法律责任的种类范文

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篇1

二、“四边形对角线法则”模型

已知有甲、乙两种遗传病，且按照自由组合定律独立遗传，若子代中不患甲病概率为A（甲病正常概率为A），则患甲病概率为D；若子代中不患乙病概率为B（乙病正常概率为B），则患乙病概率为C，如下图：

在上图四边形ABCD中：

边AB表示：子代正常概率A・B

边DC表示：子代同时患两种病概率为D・C

对角线AC表示：子代只患乙病概率A・C

对角线BD表示：子代只患甲病概率B・D

对角线AC+BD表示：子代患一种病概率A・C+B・D

三、例题解析

例1.白化病为常染色体隐性遗传病，受基因A，a控制，色盲为伴X染色体隐性遗传病，致病基因为b，设一对夫妇基因型为AaXX和AaXY，求该夫妇所生的男孩中：（1）只患一种病的概率；（2）患两种病的概率；（3）正常的概率。

解析：（1）求出四边形四个顶点的数值

按照基因的分离规律可知，由亲代Aa×Aa子代男孩不患白化病概率为3/4，患白化病的概率为1/4；由亲代XX×XY子代男孩不患色盲概率为1/2，患色盲的概率为1/2，所以四边形ABCD四个顶点的数值分别为A=3/4，B=1/2，C=1/4，D=1/2。

（2）构建“四边形及其对角线”

（3）按“四边形对角线法则”计算

所生的男孩中患一种病的概率：对角线乘积相加=（3/4）×（1/2）+（1/4）×（1/2）=1/2

所生的男孩中患两种病的概率：（1/4）×（1/2）=1/8

所生的男孩正常的概率：（3/4）×（1/2）=3/8

答案：该夫妇所生男孩中只患一种病的概率为1/2，患两种病的概率为1/8，正常的概率为3/8。

例2.下图为患甲病（显性基因为A，隐性基因为a）和乙病（显性基因为B，隐性基因为b）两种遗传病系谱图，Ⅱ1不含乙病致病基因，问：Ⅲ1和Ⅲ4婚配后，子代只患一种病的概

据Ⅱ、Ⅱ患甲病，而Ⅱ、Ⅱ的女儿Ⅲ正常，可判断甲病为常染色体显性遗传。

据Ⅱ、Ⅱ不患乙病，而Ⅲ患乙病，故乙病为隐性遗传病，又因为Ⅱ不含乙病致病基因，所以乙病为伴X染色体隐性遗传病。

（2）求出Ⅲ和Ⅲ基因型

因为Ⅲ不患甲病，故Ⅲ的甲病基因型为aa；因为Ⅲ患乙病，所以Ⅲ的乙病基因型为XY，所以Ⅱ和Ⅱ的乙病基因型为XY和XX，Ⅲ的乙病基因型为1/2XX或1/2XX。综合上面两方面分析可知：

因为Ⅱ、Ⅱ患甲病，而Ⅲ不患甲病，所以Ⅱ、Ⅱ的甲病基因型均为Aa，由上图可知Ⅲ的甲病基因型为1/3AA或2/3Aa；因为Ⅲ不患乙病，所以Ⅲ的乙病基因型为XY。综合上面两方面可知：

据基因型aa×（1/3AA，2/3Aa），可求子代不患甲病概率：（2/3）×（1/2）=1/3，患甲病概率2/3，据基因型（1/2XX，1/2XX）×XY，可求子代不患乙病概率：7/8，患乙病概率（1/2）×（1/4）=1/8。

（5）按“四边形对角线法则”计算

子代只患一种病的概率：（1/3）×（1/8）+（2/3）×（7/8）=15/24=5/8

子代患两种病的概率：（2/3）×（1/8）=1/14

篇2

② 更为重要的是, 就损害赔偿关系的法律调整而言, 等价有偿原则并不意味着损害赔偿关系的调整应当以该项损害赔偿关系的前提关系是否体现了等价有偿为原则, 换言之, 并不意味着赔偿额占实际损失额的比例应当与受害人在该项损害赔偿关系的前提关系中所支付的代价占其所获得的利益的比例相一致, 而是意味着应当赔偿的数额与实际损失的金额相符即实际赔偿。正是在这个意义上, 笔者认为, 民法通则关于侵权赔偿责任的规定所体现的实际赔偿原则, 是民法通则总则所确立的等价有偿原则在侵权责任关系中适用的结果, 是等价有偿原则的具体体现。就民法调整的医患关系而言, 等价有偿原则对医疗服务关系(即医疗事故赔偿关系的前提关系)的作用在一定范围内或一定程度上受到了体现公共福利政策的公法的制约, 因而医疗服务关系在一定范围内或一定程度上可能并非完全贯彻等价有偿原则,但是,我们不能以医疗服务关系(尽管是一定范围内的)的不完全等价有偿性为由,否定实际赔偿原则在医疗事故赔偿关系中的适用。

③ 从比较法的角度看, 现代民法发展的重要趋势之一是其权利救济机能的扩张(往往是通过民事特别法或判例的形式),它不仅作用于传统的私法关系领域(商品经济关系,私人之间的关系),而且作用于带有一定公法性质的社会关系领域( 公共福利的提供和利用关系, 国家与私人之间的行政管理关系)。其重要的背景之一是人权保障范围的扩大。资本主义国家的现代民法是如此, 社会主义市场经济国家的民法更应当如此。在损害赔偿问题上,不论侵权发生在什么领域, 都应当贯彻反映等价有偿要求的实际赔偿原则(至于是否有必要在特定侵权领域设立惩罚性赔偿制度的问题另当别论)。

(5) 在支持限制医疗事故赔偿、反对适用民法通则的议论中，有种似乎与上述可能存在的对等价有偿原则的误解有关联的意见认为，在医疗事故赔偿问题上，应当贯彻权利与义务相一致的原则。也就是说, 医疗事故被害人所享有的获得赔偿的权利应当与其承担的付款义务相一致, 付款义务的大小决定了受偿权的大小; 医疗机构承担的赔偿义务应当与其收取医疗费的权利相一致, 收费权利的大小决定了赔偿义务的大小。否则, 就是违反了权利义务相一致的法律原则。依笔者之见, 这种看法也是似是而非的。

① 且不论权利与义务相一致这种表述本身是否妥当, 这种见解不是把权利义务相一致理解为权利和义务的统一性( 通常大概有几种的含义, 比如,人们在享有和行使其法律上的权利的同时,应当履行其承担的法律上的义务;不能只享有法律上的权利,不承担法律上的义务,反之亦然;在特定的法律关系中,一方当事人享有的权利就是另一方当事人所承担的义务,反之亦然 ),而是理解为人在法律上的权利和义务的对等性, 即任何人享受的法律上的权利必须和他所承担的法律上的义务相对等。这种理解显然是不恰当的。如果规定人的权利或义务的法都是以这种见解为依据的,那么其中许多的法一定是非常不合理的法。至少在大多数场合, 这种见解不符合我国现行法的实际。

② 即使在医患关系这一特定的法领域, 这种见解也存在明显的不当之处。因为按照这种见解的逻辑, 就应当彻底取消我国公共医疗服务行业所存在的非常有限的福利性或公益性, 应当彻底实行有病无钱莫进来的医疗服务政策。

③ 如果这一见解在医疗事故赔偿关系的法领域真的可以被认为是妥当的话, 那么, 如前所述,合理的赔偿标准就应当是医疗费自付率和损害赔偿率成正比,或者是福利程度与损害赔偿程度成反比。这么说来, 权利义务一致论绝非是支持适用条例赔偿规定的论据, 恰恰相反,它实际上是反对适用条例的论据。

