法定继承经典案例及分析范文

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篇1

故意杀人罪，是我国刑法典分则所有中罪名中最为特殊的一项罪名，因为只有它是法定刑倒序设置的，其首选为死刑，从而向下排列。①原因是因为故意杀人罪是非法剥夺他人生命自由的犯罪，它侵犯了社会所保护的至高无上的利益-人的生命。根据中华民族几千年来所形成的刑法报应思想，从墨家的“杀人者死，伤人者刑”至刘备约法三章“杀人者，死”再至《唐律》的“七杀”直至今天的故意杀人罪首选死刑，杀人偿命成为一种约定成俗的习惯，善有善报，恶有恶报，刑罚的报应复仇理论有着酣畅淋漓的体现。詹姆斯。斯蒂芬爵士曾说过：“刑法之复仇的激情有如婚姻之与性的欲望。”美国大法官霍姆斯认为，不仅法律事实上使满足复仇成为刑罚的目的之一，而且法律也应该这么做。虽然我们-无论是私人还是造法者，并不鼓励复仇，但法律应当顺应社会的实际情感和要求，而不论这种情感和要求是对是错。如果人们渴望复仇，假如法律不帮助他们满足这种复仇的激情的话，他们就会在法律之外寻求满足，那么法律就别无选择，只能自己来麻醉人们对复仇的渴望，以避免私人报复这种更大的恶。所以，立法者在立法设置上便将故意杀人罪设置为简单罪状，法定刑以死刑为首倒序设置为司法者提供判断的依据。

对此种简单立法设置的支持者认为，对立法设置如此简单的原因有二，一是法律应当简单明了，简单条文是对“杀人者死”那句经典台词的立法重复，不论是司法者还是普通的老百姓对此条文都能一目了然，特别是对后者，更能体现刑法的威慑、预防之功能。二是留有足够空间让司法者自由裁量。法有限而情无尽，法律不能穷尽万事万物，不能包罗万象，现实的社会中存在形形的故意杀人案件，类同殊异，差别甚巨，刑法不可能面面俱到，因此，留下足够的空间让案件的裁判者能够根据个案的具体情况来作出自由裁量，实现个案公正。

但是，这样大幅度的自由裁量空间给司法审判带来了很大的难度，导致在具体操作中的混乱。如同《唐律疏义》中所言，“今之宪典，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举，而刑宪之司，执行殊异，大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。。。”审判法官必须要根据个案的基本情况，考虑被告人的行为恶劣程度、是否主犯、从犯、少年犯、累犯、惯犯、立功自首等一系列的法定情节，还要认真考虑案件的社会影响、民意民愤等酌定情节。而这些因素的考虑都必须根据承办法官的个人法律素养来决定，而法官的个人好恶、职业道德、生活阅历、法律素质都会影响个案的审判。“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他的感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害人之间的关系；取决于一切足以使实物本来面目在人民波动的心中改变的、细微的因素。” ②在现今我国法官队伍素质参差不齐的情况下，将故意杀人罪的认定权利全部下放并不是明智之举。因此，对于如何保持立法之科学化与司法之公平正义相平衡，是我们不得不面对的问题。

二、通考古今中外的故意杀人罪的条文设置

我国古代的刑律规定的故意杀人罪，有“七杀”之称。最早出现于《秦简》中的杀人罪，有贼杀、斗杀、故杀和擅杀4种，汉律中有贼杀、谋杀、斗杀、戏杀和过失杀5种，从《晋律》来看，有故杀、谋杀、斗杀、误杀与过失杀6种，七杀始见于《唐律》，宋、明、清律均沿袭之，并影响当时的朝鲜、日本和越南的刑法，他们均在体制和内容模仿唐律。③七杀内容如下：

谋杀，指二人以上合谋杀人，在特定情况下，一人亦可谋杀。《唐律疏义。贼盗》：“谋杀人者，谋二人以上，若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。”唐律按谋杀进行的阶段不同，分别规定谋议的徒三年，已杀伤的绞，已杀死的斩。

故杀，指故意杀人。《唐律疏义。斗诉》：“非因斗争，无事（指斗争事）而杀，是名故杀。”故杀的斩，故杀未死的，依故意伤人论罪。明清斗殴及故杀人条节注：“临时有意欲杀，非人所知，曰故。”故杀比谋杀的轻，比斗杀的重。

劫杀，指因劫夺囚犯而杀人，不分首从，一律处斩。

斗杀，指相互斗争中杀人。殴打人致死，也称殴杀。《唐律疏义。斗诉》：“斗殴者，原无杀心，因相斗殴而杀人者。”斗杀的绞；殴伤的依照伤情处罚，又依照身份不同而有加减。虽因斗，而用兵器致人于死的，拟制其有杀人故意，罪刑与故杀同。斗殴后已分散，去而又来杀伤的，依故杀处断。

误杀，指有杀人故意，但杀错了人。《唐律疏义。斗诉》：“诸斗殴而误杀旁人者，以斗杀伤论，致死者减一等，流三千里。”

戏杀，指本无杀意，而以杀人的行为作游戏，因而致人死亡。戏杀对杀人的结果有预见，只因两相和好而减轻刑罚。戏杀人的，减斗杀人二等，即徒三年。因斗殴、僵仆（躺倒在地，或仰或伏）而致旁人于死的，以戏杀论。

过失杀，同我国刑法典的过失致人死亡罪。

从上可以看出，我国古代刑律对杀人罪的条文设置，有6条规定了故意杀人的类型，根据杀人的不同对象、主观故意等内容的不同而在罪状、罪名和法定刑进行合理区分。

同时其他国家和地区的刑法典亦对故意杀人的不同罪状、法定刑根据主观故意、行为情节、杀害对象等不同来区别对待。

就越南刑法典来说，由于其古代刑律受唐律影响较大，其现行刑法典亦继承不少其古代刑律的合理之处。其在分则第二章危害他人生命、健康、人格、名誉罪中，从第101条到108条规定了不同的杀人罪状和量刑。如第101条规定杀人行为恶劣、情节严重的类型及量刑，义愤杀人的罪状及量刑，第102条规定防卫过当杀人的罪状及法定刑，第103条规定执行公务杀人罪状和法定刑，第104条规定过失导致他人死亡罪及量刑，第105条规定逼死他人罪及量刑，第106条规定了鼓动或协助他人自杀罪及量刑，第107条规定了危险情况下的故意不救罪及量刑，第108条规定了威胁杀人罪状及法定刑。

