是根据学界的观点，从逻辑推断原则出发，大部分还是倾向于肯定当事人的通行权。也就是说，黄灯亮时，只是起到《道路交通安全法》中的赋予其的警示作用，不能作为处罚依据。

三、“交通信号灯”属于何种行政行为

交通信号灯，从行政法的角度而言，属于具体行政行为，对行政相对人的权利义务产生影响。红灯表示禁止通行，属于课以义务的行政行为，相对人违反该义务将承担不利的法律后果。绿灯表示准许通行，属于免除义务的行政行为。黄灯表示“警示”。对于该含义的解释有三：

其一，并非课以义务的行政行为。“警示”意味着提示。黄灯亮时提示将要出现红灯，司机可以行驶，但是不能违反即将到来的红灯，不能影响道路通行。在此，黄灯类似于绿灯，违反黄灯并不构成违法，也不承担法律责任。

其二，是课以义务的行政行为。“警示”意味着警告。黄灯亮时警告马上出现红灯，车辆不能再通行，必须减速至停车线，即使到达停车线速度比较快也必须紧急刹车。在此，黄灯类似于红灯，违反黄灯构成违法，需要承担相应的法律责任。

综上所述，笔者认为，车辆闯黄灯有一定危险，所以要“警示”，但却并非非法行为，从法理上判定，不应受到行政处罚。

参考文献：

[1]张刘涛等.全国首例闯黄灯案终审宣判[N].东方早报，2012年4月7日第6版.

篇5

国际上普遍使用的法律术语就是商业秘密（Trade-secret），英国的格瑞额勋爵是最早提及这一术语的，将其描述为：“一种非公有知识的东西、非公共财产就是商业秘密。”[1]现今社会，各国对于商业秘密的定义则主要统一见于《TRIPS协议》第39条第2款对“未披露过的信息”的界定。

“商业秘密”这个名词对于我国而言可以说是比较晚提出的，对于商业秘密的保护则更加滞后了。我国立法上最早提出商业秘密概念的是1991年的《民事诉讼法》，而在此后《反不当竞争法》中才正式的给予了明确的定义：是指一切公众不知悉的，且含有实用价值、经济价值，同时其权利人对其采取了相应的保密措施的技术信息、经营信息就是商业秘密。其中技术信息是指非专利技术成果、技术诀窍等在产品的生产、制作过程中所需的技术信息；经营信息是指程序、情报等与经营销售有关的信息。

由于起步较晚，疏于防范，在商业秘密保护这条路上，我国许多知名的企业因泄露了商业机密而濒临破产，或因商业秘密侵权纠纷而大伤元气，因商业秘密造成严重后果的事例可以说是屡见不鲜。没有对企业自身拥有的技术秘密进行严密的保护，将可能直接导致企业丧失竞争优势而直接走向灭亡。

同行业的竞争对手当然也深知商业秘密对于企业的重要性，挖空心思窃取商业秘密或挖走企业的核心技术人员的情况时刻可能发生。如何全面、持久、有效地保护企业的商业秘密成为企业关注的焦点。

谈了这么多，究竟什么是企业的商业秘密？侵犯商业秘密应承担什么法律责任？如何更好的维护自身的商业秘密呢？笔者将一一陈述。

一、商业秘密的构成要件

（一）秘密性。秘密性应当理解为具备不为普遍知悉和并非容易获得两个具体条件。商业秘密的核心特征就是秘密性。

（二）保密性。商业秘密所具有的本质属性之一就是保密性，其保障了商业秘密的存在。权利人在对相关的保密措施进行使用时，应当符合有效性、可识别性、适当性标准。即该秘密不采取不正当手段无法取得；权利人采取明示的方式，使相对人能够意识到该信息是需要保密的信息；未经权利人许可，取得信息存在一定难度。

