债务加入的法律依据范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的13篇债务加入的法律依据范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

境外不少国家和地区的金融资产证券化法律普遍肯定了特殊目的公司的运作规则，并且在法律中就其某些特殊的安排做了专门性的规定，排除了一般法律对特殊目的公司运作的制约。基本操作如下：

第一，设立特殊目的公司。特殊目的公司的设立就是为了处置某些特定化的不良资产。这种公司的设立，在境外通常均需要依据专门的法律来设立。这意味着如果商业银行要处置不良资产，不能自己直接投资成立特殊目的公司。

第二，银行通过内部程序，将一部分不良资产特定化，然后出售给特殊目的公司。

二、我国商业银行运作特殊目的公司处置不良资产的制度局限

商业银行通过特殊目的公司来处置不良资产，目前存在如下几方面的制度局限：

（一）特殊目的公司的设立缺乏法律依据。境外资产证券法制的实践表明，特殊目的公司通常是专门针对“资产证券化”而设立的公司，其目的单一而特殊，并且通常在计划完成以后，就应给予解散。有的法规还明确要求，特殊目的公司经营资产证券化业务应以单一资产证券化计划为限。可见，此种公司的设立目前还无法依照我国有关公司法律的规定来运作。

（二）商业银行直接投资和设立特殊目的公司面临强制性法律的制约。从目前国内一些商业银行的设计来看，都试图借助自己投资或者参与投资特殊目的公司来处置不良资产，这种设计显然与现有法律相抵触。除非有权威性法律文件的变通，否则要获得监管当局的特批是很困难的。

（三）商业银行出售贷款的合法、有效性问题。运用特殊目的公司处置不良资产，其核心问题是“真实出售”特定化的银行不良资产给特殊目的公司。商业银行能否出售贷款给特殊目的公司，是一个法律空白问题。2002年人民银行批准民生银行首家开展信贷资产转让业务，突破信贷资产无法流动的壁垒，为资产证券化的操作打开了第一道闸门。对于国有商业银行能否出售不良贷款，迄今缺乏明确法律依据，这势必影响到商业银行出售贷款的合法性和有效性。

（四）贷款的出售与不良贷款债务人的通知问题。贷款的出售，还涉及到是否需要通知不良贷款债务人的问题。我国1999年颁布的《合同法》第八十条第一款则采用了“通知转让”原则，该法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”按照此要求，银行一一通知数以万计贷款者在操作上有一定的困难。

（五）特殊目的公司发行证券的问题。特殊目的公司发行证券与我国现行《公司法》的有关规定有一定的冲突。

（六）贷款资产证券化中普通债权资产能否作为担保物缺乏法律依据。特殊目的公司设立后，在证券化的阶段中，特殊目的公司需要用不良贷款资产来支撑证券化及其发行，特殊目的公司通常是以银行不良贷款资产来支撑和担保发行证券，这里存在“普通贷款资产”能否作为担保物的问题。我国《担保法》及其司法解释所确立的各种可以作为抵押物或者质押物、质押权利的列举中，均没有将一般债权列入，势必制约当事人约定新型担保物权的合法性、有效性。

（七）法律缺乏对证券投资者权益保护的适当机制。由于特殊目的公司往往是在特定大股东的控制之下设立的，在境外往往是发起人作为单一股东持股的，这就可能出现控制股东滥用控制权的现象。我国法律对于控制股东的信义义务缺乏明确规定，这对于成功构建特殊目的公司极为不利。

三、克服现行法制制约特殊目的公司运作的几点建议

对现行法制的局限性，要发挥特殊目的公司在处置银行不良资产中的积极作用，需注意如下几点：

第一，监管当局应鼓励和支持推动商业银行在现行法制的架构中尝试新的不良资产处置方式方法。商业银行不良资产的处置问题将是我国金融秩序稳定，金融机构健康发展的根本性问题。对于受法律所制约的方式方法，应该慎重对待；对于受到监管规章局限的新方法，则可考虑通过修改监管规章来促成这些方法的运用。

篇2

连带责任是中国民事立法中一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系中当事人的法律责任，有效地保障责权人的合法权益。连带责任一般来源于当事人约定或法律规定，包括民法通则、合同法、担保法等法律法规都有分布。但实际上，法学界对连带责任的相关研究进行得很少，所以在遇到相关纠纷的时候，人们往往只注意到了当事人约定的连带责任，而法定连带责任经常被忽略。因此，为了更好地保障合同当事人的合法权益，深入研究法定连带责任领域相当有必要，本文仅针对合同法中的法定连带责任展开探讨。

1.我国现行合同法中关于连带责任的条款

我国1999年颁布的合同法虽未对多数人之债作出一般性规定，但是依然在其中的五项法条（第90、267、272、313、409条）中明确规定连带责任的适用情形。

1.1合同法第90条

合同法第90条是关于当事人订立合同后合并或者分立的规定，其中对连带责任的承担问题做出了明确规定，其具体内容为：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”从该条款中可以看出企业无论是吸收合并还是新设合并，合并后的法人依然应履行合并之前相应的合同义务，并不存在合并后的附加连带责任。而在企业法人分立中所引起的债权债务关系，合同法却明确规定了分立后的各法人应承担合同连带责任。合同法此条规定不仅保护了合同债权人的利益，也为在债权纠纷中界定企业分立后各分立法人的责任提供了法律依据，可以说是很好地维护了各分立法人的利益。

1.2合同法第267条和第409条

合同法第267条是规定共同承揽人责任问题的条款，其具体内容为：“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”其中所说的共同承揽是指两个和以上的承揽人共同完成承揽工作，承揽合同的签订可以是共同承揽人选出的其中之一出面与定作人签订合同，也可以是共同承揽人一起出面与定作人签订合同，主要根据承揽人之间的约定。该条款中规定的连带责任的承担可以理解为如果承揽人之间没有关于连带责任问题的约定，则各承揽人应按照法律规定承担相应的连带责任，若承揽人之间有约定可以由承揽人之一或部分以及全部承揽人承担相应连带责任。合同法第409条和第267条具有一定的相似性，是关于共同委托责任的规定，具体内容为：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。”此条款和第267条都属于共同合同关系，另外条款中虽未明确说明当事人是否有约定的情况，但实际中如果当事人有约定仍应按照约定进行责任的承担。其中所说的共同委托是指委托人委托两个及以上受托人办事并不是指两个及以上委托人委托一个受托人办事。以上两条条款都规定了共同合同时有关责任的承担，保障了定作人和委托人的合法权益。

1.3合同法第272条第二款和合同法第313条

合同法第272条是关于建筑工程发包、承包与分包之间的责任关系。其中第二款规定：“总承包人或者勘察人、设计人、施工人在经发包人同意后可以将自己的部分工作交给第三方完成，总承包人或者勘察人、设计人、施工人和第三方对发包方承担连带责任。”其中需要注意的是分包是在得到发包人同意之后才可进行，并且不同于转包，转包是指承包人将自己的工作全部转让给第三方承包，这种行为在法律上是不允许的。合同法第313条是对相继运输的规定，具体内容为：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”以上两条条款中关于连带责任的规定有一个相似点：都有第三方的介入使得连带责任产生。不同点在于前者第三方的加入需要发包方的允许，而后者第三方的加入无需托运人允许。

2.合同法中法定连带责任的立法目的及其功能

连带责任就其字面意思上来看，其核心在于责任，可以看出其立法旨在明确当事人责任的界定，保障合同各当事人的合法权益。假如合同法中并未有连带责任的相关规定，那么当两个以上的人签订合同时，并且在合同有效期内出现了相关纠纷，责任的划分就没有法律依据，人人都可以推脱责任，无法保障合同当事人的合法权益。

合同法中关于连带责任的规定功能主要有：

（1）保护债权人，具体体现在如企业分立时，规定连带责任可以选择最有承担能力的分立法人清偿债务，防止部分分立法人无力承担债务，导致债权人利益受损，从而将债权人的损失降到最小。

（2）共享利益，分担风险。合同法连带责任的规定将一个债务人所享有的利益进行平均化，缩小化，把合同规定利益分给其他相关债务人共享，表面上是使某个债务人的利益变小了。但同时连带责任的规定却将债务人的大风险进行缩小化，分摊到其他相关债务人身上，使得合同纠纷时债务人有能力承担相应责任。

（3）规范合同成立行为。连带责任在合同法中的规定其实让合同签订双方在合同成立之前会多加考虑合同签订流程、相关合同人员是否规范、恰当，自己是否有能力承担相应的责任和损失，减少了合同纠纷。

结语

合同法中的连带责任规定保障了大多数人的合法权益，使得合同的签订、履行进行得更加顺利，其益处彰显了我国宪法规定的民法立法目的。但其中仍存在大量的可以质疑和不完善的地方，值得法学界学者和有关部门重视。

参考文献：

篇3

根据我国合伙企业法的相关规定，合伙企业是指合伙企业是在中华人民共和国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业有普通合伙企业和有限合伙企业两种形式。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。因此，新加入合伙企业的合伙人，其法律责任因合伙人的身份而不同。新入伙的普通合伙人根据《合伙企业法》第45条第2款的规定对入伙前合伙企业的债务承担连带责任，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。但是，尽管法律有明文规定，在司法实践中，对此方面仍有疑惑，为什么新入伙的普通合伙人要为非自身原因产生的债务承担连带责任呢？新合伙人在合伙协议中已经约定了权益、责任，为什么不能从其约定呢？下面结合合伙企业的性质，合伙企业普通合伙人、有限合伙人的责任，合伙企业与第三人的关系等方面来进行分析。

一、合伙企业的性质

1、合伙企业的人合性。合伙作为一种经营方式起源于家族经营，早在一千多年前的罗马法就已对合伙作出了规定，与其他企业形式相比起来，合伙企业最大的特点在于其人合性。人合性表现在：合伙人之间相互信任是合伙企业存在的基础，他们彼此之间有着比公司股东更为紧密的人际关系。在此基础上，合伙人共同出资、经营，同时也共享收益，共担风险。

2、责任无限连带。无限责任是指合伙人不以其出资到合伙企业中的财产份额为限 ，而应以向合伙企业出资的财产之外的其他个人的全部财产来对企业的债务承担偿还责任。连带责任是指每一个合伙人都有义务清偿合伙企业的全部债务，当合伙企业财产不足以清偿其全部债务时，各合伙人才承担连带责任。合伙人承担连带责任后，对超过其应承担部分的债务数额有权向其他合伙人追偿。例如，甲、乙、丙三人成立的合伙企业破产时，当甲、乙已无个人资产抵偿企业所欠债务时，虽然丙已依约还清应分摊的债务，但仍有义务以其个人财产为甲、乙两人清偿所欠的应分摊的合伙债务。

二、新合伙人对入伙前债务承担连带责任的不同观点

入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。对于有限合伙人，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。而对于普通合伙人的债务承担问题，各国之间尚存在一定的理论分歧，立法模式也不尽相同。总的来说，对于新入伙的合伙人，英美法系规定无须承担入伙以前合伙产生的债务，而大陆法系则要求新合伙人对入伙前合伙的债务与原合伙人一起承担连带责任。如英国《合伙法》第17条规定："新入伙的合伙人对其入伙之前产生的债务则不承担责任"；《意大利民法典》第2269条规定："新加入合伙的合伙人与其他合伙人一起对加入合伙以前的合伙债务承担责任。"

我国法学界目前也对此问题存在着两种观点。一种认为新入伙的合伙人对于入伙前的合伙债务不应承担责任，理由在于：合伙人对于合伙债务是按协议约定或按出资比例来承担的，合伙人仅对自己的债务份额承担责任，对其他合伙人无法清偿的债务承担连带责任。而入伙前的既存债务，系原合伙人的债务，由新合伙人承担原合伙人的个人债务，不符合民法上权利义务相一致的基本原则。另一种观点认为新合伙人对入伙前的债务应当承担责任，理由在于：合伙财产实际是合伙的财产担保，即合伙人要以其投入合伙的财产，作为全部债务的担保，当然也包括对原合伙债务的担保。新合伙人在入伙以前，必然要对合伙的资产进行调查，自愿入伙本身就意味着对原合伙债务的默认和接受。

三、新合伙人对入伙前债务承担连带责任的法理依据

笔者认为，在目前我国市场经济体制尚不完善的情况下，《合伙企业法》第45条第2款"入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任"的规定是符合我国国情的，能最大限度地保障第三人的利益，强化合伙人的风险意识。其法理依据是：

1、合伙企业的人合性

为了保证合伙人之前的紧密联系、相互信任，新合伙人在入伙前必然要对合伙企业经营情况进行必要的考察，而且为保证新合伙人对合伙企业的了解，在订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知合伙企业的经营状况和财务状况。《合伙企业法》第44条规定，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。因此，新合伙人是在了解合伙企业现有债务并估计其潜在风险和或有债务的情况下加入合伙的，这也就意味着新入伙人同意对合伙企业的现有债务和潜在债务负责。这是民事主体对自己民事权利自主进行处分的表现。合伙财产实际上是由各合伙人共同出资形成的共同共有财产，新合伙人也成为合伙财产的共有人而享有权利，合伙企业在对外发生债务时，合伙财产及各合伙人的其他财产成为合伙债务的一般担保。自然也应对入伙前合伙企业的债务承担连带责任，这是权、责、利对等的公平体现。

2、保护善意第三人

参照《合伙企业法》第45条第1款的规定："入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定"。这也是各国合伙法关于入伙人享有权利和承担责任的一般性规定。各国合伙法大都规定，除非合伙协议另有约定，新入伙人与原合伙人一样，享有合伙事务的决定权、执行权、监督权与盈余分配权等合伙人应享有的基本权利，同时，也应履行出资、承担合伙事务、保护合伙财产、竞业禁止、分担亏损等义务。入伙的新合伙人在合伙企业存续期间加入合伙的，对第三人而言，关于合伙企业与第三人的关系，依照合伙企业法的规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。无论入伙协议如何约定新入伙人的权利和义务，合伙企业的利害关系人都有权向原合伙人或新合伙人中的任一人主张权利。