澳门刑法典分则第一编第一章侵犯生命罪中，用了6条规定区分了不同的杀人类型。其第128条规定，杀人者，处十年至二十年徒刑，第129条规定了加重杀人罪的8种不同的恶劣情节或可谴责的情节，第130条规定了激情杀人、大义灭亲及减轻杀人罪及量刑，第131条规定了杀婴的罪状和量刑，第132条规定了应被害人请求而杀人之处罚，第133条规定怂恿、帮助或宣传自杀的罪刑。同时，还有一条比较有趣的规定，即136条堕胎之规定，对未经同意使孕妇脱胎的始作俑者定罪量刑，如果造成孕者身体伤害甚至死亡的加重处罚。

台湾刑法典在分则第二十二章专门设立了杀人罪一章，其中有5条规定了故意杀人罪，其在第271-275条分别规定了普通杀人、杀直系血亲尊亲属、义愤杀人、生母溺婴以及教唆或者帮助他人自杀、受托杀人或者得其承诺杀人等不同的罪状及量刑幅度，同时还规定了未遂犯的处罚原则和预备犯的处罚规定。

其他国家刑法典也分别根据故意杀人行为的不同类型作出不同认定。日本刑法典第2编第26章设专章规定了杀人罪，共有5条规定区别了不同情况下杀人犯罪的处罚原则。法国刑法典也规定了故杀、谋杀、杀害尊长或者婴儿和毒杀等不同类型。④美国模范刑法第2编第201章也将杀人罪分为谋杀、故意杀人及过失杀人，分别规定了罪状及法定刑，而且在量刑的适用上采用的像元素周期表一样的科学分布，按照不同行为对应不同刑期累计相加。

从上面来我们可以看出，无论古今，无论中外，对故意杀人罪的罪状和法定刑的设置很为相似，都根据不同的杀人类型规定了不同的处罚原则，力图求全，内容详细，具有很强的合理性和科学性。与他们相比，我国对故意杀人罪的条文设置则呈现单薄苍白之态，心有余而力不足。在立法技术逐步科学化的今天，我们应该中学为体，西学为用，学习借鉴科学的条文设置，将法律本土资源化，符合缤纷复杂的司法实践。

三、重新设置：本土的继承和法律的移植

意大利刑法之父贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书的结论中说道，“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”这段公理包含了刑法的二大基本原则：罪行法定原则和罪行相适应原则。对故意杀人罪的法律适用，既要做到罪行法定，又要做到罪行相适应，因此我们必须务求实效，求全精细，根据不同的杀人故意、杀害对象、行为情节等作出不同的法律规定，对我国刑法典重新进行科学化、合理化的配置，使得曾出现的“科学家万人签名求刀下留人案”“董伟枪下留人未果案”等诸多有争议且影响甚大的案例不再出现。

对现今刑法典的条文设置进行改变，有三种选择：修改刑法、人大解释和司法解释。对此，人大修改立法为上上之策，因为像故意杀人这种生杀予夺的犯罪最好由法律固定下来，同时，其条文设置之不足本为立法之局限。但是，修改刑法现今条件下暂无可能，因为修改刑法毕竟牵一发而动全局。因此，最好的现实选择是由最高人民检察院和最高人民法院联合作出司法解释，参照古今中外刑法典的合理设置，对故意杀人罪的罪状和法定刑重新编排设置，对故意杀人行为所侵犯的不同类型的法益规定具体的故意杀人罪名，对情节严重的杀人行为如谋杀、故杀、杀害直系血亲尊、卑亲属等动机、手段卑劣或者造成多人死亡、民愤极大等杀人行为分列罪状和处罚原则，对情节较轻的如义愤杀人、激情杀人、生母溺婴、受托杀人及安乐死、帮助自杀、致人自杀、相约自杀等行为亦单列处罚。建议排列设置如下：

1、（故意杀人罪）

故意杀人者，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

2、（加重杀人）

有下列情节的，加重处罚：

a、行为人系被害人三代直系血亲，或者被害人收养之人；

b、行为人动机卑鄙，行为恶劣，如以杀人为乐，或者折磨被害人以增加其痛苦的；

c、杀害多人的或者多次杀害一人的；

d、使用毒物、爆炸物等杀人的；

e、集团或者团伙杀人的；

f、买凶杀人的；

g、杀害孕妇的；

h、造成其他严重后果的；

3、（激情杀人）

因情绪之激动、绝望、恐惧以及道德价值上之动机所支配的大义灭亲行为，处三年以上十年以下有期徒刑。

4、（生母溺婴）

生母于产后受精神之刺激而杀婴的，处最高七年有期徒刑。

5、（受托杀人）

应被害人之明确、坚决之书面请求而杀害被害人的，处最高五年有期徒刑。

6、（教唆自杀）

教唆他人自杀，如他人系为已遂，处最高十年有期徒刑，如为未遂，处三年以上七年以下有期徒刑。如教唆未满十八周岁之未成年人自杀的，无论既遂、未遂，处最高刑为无期徒刑。

7、（相约自杀）

对相约自杀者，如无教唆或者欺骗行为，处最高为三年有期徒刑。

8、（帮助自杀）

勿论精神或者物质上支持他人自杀者，处最高刑为三年有期徒刑。

附注：

①王世洲，论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的适用（J）政法论坛，2001.（6）。65.

篇2

一、《清明集》中在室女随嫁奁产概况

奁产的财产形式多种多样，既包括钱财、衣服、首饰、金银器等浮财，又包括田地、山地、谷田等不动产。《清明集》中的案例记录的多为中下层社会的判例，故更能真实的反应出普通家庭在室女奁产的形式和数额多虽因家庭贫富而不同但大体不过百谷田。

为了防止在室女奁产权会遭到侵夺，家父会用遗嘱的方式保障在室女此部分财产权，然而，因有“有承分人不合遗嘱”的法律，使得父亲的遗嘱有时会为家中男性后代所轻视和故意隐瞒，而此时，通过对判词结果的总结会发现，无论是以情说理、还是根本就没有女性诉争，最终在室女的嫁妆都会得到判归。由母亲和祖父来安排的前提是父亲亡故。无论是否是户绝之家，与兄弟以不同形式获得父亲财产为南宋时期“女子分份”的不争事实。而且，在母改嫁、招赘时，为保障年儿的财产权利，官方还会用检校制度代为保管女儿奁产。

二、《清明集》中在室女的奁产纠纷

妆奁，即嫁妆虽大部分由父亲、兄长保障，有时候亲生母亲也可以亲自为女儿准备嫁妆，这部分财产由此不再是家产的范畴，不会为兄长及其他亲戚侵夺。

在非户绝家庭，与在室女争夺其奁产的多为女兄，特别是家父生前即存在的原为外姓的养子，如《继母将养老田遗嘱与亲生女》中：叶氏在丈夫蒋森死后，将田业分成三份，给亲生女归娘三十一硕随嫁，判官翁浩堂对此作出“只据见在，则归娘三十一硕谷田，自合还归娘随身，汝霖（蒋森养子）不得干预”。 从判决结果看，纵使寡母做出的分配不为法律认可，但只要分配中有拨予在室女之分，家中承继之人也不可侵夺。