3. 医疗机构的承受能力或偿付能力有限这一事实判断本身就是不恰当的。即使能够成立,也不应当以此为由限制医疗侵权被害人就其所受损害获得全部赔偿的权利。

(1) 医疗机构的承受能力有限这种一般性的一刀切式的事实认定,本身就是不恰当的。因为它根本不能反映现实情况的多样性:各个医疗机构的偿付能力因各自的实力和案件的具体情况而异。同一医疗机构,对于不同数额的赔偿,其偿付能力可能不同;不同的医疗机构,对于同等数额的赔偿,其各自的偿付能力也可能不同。说得再通俗一点, 对于一家实力雄厚的大医院而言,即使是一件高达百万元的赔偿,也许算不了什么; 而对于穷乡僻壤的一间连工资也发不出的合作医疗站而言,即使是一件不足千元的赔偿,也许足以使它关门倒闭。

(2) 即使医疗机构的承受能力有限这一判断在现实中的特定的某个案件中也许能够成立,但由于这一判断的对象只不过是个别事实,该事实不具有一般性或典型性或唯一性,因此该事实与所谓的医疗福利性一样,不具有立法事实的性格。所以, 该事实不应当被条例起草者在设计医疗事故赔偿的范围和标准时作为立法事实加以考虑。如果条例起草者希望医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时考虑医疗机构的偿付能力的话, 那么就应当在条例第49条第1款中就此事实因素作出规定。只有这样,条例的限制性赔偿标准在具体适用中才可能减少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明显的不公正。

(3) 即使医疗机构的偿付能力有限这一事实具有相当的普遍性,并且相当多数的医疗机构在偿付能力上的差异和相当多数的医疗事故引起的损害在量上的差异小到如此的程度,以致于条例起草者在设计统一适用的赔偿标准时,可以省去这些差异而把该事实作为立法事实加以一刀切式的考虑, 在立法政策上, 这种考虑也是极不妥当的。

① 医疗事故的被害人应当按照什么标准获得赔偿的问题，换言之,发生医疗事故的医疗机构应当按照什么标准对被害人进行赔偿的问题, 是医疗事故赔偿案件的当事人在法律上有何权利义务的问题。条例起草者在解决医疗事故当事人在损害赔偿方面的权利义务这一问题时,当然要对各种各样的损害作出政策上的评价, 确定什么样的损害应当赔偿, 什么样的损害不应当赔偿, 并在此基础上规定应当赔偿的范围和确定应当赔偿的数额计算标准, 即确定统一的赔偿请求权和赔偿义务的内容。这里的关键问题在于,在确定赔偿范围和赔偿标准,即确定求偿权和赔偿义务的内容的时候,到底应当考虑什么,不应当考虑什么,到底应当以什么为基准对某项损失是否应当作为赔偿项目,对某一程度以上的损失是否应当赔偿进行评价。依笔者之见,医疗机构的偿付能力不应当被作为评价标准或考虑因素之一。条例起草者原本应当区分应当赔偿多少和有能力赔偿多少这两个问题,不应当用赔偿义务人的偿付能力这一因素来限制被害人的赔偿请求权的范围和数额。 条例起草者的错误在于,她把应当性与可能性混为一谈,用可能性否定或限制应当性。按照条例起草者的逻辑, 我国民法通则所体现的实际赔偿原则是完全错误的,因为它根本没有考虑到侵害人的偿付能力;产品责任法、消费者权益保护法等涉及赔偿问题的民事特别法也都是错误的,因为它们也都没有考虑赔偿义务人的偿付能力;国家赔偿法则更是错误的,因为她没有考虑到国家这一公共利益的法律上的代表者的偿付能力(更严重的错误也许在于,国赔法要国家从国库中拿钱即拿属于全体人民的财产来赔偿受害的私人);至于破产法则是错过了头的,因为它甚至让资不抵债的企业关门倒闭,让工人们失业。

② 笔者不知道条例第1条所规定的“保护医疗机构的合法权益”这一立法宗旨与条例限制赔偿的规定有无关系,也不知道条例起草者在设计赔偿制度时是否意识到这一立法宗旨。不过人们从答记者问的有关论述中也许可以发现,答记者问似乎把二者联系在一起,似乎把条例限制赔偿的规定理解为保护医疗机构的合法权益.也就是说,大概在答记者问看来,较之其他侵权领域的赔偿义务人,在同等情况下医疗事故机构应当少赔, 少赔是医疗机构的合法权益; 条例之所以要赋予医疗机构这样的权益, 理由之一是医疗机构的偿付能力有限。如果笔者的这些推测属实, 如果条例起草者也是如此认为的话, 那么,不仅条例限制赔偿的规定, 而且条例所规定的“维护医疗机构的合法权益”的立法宗旨,作为立法政策都是非常不妥当的。因为这一立法宗旨的意图之一是要赋予医疗机构这一特定群体少赔的特权.从而明显地违反了平等原则.

(4) 卫生部之所以把医疗机构的偿付能力（有限）作为限制赔偿的理由之一, 当然不是仅仅为了维护医疗机构的利益。卫生部汇报表明, 她显然是想通过维护医疗机构的利益来维护广大患者的就医利益。大概在卫生部看来(支持限制赔偿政策的许多议论也一样), 如果不限制赔偿而实行实际赔偿原则, 那么医疗机构就可能会因赔偿负担过重发生运营上的困难甚至倒闭, 原本能够向广大患者提供的医疗服务就会受到严重影响。不仅如此, 医疗机构也可能将其因支付赔偿金而受到的经济损失, 通过某种方式转嫁到广大患者的头上, 加重广大患者的就医负担。

不过在笔者看来, 尽管这种顾虑本身也许有一定道理, 但采用限制赔偿的方式来回避实际赔偿所可能引起的负面后果实际上大概是行不通的。理由如下。① 限制赔偿并不是不要赔偿, 现行条例所规定的赔偿范围和标准对于许多势单力薄的医疗机构而言, 仍然是难以对应的。一旦发生损害额较高的医疗事故, 这些医疗机构就完全可能面临资不抵债的危机, 更不用说继续为广大患者继续提供原有质量的医疗服务。② 医疗事故机构大概也不会因为少赔几个钱就放弃转嫁损失的念头(如果它想转嫁的话)。所以, 现行条例的限制赔偿政策并不能回避在实际赔偿的场合所可能引起的影响广大患者就医利益的后果。按照医疗机构偿付能力有限论的逻辑, 要避免赔偿对医疗机构运营能力和对广大患者利益的负面影响, 彻底的办法是完全免除医疗机构的赔偿责任。

4． 经济发展水平(不高)这一因素也不能成为条例限制赔偿的正当理由

说我国经济发展水平不高或者说我国仍处于社会主义初级阶段,国家还不富裕, 人民生活水平在总体上还比较低, 也许谁也不会有异议。但是如果以此为由, 否定实际赔偿原则对医疗事故赔偿的适用, 说条例限制赔偿是合理的,人们也许就难以理解了。

所谓“经济发展水平(不高) ”这一判断,当然是就我国与发达国家的比较而言的。它不是关于我国国内某一地区的经济状况的判断,并不涉及国内不同地区的经济发展水平的状况。那么, 我国不同地区的经济发展水平和居民生活水平是怎样的呢? 是基本上均衡的呢? 还是存在巨大差别的呢? 毫无疑问,至少就相当一部分地区而言, 答案应当是后者。

答记者问和卫生部汇报之所以强调我国经济发展水平不高,其目的显然是想让患者们明白以下的道理。我国的经济水平还远远没有达到如此高的程度,就像发达国家那样,老百姓一般能够付得起相当高额的医疗费,其生命健康利益或生存利益具有相当高的可期待价值,其生存费用也达到了相当高的水准; 医疗机构能够赚取高额的医疗收入因而实力雄厚,在发生医疗事故的情况下有能力承担高额的赔偿费; 医疗事故的被害者可以像发达国家的医疗事故被害者那样,有可能或有“资格”获得相当高额的赔偿金。既然如此, 在我国经济水平还不高的现在和未来相当长的时期内,在医疗事故赔偿问题上,就不得不对患者群体的对医疗事故赔偿的不切实际的过大期待加以合理的限制。