而对于有限合伙人责任的承担问题，合伙企业法第67条也有相关规定，有限合伙人不执行合伙事务，而有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。前提是，第三人必须是善意的，即有理由相信对方为普通合伙人。

3、新合伙人与原合伙人就合伙关系的特殊约定问题

由新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任有利于维护利害关系人的利益，也有利于在合伙人之间形成一种平等的法律地位。如果可以对此前的债务不承担责任，将导致一系列的麻烦后果。譬如，原合伙人均退伙，如果新合伙人也不承担责任，那么此前的债权人将无法实现债权，一些合伙人就可以通过此种方式规避债务了。在实践中，往往有新合伙人在入伙协议中约定，其不享有入伙前对该企业的任何权益，对该企业以往的债务风险也不知晓，因此不对入伙前合伙企业的债务承担连带责任；或者如果原有的合伙人故意隐瞒入伙前的债务情况，原合伙人应当向新合伙人承担违约责任和赔偿责任，尽管有这样的内部约定，但新合伙人也绝对不能以此理由对抗善意第三人。

篇4

一、引言

当前,我们的国家正处于一个变革的时代,社会各方面都在经历迅速而深刻的变迁。在这一过程中,法制现代化的运动也发展得如火如荼,税收法律无疑是其中新生的引人注目的亮点。在市场经济与法治已经深入人心、我国加入WTO的背景下,对我国现代税法的构建,必然使我们关注西方及周围发达国家的税法理论与实践。税法作为国家征税之法及纳税人权利保护之法,在现代民主法治国家中居于举足轻重的地位,而税收债法则是税法的核心,是税法的基本理念、价值和原则最直接的体现。我国现行的有关税法学的着作、论文,包括立法实践中所持有的观点基本上仍是传统的权力关系说的观点,其立论基点,体系建构以及研究路径和思维模式仍基本上属于权力关系说范畴。这些理论和观点已经不能很好的满足我国加入WTO的现实需要。在我国入世以后,随着民主、税收法治等先进理念的普及和深入,纳税人的权利意识迅速萌发,比以往任何时候都要强烈。因此,引进世界先进的税法理论,以平等、公正、理性来改造税收法律,创建具有中国特色的税收债法已成为摆在我们面前的紧迫任务。

自从1919年德国首次在其《租税通则》中提出“税收之债”的概念以来,税收债法的理论和实践在世界各国得以展开和发展,以日本、法国、意大利、瑞士、美国和英国为代表,后期的国家如韩国、新加坡以及我国的台湾和香港、澳门等地区,也都逐渐接受税收之债的理论,并指导税收法治实践,且逐渐形成各具特色的税收债法制度。但是我国大陆税法学界,目前关于税收债法的研究着重在基础理论研究阶段,虽然通过部分学者的不懈努力,税法学界已经从整体上接受了税收之债的理念和精神,但理论界对这些立法动态的学理探索尚十分不够,税收债法制度在我国也还没有真正完全建立。

关于税收法律关系性质的争论首先是一个理论上的问题,其次,也是最为重要的是实践上的问题。当一个理论不能够为实践所验证,为实践所适用的话,那么这个理论的价值就值得商榷了。有关税收债务关系理论的实践意义,日本学者的认识存在明显的分歧。金子宏教授认为,如果将税收法律关系性质的理论原封不动地纳入法律解释的层面,往往都会带来各种结论上的误导,因此,债权债务关系说不适合直接用于解决具体问题。[1] 北野弘久则认为,立足于债务关系说的理论来构造具体的实践性问题,对维护纳税者的人权具有重大的意义,因此,在研究税收立法以及税法解释、适用的基本方法中,是否立足于债务关系说分析租税法律关系的性质,是目前最具有现实意义的问题。[2] 而村井正虽然也认为债务关系说与权力关系说的争论仅具有原理上的意义,但同时又觉得,在一些具体问题的解决方式上,其背后常常隐藏着某种理论的支持。因此,税收法律关系的性质虽然不能直接导出法律解释层面的结论,但其对法律实践的间接影响还是客观存在的。[3]

事实上,选择权力关系说或者选择债务关系说,甚至选择折中的二元并立说,对税收立法、适用和解释的指导意义是会明显不同的。因此税收债务关系说的确立不仅仅是一个理论问题,同时也是一个法律实践问题。[4] 也就是说,税收债务关系说除了在理论上为税法学创造了发展的空间,在实践上也可以为现实中的具体问题提供思路和答案。

二、“税收债务关系理论”与纳税人权利保护——以税收返还请求权为例

在国家与人民的关系中, 国家有时可能是弱小的, 但在国家与人民中的某一成员的关系中, 国家始终是处于强大地位的。在面对掌握着巨大权力的国家时, 无论多么强大的个人都会显得渺小, 个人无论如何是无法和国家相抗衡的。在现代民主法制社会, 个人维护自己权利的最好武器就是法律, 因为法律在国家权力之上, 当个人权利遭到国家权力的侵害时, 个人可以请求法律予以保护。当然, 这里所说的法律是现代民主法治国家中的法律, 也是体现人民、个人与国家法律地位平等的基本理念和原则的法律。在税法领域, 体现人民、个人与国家法律地位平等的法律是税收债法, 而体现和维护国家权力的法律则是以“ 权力关系”说为指导原则的传统税法。传统税法以国家权力为本位, 特别强调国家的征税权, 而忽视对纳税人权利的保障, 甚至根本就没有意识到纳税人享有权利。在“ 税收债务关系说”之下, 国家和纳税人是债权人和债务人的关系, 其法律地位和法律人格是平等的, 国家所享有的仅仅是请求纳税人为一定行为, 而不能直接支配纳税人的财产和对纳税人的人身予以强制。在税收债务法律关系之下, 国家和纳税人均享有一定的权利, 也均承担一定的义务。也就是说, 它们均是权利主体。同时也是义务主体, 这样,就改变了传统税法学所认为的纳税人仅仅是义务主体, 而不是权利主体的观点,把纳税人视为权利主体, 且是与国家具有同等法律地位的主体, 那么, 税收债法将对纳税人与国家的权利同等保护。显然, 在“ 税收债务关系说”之下, 纳税人所享有的权利更丰富、更充实, 也更具有保障性, 更具有实现的可能性。[5] 以民法上的不当得利之债为理论基础产生的税收返还请求权,就是将税收债务关系理论应用于纳税人权利保护的例子。

税收返还是与税收缴纳相对应的现象。当纳税人缺乏法律原因而缴纳税收,或超出法律的标准而多缴税款时,税收返还就成为必然的要求。例如,我国《税收征收管理法》第51条规定:“纳税人超过应纳税额缴纳的税款,税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还;涉及从国库中退库的,依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”如果法律原因嗣后消灭,并溯及影响到已经缴纳的税收,也会产生税收返还的问题。除国家对纳税人的税收返还外,当出现溢退税款,或错退税款时,国家对纳税人也享有返还请求权。该种税收返还请求权的性质如何,其具体的发生及实现方式是什么,都依赖于我们对税收法律关系的理解。应用税收债务关系理论和税收权力关系理论分析得出的结论将在实际操作中存在很多不同。具体表现在以下几个方面:

(一)税收返还请求权的发生时间

税收返还请求权究竟是从错误缴纳税款之日起发生,还是从税务机关撤销或废弃税收核定之日起发生,或是从税务机关作出退税决定之日起发生,是关系到纳税人权利行使的重要事项。

在民法上 ,如果没有合法依据而取得利益,致他人受有损失的事实被称为不当得利。由于该项利益的取得缺少法律上的依据,且其取得系建立在他人受有损害的基础之上,依照法律规定,利益的享有人应当将该项利益返还于因此受有损害的人。这就在当事人之间发生一种以不当得利返还为内容的债权债务关系,即不当得利之债。其中,没有合法依据而取得利益的一方当事人称为受益人,负有向对方返还不当得利的债务;受有损害的一方称为受损人,享有请求受益人返还不当得利的债权。[6] 不当得利之债的发生需要具备一定的构成要件,因在现代民法上不当得利已经类型化,故其要件可分为一般要件和特别要件。一般要件为一般不当得利的共同要件,特别要件为特殊不当得利的特殊要件。[7] 不当得利的一般要件有四:(1)一方受益;(2)他方受损失;(3)一方受利益与他方受损失之间有因果关系;(4)没有合法根据。[8] 一般情形下,只要满足以上构成要件的事实发生,不当得利之债就自动产生。

当我们将税收法律关系看做公法上的债权债务关系的时候,税收返还请求权也应当以民法上的不当得利之债理论作为法理基础。那么如果税款缴纳欠缺法律原因,税收返还请求权就应当即时发生。因而税务机关作出退税决定与否并不能决定税收返还请求权的发生。但是,如果税务机关已经对纳税人的应纳税款进行核定,税收返还请求权何时发生,就会因人们对法律原因的不同理解而发生分歧,即税务机关的税款核定是否构成纳税人缴纳税款的法律依据成为争议的焦点。

如果按照税收权力关系说的理论,把税收法律关系看做是一种公权力的实现关系,强调国家的征税权,那么理所应当用行政法的一般原理来解释税收实践中的问题。因此,为了维护行政机关的公信力,行政行为一经做出就会发生拘束力。除非行政行为因重大明显的瑕疵而无效,否则即便存在违法情节,行政相对人仍然有义务加以遵守。在此情况下,行政相对人不是遵守实体法上的义务,而是遵守行政行为所确定的义务。从这个意义上看,行政行为似乎已经成为行政义务产生的法律依据。即便其在实体法上缺乏法律依据,也不妨碍其形式上的法律效力。因此,行政行为本身就已经成为一个法律原因,行政相对人按照行政行为履行义务,难以称之为无法律原因。[9]

然而,按照税收债务关系的理论,税收债务关系的发生以构成要件的实现作为前提,税务机关的行政行为只是确定税收债务关系的程序,并不足以发生创设税收债权或债务的作用。纳税人是否存在纳税义务,不能根据税收核定数加以判断,而应该根据法定的构成要件进行衡量。如果税收核定行为只是确认和宣示税收债权存在的程序,那么,它自然也不能成为判断税收返还请求权发生时间的依据。和税收请求权、责任债务请求权、附带债务请求权一样,税收返还请求权的发生也应该以满足构成要件作为前提。税收核定行为既然不能创设纳税义务,那么,自然也不能创设税收返还请求权。税收核定在被撤销之前对纳税人确实具有法律拘束力,纳税人无法对相应的税款请求返还。不过,这只是权利行使过程中的障碍和限制,并不足以证明权力不存在。[10]

因此,关于税收返还请求权的发生的时间应当认为是错误缴纳税款之日,既是说如果实体法上的纳税义务根本就不存在,纳税人在缴纳税款的同时就应该产生返还请求权。在纳税义务溯及消灭的情况下,税收返还请求权也应该自缴纳税款之日起发生。税务机关的税收核定不管效力如何,其对税收返还请求权的产生不发生影响。至于国家对纳税人的返还请求权,也应当从纳税人取得溢退或错退的税款之日起产生。这样,就可以将构成要件说贯彻到税收债务关系的全部领域,使税收实体法维持理论上的逻辑一致。[11]

(二)税收返还请求权的范围

在税收请求权关系中,除了税收主债务之外,纳税人如果不及时履行债务,可能被课征滞纳金、利息、滞报金等附带债务,其目的是督促纳税人履行义务。同时填补国家税款的损失。在税收返还请求权关系中,当国家欠缺法律理由占有纳税人资金后,纳税人同样也会发生损失,在实践中也有督促国家及时履行义务的必要。

由于我国的税收法律政策长期在权力关系说的指导下,强调国家的征税权,因此《税收征收管理法》在2001年修订之前,税收返还请求权中并没有加计利息的规定。虽然经过修订,该法第51条规定,纳税人超过应纳税额缴纳的税款,纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还。如果税务机关发现后立即退还的,则没有加计利息的规定。这种按照税务机关主动返还与纳税人申请返还来区分是否设定利息给付义务的做法,并没有充足的法理依据。也许立法机关认为,税务机关主动退款的行为应当受到嘉许,要求纳税人放弃利息情有可原,[12] 但是这明显是侵犯纳税人权利的。如果我们把税收法律关系看做是公法上的债权债务关系,进而运用民法中的不当得利之债作为税收返还请求权的法理基础,以此分析税收返还请求权的范围,得出的结论将更有利于纳税人权利的保护,也更具有法理依据。

在民法理论上,不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益,可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物所取得的利益,也可以是其他利益。不当得利返还请求权的标的范围,也就是受益人返还义务的范围,依据其受利益是否善意而不同:(1)受益人为善意时的利益返还。受益人为善意,即受益人不知情,是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形下,若受损人的损失大于受益人取得的利益,则受益人返还的利益仅以现存利益为限 [13] 。受益人受有的利益大于受损人的损失时,受益人返还的利益范围以受损人受到的损失为准。(2)受益人为恶意时的利益返还。受益人为恶意,又称受益人知情,是指受益人受有利益时知道其取得利益是没有合法根据的。于此情形下,受益人应当返还其所取得的全部利益,即使其利益已不存在,也应负责返还。若受益人所得到的利益少于受损人的损失时,受益人除返还其所得到的全部实际利益外,还须就其损失与得利的差额另加以赔偿。这实质上是受益人的返还义务与赔偿责任的结合。(3)受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还。受益人在取得利益时不知道其受领无法律上的原因,而与嗣后知道的,自其知晓之时起,成为恶意受益人。受益人于成立恶意前,仍适用关于善意受益人返还责任的规定。[14]