从在室女所分的嫁资数额来看，蒋汝霖作为养子为蒋家财产承分人，判官断定叶氏遗嘱无效，仅仅针对叶氏遗嘱给自己的五十七硕部分而言，此份财产不得让亲女承分。故叶氏养老田五十七硕最终判给蒋汝霖，养子得到二百二十七硕谷田。相比之下，蒋森亲生女儿仅得到三十一硕，相差悬殊。究其原因，依滋贺秀三观点，财产承分权利与祭祀义务统一，大概可以作为解释两人差距的原因。尽管如此，至少证明在室女的随嫁之资是有保障的。

在户绝之家，由在室女承继全部家产是由法律规定的，如《熊邦兄弟与阿甘互争财产》一案中：熊资身死，其妻阿甘已行改嫁，惟存室女一人，户有田三百五十把。当元以其价钱不满三百贯，从条尽给付女承分。①如果是父母双亡、无兄长的户绝之家，在室女的嫁妆还可以通过官府的检校制度得到保障。所谓检校在《宋刑统・户婚律・户绝资产》中为：无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校，一般指在户绝家庭中，父亲去世后，遗产继承人年幼，本人没有能力或者家中无可托付信任的人代为管理继承遗产时，交由官府的检校库管理，等到继承人到达一定年龄（通常是婚配之时），再由官府转交给继承人的一种类似财产代管性质的制度。通常适用于户绝家唯存在室女时使用，表面上看，它是国家公权力对小家庭私财产的干预和介入，实际上，它不仅起到了维护在室女的财产权利，而且是民事财产承继权的一种法律制度的补充。

《宋刑统》借鉴唐令：姑姊妹在室者减男聘财之半，从法律条文上看，在室女得到的份额仅相当于男子娶妻费用的一半。然而，据《清明集》卷八《女婿不应中分妻家财产》中：在法：父母已亡，儿女分，女合得男之半。遗腹之男，亦男也，周丙身后财合作三分，遗腹子得二分，细乙娘得一分，如此分析，方合法意。判官依据敕令“女合得男之半”，这里所指女子得到的家产应为男子所得全部家产的一半，而非仅是男子聘财的一半。可见，南宋在室女的财产承分数额已经突破唐代限制，且以敕，这种位阶远高于律的方式应用于民间女子财产的保护上。

对于“子承父分”， 仁井田首倡“子”包括儿子和女儿两者在内②，柳立言也认为此法条是“女承父分”法的体现③。但本案由引发了一个新问题：同是户绝之家，《熊邦兄弟与阿甘互争财产》中“从条尽给付女承分”和本案中“照条合以一半给曾二姑”的冲突。叶孝信认为“在室女依子承父分法给半”法和《宋刑统・户绝资产》“余财并与女”条相冲突。④这是混淆了本案中曾士殊私财和曾家家业共财的分野，前者曾二姑可承分全额，即不与《宋刑统》冲突，后者是依二分之一法分产，此部分有“代位继承”的性质。是故，需要强调“在室女依子承父分法”和“女承父分”法的联系，后者很可能是前者成熟的法令形态。两者有可能都是“子承父分”法法意引申后的表现形式。⑤

不同于当今民法中关于遗嘱效力的规定，南宋时期“子承父分”的法定继承原则优先于遗嘱继承⑥，即只要有财产成分人，无论是父亲还是母亲留有遗嘱，遗嘱都不发生效力，如上文已经论述的《继母将养老田遗嘱与亲生女》，判官对子诉母为不孝只是道德上的批判，法律上看蒋汝霖既为财产承分人，就有绝对继产的权利，纵使有叶氏遗嘱他的财产权利也不能被侵夺，如滋贺秀三所言：这是因为财产，特别是继承的财产实际上是源于祭祀行为所产生的。⑦但通过分析《清明集》中的案例，可以发现，为了保护在室女的财产，判官们有时候会突破此原则，仅从“晓之以理，动之以情”的情法理入手，在《遗嘱与亲生女》中，曾文明、秀郎父子欲通过主张南宋遗嘱法“有承分人不合遗嘱”侵夺曾千钧二女兆一娘、兆二娘财产，判官吴恕斋在明知此原则下，如何最终说服曾文明父子呢？

本判文没有引用法条，也没有判定曾文明父子违法，最终也没有对他们进行任何惩罚。吴恕斋的判决基础仅是“人情”、“ 孝”、“女兄”、“父子”这些从家庭伦理出发的儒家思想，进而指出曾文明父子，特别是秀郎不顾孝悌之情、姐弟之义，最终实现了曾千钧遗愿，此判词也由于连用反问，以情说理成为法意与人情兼顾的经典判词。

在没有男性承分人的情况下，遗嘱才发生效力，如《鼓诱寡妇盗卖夫家业》中：“……徐二虑之熟矣，恐身死之俊，家业异姓所攘，乃于淳二年手写遗嘱，将屋宇、园池给付亲妹与女，且约将来供应阿冯及了办后事。徐二虽家业虑，亦未尝不阿冯虑也，其遗嘱可谓曲尽，阿冯可以生死无憾矣。……在法：诸财无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈，官给公凭。……家业追还徐百二娘、六五娘同共管佃。”

女子通过遗嘱法获得的家产和“子承父分”中男性承分人所获家产的财产权利是不同的。本案中徐二亲妹百二娘和亲女六五娘对于徐二的屋宇、园池只有共同“管佃”的权利，即将不动产出租收取租金，这和男子可以买卖家产是有本质区别的。

南宋时期判官们在维护父家宗族延续性的过程中，既要保证男性承分人的财产权以使其担当起继立门户、祭祀、赡养、扩大家业的重担，又要维护长辈的威严和权威，故此时因对亡父遗嘱的权威的考量，就出现了即便在有男性承继人，仍依遗嘱判决的案例。如《女合承分》一案，虽然从文中，我们不能看出郑应辰的两个女儿是否是在室女，不过我们可以做这样的分析：若孝纯和孝德是在室女，依“姑姊妹在室者得男聘财之半”每人可得750亩；若此二女不是在室女，依“养子与赘婿均给”，二女也应得750亩。范西堂为了保护在室女孝纯、孝德的财产权，不仅利用人情法理说服孝先，更以“他郡均分之例”的民间习惯法（地方法）来证明在室女得到父亲财产的合法性和合理性，郑应辰所拨不过260亩，远远低于法定田产，故判决维持遗嘱，且杖责过房子孝先的贪念。