关于经济发展水平和赔偿标准或人的生命健康利益在经济上的价值之间应当具有什么样的关系的问题,本文姑且不加以讨论。笔者在此只针对上述以经济发展水平为理由的赔偿限制论谈点意见。只要人们承认,在我国相当范围的不同地区,经济发展的水平存在着巨大差异。在已经相当富裕的沿海大城市和仍然极度贫穷的部分农村,不仅两地居民的生活水平(挣钱能力、生活费用、包括享受医疗服务在内的消费能力或负担能力等)、可期待平均寿命和生命健康利益的经济价值(观)存在着相当程度的差异, 而且两地医疗机构的经济实力也大都存在着相当程度的差距,就可以作出如下的论断。答记者问或条例起草者所主张的我国经济发展水平(不高)这一事实,对于证明条例限制赔偿政策的合理性而言,是不合格的,没有关联性的。因为这一事实认定仅仅是关于整个国家经济状况的判断,而条例的限制赔偿规定所适用的对象是发生在经济发展水平可能存在巨大差异的国内不同地区的医疗事故赔偿案件。基于国际比较的我国经济发展水平不高这一事实认定,显然不能用来作为解决我国这样一个不同地区经济发展水平悬殊、老百姓贫富差距巨大的国家的医疗事故赔偿标准问题的依据。

5． 四项事实根据与条例关于限制赔偿规定的实际关系•有关限制性规定存在的主要问题[59]

议论至此,有必要概观一下上述四项事实根据与条例关于赔偿的规定(第50条)的实际关系并对有关限制性规定作一简短的评论。在此先确认一点，四项事实根据中的“医疗行为的高风险性”似乎与条例关于赔偿的规定没有什么明显的关系。

(1) 条例关于赔偿项目的规定。

如前所述,条例未将患者本人因医疗事故致残丧失劳动能力而导致的收入损失和死亡而导致的收入损失作为赔偿项目（即残疾赔偿金和死亡赔偿金）加以列举。由于条例关于赔偿项目的列举是完全列举,所以条例未列举这两个项目意味着条例否定二者是应当赔偿的损失。

依笔者之见, 四项事实根据中的“医疗行业的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条大概成了否定该项损失赔偿的事实根据。

将这两项重要损失排除在赔偿范围之外，从我国民事赔偿法的现状来看，可谓条例对赔偿范围所作的重大限制。如前所述,民法通则第119条虽未列举这两项损失，但由于该条的列举是不完全列举，所以在特定案件的审理中如果确认其存在，法院就可以通过对民法通则第119条的解释将该其纳入应当赔偿的范围之内（当然，在最高法院人身损害赔偿解释于2004年5月1日起实施后，法院可以直接适用该解释中关于这两项损害赔偿的规定）。值得注意的是，在卫生部考虑修改办法之前，承认这两项赔偿的外国的和台湾的医疗侵权赔偿制度的有关情况已为我国法学界所熟知，我国的国家赔偿法也已明确作出了相关的规定。因此,卫生部当然应当知道这些情况。据此笔者推测，卫生部在修改办法起草条例时不是疏忽而是特意将二者排除在赔偿范围之外(遗憾的是,卫生部汇报中没有提及这个重要问题,答记者问对此也没有直接发表任何意见)。

条例排除对这两项损失的赔偿是完全说不通的。条例既然将非残疾患者的误工损失纳入赔偿范围,就应当将残疾患者因丧失劳动能力而导致的收入损失纳入赔偿范围，更应当将死亡患者丧失的收入利益纳入赔偿范围。承认前者而否定后二者是根本不尽情理的。

(2) 条例关于赔偿标准的规定。

① 关于误工费赔偿数额的限制(患者有固定收入的,•••对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的,按照3倍计算)、残疾生活补助费的支付标准(按照医疗事故发生地居民平均生活费计算,自残疾之月起最长赔偿30年•••)、被扶养人生活费的支付标准(按照其户籍所在地或者居住地居民最低生活保障标准计算•••)和精神损害抚慰金数额的限制(按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算,造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年)的规定,大概也与“医疗的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条考虑有关,也可能与“我国经济发展水平(不高) ”这一考虑有关。另外,关于陪护费、丧葬费、住宿费、交通费等项费用的人数限制大概也是如此。“按照医疗事故发生地……计算”之类的规定, 显然是考虑了不同地区经济发展水平不同这一因素,与四项事实根据似乎都没有关系。

② 条例关于赔偿标准的规定明显违反了实际赔偿原则。其中关于误工费数额的限制，根本否定了误工损失通常因案而异因人而异，因而不同的案件不同的被害人，误工损失大小不一，可能存在巨大的差异这一事实。既然是要解决损失的赔偿问题，那么误工损失的赔偿问题就只能由裁判机关根据损失的具体情况作出判断，预先在立法上作出一刀切式的规定是完全不合理的，更不用说是低标准的限制。条例关于赔偿标准的规定的基本特征是平均主义加低标准主义。人们难以感受到这里体现了充分救济的民事赔偿法的精神。关于精神损害抚慰金数额的限制性规定，笔者在此只想提一个问题，那就是卫生部在起草该规定时到底有没有认真考虑过医疗侵权致人伤残尤其是致人死亡所可能引起的精神损害的严重性。笔者从自己所了解的有关情况(包括笔者的医疗侵权案件)中深切感到,这种精神损害有时是非常深重的(尤其是在如下场合: 患者或患者的亲属满怀着期待和信赖将自己或自己最亲爱的人的健康或生命的命运托付给了医院和医务人员,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于医务人员单纯技术上的差错,而是由于医务人员对患者诊疗的明显的严重失职,甚至是放任不管见死不救，导致原本完全能够救治的疾病未能得到救治, 原本不应当发生的严重残疾发生了,原本可能得到或应当得到挽救的生命丧失了)。条例所规定的如此低标准的抚慰金难道能够抚慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其亲属吗?

（3）如前所述，答记者问认为，条例是不可能违反民法通则的基本精神的；卫生部汇报表示，条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故赔偿制度，笔者的疑问是，在答记者问和卫生部汇报看来，民法通则的有关基本精神或基本原则到底是什么呢？条例对赔偿所作的种种限制难道真的可以说是符合民法通则的基本精神或基本原则的吗？

6． 为了我国医疗事业的发展,在制定法上与其限制医疗事故赔偿，还不如让医疗事故的受害者同其他侵权的被害者一样有权按照实际赔偿原则获得完全的赔偿。实际赔偿制度的适用对我国医疗事业的发展所可能带来的负面影响,不应当通过限制赔偿,而应当通过其他的政策手段或制度来减轻或回避。

(1) 如前所述, 限制赔偿不是条例的目的, 而是实现条例的宗旨即保障和促进医疗事业的发展和医学科学的进步的手段。对于这一宗旨本身, 即使是要求损害赔偿的医疗事故的被害者大概也不会不赞成。问题不在于目的而在于手段. 我们应当关心这样的问题: 为了实现这一目的, 从比较政策论的观点看, 限制赔偿这一现行条例采用的手段相对于其他手段是否具有优越性,是否比较值得(即具有较好的效果成本比); 是否存在其他较为优越的手段可以用来取代限制赔偿。以下是笔者的基本看法。

① 首先必须承认, 医疗事故赔偿与医疗事业的发展可能存在两种不同意义上的关系。其一是医疗机构的财务状况因医疗事故赔偿金的支付而恶化,医疗机构的服务能力因此而下降。如果这种情况严重到一定的程度,医疗事业的发展和医疗技术的进步会受到不利的影响。其二是医疗机构的服务和管理质量,医务人员的职业责任感和诊疗水平因医疗事故赔偿而得到提高,医疗事业的发展因此而得到促进。在考察医疗事故赔偿与医疗事业的发展的关系时,不应当像答记者问和条例起草者那样,只见前者,无视后者。