如果依据不当得利之债的理论来确定税收返还请求权的范围,区分受益人的善意和恶意,可以得出以下结论:当错缴或多缴税款的责任不在税务机关,而是在申报纳税的情况下,因为纳税人自己使用法律错误,或者认定事实错误。在这种情况下,不管是税务机关主动退还,还是纳税人申请退还,都可以考虑不加计利息。不过,如果是由于税务机关的原因,例如,税务机关对税款的核定发生错误,造成纳税人多缴税款,那么,不管是税务机关主动退还,还是纳税人申请退还,都应该加计利息。当税收给付的法律原因嗣后消灭,从而溯及影响税收债务的存在时,由于税收债务的发生的确具有合法性,税务机关的行政核定不具有任何瑕疵,因此,税收返还时不加计利息也是情有可原的。[15] 以上这些关于利息的思考虽然只针对纳税人,但完全可以适用于扣缴义务人、第三人退还给付的情形。

虽然国家的税收返还请求权,其原理和上述情形也是相通的。但是由于税务机关在退还多征的税款时,主动权完全掌握在自己的手中。即便纳税人或扣缴义务人等提供了虚假的信息,税务机关也负有审查的义务。因此,多退税款的责任主要在税务机关自身,其加计利息的请求自然难以成立。因而有学者主张不管是将来完善立法,还是目前的实务操作,国家请求返还多退的税款时不能加计利息。[16]

以上运用不当得利之债为法理基础确定税收返还请求权范围的方式,相较于以纳税机关主动返还与否为标准确定返还范围的方式,是更有利于纳税人权利保护的。在此情形下,纳税人可以将主动权掌握在自己手中,只要自己在申报纳税的时候谨慎小心,尽到合理的注意义务,其权利就能得到最大限度的保护。

另外,纳税人在出口退税领域享有的出口退税请求权也是一项法定的公法债权,它以国家为抽象债务人,以退税机关为具体的债务履行人。根据税收债务理论,纳税人对国家所享有的出口退税税收债权,对国家来说,因其不具有合法占有该项税款的依据,而构成不当得利之债。 国家应当根据不当得利的法律规定对企业承担出口退税债务责任。近年来,我国税务实践中出现了大量的不退税或者不能足额退税的情况,这实际上是一种违背税收之债的行为,它与民法中的契约或者我们所称的合同的主要区别仅在于主体差异性,而正是由于这种主体地位和能力上的不平衡带来了迫切需要解决的拖欠退税问题。因此,应该以税收债务说为基础,以不当得利之债为依据完善我国的出口退税制度,保护纳税人的合法权益。

三、“税收债务关系理论”与国家税收债权的实现——以税收优先权为例

“ 税收债务关系说”不仅有利于维护纳税人权利, 也可以更好地保护国家税收债权的实现。一般来说, 在国家与人民的关系中, 国家总是强大的一方, 但也不尽然。国家正因为其强大, 在特定情况下也可能变得十分弱小。因为国家所面对的是广大的纳税人, 要确保每个纳税人都能依法纳税是一个十分浩大的工程, 而且国家本身也是由许许多多具体的机构所组成的,国家不仅要面对广大纳税人, 同时也要面对自身的众多机构, 而诸机构也并不总是与国家保持一致, 特别是其中的工作人员腐化变质以及被部分纳税人所收买或与个别纳税人串通的可能性始终存在。另外, 国家的立法本身也难以尽善尽美, 漏洞始终是存在的, 面对众多纳税人钻法律的这些漏洞, 国家往往是无能为力的。由以上所述种种情形, 我们可以发现, 原先我们所认为的强大的国家其实也是相当弱小的, 这也是我国每年税收大量流失而国家却往往束手无策的原因之所在。面对国家的弱小, 面对大量税收的流失, 在现代社会, 唯一可行的办法就是依靠完善的法律来保护自己。对于税收债权的保护,在传统的税收权力关系说的影响下,我国主要依赖于公法保护。如:宪法通过有关税收权力、公民的纳税义务等规定,对税收给予宪法上的保护;行政法规通过税收强制措施、行政处罚等行政强制手段,对税收给予行政法上的保护;刑事法律通过对偷税罪、抗税罪等的规定,对税收给予刑事保护;诉讼法采用程序性措施,对税收给予诉讼法上的保护。公法的保护方式所体现出的特点是单务的、强制性的,在实践中已显出较大的弊端。为适应市场经济的发展和加入WTO 的需要,我国《税收征收管理法》通过具体的制度设计确认了税收的债权属性,在立法上首次确立了税收债权可以用私法的方式进行保护。并且随着经济的发展和“公法的私法化”以及纳税人权利意识的加强,用私法方式即用民事方式来保护税收越来越显得重要和突出。下面将以税收优先权为例对我国税收债权的具体的民事保护方式展开论述。

(一)我国税收优先权制度的基本内容

税收优先权是指当税收债权和其他债权同时发生时,税收债权原则上应优先于其他债权。因为这种优先权针对的是纳税人的不特定财产,所以通常将这种优先权称为“税收债权的一般优先权”[17] 。优先权制度是重要的民事法律制度,许多国家和地区的税法在民事优先权制度的基础上,都规定了税收优先权制度。我国原《税收征管法》没有确立税收优先权制度,但是在其他法律中,早已出现了有关税收优先权的法律规定。1986年12月2日颁布的《企业破产法(试行)》第37条第2款规定:“破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权。”虽然《企业破产法》仅适用于全民所有制企业,其历史局限性受到诸多批评,但该法对破产财产清偿顺序产生了广泛的影响。1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》第九章第203条、204条对企业法人被宣告破产时的有关破产财产清偿顺序的规定,与《企业破产法》相同,但适用于全民所有制企业以外的其他企业法人。上述两个法律的规定,规范的是企业财产不足清偿债务时的清偿顺序,即税收优先权被局限在企业破产清偿的范围内,而且税收仅优先于无财产担保的债权或放弃优先受偿的有财产担保债权即破产债权,其不能对抗有财产担保的债权。此外,1992年11月7日颁布的《海商法》第22条规定了船舶优先权[18] 。即船舶吨税在一般情况下优先于船舶在营运中因侵权行为而产生的财产赔偿请求、船舶留置权、船舶抵押权和一般债权。但在《商业银行法》和《保险法》中又有税收优先权的例外规定,1995年5月1日颁布的《商业银行法》第71条第2款规定在商业银行破产清算时,个人储蓄存款的本息债权优先于税收得到清偿,即税收劣于个人储蓄存款本息[19] 。同样,在《保险法》第88条第1款也规定了保险金债权优先于税收。

新《税收征管法》首次比较系统地确立了税收优先权制度。新《税收征管法》第45条第一款规定:“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。” 该条第二款规定:“纳税人欠缴税款,同时又被行政机关处以罚款、没收违法所得的,税收优先于行政罚款和没收违法所得。” 第45条确立了税收优先权的三个原则:(1)税收在一般情况下优先于无担保债权(法律另有规定的除外);(2)税收附条件地优先于担保物权;(3)税收优先于罚款、没收违法所得。根据第45条的规定,结合民法债法优先权的理论及其他法律关于税收优先权的规定,我国税收优先法律制度可以作如下界定:

第一,税收优先权主要表现在两个方面:一是在一般情况下优先于无担保债权,法律另有规定的除外,即《商业银行法》规定的个人储蓄本息金优先、《保险法》规定的保险金债权优先、《海商法》规定的工资、社会保险费用以及在船舶营运中发生的人员死亡的赔偿请求等海事请求权优先、《破产法》、《民事诉讼法》规定的清算费用和工资、劳保等债权优先;二是附条件地优先于担保物权,以税款发生时间优先为标准,即在担保物权形成之前若债务人发生欠缴税款,则税收优先于担保物权人得到受偿。

第二,根据新《税收征管法》第2条、第45条、第90条的规定,税收优先权适用于由税务机关征收的各种税收,享有优先受偿的税种广泛,并非为特别的税种而设定,具 有一般性。但海关征收的关税和代征的进口环节增值税、消费税、船舶吨税等税种不能享受税收优先权。而且税收优先权的主体并不是包括所有的征税机关,仅指税务机关,不包括海关等其他政府部门。

第三,税收优先权可以对抗非特定的权利人,包括无担保债权人、抵押人、质押人和留置人等,具有对世性。

第四,税收优先权是对非特定物即纳税人的全部财产所享有的优先受偿权,它表现出的是一般债权的优先性,这与《海商法》中船舶吨税优先权乃基于特定动产(船舶)产生的优先受偿权是有区别的。

第五,税收优先于罚款、没收违法所得。意味着当税收权利与行政权利在债权上发生冲突时,即当纳税人的财产不能同时满足两种权利要求时,税收优先于其他行政权利。因为罚没所得具有制裁当事人的性质,不以财政收入、公共利益为目的,与税收的性质有所区别,所以罚没所得应该劣于税收受偿。

(二)我国税收优先权制度存在的问题

税收优先权是税法领域的新问题,新《税收征管法》对税收优先权的规定非常原则,新《税收征管法实施细则》也未对许多急需解决的法律问题作出解释,使得税收优先权的行使与实现在实践中面临许多问题,给实际操作带来诸多困难。其主要问题有:(1)新《税收征管法》关于税收优先权的规定与《民事诉讼法》、《破产法》的有关规定存在冲突和矛盾,造成了司法和行政执法的困惑和无所适从。(2)新《税收征管法》第45条规定纳税人设定或形成的抵押权、质押权、留置权,优先于或劣后于税款受偿的标准是“税款发生时间”,因而“税款发生时间”的标准是影响税收优先权和担保物权利益的关键,但税收征管法及其细则都未对此作出界定。(3)与私法交易安全的平衡和对第三方权利的保护问题。虽然新《征管法》第45条规定税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告,同时第46条规定纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的,应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况,抵押权人、质权人可以请示税务机关提供有关的欠税情况,但是比起担保物权的公示方式,《税收征管法》在这方面的规定显然达不到保护第三方利益、维护交易安全这一要求。(4)税收优先权适用范围。对于税收优先权的适用范围,实践中碰到的主要问题在于是否包括滞纳金与罚款。新《征管法》第45条只提到税收优先权及于“税款”,而《征管法》第40条第2款规定的“税务机关采取强制执行措施时,对欠款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未交纳的滞纳金同时强制执行”,税收优先权的范围究竟有多大在实践中极易产生争议。(5)税收优先权行使的方式和途径。税收征管法只是对税收优先权做了原则性的规定,没有明确其行使程序,在实际工作中,各级税务机关行使税收优先权缺乏程序依据。如税收优先权的行使是否向法院申请为前提?如果须通过法院,应由哪一级税务机关向哪一级法院提出申请?以什么样的方式提出申请?是向民事庭、行政庭还是执行庭提出申请?这些问题使各地税务机关在实际操作中往往无所适从,使得税收优先权的行使得不到保障。(6)税收债权之间竞合时谁优先的问题。同一纳税人身上存在数个税收债权时,不同税收债权之间的清偿顺序当为如何,法律没有再作规定。

四、结束语

“ 税收债务关系说” 的上述两方面作用既是相辅相成的, 也是对立统一的。更好地保障国家税收债权的实现, 实际上也是维护最广大纳税人的利益。因为, 国家是纳税人的国家, 国家的利益也就是广大纳税人的利益, 国家的利益与纳税人的利益在根本上是一致的。更好地保障纳税人权利也是为了维护国家的利益。因为, 纳税人是国家的组成部分,纳税人的利益之总和也就是国家的利益, 把每一个纳税人的利益维护好了。国家的整体利益也就维护好了, 维护国家利益最根本的目的还是为了维护每一个纳税人的利益, 因此, 国家的利益和纳税人的权利也是统一的。当然, 二者也有相矛盾的地方, 当国家利益与纳税人权利发生冲突时, 应当以法律作为衡量的标准和尺度, 如果法律没有明确的规定, 则应诉诸于公平、正义等自然法理念予以解决。在不同时期和不同的发展阶段, 国家利益和纳税人权利, 孰轻孰重, 应当有不同的标准, 而不能笼统地说, 纳税人权利应当一概服从国家利益或国家利益应当一概服从纳税人权利。

篇5

借条和欠条均是一种债权债务的凭证，但两者之间有很大的区别。借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证，它证明双方建立了一种借款合同关系;而欠收是双方基于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据，它实际上是双方对过往经济往来的结算，仅是代表一种纯粹的债权债务关系，并不代表借款合同关系。因此借款时宜写借条，而不宜写欠条，以省去诉讼中解释欠款原因、用途的举证责任。

2、借款时双方约定的利率宜写入借条中;

实践中有不少债主误解民间借款不能收取利息，所以利息只在口头约定，而没有写进借条中。事实上，法律规定民间借款双方可在银行同期贷款利率的4倍范围内约定利息。法律依据有：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出部分不予保护。

《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款的规定。如果没有将利率写入借条中，出借人一起诉，借款人不承认双方约定，出借人的利息请求将得不到法院的支持。

3、借款时宜将还款期限写入借条中;

借款在诉讼时效内受法律保护，实践中却有很多出借人往往不知道诉讼时效的概念。理论界对借款没有约定还款期限的诉讼时效问题理解不一，有人主张适用2年诉讼时效，也有人主张适用20xx年诉讼时效。各地法院对此问题的把握也不尽相同。

因此，从债权安全回收的角度考虑，借款时宜将还款期限写入借条中，如借款人逾期不归还借款的，出借人应当在借款到期后2年内向其主张权利(包括向人民法院起诉或由借款人在催款通知书上签字确认)。

4、借款时借条宜写清出借人借款人全名;

实践上，出借人与借款人往往关系较密切，也不泛亲戚关系，借款时将日常习惯称谓写入借条，如将出借人写成张叔张兄将借款人写成阿三四妹之类等等，万一借款人逾期还款，出借人想到法院起诉借款人，往往会因债权、债务人不明确而被法院拒之门外。

5、借款时借条应表述清楚明确，没有歧义。

民间借款如何计算利率民间借款也即民间借贷，民间借贷的利率可由借贷双方自行约定，但约定利率不能超过银行同期同类贷款利率的4倍。

对利息没有约定或约定不明确的，推定为无息借款。

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若刊意见》第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

也就是说，如果利率超过银行同期同类贷款利率的4倍，属于谋取高利的范畴，超过部分法律不予保护。

借条注意事项借贷手续要全

债务人和债权人关系再好，借钱时也一定要打借条。不打借条是最大的法律风险。法院审查借贷案件时，应要求原告提供书面借条，无书面借条的，应提供必要的事实根据，没有证据的请求，将承担败诉的风险。因此，在借贷时，借款人应主动写出书面借条，出借人也应提醒对方写出借条，如遇特殊情况，当场无法定出借条的，应有第三人作证，事后补上借条。还款时还款人要注意收回借条，或共同销毁借条。如果出借人声称借条丢失或损坏，还款人应要求出借人出具收据，还款人应妥善保存收据。

1、借条要当面写,出借人要亲眼所见借款人签字,不要接受已经提前写好的,因为借款人用他人之手来签字,这个借条就失去了证明力!必须当面看着写!