三、小结

综观家庭中围绕女子的奁产而出现的纠纷，以女子本人名义主动提出诉讼请求的比例较小，即使在室女主动提出或参与也是由于受人唆使或者有长姐陪同诉争，大部分都是被动参与或根本不参与诉讼。此类纠纷多因近亲以各种名目侵夺女子的奁产权或亡父家产，而使女子被迫维权，女子以奁产为名对抗近亲则是极个别的个例。

南宋时期在室女获得奁产的权利由法律保证，在室女对此有期待的权利。在非户绝之家，因南宋时期对于此部分财产数额的规定不再与男子聘财挂钩，而使奁产数额更多。户绝之家由于有检校制度和“女承父分”的凭据而使在室女的奁产权得到可靠的保障。即便是在“有承分人而不合遗嘱”的根本原则下，也有名公为在室女考量，从情理入手维护女子的财产权利。

围绕此项权利而引起的诉争，反映出因南宋“女子分份”的客观存在。这是对以往人们心中中国古代“女子无财”的观念的有力澄清。南宋商品经济的快速发展而使人们的经济观念和法律观念大为精进，这种现象不是偶然的，而是有着与之相适应的文化、经济、社会背景的。

[注释]

①所谓“从条”即《宋刑统・户绝资产》中“余财并与女”条。《宋刑统》卷十二《户绝资产》沿袭唐代《丧葬令》：身丧户绝者资产，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。

②转引自[美]白凯：《中国的妇女与财产：_960～1949年》（2003），第97页。

③柳立言：《宋代女儿的法律权利和责任》，第199页。也就是“代位继承”，即户绝之家的在室女能够以其父的名分参与父辈兄弟之间的财产分割。足见，南宋除沿用唐及北宋的兄弟均分家产时，如兄弟中有亡者，亡者之子可承父分的规定外，又实施女承父分的新规定。

④叶孝信：《中国民法史》，第418页。

⑤张晓宇：《奁中物：宋代在室女“财产权”之形态与意义》，第80页。

⑥《清明集》卷四《随母嫁之子图谋亲子之业》，第125页。卷五《僧归俗承分》第138页。都说明了南宋遗嘱法“有承分人不合遗嘱”的根本精神，这种“子承父分”的原则既隶属又超然于“父家长制”的体制。

⑦[日]滋贺秀三著，杨日然译：《中国固有家产制度与传统社会结构》，《法理学论文集》，台北月旦出版社（1997），第260页。

[参考文献]

[1]范晔：《后汉书》[M]北京：中华书局，1965.

[2]张自烈：《正字通・大部》[M]济南：齐鲁书社，1997.

[3]孟元老：《东京梦华录注》[M]北京：中华书局，1982.

[4]吴自牧：《梦梁录》[M]丛书集成初编本1.

[5]《名公书判清明集》[M]北京：中华书局，1987.

[6]赵鼎：《家训笔录》[H]丛书集成初编本.

[7]丁传靖辑：《宋人轶事汇编》[M]北京：中华书局，1981.

[8]《宋刑统》[M]北京：中华书局，1984.

[9]范仲淹：《范文正公集》[M]四部丛刊初编本.

[10]司马光：《司马氏书仪》[M]丛书集成初编本.

[11]张邦炜：《试论“宋代婚姻不问阀阅”》[J]《历史研究》1985年第6期.

[12]《宋元地方志丛书》[M]台湾大化书局本.

[13]袁采：《袁氏世范》[M]丛书集成初编本.

[14]叶梦得：《石林家训》[M]北京：中国书店，1986.

[15]脱脱：《宋史》[M]北京：中华书局，1985.

[16]李焘：《续资治通鉴长编》[M]上海：上海古籍出版社，1986.

[17]李心传：《建炎以来朝野杂记》[M]北京：中华书局，2000.

[18]江少虞：《宋朝事实类苑》[M]上海：上海古籍出版社，1981.

[19]司马光：《家范》[M]文渊阁四库全书本.

篇3

上世纪80年代以来，我国制度建设的改革超越了历史上的任何一个时期，借鉴西方所谓先进制度的力量成为了我国社会的主流。尤其是近几年，对于我国固有文化传统、法律制度、民间秩序的反思逐渐形成了一股积极借鉴西方思想的内在力量。2001年，我国制定信托法，正式从法律上引进信托制度。信托制度根植于英国，以衡平法的良心基础为出发点。所谓信托，是一种财产转移和管理的方式，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

信托法在我国实施几年来，财产管理的功能未能很好地发挥，制度变迁的效果并不明显。本文旨在探讨信托制度移植与固有历史、传统之间的关系，强调应当重视制度变迁过程中与民族的特性、社会习俗、惯例的融合。

信托制度本土化和国际化的思考

国际化已经成为我国走向开放和崛起的标志性词汇，在某种程度上是一种政治性导向的标准。所谓和国际接轨就是和西方发达国家的制度接轨，其逻辑结果就是尽量借鉴西方的经济制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我国建立信托制度作为一个经典的移植案例，无疑对于研究制度变迁和制度移植效率具有“标本”意义。一方面，吸收信托制度是我国在财产管理方式上趋向国际化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有财产管理制度（如家庭继承、委任、合同）融合，成为经济社会的“有用”制度还需要做进一步的研究。

制度变迁的路径一般是渐进的过程，所谓跨越式发展，只能发生在技术进步方面，制度的跨越式发展初期成本也许很低，或许只是一部法律文本的设计，但是在执行过程中，市民社会原有的文化、法律环境、原生态的制度自觉性与之磨合的成本将会很高，毕竟法律是民族文化的个性，但也有人类文化的共性，文化不是由本能而是有后天的学习和创造形成的。任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间，信托制度以及正式规则的移植必然和原有制度和文化之间存在灰色地带或冲突。由于人的理性选择，为经济人提供了选择空间，即可以选择也可以摈弃。因此，制度的移植在社会经济生活中的执行和选择适用则显得更加重要。

本文认为，制度的国际化和本土化不是截然对立的。在全球经济一体化的今天，经济领域中，尤其是贸易、经济合作等涉及到的交易行业，国际化意味着全球适用的游戏规则，大大减少了交易成本，降低了交易过程中的不确定性，而且国际化的程度还需要进一步加强。但是，在家庭、财产管理制度等方面应当注重本民族的文化特质，这个领域不单是经济问题，还是文化问题和传统生活方式的传承问题。本文认为，信托制度在我国国际化不足和本土化有待加强同时存在。相比较而言，本土化尤其应当加强。