② 减轻或回避医疗事故赔偿对医疗事业可能产生的不利影响的手段或方法可能有若干种,其中包括最近在我国医疗赔偿议论中成为热门话题的医疗责任保险制度(主张限制赔偿的答记者问也非常关注这一制度)。因此, 限制赔偿只不过是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干种选择方案, 政策制定者就应当利用效用成本分析, 对各种手段作出适当的评价, 选择效用较大成本较小的手段或手段的组合。

③ 比较而言, 限制赔偿是得不偿失的, 效用成本比是较差的(相对于医疗责任保险)。第一,在效用方面, 限制赔偿的效用在某种意义上是比较差的。限制赔偿的特点是医疗机构对超出限定范围和标准的损失不予赔偿,对未超出限定范围和限定标准的损失仍应赔偿。所以,限定赔偿制度只能限制医疗事故赔偿对医疗事业可能发生的不利影响。与此不同,医疗责任保险的特点是保险范围内的损失由保险机构承担赔偿,医疗机构只有在损失超出保险范围和标准的情况下,就超出部分承担赔偿责任。所以, 在发生医疗事故的情况下, 只要损失未超出保险范围,医疗机构就无须赔偿,医疗事业因此就不会受到因赔偿而带来的不利影响。当然,事情总是存在两个方面。由于限制赔偿仍属事后责任制,只要不发生医疗事故,医疗机构就不存在花钱赔偿的问题。医疗责任保险则属于事先花钱(支付保险费)回避或减少赔偿风险的制度,保险金的支付与是否真的发生医疗事故无关。支付保险金必然加重医疗机构的负担,从这个意义上讲,医疗责任保险也可能会给医疗事业带来不利影响,尤其是在保险费负担过重的情况下(这个问题在美国似乎比较严重)。不过笔者还是认为,至少在我国的现阶段,谈论医疗责任保险制度的负面作用的问题没有什么实际意义。因为我国最近才兴起的医疗责任保险, 至少在保险费率上还是相当低的(当然, 笔者不排除在对医疗事故赔偿实行实际赔偿原则的情况下,保险费率有可能上涨)[60]。第二,在成本方面, 限制赔偿的成本显然是比较高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者获得完全赔偿的权利为代价的。随着个人化的人权观念在我国社会的逐步确立,这个代价的性质就会变得更加严重。与此不同,医疗责任保险却在客观上有助于患者获得应当获得的赔偿,有助于对患者权利的充分救济(在未加入责任保险的医疗机构发生了损害额高于其偿付能力的医疗事故的情况下,患者获得赔偿的权利将得不到完全的实现)。

(2) 这里有两个值得注意的情况。① 卫生部汇报表明, 卫生部在选择限制赔偿政策时, 与其在起草办法时[61]不同,没有将我国尚未健全医疗责任保险制度这一情况作为理由。据此笔者推测, 也许在卫生部看来,　即使我国建立了比较健全的医疗责任保险制度, 医疗机构大都加入了医疗责任保险, 只要我国的医疗事业仍然具有公共福利性的事业, 我国的经济水平还不够高, 医疗机构的偿付能力仍然有限, 就仍然应当坚持实施限制赔偿这一特殊政策。② 答记者问虽然特别强调建立医疗责任保险制度对于解决医患之间在赔偿问题上的矛盾,对于兼顾患者的权益和医疗事业的发展所具有的重要意义, 但并未主张以医疗责任保险制度来取代现行的限制赔偿制度。

在笔者看来, 卫生部汇报之所以会无视医疗责任保险制度所具有的双重功能―既有助于患者权益的切实保障,又有助于减轻医疗事故赔偿对医疗机构的自身利益和服务能力的影响, 没有注意到这一制度所具有的替代（尽管未必是完全替代）限制赔偿制度的重要价值; 答记者问之所以会在论述医疗责任保险制度的意义时也没有提到该制度所具有这种替代性, 这不仅与二者所强调的限制赔偿政策的事实根据论有关, 而且可能与公共利益高于个人利益、为了公共利益可以并且应当牺牲个人利益的传统观念的影响有关。 (三) 对其他相关问题的评论

1． 关于对漫天要价和天价判决的忧虑

无论是答记者问还是卫生部汇报, 对医疗事故被害人追求金钱赔偿的欲望, 似乎都很忧虑。她们似乎担心, 如果不事先明确对医疗事故赔偿的范围和标准作出明确的限制并明确排除民法通则的适用, 患者在医疗事故案件中就会设法尽量利用实际赔偿原则漫天要价,在最高法院采用并用原则的办法时代曾经出现过的所谓天价判决就会重现。面对这种忧虑, 笔者的疑问是, 在卫生部和最高法院看来, 我国医疗事故赔偿的水准, 我国患者的生命健康利益的实际价值, 到底是合情合理的, 还是低得不尽情理的? 所谓的漫天要价和天价判决, 难道真的已经到了离谱的地步, 并有四处蔓延之势, 以至于有必要在立法上对医疗事故赔偿的范围和标准作出现行条例这样的限制, 有必要在案件审理上排除民法通则的适用 ?

2． 关于国穷则人命贱的逻辑

关于我国老百姓的生命健康利益的损害赔偿问题, 长期以来, 有一种相当流行的观点, 那就是国穷则人命贱。在这种观点看来, 中国既然是个人口众多的穷国, 既然与那些人口不多的富国存在着如此明显的天壤之别, 那么, 对中国的老百姓而言, 他们可期待的生命健康利益的价值就应当远远低于富国老百姓所能期待的价值。如果有人不顾“贫穷”这个国情, 想要提高自己个人的生命健康价值, 那就是想入非非的漫天要价, 就是无理要求, 或者就是想借医疗事故来敲竹杠发横财。在笔者看来, 国穷则人命贱的逻辑尽管在某种意义上也许是无可奈何的命中注定, 但对于我国赔偿政策的制定和我国老百姓的生命健康利益的法律保障而言却是非常有害的。作为赔偿政策的制定机关和适用机关, 应当警惕和肃清这种观点的影响, 应当从人权保障的观点出发, 反省现行的赔偿政策和裁判方针所存在的问题, 探讨新的比较好的解决赔偿问题的方策。

3． 关于羊毛出在羊身上的比喻

在支持条例的限制赔偿规定的议论中, 有个听起来似乎非常通俗易懂实际上却令人难以理解的说明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是说, 医疗事故赔偿实际上是羊毛出在羊身上, 最终还是要分摊到所有患者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中应适用条例所规定的较低赔偿标准，是可以理解的[62]。笔者的疑问是, ① 按照羊毛论的逻辑, 既然医疗侵权赔偿的最终拔毛者不是医疗机构而是广大患者, 那么, 医疗侵权赔偿制度在事实上岂不成了制裁广大患者的制度, 成了对医疗事故机构没有任何实质性的民事制裁意义的制度? 如果事实确实如此, 那么取消而不是限制医疗侵权赔偿不是更具有合理性吗? 我们有什么理由要让广大无辜的患者去当医疗事故机构的替罪羊, 为了某个特定受害者的损失而拔毛呢? 诸如消费者权益保护法和产品责任法那样的加重型或严格型的民事责任法, 由于会导致广大消费者被拔去更多的毛, 岂不都成了更不尽情理的法律? ② 羊毛论到底有多少事实根据呢? 它能够确切反映医疗损害赔偿金负担的实际状况吗? 它将医疗事故被害患者与广大患者的利益关系视为对立的关系, 这在事实上难道能够说得通吗? 羊毛论应当成为医疗事故赔偿政策的制定依据和医疗案件审理的法律适用选择的依据吗? ③ 医疗事故的被害患者会被羊毛论说服吗? 她们难道会为了其他患者的就医利益而作出自我牺牲, 心甘情愿地接受较低的赔偿标准吗? 广大患者会为了自己的就医利益而支持羊毛论吗? 她们难道会因此而放弃自己在遭遇医疗事故时请求完全赔偿的权利吗? 即便是医疗机构和医务人员, 她们会赞同羊毛论吗? 她们难道不怕一旦承认了羊毛论, 就等于承认了自己千方百计向广大患者转嫁赔偿负担, 因此必将招来社会舆论的强烈谴责吗?