笔者曾参与一个涉及企业商业秘密的侵权纠纷案的处理，该案中商业秘密的认定成为诉争的焦点。尽管该案中，原告方已经在诉讼前取得了工商行政部门对被告方作出的行政处罚决定书，但是原告方未能充分的证明其所谓的“自有技术”是商业秘密，也未能了解已经以专利形式或者公开发表的文集形式被公开了的技术已不再属于商业秘密，因此，导致原告方相对被动而不得不与被告最终协商解决。

【案情】某公司诉刘某、某公司侵害技术秘密案

被告刘某原系原告公司员工，曾担任副总经理一职。任职期间有接触原告公司技术信息的条件。原告公司认为其掌握的设备生产技术为专有技术，是其商业秘密。被告刘某离职后，自行设立某公司，并与原告原有的客户订立了多份设备定作合同，且使用的图纸与原告的图纸均类似。原告遂向工商行政部门举报被告刘某及某公司，认为被告侵犯商业秘密。工商行政部门亦作出《行政处罚决定书》，认为原告的技术图纸等资料上的内容为原告的商业秘密，被告构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为，并对被告进行了行政处罚。此后，原告发现被告仍在生产相关类似设备，无奈，诉至法院，要求被告停止侵权，赔偿损失。

该案的被告来所委托本人作为律师。初接触时，律师发现仅分析初步证据而言对被告已经相当不利，已有行政工商部门的《行政处罚决定书》将被告的侵权事实予以认定，并认定被告使用的图纸等材料中均载有原告公司的专有技术，是原告的商业秘密；同时，工商行政部门将被告所有对外订立的合同及相关图纸等材料予以没收，且被告在工商行政部门处理过程中已经做出了相对不利陈述，导致原告主张的赔偿数额亦有较为充分的证据。

但是，通过与被告本人的深入沟通，查阅相关法律法规，尤其是最高院、江苏省高院及无锡中院对于商业秘密案件的审判纪要，本人发现，其实本案作为被告而言还是有很多的辩驳之处。

首先，原告的诉请中上未明确其拥有的商业秘密点，即商业秘密的具体内容。而根据《省高院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第五条规定：权利人应当在举证期限内明确商业秘密的具体内容。因此，书面申请法院要求原告明确其商业秘密点。

其次，鉴于本案涉及的商业秘密的技术性相对比较专业，为了更好的研究和搜索相关的信息，保证有充分的调查取证时间，采取了一个诉讼技巧（即提出管辖权异议及上诉程序），为被告争取到了近两个月的时间。在此期间，对原告主张的商业秘密进行相关专利的索引，并查找到一些专业书籍及公开发行的刊物，充分了解到原告所主张的专有技术并非是“不为他人所知悉”，而是早已在他国有了专利的申请，国内的期刊中也有诸多介绍，已成为公开的技术，不具有秘密性。

再次，本案正式进入庭审程序期间，再针对原告认为系商业秘密点的方面进行分析，提出该技术秘密已经被申请的专利、公开的刊物等进行了披露，已不具有秘密性，从而导致原告不得不就其主张的观点进行进一步举证，即申请法院对是否构成商业秘密进行鉴定。

面对高额的鉴定费用以及是否构成商业秘密的不确定性，原告最终选择了与被告进行调解，从而了结了本案。

在该案的过程中，律师不仅利用了被告自身的专业技术知识为被告进行了维权，也在审理案件的程序及技巧上为被告争取了时间，为更好的抗辩打下了夯实的理论基础和法律基础。

上述案例充分告知广大企业家，在人民法院审理商业秘密侵权纠纷案中，商业秘密的构成不是企业自身认为的，也不是工商行政部门的处罚决定可以认定的，是需要进一步举证甚至是鉴定的。而企业自有的技术是否构成商业秘密，才是维权的前提。因此，企业家在自有技术是否构成商业秘密的问题上不能认为是理所当然，而应当在专业技术领域进行相关的索引、调查，查找有无相关专利或者是否已在公知领域被披露，只有将这些问题充分研究透彻之后，才应该考虑如何防控商业秘密被侵权的问题。