2、不要写借条原因!比如因为什么原因借钱,这个与借条本身无关,如果加入就可能产生附带条件的借贷民事行为,导致借款人引用该条件进行抗辩。

篇6

宏观经济及金融市场的波动对银行经营的稳定性是至关重要的一个外在因素，一国在开放经济下宏观经济的稳定会受到来自于外部经济变化的影响，而加入WT0，则大大增强了这种影响：一是投资、贸易和服务的国际化程度大大增强，相应的金融服务和交易也会随之增大；二是就金融市场及金融交易本身而言，外资金融的加入在增加了资金供给的同时，也会对市场的稳定产生影响，而汇市、股市等金融市场波动会对宏观经济的稳定产生直接影响。

我国国民经济在改革开放以来虽实现了持续高增长，但由于经济波动较大，几次受到严重通货膨胀的冲击，这一过程中形成了巨大的银行不良资产，目前又正受到内需不足、通货紧缩的制约，经济结构不合理的矛盾也日益突出，这些都是经济持续稳定增长的制约。上述矛盾不仅缩减了货币政策等宏观经济政策的操作空间，银行监管当局事实上也面临着支持经济增长和防范化解风险的双重目标。对此，中央银行在制订和实施货币信贷政策时，应充分考虑货币政策的效力、时滞和与其它政策手段的配套能力，根据不同时期的经济增长目标，确立适当的货币政策目标，灵活运用市场化的货币政策工具，适时调节货币供应量，以确保货币政策目标的实现，维护稳定的经济增长环境，保证宏观经济的可持续发展。

二、不断完善银行风险监管的基础条件

银行监管有效的基础条件是社会的信用制度、环境以及相关的实现手段。具体包括：

(1)完善信用法律制度，尤其是信贷合同、破产、担保等方面的制度。就这一方面看，我国的信用法律制度已初步建立，立法的原则也基本体现了市场经济和国际经济惯例的要求。

(2)提高执行信用法律制度的效率。这包括是否具备一批具有职业道德和专业水平的律师、法官和具有效率的判决、执行制度等。就这一方面的现状看，执法的效率和公正性虽然已有很大改善，但受制于多种因素，特别是地方保护因素，在依法维护信用债权方面仍有较大的不确定性，特别是企业转轨过程中逃废银行债务的现象仍然比较严重。在加入WTO以后，金融法律的执行中将更多牵涉外方主体，这一方面有助于提高金融执法的效率和公正性，另一方面也会对现行的金融立法和执行制度形成挑战。对此，就要求在银行监管中应尽量运用具有规范法律依据的方法和手段，并切实在提高执行效率上下功夫。

(3)根据银行业的国际监管标准，严格对会计制度和会计信息及时披露制度的执行。和国际标准接近的最佳会计制度以及符合标准的专业人员，能使投资者、存款人和监管当局合理评价和监测银行及贷款对象的财务能力和风险状况。目前我国虽已建立起与现代会计制度相接轨的会计准则和财务制度，但问题的关键在确保这些会计准则和制度的严格性、会计信息披露的及时性和准确性，在实际执行方面仍需努力。

(4)有效防范社会支付系统的内在风险。银行承担着社会支付系统的职能，近几年来，随着计算机技术的广泛运用，相应产生了支付系统的风险，这类问题引发的风险案件在我国银行业已发生多起。对此，切实采取有效措施，运用高科技手段，建立防范支付系统内在风险体系，确保风险案件的超前抵御已刻不容缓。

(5)确保银行监管的有效性。金融运行中的资金流动决定了银行风险和其它金融风险的高度关联性。我国目前实行的是银行、证券、保险分业监管体制，这一体制是和分业经营相对应的，虽有利于明确各监管主体的事权和责任，但社会资金的流动性和趋利性是不可改变的，银行业和其它金融业的资金融通也是不可避免的，既不可能在整个金融业受到冲击时能独善其身，也不会在自身危机时不对其它金融部门产生影响，这已为金融危机史充分证明。因此就这一角度而言，为解决我国在协调不同监管主体方面面临的诸多挑战，银行监管者必须和其它金融机构监管部门建立一既分工又协作的关系，并适度惜力，减少相应的监管成本，确保银行监管的有效性。

三、强化市场机制对银行风险的约束

银行经营的约束首先来自市场而不是监管当局。银行经营的市场约束主要来自以下二个方面：一是银行存款人对其的约束，如存款挤提就是这方面的一个典型。要发挥存款人对银行经营的约束，是以银行必要而真实的信息披露为前提的。市场约束的第二方面则来自银行的投资人，既银行的股东及附属债券投资人等。因此，对照以上两个方面，强化市场机制对银行风险的约束，主要在以下几方面应有所作为。

篇7

关键词：抗辩权；代位权；撤销权；适用性

一、抗辩权

抗辩权是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。合同履行中当事人享有的抗辩权包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。

（一）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指在双务合同中的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。该权利的行使应具备以下条件：①须由同一双务合同互付债务；②须双方互付的债务已届清偿期；③合同中未约定履行的先后顺序；④对方当事人没有履行债务或未适当履行债务；⑤该权利行使只有在对方所负债务可能履行的前提下，方可行使。该权利设立的目的是鼓励合同履行，当事人想要实现根据合同取得的权利，就得先履行自己的义务，否则，对方可以以同时履行抗辩权对抗履行，其合同权利也就无法实现。

（二）后履行抗辩权

后履行抗辩权是在双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时或者履行不符合约定，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。该权利的行使应具有四个条件：①由同一双务合同产生互付的对价给付债务；②该合同需有一方当事人先履行；③在先履行的当事人未履行或不适当履行；④后履行抗辩权的行使是履行义务顺序的后一方。例如：K公司委托S公司为其加工一批价值20万元的机器配件。合同约定先由K公司支付5万元作为预付款，待交货验收合格后再支付余下的款项。S公司按时交货，K公司经验收发现质量不符合合同的约定，遂通知S公司，并拒付余款。经分析可知：K公司拒付余款合法。因为，S公司交付的货物经验收质量不合格，K公司可以据此拒绝支付余款。

（三）不安抗辩权

不安抗辩权是指在双务合同中，在后履行的当事人一方有财产状况明显恶化等情形，可能危及应先为给付一方的债权实现时，应先为给付的一方在对方未履行或提供担保前，拒绝履行自己的债务的权利。《合同法》规定了行使该抗辩权的条件是：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；严重丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”。《合同法》规定不安抗辩权，是为了保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，也可以促使对方履行义务。但是，如果当事人没有确切证据中止的，应当承担违约责任。

二、代位权

代位权是指当事人怠于行使其对第三人享有的到期债权，而损害债权人的利益时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人对第三人权利的权利。代位权成立需具备以下要件：①债权人的债权有采取保全之必要；②债务人须享有对第三人的权利；③债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权；④债务人债务履行已陷入迟延；⑤债权人的债权非专属债务人本身。代位权的行使与一般债权的行使有所不同：①代位权的行使应以债权人自己的名义进行；②代位权的行使应以债权人的债权为限；③债权人行使代位权应当通过人民法院进行；④债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。例如：A与B签订一货物买卖合同，A交付了货物，B应当履行向A支付货款的义务。另一方面C向B借款，C应当向B返还本利。如果C不还B的借款，就可能影响B向A支付货款，即所谓的“三角债”。在这种情况下，B应当积极向C追索到期的借款，以便向A支付货款。如果B怠于行使向C追索到期借款的债权，就会对A造成损害，在这种情况下，A可以请求人民法院以自己的名义向C行使债权。

三、撤销权

撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。《合同法》规定：“因债务人放弃其到期的债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，或债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成危害的，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”。撤销权成立的客观要件是：债务人客观上实施了危害债权人债权的行为：①债务人实施了法律上的处分行为；②债务人的处分是以财产为标的；③债务人的行为危及到债权的实现。撤销权成立的主观要件是：债务人和第三人具有主观上的恶意：①债务人的恶意；②第三人的恶意。只有债务人的恶意而没有第三人的恶意，撤销权成立但不能行使；只有第三人的恶意而无债务人的恶意，撤销权不能成立。该权力的行使是债权人以自己的名义，通过诉讼的方式在债权人的债权范围内进行的，并且，须自债权人知道或应当知道撤销事由存在之日起1年内行使，若债权人不知或不应知道撤销事由的存在，则须自债务人进行行为之日起5年内行使，否则，均导致撤销权的消灭。行使撤销权所产生的法律效力是：对债务人来说，被撤销的债务人行为自始无效，已经履行的应返还、赔偿，没有履行的应停止履行；对受益人来说，已受领债务人财产的，负有返还的义务，不能返还的折价赔偿；对债权人来说，行使撤销权的债权人应将行使权利所得财产加入到债务人的责任财产中，作为一般债权人的共同担保，而优先受偿的权利；行使撤销权所支出的费用可向债务人求偿。

参考文献：

篇8

抵押权优先说的理由大致如下：

其一，李龙用自己的汽车抵押贷款时和营业部订立了书面抵押合同，且到有关部门办理了动产抵押登记，因此汽车抵押合法有效。

其二，根据登记优先的原则，贷款抵押登记先于修理厂留置的发生，因此，抵押登记担保的债权应优先于因修理而形成的债权。

其三，如果认为留置权可以优先于抵押权受偿，将会使一些人钻法律的空子，以一些简易的修理阻碍抵押权的实现，导致许多规避法律行为的发生。

其四，抵押权设定后，因添附、加工、修理等与抵押物构成一体的附合物，抵押人仍得取得抵押权。

总之，在抵押权与留置权竞合时，抵押权得优先于留置权行使，即抵押权效力高于留置权效力。

本文认为，坚持抵押权优先者所提出的几个理由并不能肯定得出自己的观点。其一，固然李龙和营业部订立的汽车抵押合同合法有效，但这并不等于说修理厂留置汽车的行为是违法无效。《担保法》第82条规定，本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价，或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《担保法》第84条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，修理厂和李龙之子李铭之间订有修理合同，为加工承揽合同之一种，在李铭无力支付修理费时，修理厂对汽车的留置同样也合法有效。况且，李铭和修理厂并未事先约定修理厂不能留置该汽车，法律也无明文禁止债权人留置已设定抵押权的财产。其二，固然抵押合同订立在先，且经过了登记，但并不能简单依登记在先的原则确定抵押权的行使优于留置权的行使。因为所谓登记在先的原则只适用于抵押权与抵押权之间，而并不适用于抵押权和留置权之间，因此不能将所谓登记在先原则作为支持抵押权优先行使的理由。其三，虽然确定留置权优于抵押权的行使可能会使一些人钻法律的空子，以一些简单的修理阻碍抵押权的实现。但如果确定抵押权优于留置权行使同样有其不可克服的弊病，比如抵押人将严重损坏的大宗动产（如汽车）故意送去修理后，再由抵押权人优先受偿，同样也会严重损害修理人的合法利益，难道这不算是规避法律的行为吗？最后，所谓抵押权设定后，其效力及于因添附、加工、修理而形成的与抵押物构成一体的附合物的说法也不适合本案例。本案中因修理厂修理使汽车价值增加部分，包括劳务费和添附的新零件，在李铭不能按期支付修理费后对李铭来讲已构成不当得利，修理厂有理由要求李铭返还，只有在李铭支付了足额的修理费后，营业部抵押权的效力才及于汽车新增价值部分。

总之，抵押权优先说的理由并不足以服人，也没有充分的法律依据，因此本文更偏向于留置权优先说。下面仅就留置权优先于抵押权提出一些看法，供大家参考。

首先我们先来看一下留置权和抵押权所担保之债权的性质。抵押权所担保的债权是一般的债权利益，比如本案中的贷款本息，而留置权所担保的债权则通常具有工资或劳动报酬，甚至是共有物的性质。比如在加工承揽合同中，定做物已经加入了承揽人的劳动价值，从一定意义上说，定做物就是定做人和承揽人的共有物。承揽人从理论上讲理应有权处置共有物中属于自己所有的那部分。而定做人支付给承揽人的价款正是承揽人理应拥有的那部分的价值，该价款从本质上讲具有工资的性质，而对于劳动人的工资各国法律都是给予特别保护，使其优先支付的。比如在破产制度中，根据我国的法律，工资的支付绝对先于企业贷款的清偿。反过来说，若赋予抵押权优先于留置权的效力，这无异于由承揽人代替定做人向抵押权人承担保证责任，这显然是不合乎情理的，这样做同时也是对留置权人财产的侵犯，根本有悖于民法的公平原则。

篇9

中图分类号：D913.9 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）01-0012-01

该解释（三）第十条第一款规定了“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理”。

第二款规定了“依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”

笔者认为该条第一款的规定，即夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记与首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还部分贷款未不动产权利人的个人债务。这样的规定，首次明确了婚前个人按揭购房的权属问题。

很多人并不理解这一条款的本意，认为这样的规定并不公平，婚前并未全款购得的不动产，为什么婚后会将整个不动产作为个人财产进行分割呢？难道婚后老公成了房东，岂不是颠覆了婚前男方买房的传统，甚至导致了一些女性及其父母重新思考应该如何对待的问题。