4． 关于分配的公正论

答记者问所强调的双赢论也好, 卫生部汇报所主张的兼顾论也好, 都表明以公正•公平为医疗事故赔偿政策的价值取向, 反对不顾其他有关方面的利益, 只考虑对被害人的权利救济。在支持赔偿限制政策的一些文章中有一种观点叫做“分配的公正”。在这种观点看来,医疗侵权损害赔偿实质上是将医疗资源这一具有公共性的社会财富(由国家、社会和医疗机构所投入或创造的,为不特定多数患者所共享的财富)的一部分分配给医疗侵权的特定被害人个人。医疗侵权损害赔偿的范围和标准实质上就是在被害人个人和广大患者之间分配医疗资源这一社会财富的标准。赔偿范围越宽,赔偿标准越高,意味着流入被害人个人的口袋里的医疗资源就越多,为广大患者所共享的医疗资源就越少。如果将民法通则所体现的实际赔偿原则适用于医疗事故的赔偿,那么就可能会导致医疗资源在被害个人和广大患者之间的不公正的分配。条例限制赔偿就是从分配的公正这一观点出发调整医疗资源在被害个人和广大患者之间的分配关系,使其比较公正。

篇3

笔者在研究经济法责任的过程中，发现法理学界在法律责任的含义及其种类问题上存在巨大分歧。搞清楚这个问题，对于研究经济法律责任的含义及其地位，具有重要意义。

一、法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。

法律责任的含义有广义和狭义之分，广义的法律责任包括了法律义务，狭义的法律责任仅仅指违反了法律义务的后果。关于狭义的法律责任的含义，法理学界存在分歧。主要有以下几种：（1）义务说。该说认为法律责任是由于违反第一性义务而引起的第二性义务。[1]该说缺陷是不能形象地突出法律责任的本质，不能有效地将责任和义务区别开来。

（2）后果说。该说认为法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。[2]该说缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。违约行为也是违法行为。按照合同法规定，当事人要按照约定履行自己的义务，否则，就违反了合同法。该说认为“法律规定成为产生法律责任的原因，是指从表面上看，责任人并没有从事任何违法行为。也没有违反任何契约。仅仅由于出现了法律所规定的法律事实，就要承担某种赔偿责任，如产品致人损害。它可以导致民事法律责任和行政法律责任的产生。”[3]其实，法律规定导致责任的产生还是违法行为导致的。产品致人损害时，生产者或销售者要承担责任，是由于生产者或销售者违反了产品质量法规定的义务，即生产和销售的产品不能存在不合理的危险。

（3）责任说。该说认为法律责任是由违法者的违法行为所引起的，应该由违法者依法承担的责任。[4]该说缺陷是没有突出责任是违反义务的结果，也没有明确地指出责任是不利的后果。

（4）手段说。该说认为法律责任是对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责，是依法强制违法者承担的不利后果，作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段。[5]该说缺陷是用语上存在交叉和重复。违反法律上的义务关系包括了侵犯法定权利，否定性评价就是谴责，社会关系和社会秩序是相同的，都是对人与人之间关系的描述。

（5）状态说。该说认为法律责任是由于违反了法定义务及契约义务或不当行使权利（力），法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救的必为状态。[6]该说的缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。不当行使权利（权力）在有约定的情况下是违反了契约义务，在没有约定的情况下是违反了法定义务。

（6）负担说。该说认为法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家相关依法确认并强制或承受的合理的负担。[7]该说缺陷是认为法律责任只能由专门国家机关确认是不符合实践的，在义务人违反义务后就产生了责任，假如是私法责任，可以由双方当事人来协商确认。

（7）责任能力说。该说认为法律责任乃是一种对自己行为负责、辨认自己的行为、熟悉自己行为的意义、把它看作是自己的义务的能力。[8]该说缺陷是将主观责任与客观责任割裂开来了。法律责任不仅是行为人的主观心理状态和社会对其进行的价值评断,而且包括违反义务的客观要素,是主观责任与客观责任的统一。

笔者认为，上述观点虽然都存在缺陷，但都从不同的角度揭示了法律责任的本质。我们可以总结法律责任的本质为：第一，产生法律责任的前提是存在法律义务；第二，行为人没有按法律义务的规定进行行为（包括作为和不作为）；第三，行为人应当承担不利的后果；第四，行为人承担不利后果的目的是为了保护相对人的权利。据此，可以将法律责任界定为：法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。

二、法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

按照不同标准，可以对法律责任分成不同的种类。根据责任承担的内容是否涉及有财产赔偿为标准，可分为财产责任和非财产责任。这种责任划分无法明确地给义务违反人提供一个结果预期，不知在什么样的情况下会碰到什么结果，从而给义务违反人的行为提供一个运行轨道。根据承担责任的程度不同，可以分为有限责任和无限责任，这种责任划分只在分析违反民法和商法等私法的时候才有价值。根据行为主体的身份和名义不同，可以分为职务责任与个人责任。这种责任划分只在分析因人的行为而产生的责任的时候才有价值。

另外一种划分，就是民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任等。这一种划分是最重要的。它是从整个法律体系角度进行划分，能够适用所有的情况，能够从宏观上给义务违反人提供一个明确的后果预期。令人遗憾的是，这种划分是争议最多的。有两个问题需要解决。其一，这种划分的标准是什么？其二，划分出来的责任有哪些？第一种观点认为是按照违反法律的性质不同进行的划分。[9]划分为六种，它们是行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任、违宪责任五种公法责任和民事责任一种私法责任。[10]第二种观点认为是按照引起责任的行为性质不同进行的划分。[11]划分为四种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任和违宪责任。[12]第三种观点认为是按照法律责任的类型不同进行的划分。[13]第四种观点认为是按照法律部门不同进行的划分。[14]划分为三种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任。[15]第五种观点认为是按照违法的性质和危害的程度不同进行的划分。[16]划分为五种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任、经济责任（是经济法律责任的简称）和违宪责任。[17]

笔者认为这些标准都存在缺陷，不能清楚地反映责任之间的关系，对责任进行周延地划分。

第一种观点存在以下缺陷：其一，将违法行为违反的法律分成宪法、刑法、行政法、诉讼法、国家赔偿法和民法六种是不科学的，人大常委会认定的经济法和社会法难道不会被违反吗？其二，不同的责任可以是违反同样法律的行为而引起的。例如，某公安局刑警王某在执行公务中违法使用枪械导致公民李某死亡，王某的违反行政法的行为将引发导致李某死亡的国家赔偿责任和自己违法使用枪械的行政责任。其三，同样的责任可以是违反不同的法律而引起的。国家赔偿责任并不是违反国家赔偿法而引起的责任，在我国现阶段是国家的行政机关、检查机关和审判机关违反宪法、刑法、行政法、诉讼法等而引起的。其四，诉讼责任并没有自己独特的责任形式。有学者认为“民事诉讼原告不提交证据被审判机关推定为撤诉，承担撤诉责任；被告无故不到庭，则承担缺席判决的不利后果。”[18]就是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这是值得商榷的。责任虽然是不利的后果，但并不是不利的后果都是责任。原告被推定为撤诉和被告被缺席判决，即使对原告或被告不利，那只是对原告或被告自己造成了损害，而没有损害对方当事人的权利，这时原告或被告承担的不利后果并不是责任。另有学者认为“我国《行政诉讼法》中所规定的训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等法律责任形式”[19]是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这也是值得商榷的。这种规定和民事诉讼法第10章的规定是一样的，但民事诉讼法将其定性为“妨碍民事诉讼的强制措施”，而没有将其规定为法律责任。退一步讲，即使像有学者认为的那样，这些强制措施其实就是法律责任[20]，它们应当是什么性质的法律责任呢？笔者认为应当是行政责任。因为法院是审判机关，把握的是裁判权，不能主动追究行为人的责任。现行诉讼法中的规定是有缺陷的，违反了权力相互制约的原则，法院可以自己追究、自己决定和自己执行，不受其它机关制约。其五，刑事责任并不是违反刑法而应承担的责任。“刑法并不创设新的义务，不存在不履行刑法规定的法律义务的问题，从而也就根本不存在违反刑法的问题。在我国的一切法律、法规条文中，人们不可能看到诸如‘违反刑法，追究刑事责任’的条文，看到的均是因为违反其它法律‘情节严重构成犯罪的，追究刑事责任’的规定。刑法并不创立新的义务，义务规范不是刑法规范，而是其它法律的规范。”[21]因此，人们习惯上所讲的“违反刑法”是不符合刑法科学的说法。刑法上的违法性评价“是以整体的法的精神和规范为基础的，不是仅仅以刑法规范为根据的。”[22]日本学者也认为，刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，并且把刑法的这种特征称为刑法的第二次性质或刑法的第二次原则。[23]