信托制度本土化的原因及理论分析

（一） 制度的效率方面

正式制度，尤其是制定法，包括授权性规范和禁止性规范。授权性规范是授权、许可主体进行法律行为的规则；禁止性规范是禁止主体进行某些行为的规则，一旦违反应当承担相应的法律责任。规则的作用表现在两个方面：一是为交易行为提供行为准则、行为方式，确保交易各方的基本信息，在对交易对方的信息掌握少的情况下完成交易，减少交易成本；二是通过禁止性规范，形成对违约方的威慑，同时为交易提供一个解决争议的有保障的外在强制力。就信托制度的现有规则来看，为我国信托业的发展开创了全新的发展空间，以授权性规范为主，为行为主体提供了利用信托规则开展业务，进行财产管理的选择渠道。但是作为外来的规则体系，仅靠国家强制力作为后盾，无法回避行为主体规避法律、选择性适用其他相关制度的现象，这对制度的效率将会产生负面影响。

就家庭财产管理的方面来看，我国有长期的传统，家庭财产的继承包括法定继承和遗嘱继承，而在广大的乡村社会，遗嘱继承还未形成主流，继承在习惯上以男性后代为主，并为当地社会广泛认可。信托管理遗产缺乏相应的文化背景。信托作为授权性规范和工具，和传统社会现有的非正式规则严重脱节，信托制度的效率无法体现。相反，主体选择适用信托来管理财产反而增加了交易成本，社会总福利水平不升反降。

好的制度就是有效率的制度，是有溢出效应的。行为的形成和原有环境有密切的关系，选择行为往往是无意识的或者下意识的理。全社会都认可和接受并实施的制度对于减少交易摩擦是有益的，制度和传统文化、民间习惯如果一致，制度的溢出效应会产生正的外部性。比如，我国传统的“定分止争，息诉求和”的观念对于解决纠纷并减少诉讼有利。“息诉求和”并不必然意味着公民对于自身权利的漠视，而动辄诉讼也未必就意味着公民权利意识的提高。相反，信托制度如果脱离传统文化和社会的生活习俗，将会是无效率的。

制度包括以规则和管制形式对行为施加的一系列约束、检验行为是否偏离了规则和管制的一系列程序、一系列的道德和伦理规范。诺斯认为，制度是一个社会的游戏规则，或更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。放到经济增长的视野中考虑制度，制度的效率直接影响到交易成本。正式的规则，包括制定法是追求效率的。制度的设立关乎专业化和劳动分工，规则被社会接受的程度和熟练程度也影响到交易成本。

（二） 制度的适用对象

按照对信托制度选择适用的概率和范围看，可以划分为三个群体：市民社会、商业社会、乡村社会。这种划分法比较笼统，其中的边界也不科学，但是为了说明问题的方便，本文依照此划分。

商业社会对于信托制度的使用将会非常广泛。一方面，信托制度已经在现代的演化中从被动的财产管理逐步变成主动的融资工具；另一方面，商业社会和外来的经济交往非常频繁，对于新事物的学习和接受能力很强。商业社会追求利润最大化的动机迫使其“干中学”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能够产生经济效率或降低成本，这个群体不存在制度本土化后才能适应的问题。

市民社会对于新知识的接受能力比较强，接受新知识的渠道比较多，受传统文化的束缚比较少。容易也愿意学习新制度、运用新制度，况且在市民社会中存在广大的信息交换和传递系统。比如，媒体的宣传、律师对具体案件和项目的法律服务，都会加深市民社会对于信托制度的接受程度。同时，随着个人财富的积累，市民社会对于财产管理工具也会越来越重视，这都会加快信托制度与原有制度的融合。

对于乡村社会，信托制度完全是个全新的概念。乡村社会的交往范围不大，有其自身的生活习俗。交易也按照其区域的原有逻辑进行。对于新生事物，受制于多种因素，学习和接受都存在诸多障碍。最重要的，几千年来的文化传统与其现有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已经达成所谓制度的均衡，强行改变制度的成本非常之大。而信托制度本身只是为社会提供了一种财产管理的选择工具，不是社会生活的必需品。如果一味追求国际化的所谓先进，忽视或根本漠视本土的现有制度结构，失败是不言自明的。另外，乡村社会的交易范围和规模制约了社会分工的细化，也影响了信托制度在乡村社会的适用。

（三） 正式制度和非正式制度

按照诺斯对制度的解释，制度划分为正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文规定的社会运行规则，非正式制度则是长期以来社会赖以运行的习惯、管理、习俗、道德约束等等。如果正式规则脱离人们的原有传统，脱离哈耶克所称的自发秩序，正式制度的实施效果将会弱化。其实，正式制度本身不外乎是通过法定的程序对自发秩序的确认、强化，并赋予国家强制力。在法律上，自发秩序称之为自然法，即自然法则。合乎自然法则逻辑的正式制度由于切合行为人的理性选择，其实施效果将会是最优的。

在我国，文化传统的力量非常大，而且文化传承的效果有长期的历史积淀。不是一部制定法所能改变的。制定法尽管有引导人们行为的作用，但是，这需要时间，因而短期内无法产生预期的效果。信托法实施以来，在社会生活中的作用未见明显。近两年来，房地产信托成为热点，显示了信托制度的生命力，但是，客观地说，这正好证明了法律作为工具而扩张的事实。在房地产领域，没有原来制度的束缚，从事金融信托的人员都是专业的人员，不受其他非正式规则的制约，反而显出了制度移植的效果。这种效果，应当归结于国际化吗？还是应当归结于本土化？本文认为，房地产开发的中国特色与融资环境的制约造就了金融信托的扩张，反而是一种本土化力量造成的。

经济学理论认为，资本、土地、技术水平构成自然禀赋，人力资本被纳入自然禀赋的框架。作为人力资本的一部分，传统文化、历史、习俗存在于每个人的头脑中，作为一种本地知识（local information）对于经济发展的作用尚没有被很好地研究。而这应当被纳入新制度境界学的框架中。哈耶克讲，一切价格都是本地信息，同样，一切制度都是本地制度。正是由于人类文化存在共性，制度同样可以产生全体人类共通的交往规则。但是不能用存在全人类共通的规则来解释、要求全人类应当适用共同的规则。在特殊中产生一般，而不是用一般来抹平特殊。