一般人往往会将按揭购房和分期付款购房混同起来，认为既然没有支付全款购房，那么后面一起偿还贷款就应当视同一起购买房屋。

其实按揭购房，实际上是购房者支付一定比例的首付款后，通过抵押房屋向银行贷款的方式，支付购房款购得房屋的一种购房形式。在银行发放按揭款后，购房者实际上已经是向开发商支付了房屋的全款，取得了房屋的所有权，但是因为购房款的一部分系银行贷款，因此购房者又跟银行之间形成了债权债务关系。因此，婚前按揭购买房屋，实际上产生了两种法律后果：1、购房者通过支付房款取得房屋所有权，此为个人财产，是一种物权；2、购房者向银行贷款举债，此为个人债务。

买房,购房,装修论坛,房据此分析，解释(三)草案中关于不动产产权的归属和债务的承担的规定，是符合上位法的立法精神和法律规定的，不过仅仅是这样的规定，确实会让很多人产生疑问：婚后共同偿还贷款为什么不能算作对房屋的共有呢？离婚后共同偿还贷款的另一方权益怎么保护呢？最高院在此基础上，在该条的第二款进一步规定了“婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿”。前文已述，婚前按揭购房的，购房人已经取得了房屋的全部所有权，婚后夫妻双方共同还贷并不导致所有权的变更，但是按揭贷款为个人债务，非购房人一方关于婚后以夫妻共同财产进行偿还，实际上是基于夫妻婚姻关系的一种“贡献”的行为，夫妻关系结束，理应得到返还及相应的补偿。

实际上，根据之前的司法实践，类似婚前按揭购房，离婚后非购房方要求分割房产这样的事件的处理并无统一标准，有的只是判决返还婚姻存续期间共同还款的一半，有的甚至对分割请求不予支持。因此，若根据解释（三）该条款的规定，离婚后共同偿还贷款的非购房方共同偿还贷款的部分，是可以根据房屋的市场上涨和溢价价格获得相应补偿的，这样就在保证司法解释的订立公正、合法的前提下，亦解决了实体上的公平问题，其对实际的审判工作，也提供了切实可行的法律依据，杜绝了关于产权归属的不同判决的情形。

该条第二款规定“婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿”。

笔者认为，该款规定，确定补偿是合理，但不明确如何计算，是存在缺陷的：既然是司法解释那么就应该具体明确，但是由于该款并未明确是如何合理补偿的，仍然存在补偿标准不一，在实践中造成无法操作，并不能解决同案不同判的情况。目前在操作中，各法院在补偿的问题上大致有两种做法：

一种是由法官根据婚姻关系期间付款的多少和结婚时间长短，根据其经验，行使自由裁量权。

篇10

一、参与分配的几种形式

童兆洪主编的《民事强制执行新论》中，将参与分配定义为：参与分配权又称执行竞合，是指在执行程序中，经申请执行人申请，人民法院根据生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或者其他组织的全部或者主要财产查封、扣押或冻结后，申请执行人以外的其他对该同一被执行人已取得金钱债权执行依据的债权人，因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务，在被执行人的财产被执行人完毕前申请加入已开始的执行程序，并对被执行人的财产享有平均分配权的一种执行分配制度。从此概念上可以看出我国的参与分配制度是使各债权人享有法律平等保护的权利，体现法律的公正性。

目前，各国对多个债权人对同一被执行人执行的处理原则，分为优先主义、平等主义、折衷主义三种情形。

（一）优先主义（德国法主义），它是指首先对于债务人财产申请采取强制执行的债权人可以优先于后来对同一财产进行强制执行的后债权人而受到清偿满足的立法主义。现行采取优先主义的国家有大陆法系的德国和奥地利，英美法系的英国和美国。

（二）平等主义（法国法主义），指各债权人在强制执行程序中，根据债权人平等的原则，不因查封时间或申请参与分配时间先后，而使其债权有优先受偿的效力，各债权人依其债权额比例平等受偿。现行采取平等主义的国家主要有法国、意大利、日本等。平等主义原则体现了债务人的全部财产为债权人的共同担保，除个别债权人有优先权情形外，应按其债权额分配给债权人。

（三）折衷主义（瑞士法主义），在强制执行程序进行中，在某一特定时间以前申请参与分配的债权人成为一群，而某一特定时间以后申请参与分配的债权人又另外形成一群，在前一时间申请参与分配的一群债权人，优先于后一群债权人而受偿。同一群的债权人之间，则不分先后平等受偿。采取折衷主义国家和地区有瑞士和台湾地区。

二、我国的参与分配制度

参照参与分配的概念，民诉法确定债权平等原则及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）中第88条至第96条可以看出，我国的参与分配采取的是平等主义。在执行实践中我们依据《执行规定》处理参与分配问题，但许多当事人甚至有的执行人员对《执行规定》第88条没有完全理解，在这里有必要予以解释。

《执行规定》第88条规定：（1）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。（2）多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿的有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。（3）一份生效法律文书确定的金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。对此条的解释，黄金龙编注的《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》做出了解答：1、被执行人为法人的，要区分是一份法律文书还是二份以上法律文书，多份法律文书的债权均为金钱债权的财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的，适用第88条第1款的规定，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定。2、被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定；债权种类相同且均为金钱债权且无担保的，若财产足以清偿的，适用第88条第1款的规定，若财产不足以清偿的，适用第90条至第95条的规定，即向查封法院申请参与分配，也可适用第88条第3款的规定。

从此解释可以将《执行规定》第88条第1款的适用范围归纳为：（1）被执行人为法人的，多份法律文书的债权均为金钱债权，且财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的；（2）被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，若债权种类相同且均为金钱债权并无担保的，财产足以清偿。第88条第3款规定的适用范围为：（1）被执行人是法人的，法律文书为一份且债权为金钱债权；（2）被执行人是公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类相同且均为金钱债权并无担保，财产不足以清偿的。

《执行规定》第88条第1款规定了按照采取执行措施的先后顺序受偿的执行原则，按照这一原则，先采取执行措施的法院优先执行，后来要执行的法律文书必须在先执行的案件执行完毕后，对剩余部分的财产进行分配，也就是说，我们在这方面实行的是优先主义原则，但这一款只适用于足以清偿全部债务的情形。实际上，参与分配是解决被执行人财产不足以清偿全部债务的情形，那么按此规定，查封就丧失了优先权，这显然是不科学、不公正的。笔者认为，整个参与分配过程，查封应当有部分优先权，优先权应占30%左右。

三、查封优先权的法律依据

新、旧民事诉讼法第94条第4款规定：财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。从此条规定可以看出，先行查封、冻结法院在程序上有优先处理冻结或查封财产的权利。一个法院因个案查封财产是为了本法院审理的具体案件实施的，不是为其他案件，查封的目的是为了保证个案得到顺利执行，实现个案债权人的利益。禁止重复查封、冻结，实际上是禁止其他债权人对查封的财产进行分割，对此条的规定，修改后的民事诉讼法仍然没有变动，无形中肯定了查封优先的权利。

四、查封优先权更能体现公平、效率的司法理念

篇11

一、完善有关CPA的法律、法规。明确界定CPA的法律责任

1．协调法律条款之间的矛盾，完善相关的法律、法规。对于《公司法》、《刑法》与《证券法》、《注册会计师法》及《独立审计准则》之间的矛盾，CPA和CPA协会应积极主动地争取立法机构对《公司法》与《刑法》相关条款进行修订，或颁布相关司法解释确赢《注册会计师法》及《独立审计准则》为判决与CPA有关的法律诉讼的法律依据，其他法律与之冲突的应以《注册会计师法》及《独立审计准则》规定为准，使相关法律协调一致，从而避免在法律诉讼中对法律依据的分歧与争执，减少由法律依据而引起的CPA法律责任风险。完善与CPA的刑事责任与民事责任相关的法律条款，使CPA的刑事与民事责任真正做到有法可依。

2．确立独立审计准则在司法实践中的地位。独立审计准则是规范CPA审计服务手段和技术方法的质量标准，它应该成为法庭判定CPA法律责任的重要依据。但目前司法人员在审理CPA法律责任的案件时，主要依据一般的法律，对审计准则考虑较少。独审计准则应该成为我国司法界判定CPA法律责任的重要依据，即CPA严格遵循了独立审计准则，但审计在客观上与实际不符时小应承担法律责任，使之既有法律约束又有法律保障。

3．增加保护条款，免受无谓诉讼。《注册会计师法》应当将已存在于《独立审计准则》中保护CPA的条款补充进来，在法律责任方面就责任对象、责任范围和责任程序给予明确规定，以保护CPA免受无谓诉讼的骚扰。

(1)就责任对象而言，应当参照其他国家的经验，确定审计受益第三人的范围，限定CPA承担法律责任的第j人的具体对象范围。即将第三人细分为直接第三人、应预见的第j人、可预见的其他第三人。犯有普通过失的CPA只对委托人直接第三人和应预见的第三人负责：而犯有重大过失和欺诈时，应对上述所有第三人负责。

(2)就责任范围而言，当务之急是建立有关“普通过失”、“重大过失”和“欺诈”的判定标准，并从有利于我国CPA事业长远发展的角度出发，在《注册会计师法》中明确规定，CPA仅对自身的“重大过失”和“欺诈”行为对第三者承担法律责任。

(3)就责任程序而言，应该在《注册会计师法》中有明确会计责任与审计责任，强调CPA的审计责任不能替代、减轻或免除被审计单位的会计责任，然后可借浆美国司法中的“比例责任”，减轻CPA的责任程度。

4．成立独立CPA法律责任的专业鉴定委员会。随着市场经济向法制化方向的发展，民事责任及刑事责任将成为处理CPA法律责任的重要形式，但当涉及的诉讼案件专业性强时，法院将难以独立对案件做出合理鉴定。例如认定一项会计信息是虚假的，但如何界定这项会计信息的产生是故意还是过失，在对提供虚假会计信息人员量刑时，是非常重要的。因此，我国注册会计师协会可以借鉴西方经验，成立专家鉴定委员会。作为CPA法律责任的界定机构，其出具的鉴定报告应成为庭审的有力证据。

二、加强对CPA和会计事务所的管理。减少法律诉讼

1．严格遵循职业道德和专业标准的要求。CPA是否要承担法律责任，关键在于CPA是否有过失或欺诈行为。而判别CPA是否具有过失的关键在于CPA是否遵循了专业标准的要求执业。因此，保持良好的职业道德，严格遵循专业标准的要求执行业务，出具报告，对于避免法律诉讼或在已提起的法律诉讼中保护CPA是非常重要的。

2．建立、健全会计事务所质量控制制度。会计事务所不同于一般的公司、企业，质量管理是会计事务所各项管理工作的核心。如果一个会计事务所质量管理不严，很有可能因某一个人或一个部门的操作失职而导致会计事务所的信誉扫地。

3．与委托人签订业务约定书，明确双方责任。《注册会计师法》第十六条规定，CPA承办业务，会计事务所应与委托人签订委托合同(即业务约定书)。业务约定书具有法律效力，它是确定CPA和委托人责任的一个重要文件。会计事务所不论承办何种业务，都要按照业务约定书准则的要求与委托人签订约定书，这样才能在发生法律诉讼时将一切争辩减少到最低限度。

4．审慎选择被审计单位，深入了解委托人的情况，不接不能胜任的委托业务。中外CPA法律案例告诉我们，CPA欲法律诉讼，必须慎重地选择被审计单位。一是要选择正直的被审计单位。如果被审计单位对其顾客、职工、政府部门或其他方面没有正直的品格，也必然会蒙骗CPA，使CPA落人它们设定的圈套。北京中诚会计事务所就是在长城公司非法集资出现危机之时轻信长城公司谎言而被卷入的。这就要求会计事务所接受委托之前，一定要采取必要的措施对被审计单位历史情况有所了解，弄清委托的真正目的，尤其是在执行特殊目的的审计业务时更应如此。二是对陷入财务和法律困境的诉讼案，都集中在宣告破产的被审计单位。

5．提取风险基金或购买责任保险。在西方国家，投保充分的责任保险是会计事务所一项极为重要的保护措施，尽管保险不能免除可能受到的法律诉讼，但能防止或减少诉讼失败时会计事务所发生的财务损失。我国《注册会计师法》规定了会计事务所应当按规定建立职业风险基金，办理职业保险。

6．聘请熟悉CPA法律贵任的律师。会计事务所应尽可能聘请熟悉相关法规及CPA责任的律师。在执业过程中，如遇重大的法律问题，CPA应同本所的律师或外聘律师详细讨论所有潜在的危险情况并仔细考虑律师的建议。一旦发生法律诉讼，也应请有经验的律师参与诉讼。

7．建立有效的同业复核制度。同业复核首先应用在美国，1974～1975年，普华和安达信先后聘请杜罗斯会计公司对其审计质量进行检查，由此揭开了同业复核的序幕。美国同业复核制度在改善会计事务所质量控制系统方面取得了积极的效果。我国也可以考虑引入同业复核制度，对于提高CPA行业的执业质量和社会可信度，进而促进整个行业的良性发展具有重大意义。

三、法律责任体系的创新

1．建立以民事责任为主的法律责任追究模式。目前，最高人民法院下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案有关问题的通知》，正式启动了我国证券市场民事侵权责任追究制度，但是，由于缺乏相应的司法解释和实施细则，CPA要真正承担起年报审计的民事赔偿责任仍然需要在立法和司法上有新的突破。

当前亟须解决的是：(1)结合行业的特点明确相关民事诉讼的受理和裁决程序。(2)明确民事赔偿的归责及赔偿金的认定方式。可借鉴美国《私有证券诉讼改革法令》中的做法，采用“根据责任主体过错承担相应比例赔偿责任”的原则，明确CPA承担的会计信息造假的连带赔偿责任：尽快实施细则对上述问题做出具体规定。这是健全民事赔偿责任制度的关键。