第二种观点存在以下缺陷：其一，一个行为从不同的法律角度看，构成不同的违法行为。例如，张三故意杀害李四的行为，从民法角度看是民事违法行为，而从刑法角度看是刑事违法行为（应当是称为犯罪行为）。其二，即使是一个违法行为也可以引发多种责任。例如，某公安局的局长滥用权力，将一个指责其工作不负责任的妇女拘留了15天。该行为是一个典型的行政违法行为，该行为引发的责任是行政责任和国家赔偿责任。承担行政责任的主体是滥用权力的公安局的局长，追究行政责任的主体是有权对其进行行政处分的行政机关；而国家赔偿责任的主体是国家，追究国家赔偿责任的主体是受害的妇女。其三，违法行为的种类还是一个无法确定的问题。同样是持这个标准，不同的学者有不同的结论。沈宗灵教授认为有民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违宪行为四种[24]，而徐显明教授认为有违宪行为、民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和经济违法行为五种。[25]

第三种观点的缺陷是划分标准没有明确含义，需要作进一步地解释。

第四种观点的缺陷是：其一，法律部门的种类还是一个无法确定的问题。对于我国社会主义法律体系由几个法律部门组成，不同的学者有不同的观点。周永坤教授认为我国法律体系由宪法、民商法、行政法、资源环保法、刑法和诉讼法6个法律部门组成。[26]而李龙教授认为由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门组成。[27]其二，法律部门的划分本身并不是固定不变的，因为划分法律部门的标准并不是固定不变的。“法律部门划分的标准也是基本稳定，而不是固定不变的，随着社会关系领域的日益广泛和复杂，随着人们熟悉的不断提高，法律部门划分的标准也会有某些变化。”[28]其三，法律部门的种类和法律责任的种类并不对称。周永坤教授将法律部门划分为6个，而法律责任只有3个。李龙教授将法律部门划分为9个，而法律责任只有4个。

第五种观点和第二种观点基本一致，只是另外加了一个标准：危害的程度。笔者认为危害的程度这个标准应该废弃。因为很难判定哪种违法行为对社会危害大。我们一般认为刑事违法行为是最严重的违法，行政违法行为次之，民事违法再次之。其实，我们不能简单地作

出这样的判定。“我们谁也不能说一个违反法治原则的法律的颁行，一个专横的行政命令的对社会造成的危害会小于一个杀人犯对社会造成的危害，虽然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

笔者认为应按照责任关系的不同，将法律责任分成个体与个体之间的责任和个体与国家之间的责任。个体与个体之间的责任就是民事责任。[30]个体与国家之间的责任可以分为个体对国家承担的责任和国家对个体承担的责任。个体对国家承担的责任按照确定责任的主体不同，可以分成行政责任、刑事责任和违宪责任。行政责任[31]是由行政主体确定，刑事责任是由司法机关法院确定，违宪责任由特设的机关来确定。国家对个体承担的责任是国家赔偿责任。以上关于法律责任的划分是周延的。这样，可以将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

【注释】

[1]、[13]张文显．法理学[M]．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗灵．法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孙国华．法理学教程［M］．北京：中国人民大学出版社，1994．509．

[5]、[19]赵震江、付子堂．现代法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理学——全球视野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]刘作翔、龚向和．法律责任的概念分析［J］．法学，1997，10．

[9]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．

[10]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．

[11]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．

[12]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．126．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理学——全球视野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．

[16]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．

[17]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1984．278．

[18]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．

[20]李颂银．论诉讼法上的法律责任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李颂银．从法律责任角度重新熟悉法学基本理论问题八议［J］．现代法学，1999．5．

[22]张智辉．刑事责任通论［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陈兴良．刑事法评论（l）［M］．北京：中国人民大学出版社，1997．139．

[25]徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．

[27]、[28]李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社和中国社会科学出版社，2003．372．

[29]葛洪义．法理学教程［M］．中国法制出版社，2000．281．

[30]国家也可以承担个体责任。当然，有学者反对。参见童之伟．再论法理学的更新［J］法学研究，1999．2．

第二种观点存在以下缺陷：其一，一个行为从不同的法律角度看，构成不同的违法行为。例如，张三故意杀害李四的行为，从民法角度看是民事违法行为，而从刑法角度看是刑事违法行为（应当是称为犯罪行为）。其二，即使是一个违法行为也可以引发多种责任。例如，某公安局的局长滥用权力，将一个指责其工作不负责任的妇女拘留了15天。该行为是一个典型的行政违法行为，该行为引发的责任是行政责任和国家赔偿责任。承担行政责任的主体是滥用权力的公安局的局长，追究行政责任的主体是有权对其进行行政处分的行政机关；而国家赔偿责任的主体是国家，追究国家赔偿责任的主体是受害的妇女。其三，违法行为的种类还是一个无法确定的问题。同样是持这个标准，不同的学者有不同的结论。沈宗灵教授认为有民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违宪行为四种[24]，而徐显明教授认为有违宪行为、民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和经济违法行为五种。[25]

第三种观点的缺陷是划分标准没有明确含义，需要作进一步地解释。

第四种观点的缺陷是：其一，法律部门的种类还是一个无法确定的问题。对于我国社会主义法律体系由几个法律部门组成，不同的学者有不同的观点。周永坤教授认为我国法律体系由宪法、民商法、行政法、资源环保法、刑法和诉讼法6个法律部门组成。[26]而李龙教授认为由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门组成。[27]其二，法律部门的划分本身并不是固定不变的，因为划分法律部门的标准并不是固定不变的。“法律部门划分的标准也是基本稳定，而不是固定不变的，随着社会关系领域的日益广泛和复杂，随着人们熟悉的不断提高，法律部门划分的标准也会有某些变化。”[28]其三，法律部门的种类和法律责任的种类并不对称。周永坤教授将法律部门划分为6个，而法律责任只有3个。李龙教授将法律部门划分为9个，而法律责任只有4个。

第五种观点和第二种观点基本一致，只是另外加了一个标准：危害的程度。笔者认为危害的程度这个标准应该废弃。因为很难判定哪种违法行为对社会危害大。我们一般认为刑事违法行为是最严重的违法，行政违法行为次之，民事违法再次之。其实，我们不能简单地作

出这样的判定。“我们谁也不能说一个违反法治原则的法律的颁行，一个专横的行政命令的对社会造成的危害会小于一个杀人犯对社会造成的危害，虽然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

笔者认为应按照责任关系的不同，将法律责任分成个体与个体之间的责任和个体与国家之间的责任。个体与个体之间的责任就是民事责任。[30]个体与国家之间的责任可以分为个体对国家承担的责任和国家对个体承担的责任。个体对国家承担的责任按照确定责任的主体不同，可以分成行政责任、刑事责任和违宪责任。行政责任[31]是由行政主体确定，刑事责任是由司法机关法院确定，违宪责任由特设的机关来确定。国家对个体承担的责任是国家赔偿责任。以上关于法律责任的划分是周延的。这样，可以将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