二、侵犯商业秘密的法律责任

侵犯商业秘密应从刑事责任、行政责任、民事责任三个方面承担责任。

（一）侵害商业秘密应承担的刑事法律责任

《刑法》第二百一十九条规定，以下行为对商业秘密产生了侵犯需要承担相应的刑事责任。即造成商业秘密的权利人损失巨大，则判处其拘役、处三年以下有期徒刑，同时对其罚金进行单处、并处；后果严重的行为，将处三年―七年有期徒刑，另外还要并处罚金。

（二）侵害商业秘密应承担的行政法律责任

《反不正当竞争法》第二十五条规定：“违反本法第十条规定对商业秘密进行侵犯，其违法行为将由监督检查部门责令停止，依照其发生的情节严重程度，处以一万元―二十万元不等的罚款。”

（三）侵犯商业秘密应承担的民事法律责任

我国《民法通则》第一百三十四条规定承担民事责任的方式主要有：赔礼道歉；消除影响；赔偿损失；恢复原状；返还财产；停止侵害；消除危险；排除妨碍等。都属于对民事责任进行承担的方式，在实际使用时可以单独、共同使用。

从企业的角度来看，商业秘密若是被侵犯了，大多数企业会要求索求经济赔偿。经济补偿方式中较为常见的就是赔偿损失，要求依据法律规定的标准，商业秘密侵权人补偿权利人的损失。那么损害赔偿的标准应如何界定呢？

《反不正当竞争法》第二十条明确规定，造成商业秘密权利人承受损害的，应当对相应的损害赔偿责任进行承担；若是出现难以计算被侵害的经营者的损失的情况，在侵权期间侵权人因侵权所获得的利润即为赔偿额。

三、企业商业秘密的法律风险防控

商业秘密的重要性已越来越被企业家所重视，更多的企业家希望能像可口可乐公司一样保护自身的专有技术或秘密配方，让其专有技术百年甚至千年的流传下去又不被同行所知悉。那么，现代企业应如何做好商业秘密方面的法律风险防控呢？

笔者认为，企业必须从内部保护和外部保护两方面进行商业秘密的保护。

（一）企业内部自我保护

1.企业内部制度的保障

企业的规章制度是企业的根本大法，是能够制约企业内部行为的准则。将商业秘密条款纳入企业规章制度，为商业秘密保护再次增加了一层保护膜。同时，与员工签订保密合同和竞业限制合同，将保密事宜制度化并完善化。

2.提高企业内部员工商业秘密的保护意识

（1）增强企业员工的主人翁意识，通过宣传使员工明确保护企业的商业秘密就是保护企业的利益，就是保护自己的利益，因为企业的利益与员工的利益是一体的，不可分割的，两者是“一荣俱荣、一损俱损”的关系。

（2）将内部员工分成不同的层次，各层次知悉的商业秘密应各不相同，需要保密的范围也各自不同。

（3）对于企业内部的技术核心人员，应将其掌握的技术秘密点尽量分散，防止一个员工将所有技术秘密点全部掌握，导致失去一个员工则丧失了全部的商业秘密。

3.提高企业自身各项事务可能涉及商业秘密时的保护

（1）与任何第三方交往过程中，可能涉及商业秘密的，均应尽可能的加强保护。尤其应在法律文本上签订关于保密的相关协议，确保不被第三方将商业秘密透露给他人。

（2）对外的研讨、交流、参展等过程中，严格防止核心技术的公开。针对媒体的采访等情况，注意措辞及展示的内容，防止无意中将技术秘密公开。

（二）外部联手保护

1.与专业人士联手进行商业秘密的保护。专业的法律顾问可以在法律上帮助企业更好的维权，专业的知识专家可以在技术上给予企业专业的指导，这些专业人员都是企业的专业智囊团。