2．积极推进有限责任制度向有限合伙制的转变。

篇12

市场经济下的破产法律制度，在早期是以清算型为主，它将对债权人的保护作为首要目的，破产对债务人来说即意味着倒闭清算[1]。从二十世纪六十年代起，出现了因技术革新促使企业逐渐迈向大型化的现象，当这些大型化的企业陷入破产状态的时候，如果仍然采用传统的破产清算方法进行处理，势必使那些投入了大量资金，通过巨额资产的有机组合向社会提供有价值的商品及服务的企业解体并消灭。其社会影响较经济关系相对简单的市场下企业破产清算相比，后果更加严重。随后，推行市场经济的发达国家相继修改并制定新的破产法，把设计建设以企业重整为目的的破产程序作为核心。重整制度的产生和发展是经济大型化条件下对陷入债务困境企业的处理方法，它并非游离于破产程序之外，而是现代破产法的组成部分。重整制度的使命是为了实现公平清偿债务和拯救有挽救希望企业的双重目的。例如，法国《困境企业司法重整和司法清算法》[2]第620-1条规定：“为使企业得以保护，企业的活动及就业得以维持，企业的债务得以清偿，设立司法重整程序。”[3]重整制度的建立，为困境企业的重建提供了新的处理模式，同破产清算、和解等制度相比，它具有不可替代的优势。lw881.com2006年10月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》在我国第一次建立了重整制度，是我国破产立法的一大创新。2009年，浙江省绍兴市中级人民法院受理并审结了迄今涉案标的最大的大型民营企业纵横集团“1+5”公司[4]的破产重整案件。在审理中，管理人以“纵横集团1+5公司系同一家族投资设立的数公司，实际由同一控制人控制，各关联公司人格高度混同”为由，提出合并重整的申请。法院在审理过程中遇到了许多程序、实体方面的法律问题，反映出新制定的我国《企业破产法》在重整制度设计方面仍有诸多缺憾。

一、纵横集团“1+5”公司合并重整概述

浙江纵横集团有限公司成立于1999年12月，注册资金7.1888亿元。随后其又陆续投资或合资设立绍兴纵横聚酯有限公司、浙江倍斯特化纤有限公司、浙江星河新合纤有限公司、绍兴纵横高仿真化纤有限公司、绍兴市涌金纺织有限公司等五家生产型核心子公司。受国际金融危机影响，以石油制品为原料的化纤企业纵横集团等六公司发生重大财务危机。2009年6月12日，绍兴市中级人民法院分别裁定受理纵横集团等六公司提出的破产重整申请，并指定三家律师事务所担任管理人。2009年7月28日第一次债权人会议表决通过了重整期间继续营业的决定，9月23日第二次债权人会议表决通过了六公司合并重整的决议，11月30日第三次债权人会议对重整计划草案进行表决，除普通债权组未通过外，其他表决组均通过了重整计划草案。第三次债权人会议休会后，普通债权组于12月11日再次进行了表决，最终以85%的比例通过重整计划草案。12月16日，绍兴市中级人民法院裁定批准重整计划草案。2010年5月31日重整计划执行完毕。这标志着新制定的《企业破产法》实施后国内最大的民营企业合并重整案成功审结[5]。

二、合并重整中相关法律问题的反思

（一）公司重整制度的适用范围

公司重整制度的适用范围，即何人适用重整程序的问题，是公司重整制度立法必须首要解决的问题，其意义在于确定重整申请人的资格或自我申请的有效性问题。各国在公司重整制度立法中关于适用范围的规定不尽相同，综合起来，可概况为三种类型[6]。一是限制型，即对公司重整制度的适用范围有所限制，仅适用于股份有限公司，例如英国，我国台湾地区以及日本。其目的在于防止恶意债务人以重整为手段规避破产或拖延债务履行等流弊。二是广泛型，即公司重整制度不仅适用于股份有限公司，也同样适用于其他形式的公司、合伙以及个人。美国的《联邦破产法》就规定了各种类型的主体对于破产重整的适用。三是中间型，即虽然法律规定各种主体都可适用重整制度，但也对各种主体的适用资格加以限制。例如法国的《困境企业司法重整和司法清算法》规定，重整程序适用于所有的商人、手工业者、农业经营者及私法人；但同时对其适用资格均加以限制。

根据我国《企业破产法》第二条的规定，我国的破产重整制度仅适用于企业法人。《企业破产法》起草组认为，重整历时较长，程序比较复杂，如适用于所有企业，社会成本过高，难免被滥用，损害债权人利益。[7]在司法实践中，有人认为我国公司重整制度的适用对象虽以企业法人为主，但没有对企业法人分类或区分规模，过于宽泛，这样规定难免有些过于笼统，因而进一步认为有必要对重整制度的适用范围进行限制，应限制在大型公司之内，而并非适用于较广泛的市场主体。理由是重整制度毕竟是一种特殊的法律制度，重整制度的经济价值和社会价值以及其本身的特殊性和要求，决定了其适用对象多为大型公司，尤其是股份公司。还有一些人认为，应将中小企业排除在重整程序之外。

法院在审查受理纵横集团“1+5”公司破产重整案件时，对于其是否适用破产重整程序，也存在着一定的争议，但经过分析论证，法院认为重整程序只适用于“大型公司”而不适用于“中小企业”的观点，太绝对化，有失偏颇。首先，将“大型企业”简单界定为“股份有限公司”的构想，不符合我国的国情。我国现代企业制度尚未完全成熟，国家正处于社会转型时期，国有、集体所有、私有等多种所有制并存，公司制、非公司制等组织形态各异，特别是国有独资公司的组织形式是有限责任公司而非股份有限公司，因此，无法以“股份有限公司”囊括我国“大型企业“的情形。其次，我国约有90%属于中小企业，在国民经济中占有十分重要的地位，是推动国民经济发展、构造市场经济主体、促进社会稳定和谐的基础。将众多中小企业排除在破产重整适用范围之外，在一定程度上影响市场经济的健康有序发展。再次，破产重整本身并不排斥对债务人、债权人个体利益的保护，是要在私权保护的基础上尽可能实现社会价值。实践中也不乏企业规模虽小，但有再建及发展潜力，只是因一时资金链断裂陷于财务困境的情况，对其实施重整，所费不多但效益良好。更重要的是，破产重整法并非“大型企业”的特惠法，若仅因主体的不同产生法律适用上的不平等，将有违立法原则。[8]

笔者认为，适用重整程序的企业资格，不能以该企业是“大企业”还是“中小企业”为标准，而应该从投入和产出的比例、是否值得花大力气拯救这个企业来判断。也就是说，在企业重整前必须要从经济上的价值比较进行考量，客观谨慎地衡量企业是否具有再建希望或在经济上是否具有再建价值，只有当营运价值大于清算价值时才能启动重整程序。所谓营运价值，是指公司作为营运实体的财产价值，或说是公司在持续营业状态下的价值。王卫国教授对营运价值理论做了一个形象的比喻：困境企业就好比一匹病马，对这匹马如何处理有两种选择：杀马分肉得到马肉的价值、把马医好得到活马的价值。如果马肉的价值与活马的价值存在很大的区别，大家就会毫不犹豫选择活马而不是马肉，这就是困境企业重整的理论依据。[9]因此，公司重整的前提必须是资本的整体运作价值远高于同样的资产零散出售时的价值。从经济价值角度对重整企业提出再建价值和再建希望要求，国外也有成熟的经验。日本法院审查公司更生的条件就是以有“重建希望”为前提的。韩国对《公司整理法》进行修订时，将公司重建的适用对象从“有再建希望的股份有限公司”改为“经济上有再建价值的股份有限公司”，只要公司经济上具有再建价值，法院应许可重整。[10]我国台湾地区“公司法”第288条规定，重整对象须满足“公司必须仍有经营价值”的条件。[11]最高人民法院民二庭负责人就《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发[2009]36号）答记者提问时指出：“对于虽然已出现破产原因或有明显丧失清偿能力可能，但符合国家产业结构调整政策、仍具发展前景的企业，人民法院要充分发挥破产重整和破产和解程序的作用，对其进行积极有效的挽救。”其非常明确了企业重整的经济价值条件问题，这项司法政策为我们掌握受理破产重整案件的条件提供了依据。

（二）重整程序启动的原因界定

《企业破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力或者有明显丧失清偿能力可能的可以依法进行重整。该法第七条规定，债务人不能清偿到期债务时，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整的申请。上述法条没有就重整程序启动的“门槛”作出特别限制规定，表述比较含糊，以致于在审判实践中掌握启动程序的“门槛”标准不一。在司法实践中，并非所有濒临破产的企业都存在重整的可行性，也并非所有的重整都能够获得成功。重整程序的错误启动，有可能造成债务人资产的进一步流失，损害债权人的利益。因此，破产法其实赋予法院对企业重整申请进行审查的充分裁量权。[12]笔者认为，在我国市场机制尚不健全的情况下，为防止权利滥用，启动破产重整程序应当慎之又慎，适当提高启动门槛。

首先，要厘清不同申请主体的破产界限。破产界限即破产原因，是企业适用破产程序的必要条件，是法律规定的特别法律事实。根据《企业破产法》的规定，债务人申请破产重整的原因是“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”。“不能清偿到期债务”是指债务人所欠债权人债务的期限已经届满，并未实际履行该债务的情形。这是债务人的客观财产状况，不依债务人的主观认识而定，而是由法院依据法律和事实认定。对于这一标准，依通说，其必须同时满足以下条件：债务人丧失清偿能力，即不能以财产、信用或者能力等任何方式清偿债务；债务人不能清偿的是已到偿还期限、提出清偿要求、无争议或已确定名义的债务；债务不限于以货币支付为标的，但必须是能够折合为货币的债务；债务人在较长的时间内持续不能清偿而非暂时中止支付。[13]“资产不足以清偿全部债务”，即“资不抵债”，主要是指债务人的资产负债表上全部资产之和小于其对外的全部债务。也就是资产负债表上的净资产为负值。之所以将“资不抵债”与“不能清偿到期债务”并列作为债务人申请破产的破产原因，主要目的是限制破产重整程序的启动和适用。

债权人申请的原因应界定为：不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力或者有明显丧失清偿能力的可能。“明显缺乏清偿能力”是指债务人的资产状况表明其明显不具有清偿全部债务的能力，具体表现为多次拖欠他人债务长期不予归还，资产多体现为积压产品以及只能以某种实物物品偿付债务等。“明显缺乏清偿能力可能”主要有两种判断标准。一是企业停止支付。债务人缺乏清偿能力时，其外部特征表现为停止支付。但停止支付并不必然表明债务人无清偿能力，辨别的标准是债务人的停止支付是主观不能还是客观不能。停止支付被各国破产法规定为推定原因。债务人欲主张自己无重整原因而摆脱受破产重整的厄运，就必须对自己有清偿能力加以举证，证明自己未丧失清偿能力。二是资不抵债，即债务人的资产远远少于负债。当企业法人的资产远低于全部债务时，其对所有债权人的利益构成不能足额清偿的潜在危险。不能清偿的原因，既可能是资不抵债，也可能是债务人资产大于负债，但因资金周转不灵而陷入无力清偿或停止支付的财务境地。因此，“明显缺乏清偿能力”、“明显缺乏清偿能力可能”与债务人“不能清偿到期债务”相结合作为申请债务人破产重整的依据，是为了限制一时不能支付但仍有偿付能力的债务人进入破产程序。

其次，要适当限制债权人的申请权利。尽管企业重整对债权人是有利的，但债权人与债务人毕竟存在着一定的利益冲突，债权人可能会利用重整申请权来干扰债务人的正常经营活动。我国《企业破产法》对债权人申请破产没有作出任何限制，这就是说，只要有一个债权人，无论其债权额是多少，都可向法院申请债务人破产重整。这不能不说是立法的一大缺陷。笔者认为，有必要对提起重整申请的债权人人数及债权额度作出限制规定。

破产程序是一种集体的债务清偿程序，消耗的司法资源较多，成本高，无论从理论上还是实践上，债权人申请破产都应以多数债权人的存在为条件。但是，如果多数债权人中只有一人申请债务人破产，其余债权人与债务人已达成私下和解协议，或者虽未与债务人达成私下和解协议，但认为债务人有偿债能力而不必要提出破产申请，在此情形下，为避免因债权人申请破产给债务人或其他债权人带来损害或不必要的麻烦，法律应对单个债权人申请破产予以限制。如美国《联邦破产法》规定，债权人申请重整程序的一般条件为“债务人已经停止清偿到期债务，且在有12个以上债权人时，有3名以上债权人提出申请；债权人必须持有5000美元以上的无担保债权”。日本《公司更生法》第30条规定，只有相当于资本十分之一以上债权的债权人方可提出重整申请。我国台湾地区“公司法”第282条第1款规定，相当于公司已发行股份总数金额10%以上的公司债权人可以提出重整申请。[14]虽然，2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第8条规定，债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例。但这里没有明确规定具体的比例，且该规定并非受理破产案件的必要条件。为避免出现“一只骆驼被最后的一根稻草压垮”的局面，我国可以借鉴国外立法经验，规定债权人提出破产重整申请应持有的最低债权额和代表人数，具体可规定如下：债权人的债权数额占债务人不能清偿到期债务的比例超过30%或者申请破产重整的债权人数超过债务人的债权人总人数的40%。

合理限制债权人申请破产，一方面是为了防止债权人滥用权利，减少因债权人提出破产申请给债务人正常经营带来的震荡和负面效应；另一方面也体现了债权人的团体意识。如果允许单个债权人提出破产申请，就有可能损害其他债权人的利益。

（三）关联公司合并重整的程序

关联企业是指具有独立法人人格的企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的多元化和多层次结构的企业联合体。在各关联公司中必有指挥、操作、控制地位的公司即控制公司存在。实践中，控制公司常常利用关联关系转移财产，损害关联公司外部债权人利益；利用关联担保，获取不当利益；利用关联交易避税，损害国家利益等。控制公司严重损害债权人的情形屡见不鲜。因此，在关联企业通过破产程序退出市场竞争时，应当对关联企业进行实质合并，以充分维护债权人的利益。