【注释】

[1]、[13]张文显．法理学[M]．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗灵．法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孙国华．法理学教程［M］．北京：中国人民大学出版社，1994．509．

[5]、[19]赵震江、付子堂．现代法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理学——全球视野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]刘作翔、龚向和．法律责任的概念分析［J］．法学，1997，10．

[9]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．

[10]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．

[11]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．

[12]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．126．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理学——全球视野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．

[16]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．

[17]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1984．278．

[18]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．

[20]李颂银．论诉讼法上的法律责任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李颂银．从法律责任角度重新熟悉法学基本理论问题八议［J］．现代法学，1999．5．

[22]张智辉．刑事责任通论［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陈兴良．刑事法评论（l）［M］．北京：中国人民大学出版社，1997．139．

[25]徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．

篇4

律师执业刑事法律责任，有的人称为律师的刑事法律责任，他认为：律师的刑事法律责任，是指律师在执业活动中，因其行为触犯了刑法的有关规定而应当受到的刑制裁。刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种。也有的人称为律师和律师事务所刑事法律责任，他认为：律师和律师事务所刑事法律责任是指律师或律师事务所在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。称为律师的刑事法律责任者与称为律师和律师事务所刑事法律责任者，其相同之处都认为刑事法律责任之发生与执业活动有关，都是在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。其不同之处在于二者对律师执业刑事法律责任的范围出现分歧：前者认为律师执业刑事法律责任仅指律师个人的刑事法律责任；后者认为律师执业刑事法律责任不仅包括律师个人的刑事法律责任，而且包括律师事务所的刑事法律责任，也就是同时包括自然人犯罪和单位犯罪在内。但是，新《律师法》只有在第49条规定了律师个人的刑事法律责任，而没有任何一条有规定律师事务所的刑事法律责任。所以，依照新《律师法》的规定，笔者所称的律师执业刑事法律责任应当是指律师个人的刑事法律责任。

一、律师执业刑事法律责任的概念及其特征

律师执业刑事法律责任，也就是律师个人的刑事法律责任，是指律师在执业过程中，实施了犯罪行为给社会造成危害，触犯了刑律，依法应当受到刑罚处罚的法律后果。但对于律师执业刑事法律责任的特征，却有不同的观点：有的认为“律师刑事责任基本特征表现为：责任的主体为律师；责任的前提是与律师执业活动有关的犯罪行为；责任具有明显的背职性。由于律师所扮演的特殊的社会角色，在法律现实中所取得的不可或缺的地位，因而对从事这一行业的人进行特殊的法律规制无疑是必要的，其违反法律所设定的义务就应当承担相应的法律责任，如果进而触犯刑律的，由其承担相应的刑事责任也就是题中应有之义。”也有的认为律师刑事法律责任之属性是律师“职业行为触犯了相应之刑事法律规范。虽然刑事责任主体是特殊的，但刑事法律规范却并不一定特殊，即相应之刑事法律规范并不一定专门为律师而设定，诸如律师行贿、介绍贿赂、泄露国家秘密等等。我国刑法第306条所规定之辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，《加拿大刑法典》第331条规定之受托律师盗窃罪等，是较例外的情况。在大多数国家，律师之大部分刑事责任都是普通规范而非特殊规范”笔者认为，律师刑事责任之构成特征应具备如下几个：（1）犯罪主体的特殊性。即犯罪主体是特殊主体，仅限于执业律师，而不包括哪些没有取得律师执业证书，而以律师名义从事法律服务业务的“黑律师”；（2）犯罪客体的复杂性。律师之犯罪行为一般指向其执业的相对人，如司法人员、当事人、证人等，其侵犯的客体比较复杂。一方面，其相关的犯罪行为直接侵犯了具体的社会关系，如律师行贿侵犯了司法机关的廉洁性，另一方面，律师之犯罪行为在一定程度上侵害了律师职业的公信性，贬损了律师职业的社会形象；（3）犯罪与执业的相关性。有人认为“关于律师的刑事责任，要注意律师的犯罪行为是否与其执业活动有关，即要区分律师个人犯罪和律师职务犯罪。从个人角度来看，律师对其自身的与执业活动无关的犯罪行为承担刑事责任，属于一般主体刑事责任，与律师刑事法律责任无关；从职务角度来看，如果律师在执业过程中，利用职务之便实施犯罪行为，构成律师的职务犯罪，则属于律师的刑事责任。律师的刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种，律师只有在其行为达到严重危害社会的程度、触犯了刑法、并且应当受刑罚处罚时，才负刑事责任。”也就是说，律师之犯罪行为如果与执业无相关性，则属于公民之犯罪。

篇5

学者们之所以对经济法责任问题寄予“高度关注”，那是因为人们往往把法律责任方式同具体的法律部门划分相联系，似乎没有独立的法律责任形态的法律部门就不是一个“独立”的法律部门，经济法的“生死存亡”取决于经济法是否有自己独立的法律责任形态,经济法领域是否存在法律责任问题？一时间这些都成为困绕法学界的“难题”，正确的阐释经济法责任问题“刻不容缓”。关于论述“经济法责任”问题的观点大致有以下两类具有代表性的观点：

（一）一种观点认为经济法不具有自己独立的法律责任形态。他们认为经济法的法律责任形态只不过是民事责任（或者经济责任）、行政责任和刑事责任的简单综合而已。此类看法在许多经济法教材中都有体现，难以一一列举。

（二）另一种观点则认为经济法具有自己独立的法律责任形态。他们认为“在研究经济法的责任问题时，需要关注不同层面的‘责任的客观性’问题，这也许在传统的部门法领域并不成为问题，但在经济法领域却是必须先予回答的问题。而要深入研究经济法的责任理论，就必须超越传统的责任理论，看到以部门法理论为基础所形成的传统责任理论的局限性和不足，从而发现经济法责任是如何被‘吞并’到传统责任形式之中的，这样，才能从历史和现实出发，从现时的立法和法的未来发展出发，从部门法理论的一定合理性出发，兼顾传统部门法理论和传统责任理论的局限性与合理性，从中抽取出独特的经济法责任理论。”

自从经济法现象产生以来，便面临着这样一个问题：“经济法是不是一个‘独立’的法律部门？”因为基于传统法律部门划分理论（包括以调整对象为唯一标准和以调整对象为主要标准、以调整方法为辅助标准两类），经济法若要成为一个“独立”的法律部门，就必须具有特定的调整对象和特定的调整方法（学界一般都将调整方法理解为法律责任方式）。至此，人们多以这样的法律部门划分标准来论证经济法的地位问题。即试图按照传统法律部门理论去寻找经济法特定的调整对象和调整方法，“误区”也便由此而产生。即在论证经济法具有特定的调整对象的同时，也在努力寻求独立的经济法责任方式。“时至今日，以经济法缺乏独特的法律责任形式来否定经济法，或者相反，以经济法有不同于传统法律部门的责任形式来证明经济法是一个法律部门的风气仍盛，不免对经济法构成贬损。”经济法作为新兴的法律部门，应当有着区别于传统法律部门的研究方法，传统法律部门的“权利—义务—责任”的研究方法究竟在多大程度上适用于经济法的研究以及研究经济法独立的法律责任承担方式在多大程度上还具有理论意义和现实意义？这都是值得商榷的。有鉴于此，本文拟基于对传统法律部门划分理论的“突破”，在既有研究的基础上，尝试着对经济法责任与经济法略做论述，以期为现代中国的社会主义市场经济法制建设贡献“微薄之力”，并求教于法学同仁。