制度的效用最大化目的

技术进步和良好的制度环境推动着经济增长。但是在我国，对于制度的作用存在两方面的误区：一方面是制度对经济增长的作用认识不够，另一方面是盲目夸大制度的效果。

信托制度起源于英国，起因在于对当时法律的规避，而后逐渐地演变成为一种融资工具。那么，我国要引进的是信托制度的哪个方面，是首先应当明确的。在财产管理制度方面，我国有合同制度、委任制度、遗产继承制度等，这套制度行之有效地存在并发挥作用。作为财产管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作为融资工具的功能，信托制度对于促进流通、加快资金使用效率有非常大的空间。另外，我国在信用管理、产权登记、诉讼证据的确认等方面的制度建设还不完善，把信托制度的财产管理和融资功能全盘引进将会造成制度的混乱。实践证明，信托制度在我国财产管理方面没有产生积极的效果。诺斯认为，所有经济理论的基础都是贸易收益。全球经济一体化对于贸易规则的需求是一致的，在贸易和商业领域，信托制度的作用更容易实现。

信托制度不是要置换原来的制度，而应当是补充，同时填补原有制度的空缺。本文所说的本土化，就是在这个基础上的制度创新。

参考文献：

1.苏力.法律的本土资源.中国政法大学出版社，2000

2.埃瑞克•G•菲吕博顿，鲁道夫•瑞切特编.新制度经济学.上海财经大学出版社，1998

篇4

律师助理实习工作日记总结范文一x月x日

一大早我就坐公车来到了律师事务所，希望给事务所的其他同事、领导留下好印象。推门进到走廊，却已经看到几个人在办公室见奔走忙碌，我不禁感叹律所工作的繁忙。在一个工作人员的接待下，我找到了负责为我介绍工作的尚律师。他是这家律所的合伙人之一，同时也是律所的负责人。

他热情的接待了我，并和我聊起了我的专业学习情况。尚律师由于工作较为繁忙，他特别指定了一个有丰富知道实习生经验的律师助理来帮助我尽快适应工作环境。

这位律师助理姓刘，是个很热情风趣的姐姐，她和我谈起她当年到律所实习的经历，鼓励我要自信应对实习中面临的各种问题，遇到疑难一定要积极请教，才能更快进步。也许是同龄人的关系，和她聊天非常轻松愉快，我也从她的介绍中对律所的工作内容、流程有了基本了解。

律师助理实习工作日记总结范文二我十分幸运地发现律所里不只有我一个大三生在实习。今天来了一位广西大学法学院的大三生，他也和我一样希望到律所接受锻炼和挑战。刘师姐带我们到专门存放结案卷宗的办公室，让我们通过阅读并整理卷宗来尽快找到法律文书的感觉。

我出于对民法的兴趣选择了民事案件的卷宗。结果发现最多的是债务纠纷，其次是一些侵权索赔纠纷，其中有不少当事人竟然是未成年人。刘师姐告诉我，这类案子总是很棘手，一般虽能以双方和解告终，但过程总是反反复复。有些时候，往往“犯事”的未成年人往往来自疏于管教的家庭，游离于学校之外，甚至与家庭基本没有断绝关系，导致受害人家庭索赔艰难。我觉得，如今青少年违法犯罪率连年上升，一个孩子的错误，赔上两个甚至几个家庭的痛苦，不能不说是家庭教育责任和社会帮扶责任的缺失造成。

律师助理实习工作日记总结范文三今天是周五，明天是周末了，所以早上尚律师抽空把我们实习生叫到跟前，和蔼地询问我们实习一周来的感受和遇到的难题。他还让我们讨论了一个律所最近接受的一个离婚诉讼案件，考验我们的逻辑思维和法律知识储备。我非常紧张，说来一些自己的观点。在听取了尚律师的意见后，我感到了我的应试思维与他的灵活经验和阅历之间的巨大差距，暗下决心今后要注重实际案例的分析。

律师助理实习工作日记总结范文四经过两天的休息和自我总结，星期一，我在走进律所门口的时候，想比于上一个星期的好奇和忐忑，多了一份了然和自信。

所里的李律师正要带上刘师姐去参加他的案子的庭审，我听说了也请求一同去旁听。在学校学习诉讼法的时候虽然都已经学习过整个庭审的过程，但是书本上的东西总是抽象、难理解、难想象的。而跟随律师去听庭审让我更清楚了解律师在庭审中、整个案件的流程中处于一个什么的角色、地位，处理什么样的事务，解决什么样的问题。这次经历让我认识到律师在诉讼过程中起的一个什么样的作用。作为学习法律的人来说，了解自己的专业，了解自己的职业，是十分重要的。而这次的实习让我从新认识一类人——律师。在社会中、生活中、学校中、家庭中对律师这个职业有着不理性、不全面的了解，甚至而已说是偏见的理解。这样错误的了解不仅仅是我自己，同时社会、生活中的许许多多的人也同样存在这样的偏见。如果这次不去中晟律师事务所实习的话，估计这个错误的认识很可能一直伴随着我。

律师助理实习工作日记总结范文五昨天的经历让我意识到虽然来到律所实习了一周，我对律师始终不是很了解。过去总觉得律师只要在庭上动动嘴皮子就可以了，如今看来庭审才知道，律师在庭审中的自如应对靠的是之前辛苦准备大量辩护材料，到各处搜集取证，反复揣摩推敲辩护意见，并与委托人反复沟通才能做到。我把我的所思所想告诉刘师姐，她带我到几个主要律师的办公室参观。我发现他们真的非常忙碌，电话基本没怎么间断，一直在跟不同的人打交道，周旋在几个利益方之间，为委托人争取有利的材料。若是没有电话的，坐一会就离开办公室到外边取证或是忙交涉去了。律师行业果然是个高压力、高劳力、高风险，虽然委托费不算少，但大部分都归律所所有，总的来说是一个很辛苦的职业。

律师助理实习工作日记总结范文六今天继续翻阅卷宗。当然不可能再只看不动手了，实践出真知嘛。刘师姐说准备教我写法律文书。于是我开始有了实质性的工作——大量的案卷的整理和装订。虽然看起来并没有多大的法律技术含量的归档工作，但我还是决定怀着十二分认真把工作做好。尚律师曾经说过，法律文书初学者通过阅读整理过往的案卷，把那些当做范本进行模仿，能够较快掌握写作技巧，克服生搬硬套的毛病。另外，大量枯燥的整理装订过程中，还很好的培养了我的耐性和细心。

律师助理实习工作日记总结范文七这几天来，主要是跟随尚律师去法律援助中心、工商局、劳动仲裁委等部门调查取证。在市里几个区来回奔波，我觉得有点疲劳。有些时候有些想偷懒，但想到这些对尚律师来说是家常便饭，作为年轻人的我却因体力而怯场，实在惭愧，于是我决定坚持下去。跑一些公共机构取证总要走一堆程序，办不少手续，有些时候还得被摆脸色，相比于找个人取证，麻烦甚多。我总算明白为什么很多纠纷宁可调节几回，也不愿走诉讼这条路的原因——耗时、耗力、耗材，结果还不定让双方满意。