法院在审理浙江纵横集团有限公司等六公司重整案件时，发现上述六家公司实际由同一公司控制，各关联公司人格高度混同。这主要表现在：（1）财务混同。纵横集团“1+5”公司从表面上看，财务均独立核算，但实际由控制公司浙江纵横集团有限公司[15]支配。集团公司设立融资部门，专司资金的调配，各关联公司只设会计，不设银行出纳，全部的结算活动由集团融资部操作。六公司之间的财务账簿、银行帐号也混合使用。（2）高管人员、内部机构和经营场所混同。集团公司的高管人员又是各关联公司的法定代表人或总经理，身份相互交织。同时，同一经营场所存在二个以上的关联公司，生产线为二个关联公司所有。（3）经营决策受制于集团公司，各关联公司无自主决策权和管理自由。各关联公司的原材料和产成品的采购和销售以及产品的定价权均控制在集团公司。（4）资产混同，难以区分单个公司的财产和负债。不仅集团公司与关联公司之间财产难以分清，各关联公司之间的财产边界也不清晰。如浙江倍斯特化纤有限公司、绍兴纵横聚酯有限公司、浙江星河新合纤有限公司共同拥有生产线。普遍存在一个公司对外融资，资金却由另一公司使用的情况。（5）浙江纵横集团有限公司的关联公司资本显著不足。各关联公司的注册资本均是由集团公司通过借款的方式给各出资人，验资后，该部分资本金全部予以抽回。各关联公司不能独立承担民事责任。（6）集团公司、关联公司之间存在贷款担保关系。主要是集团公司借款，由关联公司担保；关联公司借款，由其他关联公司或集团公司担保；集团公司借款并使用，借款人被确定为关联公司等。基于纵横集团“1+5”公司法人人格高度混同，为公平清理债权债务、保护债权人的合法利益，经管理人的申请，法院决定实施合并重整。

由于关联企业实体合并破产重整缺乏相应的法律依据，在实践中遇到不少障碍。程序公正是实体公正的前提，因此，为保障实体公正的实现，应当有合适的关联企业合并破产重整的法律程序。笔者总结纵横集团“1+5”公司合并重整案件的审理经验，提出以下程序设想。

第一，实体合并破产重整的模式选择。实践中，对于关联公司的实体合并的模式，主要有三种[16]：（1）控股公司申请注销关联子公司模式。控股公司符合破产法规定的破产条件，向法院申请破产重整，但出于剥离不良资产或整体出售资产需要，在破产申请前工商登记机关注销所有或部分关联公司。（2）直接将关联公司纳入控股公司的破产模式。法院受理控股公司的破产申请后，依控股公司的申请或依职权将所有或部分的关联子公司一并纳入控股公司的破产重整。（3）控股公司、关联公司破产分别受理，集中清偿模式。控股公司、关联公司均已达到破产条件并已经申请立案，为保证母公司、子公司的债权人平等受偿，受理法院将母子公司的债权债务一并处理。纵横集团“1+5”公司是以分别独立重整申请的形式向法院申请破产重整，法院经审查分别受理。在审理中，管理人发现集团公司与其关联公司存在高度混同的情形，经债权人会议表决，实行合并重整。

第二，实体合并破产重整的提起主体。笔者认为，提出实体破产重整合并的申请应以申请人申请启动为原则，法院以职权启动为例外。有权提起合并破产重整的主体主要包括：（1）债权人。实体合并的最终目的是为了公平清偿，因此，债权人具有申请权。债权人可以在申请破产重整时一并提出，也可以在法院受理破产案件后提出；既可以由作为申请人的债权人提出，也可以是其他关联公司的债权人提出。[17]（2）债务人。破产重整既可以由债权人启动，也可以由债务人启动，因此，债务人具有申请权是题中之义。关联公司债务人可以与控股公司共同申请，也可以在控股公司申请破产被法院受理后提出。另外，在债权人提出破产申请被法院裁定受理后，关联公司债务人也可以以债务人的身份提出并加入破产重整程序中。（3）管理人。根据破产法的规定，管理人享有接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料，调查并制作债务人财产状况报告等职责。因此，管理人在行使上述职责时，更容易发现关联债务人的混同因素或控制与从属程度以及资产和利益的范围及其转移过程。因此，管理人应具有向受理案件的法院提出启动实体合并的建议的权利。在纵横“1+5”公司合并重整案件中，管理人通过调查发现集团公司利用控制地位，支配各关联公司的资金、财产，利用关联关系随意提供担保等，认为集团公司与关联公司人格混同，遂向法院申请合并重整。法院经审查认为管理人的申请理由充分，经过债权人会议表决程序，裁定集团公司及关联公司合并重整。（4）受理破产案件的人民法院。为保护债权人的整体利益，受理破产案件的法院可以依职权启动关联企业破产实体合并程序。

第三，实体合并破产重整的举证责任。无论是债权人申请关联公司合并破产，还是关联债务人自己申请破产，抑或是管理人建议合并破产，均涉及举证问题。如果是关联公司申请合并破产，由其承担举证责任毋庸置疑。当债权人申请合并破产，举证责任如何分配，存在争议。对此问题，美国法院采取减轻原告举证责任的做法，又称为两阶段方法：首先，由有异议一方承担初步举证责任，只需提出某些实质上的事实基础以驳斥母公司债权之表面效力；然后举证责任移至母公司，由母公司证明其系善意且行为符合“公平”原则。[18]在德国，考虑到在复杂的关联企业的业务往来中要求原告证明控制公司是否对从属公司施加不利的影响，成本太高，殊非易事。德国联邦法院为弥补这一缺陷，以法官造法的方式，创设了“推定的关联企业”学说。简言之，就是让关联企业去证明其对成员控制的正当性和合法性。[19]从前述相关规定可以看出，美国、德国均规定了“举证责任倒置”原则，即在债权人提出初步证据的基础上，由关联公司反证自己的“清白”。这样规定，主要是基于关联公司成员间的紧密关系往往被掩盖甚至成为秘密的考量。笔者认为，为了减轻债权人的诉讼负担，保证关联公司责任得以执行，采取举证责任倒置是合理的，值得借鉴。

第四，实体合并的审查范围。因法律没有就关联公司破产实体合并作出明确的规定，为避免滥用，法院应当严格把握，审慎审查，并作出独立的判断。法院主要可从三个方面作出判断。一是关联公司的主要财产是否可以区分予以复核。实践中，关于财产是否可以区分的判断应当交由具有专业知识的会计师事务所等中介机构，由其作出关联公司之间的财产是否难以准确区分的意见。实体合并只有在关联企业的财产确实已无法区分时方可适用；如果进入破产程序的公司虽然为关联公司，但其财产可以有效区分，则不应采取实体合并。这样做，既可避免法官在财产清算中的专断，也可以减少债权人对实体合并的质疑。二是审查财产以外的关联情况。主要是审查各关联公司是否具有充足的资本，能否独立承担民事责任；控制公司对关联公司的控制是否过度，如关联公司是否实际上为控制公司的一个部门等。三是对债权人会议表决的有效性进行审查。在关联企业破产案件中，破产财产的总量是确定的，债权人的破产债权总数也是确定的，唯一需要决定的是独立破产还是合并破产。采取不同的破产模式所影响到的仅仅是破产债权人的利益，与社会公众无涉，甚至对破产的关联企业本身也不产生任何实质的影响。[20]在这种情况下，债权人的意思自治理应受到尊重。

审议表决关联公司是否实体合并重整，是重整程序中的一项程序性事项，其作为制定重整计划的基础，与重整计划草案虽有联系，但并非重整计划草案的组成部分。关联公司的债权人会议应当分别就是否实体合并重整予以表决，但衡量通过的标准是“二分之一”还是“三分之二”，存在一定的争议。笔者认为，《企业破产法》第八十四条规定的“人数过半，债权额为三分之二以上”条件，仅是对通过重整计划草案作出的严格要求，而对于重整程序性事项，《企业破产法》第六十一条第一款第（十一）项所规定的兜底条款可被视为相应的法律依据。因此，关于各关联公司表决的有效性，应当依据《企业破产法》第六十四条第一款予以判断。在各关联公司分别表决后，法院应当对表决情况进行汇总。在法律尚未作出明确规定的情况下，实体合并的进行应当以各关联公司的债权人会议均表决通过为前提条件。

第五，实体合并后管理人的指定。根据《企业破产法》的规定，人民法院裁定受理破产案件的同时，应当指定管理人。法院在受理纵横集团“1+5”公司破产重整案件时，以分别独立重整的形式立案受理六个破产案件。然后，综合在册的绍兴市破产管理人数量、业务能力等因素，指定三家律师事务所担任管理人，其中一家律师事务所担任三个公司的管理人，一家律师事务所担任两个公司的管理人，一家律师事务所担任一个公司的管理人。债权人会议表决通过合并重整决议后，诸债务人基于共同责任被合并成一体，有必要对原先指定的管理人进行整合，否则，其他管理人缺乏存在的基础。对管理人的调整方案，一种是“另起炉灶”式，即原先的管理人全部退出，重新指定合并重整公司的管理人；另一种是“部分保留”式，即保留一家管理人，另两家退出。笔者认为，这两种方案均存在明显的弊端。“另起炉灶”式看似简单，但由于破产管理人工作具有连续性和一定的预判性，重新指定的管理人在短时间内既要熟悉先前的工作情况，又要履行管理人职务，容易发生矛盾难以协调的情况。“部分保留”式，在一定程度上可以避免管理人履行职务上发生的矛盾，但谁离开、谁保留没有衡量的标准，容易滋生不当交易。从有助于管理事务的统一进行和节约社会资源，避免管理人的恶性竞争，确保管理人市场的健康发展角度出发，法院重新对管理人作出安排，采用“1+2”模式，即“一家为主、二家配合”的团队模式。也就是说，原指定的三个管理人不变，由担任控制公司即集团公司管理人的一家律师事务所为主，担任各关联公司管理人的两家律师事务所予以配合。

三、结语

我国新制定的《企业破产法》确立的重整制度不仅顺应了国际立法的潮流，而且适应了我国市场经济的发展。重整制度在我国属新创立的制度，其虽然借鉴了国外的先进立法经验，但与我国的国情结合看，尚需不断探索，不断完善。尤其是合并重整，如何审查公司有否“再建希望”或公司在经济上具有“再建价值”，如何完善合并重整程序，法律规定都不明确，亟需出台具有较强可操作性的实施细则。

注释:

[1]刘桂菊：《论法院在重整制度中的角色定位》，http：//info.congzong.com/infomation/cache/20050525/cef4beb5acd9458dbedcdd60c1333fda.html，2010年6月27日访问。

[2]法国于1985年制定《困境企业司法重整和司法请算法》。2001年5月，该法经修改、完善后被纳入商法典第六卷。参见李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社，2006年版第351页。

[3]李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第358页。

[4]纵横集团“1+5”公司是指：浙江纵横集团有限公司、绍兴纵横高仿真化纤有限公司、浙江倍斯特化纤有限公司、绍兴纵横聚酯有限公司、浙江星河新合纤有限公司、绍兴市涌金纺织有限公司等六公司。

[5]纵横集团“1+5“公司债务情况：申报的债权人人数为293（未包括职工债权人），合并重整前申报的债权为277.19亿元。合并重整后，经管理人审查确定的债权额为98.47亿元。

[6]王远明、罗攀：《论公司重整制度的价值取向和适用范围》，《南方金融》2002年第10期。

[7]吴坤：《企业破产法草案首次提请审议统一适用于各类企业组织》，《法制日报》2004年6月22日。

[8]谢唯成、陆晓燕：《浅析破产重整的启动要件》，载《破产法论坛（第四辑）》，法律出版社2010年版，第316页。

[9]晏芳：《论破产重整程序中的司法职能》，载《第二届中国破产法论坛论文集》，第317页。

[10]鞠海亭：《企业破产重整制度适用问题研究》，载《第三届中国破产法论坛论文集》，第281页。

[11]吴新平：《台湾公司法》，中国对外经济贸易出版社2004年版，第132页。

[12]李少波：《试析对企业重整申请的审查》，《人民法院报》2007年6月13日。

[13]王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2007年版，第47-49页。

[14]刘源：《论我国企业破产重整制度的完善》，《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2007年第5期。

[15]本文所称的集团公司即为浙江纵横集团有限公司。

[16]彭归：《关联企业破产实体合并中的法律问题及对策》，载《破产法论坛（第五辑）》，法律出版社2010年版，第316页。

[17

沈阳市中级人民法院课题组：《关联企业破产实体合并法律适用问题研究》，载《破产法论坛（第五辑）》，法律出版社2010年版，第113页。

篇13

据报载，从2002年5月起，上海工商、农业、、建设、、招商、光大、上海8家银行将逐步对住房贷款中提前还贷的行为收取一定比例的“违约金”。此举一出，引起了广大群众的极大关注。众多贷款买房者更是满腹疑惑：目前对大多数的工薪阶层来说，购房仍需银行的贷款支撑。但是，市民对收入和支出的预期难以把握，譬如突发疾病。突然效益不好、孩子费的支出不确定(如考不上正规学校需增加的学费等)，因而在签订借款合同时，要留有余地；当市民钱有富余时，又想提前还款。银行联手惩罚，使市民面临滞后和提前的双重违约风险，与银行处于不平等地位。况且，银行联手推出“政策”，有垄断之嫌。银行当然不希望客户提前还贷款。但在长达数年甚至十几年的期限中，贷款人手头上有闲钱要提前还款，这种要求应该是合理又正常的。而且，在社会整体信用环境不是大好的情况下，提前还贷这种做法反映了个人贷款者强烈的信用意识，欠债还钱，恪守信用，这样的还款行为银行应该鼓励。

但不容回避的一个问题是：由于每位前来提前还贷者的情况都不一样，银行无法适用机操作，只能使用人工来完成，这样就造成了人力资源的占用。并且，因为提前还贷使银行的贷款计划被打乱，银行贷款的中长期预期收益也受到。银行不仅增加了不少业务量，而且还带来了大量的利息损失。

看来，各家都有各家的苦衷。只是，贷款买房允许提前还贷，这在老百姓的脑海里似乎早巳“约定俗成”，突然被告知要为此支付违约金，一时还真闹不明白：提前还贷本应该是良好信用的表现，为何还要对提前履行义务的还贷人收取违约金呢?贷款买房提前还贷的做法，究竟是守信还是违约?