二、从传统法律部门划分理论谈起

传统法律部门划分理论的形成大致经历了两个阶段。

第一个阶段是以法律调整的对象作为划分法律部门的标准，这是年，阿尔扎诺夫首先提出的，第二个阶段则是将法律的调整对象和调整方法结合起来作为划分法律部门的标准，这是由苏联法学家勃拉图西提出的。“!"’(年至!"’’年苏联因拟制全苏民法典而进行关于民法对象的讨论，接着于年开展关于法体系的第二次大讨论，得出几乎一致公认的观点，即：必须将法律调整的社会关系的内容（即法律调整的对象）和法律调整的方法相结合或者统一起来，作为法律部门划分的标准或依据。这就是我国法学界迄今无保留接纳的一种经典性学说。至此，传统法律部门划分理论“大功告成”。其深深地影响着我国法学基础理论的研究。这种理论在我国诸多的法学教材中都可以看出其“痕迹”。即要么认为以法律调整对象为唯一标准划分法律部门，要么认为以法律调整对象和调整方法相结合为标准划分法律部门。

我国的经济法学者为了论证经济法的地位问题，大多是以传统法律部门划分理论为依据去论证经济法的调整对象和调整方法。先看一下调整对象，调整对象也就是法律调整的社会关系的内容，学界对此有着不同的表述，简单列举几例如下：杨紫煊教授认为“经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系等四个方面”；史际春教授认为“经济法的调整的对象包括经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系等三类”；李昌麒教授则认为“笼统的讲，经济法的调整对象是国家需要干预的社会经济关系。具体的讲，包括市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控关系和社会分配调控关系”。对此至今仍无统一的认识。如此这般，以一个不确定的概念来作为划分法律部门的标准很难让人信服。所以，以调整对象作为标准来划分法律部门已不具有合理性，应当予以摈弃。当然，对于调整对象更深层次的研究，限于本文的体系安排，在此不作详细论述。再看调整方法，学界对其的论述相对较少，关于调整方法是否只能理解为法律责任的承担方式？调整方法到底包含那些具体内容？如何给调整方法下定义？都没有一个确定的答案。也正因如此，便引发了笔者试着去“探寻”另一个问题：法律调整方法与法律责任方式、经济法责任方式的关系。可见，调整方法也是一个相对模糊的概念，而传统法律部门划分理论正是以这两个含糊不清的概念为“基石”去划分部门法的，超越传统法律部门划分理论，对传统法律部门理论进行“突破性的修正”，迫在眉睫。这对于研究经济法责任与经济法具有至关重要的意义。

三、法律调整方法与法律责任方式、经济法责任方式

（一）法律调整方法与法律责任方式诠释

在以上的论述中笔者曾提到，学界一般都将法律调整方法等同于法律责任方式，并将其作为划分法律部门的重要依据，即以法律是否具有独特的法律责任方式来论证其是否是一个独立的法律部门。对此学者也有解释：“划分法律部门，还需将法律规范的调整方法作为划分标准。如可将凡属以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门，将以承担民事责任方式的法律规范划分为民法法律部门，等等”。顺理成章的是，经济法并无自己独特的法律责任方式，因此，许多人认为它不是一个“独立”的法律部门。

法律调整方法与法律责任方式是否为同一概念？我们可以看一下法理学上对法律调整方法的定义，即：“它是作用于一定社会关系的特殊法律手段和方法的总和，大体包括以下几方面的内容：确定权利义务的方式、方法，权利和义务的确定性程度和权利主体的自主性程度，法律事实的选择，法律关系主体的地位和性质，保障权利的手段和途径等。”。由此可见，法律责任方式只是其诸多内容之一。如果以法律调整方法作为法律部门划分标准的话，也不能简单地以责任方式作出判断。据此我们可以得出这样一个简单的结论：法律调整方法包含法律责任方式，法律责任方式只是法律调整方法的具体内容之一。

（二）经济法责任方式解析

在进行以下论述之前，我们有必要对文中所使用的“法律责任形态”，“法律责任方式”和“法律责任形式”作出简单区分，以免引起读者不必要的“疑惑”。一般的讲，“法律责任形态”是对法律责任问题的一种笼统的叫法，可以说，任何一个法的门类都有自己的“法律责任形态”。不仅民法、刑法和行政法有，经济法、劳动法、环境资源保护法、卫生法、土地法等新兴法的门类也有。它应当包括法律责任方式、法律责任形式、法律责任对象等一系列内容。而“法律责任方式”应当“包括法律责任对象和责任形式两方面。法律责任对象有生命、身体、自由、财产、名誉等；责任形式是指对责任对象所采取的制裁方法，如赔偿、恢复原状、赔礼道歉、警告、开除、拘役、有期徒刑、无期徒刑等。”在理清上述三个概念之后，我们再进一步探讨经济法责任方式。

同样，经济法责任方式也包括经济法责任对象和责任形式两个方面的内容。其具体内容也只能和上述法律责任对象和形式的内容相一致。因为法律责任方式的种类是有限的，它们也已被业已存在的法的门类所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，但随着社会经济和法制的发展，被“挖掘”出的新的责任方式，经济法同样可以采用。关于这些新型责任方式，下文将有论述，在此不作展开。也就是说，经济法是否有自己独立的法律责任形态，并不影响其成为一个法律部门，既然是“法律部门”，当然也就是“独立”部门，不“独立”又何以能成为部门。

综上所述，经济法责任主要是采用民事责任、行政责任和刑事责任三大责任方式综合适用的，它是对这三种责任方式的综合化和系统化，但也不排除一些新型调整手段在经济法领域的适用，诸如程序的、褒奖的、社会性的等等。除了传统的法律调整手段外，经济法还采用公私法融合之新型调整手段。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段），另有一种新型的法律调整手段，学者迄今未予足够重视并作科学概括，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，并包括专业调控以及专业约束和制裁。

毋庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段对于经济法都是可以采用的，它们是当代社会经济和法治之新的发展，尤为公私法融合之各种新型法的门类所采用。不仅经济法可以采用，其他新型的法律部门诸如劳动法、环境资源保护法、卫生法、土地法等都可以采用。总之，经济法是否具有独特的法律责任承担方式，并不影响其成为一个“独立”的法律部门，这也正是我们的观点之所在。

四、我国社会主义市场经济下的经济法

自从经济法现象产生以来，对于经济法的地位之争从未停止过，由此而导致的以独立的法律责任方式来划分法律部门的“观念”深深地影响着中国的法学界，以至于人们时常感叹经济法的“不充实”，这里所指的“不充实”是指经济法没有自己独立的法律责任方式。这些“观念”来源于对传统法律部门划分理论的机械性理解（有学者称此种观点为“机械唯物主义法律观”，并对其进行了批判。他们总是基于传统法律部门划分理论来研究经济法，没有看到经济法对传统法律部门理论的创新和突破，也就更没有用“与时俱进”的眼光去看待改革开放以来的经济法现象。有学者正确的指出：“经济法是经济社会化和法律对经济关系的调整日趋精细化和专业化的必然结果，它将公法和私法的手段融为一体，是现代市场经济社会中不可或缺的一个法律部门。”

“应当看到，资本主义国家的学者并不抱残守缺，他们根据形势的变化，适当的认可公、私法的渗透融合，在理论上把经济法的出现解释为是资本主义社会趋于成熟和国家与市民社会，与经济之间的藩篱逐渐消失并合为一体的结果。”我国的学者应当在参考和借鉴西方资本主义国家学说的基础上，从实践出发去认可经济法的出现。可以肯定的是，经济法作为一种学说或者理念，已经深入人心，并逐渐为人们所认识，否定经济法的学说也逐渐被人们所摈弃。既然肯定了经济法的存在，就得肯定它是一个独立的法律部门，而不要管其是否具有独特的法律责任方式。法律责任方式是各个部门法通用的，不能因为民事责任、行政责任和刑事责任是民法、行政法和刑法特有的，所以经济法就不能采用。应当肯定的是，以责任方式来划分法律部门已没有“市场”了，承认经济法的存在以及承认其是一个独立的法律部门已是“大势所趋”。

时代呼唤新的理念、新的观念，经济法现象的出现便是其中之一。中国的社会主义市场经济需要经济法律制度的发展和完善，并应将其作为调整社会主义市场经济的基本法，这对于我国的社会主义市场经济来说，是不可或缺和不可替代的。

五、简单结论