律师助理实习工作日记总结范文八今天尚律师比较有空，跟我们实习生谈了很多。他用了一个很经典的“受贿案”，作为案例给我们说明律师的职责和作用。作为被告人的人，一定要尽量的在法律范围内，为自己的方谋利。首先，对于刑事案件，我们一定要根据法条，以三段论的方法来明确罪名的定义。“受贿罪”的主体是什么，被告的主体是否适格。该罪的客体是否满足条件、主观上是故意还是过失、客观上是否有其他条件的介入。然后，我们要看看检方的立场，检方的证据，针对性的找出证据漏洞，提出辩驳。从而确定检方提出的该罪是否成立?如果罪名成立，是重罪还是轻罪?被告是否有法定减轻情节?是否有从轻情节?检方在调查取证的程序中是否合法?最后，还要从当事人的表现中尽力的发掘其立功表现、自首情节、认罪态度等等，多角度的在法律准许的范围内最大程度的保障当事人权益。

律师助理实习工作日记总结范文九上周律所接了一个案子，这周案子快审结了，尚律师让我和另一位实习的同学一起讨论并发表意见。一位老大爷和自己的养女签订了此协议，由养女负责自己生老病死的各种事情，而在其死后由养女继承自己的遗产，而老大爷的亲身女却以遗赠抚养协议不能和本身具有赡养权的人签订为由提起诉讼。

按照我国继承法的理论学说，遗赠抚养协议关系成立的相关主体应是本身没有抚养权和赡养权的双方，要是双方本身具有抚养赡养关系就不必签订此协议。因为子女本身就对父母赋有赡养的义务，这种义务是法律所规定的，且这种义务的履行并没有相对应的“对价”予以对等。而在此案中，双方签署“遗赠抚养协议”既是属于私法的范畴，且法律上并没有禁止此种协议，到底是认可这种协议还是按照理论学说不予认可即成为本案的焦点。我们倾向于认可此种协议，考虑的原因是：老大爷与本身享有赡养自己的养女签订此协议，一是并没有被法律所禁止，二是此种协议对于保障老大爷的晚年生活有益无弊，三是此协议的内容与形式都没违反法律的规定。假设老大爷的晚年生活没有一个人愿意赡养，而老大爷又想享受细致周到的关怀，以此种协议去约束子女无疑是众多选择中最佳的。子女在没有尽到赡养义务时老太太可单方面解除协议，此种对于子女的约定约束是比法律的强制规定要好的多。当然我并不很是赞同将此种协议在社会推广，因为我们的生活中还有些老人自己本身并没有所谓的“财产”，或是自己的财产与子女的并没有明确的分割，二是让老人以财产的继承要求子女赡养自己于情理上老人做不来。本案律师在向法官举证说明时就是以上述的理由阐述，并详细说明了此种协议的在法治的精神下并没有被法律所禁止，私法自治的原则应是此案的最好见证。最后法官的判决是我们所期望看到的，更是我们所应看到的。私法的原则体现并不是仅仅停留在书面上更应以看得见的方式展现于现实社会。

篇5

作为一部法律史的著作，作者的研究的确有许多可圈可点之处，贡献颇多，开拓出诸多新的研究领域，如佛教与司法的关系、僧人犯罪与惩罚问题等。然而，正如作者在该书序言结尾处所言“研究法律史的最大收获，就是深刻体会到，再公正的法官也会偶然误判，再精炼的律师也会打输官司，再高明的学者也难免出现疏漏”（P7），所以，任何一种宏大的理论创造都难免会留下疑点，值得后学之辈进一步深入探讨和追问。更何况，从知识谱系的角度来说，这种学术评论性工作本身就是一种“学术再生产”。职是之故，笔者不揣浅陋，在此提出以下三个层面的思考，以乞教于作者及方家。

首先，全书探讨的核心问题为“宗教、身分与宋代司法的关系”，这是一个被研究宋代史的学者长期忽视的一个问题。如前所述，作者对这一问题的研究，主张采取一种类似于“外科手术”般细化的研究进路，选取“僧人”来探讨宗教与司法的关系，选取“妾”来探讨身分与司法的关系。这种以小见大的方式本身并无疑问，但随之带来两个问题：即“僧人”（佛教）是否可以代表宋代宗教？“妾”是否足以说明宋代的身分问题？事实上，在中国真正进入封建社会以后，佛教从印度传入，道教也逐渐形成体系，渗入到整个社会，成为正统宗教。但与此同时，也产生了许多民间宗教，如摩尼教、白莲教等。马西沙先生和韩秉方先生认为，民间宗教与正统宗教虽然存在差异，但这种差异更多地表现在政治范畴，而不是宗教本身。前者不为统治秩序所承认，被污为、匪类，屡遭取缔镇压，往往只能在下层潜行默运；后者从整体上属于统治阶层的意识形态，受到尊崇、信仰和保护。（参见马西沙、韩秉方：《中国民间宗教史》）由于民间宗教不为官方所认可，因而司法对其可能采取更为严厉的态度，两者的冲突与对立也更为明显。从这个意义上来说，宗教与司法的关系似乎在民间宗教上更能得到体现。再者，《名公书判清明集》将“僧道”置于“人品门”下，而“妖教”则置于“惩恶门”。从所载案例归类就可以看出，“僧道”可能只是属于一般的道德品行问题，而“妖教”则属于“十恶”之类的重大犯罪，其严重性不可相提并论。

当然，我们可以推论，作者之所以选择佛教，是因为佛教为官方认可的正统宗教。佛教历经汉晋南北朝，传播范围较广，信徒众多。但是，道教也经过了长期的发展，对社会的影响同样深远（参见马西沙、韩秉方：《中国道教史》），《名公书判清明集》中亦载有关于道教的司法案例。为何作者不考虑以“道教”作为分析的对象呢？至少从文本中，作者对这个问题没有给予充分的说明，难免使读者产生疑惑。对于作者以“妾”为例说明身分与司法的关系同样也存在这样的问题。一方面，宋代的“妾”与“婢”往往产生混同，恐难以说明身分问题；另一方面，如果探讨子女（如嫡长子与庶子、在室女与出嫁女）身分对财产继承等问题，是否更具有说服力？因为，身分问题可能更多地体现在血亲继承和配偶继承上，而“妾”在家庭关系中的“暧昧”身分并不具有代表性。