一、个人购房提前还贷 是否构成违约

购房者在向房产开发商购买房屋时，通常都会根据自己目前收入状况及未来增长趋势向商业银行申请一定额度的银行贷款，由于居民个人未来的实际收入有可能高于当前的收入预测，贷款人希望提前偿还贷款的要求就相当普遍。

购房者提前还贷是否构成违约，应考虑多种情况加以判定，不应做简单判断。

借款人提前偿还住房贷款构成违约，是各商业银行一致的看法，包括四大商业银行在内的许多开办住房贷款业务的银行总部都曾发文要求其分支机构注意向提前还贷人收取违约金。事实上，在对公贷歇业务中，银行向提前还款人收取违约金已是普遍的做法，在有些大银行推出的“借款合同”文本中，“提前还款”被视做违约事项明确予以列举。个人住房贷款只是因为是一项相对较新的业务，业务模式设计和风险防范是银行的当务之急，诸如收取违约金等操作层面中的细节问题引起足够注意需要时间而已。提前偿还住房贷款缩短了借款人使用资金的期间，使借款合同在剩余的时间里不再履行，属于部分解除合同的行为，所以，除非贷款人事先有违约行为发生，提前还贷毫无疑问是违约行为。提前偿还住房贷款不仅使银行失去了合同约定的利息收入，还使单笔贷款业务流程复杂化，造成成本的增加，对于这种行为，银行当然有权主张以借款合同可得利益为限的赔偿。

购房者提前还贷是借款方在借款合同约定的履行期限届满前采取的偿还债务的积极行为，它可以避免合同履行期限过长而给银行带来的债务履行风险，也可以减少借款方未来利息的支出；虽然提前还贷可能在静态角度和局部上会减少银行预期利息收益，但在动态和宏观角度来看，银行是可以通过采取合理调整贷款结构及数额等措施，消除或减少提前还贷对银行收益的影响。在总体上讲，提前还贷有利于各方当事人的总体利益，也有助于实现社会资源的优化配置，这种行为也并不违反现行法律、商业规则及道德规范的要求，不应受到责难，更不应将其归入违约之列。

就具体借款合同而官，须结合借款合同中是否包含提前还贷的限制条款而做判断。在上海工商银行等机构推出．限制提前还款措施前，几乎所有商业银行对借款人提前偿还借欺都不加限制，实践中借款人要求提前还贷的情况也时有发生。借款者提前偿还借款即使给银行带来预期收益的减少，但这种情况也纯属银行经营过程中出现的正常商业风险，银行为消除或减少这种风险，完全可以与购房者进行事先协商，约定向提前还款者收取必要费用。此类特殊约定在本质上是银行将提前还贷造成的预期损失转嫁给购房者的商业性安排，并不违反现行法律和行政法规的强制性规定。值得注意的是，提前还贷往往无害于、甚至有利于债权人，故国外有些银行在向提前还贷的客户收取部分费用时，也尽力避免使用违约或违约金的概念；但即使银行向借款方收取部分费用，也以银行与借款人存在特别约定为前提。

二、银行是否有权向提前还贷者收取违约金

从法律依据上看，合同法第二百零八条规定：“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。”根据这一规定：1．当事人可以约定在借款人提前偿还借款时，仍然按原合同期限计算利息。《人民币利率管理规定》第26条规定：“借款人在借款合同到期日之前归还借款时，贷款人有权按原贷款合同向借款人收取利息”，两处规定是一致的。2．利息法定是监管的一个重要，人民银行对利率的期限和标准有明确限定，商业银行签订利率条款时，应在规章许可的范围内处分，如果事先没有对计算期间作出约定，应当以借款人实际使用资金的时间作为计息依据。3．提前还款的情况下，银行按实际借款期间计算利息不影响银行另行主张损失赔偿。从实务操作中来看，归于住房贷款的相对人是广大消费者和业务模式完善需要一个过程的原因，银行对待提前偿还住房贷款的做法经历了三个阶段的变化。大约1999年以前，商业银行对提前还贷基本不表示反对，但也不会根据实际用款期限调整利率标准，因为期限越长利率越高，所以缩短期限后仍适用原合同利率标准就等于借款人作出了补偿。1999年到2000年，商业银行逐步对提前还贷进行一些限定，这些限制如：必须由借款人提出申请并经贷款方同意，短期贷款提前还必须一次还清，分期付款调整还款计划的要受额度上的限制等。2001年到目前，是商业银行明确提出向提前还贷行为收取违约金的阶段。事实上，如果充分考虑到借款关系中的标的物是金钱而非普通商品的因素，在公众观念层面上，我们应将提前偿还住房贷款类比于“退货”，而非“提前支付货款”，二者的区别在于：退货的情况下，供方会失去成本与售价之差而产生的利润，提前支付货款时，供方不仅不丧失利润，还提前收回了成本，银行经营的目的是将钱交给别人使用而不是据为已有，这跟商家要将商品卖出去没有不同，对于单方要求缩短贷款使用期限这种“部分退货行为，银行收取补偿顺理成章。

在借款合同未做明确约定的场合下，银行无权禁止借款人提前偿还借款，也无权单方面向提前还款者收取费用，更不应向提前还贷者收取违约金。传统民法向来鼓励债务人积极、诚信地履行债务，从无禁止借款人提前偿还提前偿还借款，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。”根据该规定，我国合同法第二百零八条规定：“借款人提前偿还借款，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。”根据该规定，若借款合同未就提前偿还借款作出约定，借款人可以选择提前偿还借款，且应按照实际借款的期间向银行缴纳较少的银行利息。在法律和借款合同未禁止借款人提前偿还债务的情况下，按照“法无禁止即为许可”的基本规则，不得将借款人提前偿还借款解释为违约或违法行为，不应向借款人收取额外费用，更不得以收取违约金方式要求借款方承担过度责任。我国现行合同法巳取消了原合同法时期的法定违约金制度，只承认约定违约金。在借款合同双方对违约金未作约定的场合下，银行无权向提前还贷者收取违约金。

如果撇开提前还贷这种个别情形而从债法总体角度来看，债务人提前偿还债务若增加了债权人负担，从公平观念角度出发，债权人可以向债务人收取必要的费用，以补偿债权人的损失。借款合同标的是金钱，不是货物或其他物品，债务人提前还贷在法律上并未增加银行的负担，在合同无特别约定的场合下，债权人自不应向借款人收取费用。银行擅自要求购房者承担违约金责任或收取其他费用，应视为银行单方面变更合同条款或扩大购房者义务，此类要求对购房者不具有约束力。至于银行声称提前还贷将增加其工作量或减少预期收入，显然不能作为其单方面增加购房者义务的理由。

三、提前还贷在我国的做法及笔者意见

在我国，对银行来说，是否向提前还贷的借款者收取费用，属于商业银行运营过程中采取的经营策略。我国商业银行运作正在经历着商业化带来的巨变，对提前还款约定收取部分费用，这是银行商业化运作中可以采用的措施之一，类似情况在我国目前银行业中已有所表现。如按照目前施行的浮动利率规则，商业银行可以在人民银行规定的幅度内与借款人商定具体贷款利率；按照目前许多外资银行的实际做法，外资银行也可以向开户人收取账户服务务费，还可以就小额存取款收取服务费；今年五一节期间，部分国有银行营业机构首次暂停营业，以降低经营成本。或许这种做法未必完全符合国人的消费、储蓄或借款传统，但商业化银行为追求利润最大化目的，绝不会任由经营成本的提升。在经营成本大幅度提升的情况下，商业银行必然会采取某种方式来降低成本。应该说，银行商业化趋势必然会对人们习惯的消费、存款和储蓄观念带来巨大冲击，消费者和购房者也不得不顺应运一发展潮流。但是，商业银行向借款人转嫁经营成本的做法也绝不可无度，一旦过度转嫁经营成本并银行竞争力时，追遥利润和降低经营风险的动力又舍迫使商业银行转换经营策略，甚至会鼓励人们尽早偿还借款。

毋庸置疑，我国商业银行在粗放经营时期曾经出现过这样那样的违规行为，招致巨额资产损耗，不良资产率至今一直居高不下。正因如此许多人认为：在当前信用颓废的市场里，银行能收回贷款就不错了，更别论提前收回!但商业银行法颁布后，商业银行作为公司的主体定位和借贷作为民事合同的行为性质已是不争事实，贷款债权同样既承受正当行使之私权约束，也享受合同履行原则之保护，那种只要还贷就是守信的观念是计划意识的错误延续，其实质是不正视银行贷款的债权性质，而从潜意识里将银行贷款视做一种国家救助。加入WTO后。商业银行面临巨大挑战，其中之一就是业务模式设置和操作手法与国际接轨的问题，借款人提前偿还住房贷款时支付一定比例的违约金是国外商业银行的通行做法，提前还贷的违约性和应当对银行进行补偿也是各个法例领域里的—致观点。支付违约金并不影响借款人通过提前还贷从中受益：一方面，银行收取的违约金的比例肯定低于剩余贷款期内应收取的利息；另一方面，住房贷款中，借款人通常都向银行设定有抵押或质押，提前还贷后，抵押物或质押物就免除了他项权利负担。所以，借款人提前还贷虽实施了违约行为，却并没有付出代价。银行收取违约金的这种做法既保护了自身利益，又体现了对消费者的关怀，是一种相对先进的业务操作机制。与国际商业银行接轨的过程就是吸纳先进的管业和操作机制的过程，而商业银行改善粗放经营模式的手段集中体现为注重行为的合法合规性，从鼓励提前偿还贷款到限制提前还，再到要求提前还贷人支付违约金；这—过程恰恰反映了我国商业银行和融资市场的规范程度在逐步提高，合法合规的水平在逐步提高。所以，商业银行和客户之间的信赖基础和守信层次也必将转到约束和平等互利上去。

当然，我们肯定提前还贷收取违约金这种行为的合法性及其积极意义并不意味着这种做法没有值得检讨的地方。首先，住房贷款合同中提前还贷的违约条款决定违约金的方法和适用标准，而是否设置、如何设置违约条款以及是否主张这项权利目前尚无统一的做法，有时候会让借款人觉得标准不一，无所适从。其次，银行是否属于“独占”以及银行给住房贷款借款人提供的合同文本是否属于合同法上的“格式文本”等问题存在较大争议，这一问题影响着违约条款的和效力，并进而决定银行收取违约金的权利大小。再次，在提前还贷问题上，各方对合同法第七十一条：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”关于提前履行债务的规定、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补求措施，并有权要求赔偿损失。”关于合同解除的规定、第二百零八条关于提前还贷的规定以及(人民币利率管理规定)第26条关于到期前还款的规定等理解不一。住房贷款提前还贷的违约金到底该怎样收取，尚需定论。

值得注意的现象是，某地区内众多商业银行共同达成限制提前还贷协议，其行为性质及法律效果应如何看待?笔者认为，地区内商业银行共同达成的行业性协议，可能会构成限制竞争性协议。所谓限制竞争协议是指多个具有竞争关系的经营者以合同、协议或其他方式共同决定商品或服务的价格、生产、销售数量、技术标准、交易客户、交易地区等，从而限制市场竞争，谋取超额利润的行为。如果某地区内众多银行就向提前还款者收取费用或违约金事宜达成限制竞争的协议，且该协议目的在于追求银行超额利润，上可能构成不正当竞争行为。上海地区几大银行上述共同协议究竟属于引导性还是强制性，其执行情况尚待观察，在目前尚难作出其追求超额利润的判断。但考虑到我国反不正当竞争法未对限制竞争协议作出明确规定，目前即将银行间共同行为视为不正当竞争行为，尚存实质性法律障碍。

据笔者自己的观察和理解，认为提前还贷不违约比较符合我国的国情，我国目前正处于转轨时期，人们收入不稳定，生产力不发达，九亿农民在，工厂国有企业普遍利益下滑，提前还贷收取违约金不符合我国的消费习惯和心理。相反，提前还贷对银行和债务方都有不少好处，提前还贷不违约，笔者认为有以下理由：第一，提前还贷是在履行期限届满前偿还债务的积极行为，它可以避免期限过长而给银行带来的债务风险，也可减少借款方未来利息的支出；第二，提前还贷有利于各方当事人的总体利益，这种行为并不违反现行法律，商业规则和道德范畴；第三，若借款合同中无提前还贷的限制条款，借款人提前还贷合情合理，银行人无权禁止提前还贷，我国合同法第二百零八条明文有规定；第四：“按照法无禁止即为许可”的基本规则，提前还贷并不违约或违法；现行合同法已取消了法定违约金，只承认约定违约金；第五，在合同无特别约定的情况下，债权人向借款人收取费用，应视为银行单方面变更合同或扩大购房者义务，对此对购房者不具有约束力；第六，银行声称，提前还贷将增加工作量或减少预期收入，这纯属商业银行经营过程中出现的正常商业风队；第七，银行向提前还贷收取违约金有转嫁经营成本和追逐利润最大化之嫌；第八，银行之间达成限制提前还贷协议，会构成限制竞争性协议，有不正常竞争之嫌疑，这不利于我国消费贷款市场的培育。

我们希望相关的更具有操作性的提前还贷的文件早日出台，避免不必要的争议。

：

1、《合同法条文解释》李国光主编，新华出版社1999年出版；

2、《2001年律师资格法律法规汇编》中国政法大学出版社2001年4月出版；

3、《中华人民共和国法律释义全书》中国言实出版社1996年5月出版；

4、《金融法律法规汇编》法律出版社2000年5月出版；

5、《行政处罚分类速查手册》人民法院出版社1997年出版；