其次，作者认为僧人犯罪的原因主要是由两个方面构成：一是自律的问题，具体包括“僧团管理的失效”以及“佛门戒律的新诠释与修行的新途径”；二是他律的问题，具体包括“佛教文化被士大夫同化”以及“僧人迎合和利用大众文化”（P34—77）。也许，自律和他律都是僧人犯罪的重要原因，但并不是根本性的原因。笔者认为，导致僧人犯罪的根本性原因就在于神圣与世俗的对立，具体表现为佛法与国法的冲突。

佛教教义的基本内容就在于“世间的苦和苦的原因”以及“苦的消灭和灭苦的方法”。佛教宣称“三法印”，即诸行无常，诸法无我，涅盘寂静；“四谛”，即“苦、集、灭、道”。在佛教教义看来，人的一生充满痛苦，有生、老、病、死、别离、怨憎、求欲、烦恼等八苦（即苦谛）。造成人生苦的原因（即集谛）是不懂佛教真理的缘故，若懂得佛教真理，按照佛的教导修行，就能脱离苦海，达到不生不灭，永恒寂静的境界（即灭谛）。但要达到这种境界，必须经过一定的宗教修行（即道谛）。所以，在佛教看来，脱离苦海，超脱三世六道轮回的唯一方式就是禁欲与修行。由此而产生了佛门清规戒律，如五戒（具体包括不杀生戒、不偷盗戒、不邪戒、不妄语戒、不饮酒戒）、三皈戒、八关戒斋、菩萨戒等。统治阶层出于某种目的制定国家法律用以规范人的行为，从而塑造出统治阶层所需要的“人”。因此，无论是国法抑或佛法，两者从功能上讲是一致的，只不过目的和范围不同。因而，国家法律与佛法之间既有冲突又有重叠。有些佛门行为是符合佛法的，却被国法所禁止，比如佛教宣扬“众生平等”，以普渡众生为己任，因而平等对待社会罪犯并接收入寺修行，但国法却以包庇窝藏等罪予以禁止。再如，佛教虽有色戒，但大乘佛教密宗却以交合为修行之法；而南宗禅主张“非心非佛”和“无相戒法”，更是将佛门清规戒律抛之脑后，使得僧人出现、杀盗等行为。这些在佛教看来并非违反佛法的行为却为国法所不能容忍。因此，正是由于佛法与国法的冲突存在，才会导致僧人频频犯罪。更为重要的是，僧人的行为犯罪与否的最终评判权掌握在国家手中，以士大夫为主体的司法官依据带有浓郁儒家文化特质的国家法律评判僧人犯罪与否。据此，宋代僧人犯罪的原因对今天国家管理宗教事务仍有启示意义。当今民族国家权力已是无孔不入，但在宗教领域世俗的国家权力应当慎重，不宜涉足过多，并且国家管理方式要符合宗教规律和尊重宗教教义，否则会导致宗教领域的高犯罪率。因此，就宋代僧人犯罪而论，实际上是由于国家过多干涉佛教，世俗权力过多入侵宗教领域而导致的后果。故无论是自律还是他律，都只是这一根本原因的具体表现形式而已。

最后，宋代被称为中国近世的开端，通过研究宋代法律，不仅可以发现宋代政权的特点，也可以了解宋代社会经济文化的状况，司法活动本身就深嵌在社会文化之中。据余英时先生的考证，宋代科举考试极其繁荣，为社会阶层提供了比较通畅的流通渠道（余英时：《试说科举在中国史上的功能与意义》），形成“南北人共治”的局面。平民通过科举入仕，极大地充实了士大夫阶层的力量，并使自三国两晋南北朝以来的士大夫阶层来源出现多元化。与此同时，隋唐以来的大乘佛教中净土宗、禅宗和华严宗等诸教派经过长期发展日趋成熟。大乘佛教又为菩萨乘，主张“上求佛道，下化众生”，开悟明心而实证一切有情本具的、永不生灭而能生万法的真心，然后进修一切法门直至成佛。相对于小乘佛教（声闻乘、缘觉乘）的“渡己”，大乘佛教在“渡己”的同时更强调“渡人”，因而更为平民所接受。宋代的士大夫阶层来源已出现多元化，大部分平民通过科举而跻身统治阶层，因而对于大乘佛教较为了解和更易接受。所以，这种“先入为主”的态度直接影响到其在司法过程中对佛教的态度。作者在书中仅提到士大夫中排佛者和信仰者对僧人犯罪案件的处理方式，而没有更进一步分析导致不同处理方式的更为深层的社会文化方面原因。这不可不说是一个遗憾。

再者，平民和南人跻身统治阶层后成为宋代立法和司法者，将民间社会与南方的风俗习惯以及价值观念等带入国家法律之中。因而，宋代的法律文化呈现“中产之家”的特点。（柳立言：《宋代的社会流动与法律文化：中产之家的法律？》）国家法律在民事经济领域日趋宽松，这主要体现在家庭财产继承方面，如子女可与父母“同籍而异财”，子女得以告父母，在室女得男之半，提高赘婿的继受权等。学者们一般认为，导致这一法律现象的根本原因就在于宋代私有制的发展。这种观点当然有一定的道理。但同时我们也要考虑到宋代法律的另一个特征，即与民事法律的宽松相对的是刑法的苛严，宋代刑罚重刑化倾向已极为突出。

宋代的刑罚分“极刑”“徒刑”和“流刑”三大类，凌迟在《庆元条法事类》中正式作为法定死刑的一种。由此可见宋代刑罚的残酷。宋代统治者之所以采取宽严截然不同的两种法律策略，其中原因恐怕并非是经济因素能单独解释的，更多的可能是出于一种政治考虑。众所周知，宋政权的特点就是“积贫积弱”和“冗官冗费”。帝国一方面需要庞大的军费开支用于抵抗外敌入侵，另一方面又需要强有力的财政支持庞大的官僚体系运作。再加上中央政权迫切要求进一步强化专制集权，而帝国对基层社会却无法做到强有力的控制，所以催生出民事领域的适当放宽而刑事领域日趋加重的局面。

若从这个大背景出发进行思考，那么宋代司法中针对“僧人犯罪”和“妾的身分”的处理态度正好体现了这一点。宋代基于政权控制和社会治理的需要，并不希望看到社会民众被僧人所蛊惑而影响到政权的稳定，因此一旦发现僧人犯罪势必加以打压。即使士大夫中有信仰佛教者可能会偏袒僧人，但也只是在一些社会危害性不大且能够自由裁量的领域。如果僧人所犯之罪影响到政权的安危，国家会对之重惩。美国学者孔飞力对清代叫魂案的研究很好地说明了统治者对待僧道的这种双重态度。（参见孔飞力：《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》）杨庆先生通过研究也认为，中国古代的道教和佛教需要接受一套专门的行政控制制度的约束和严密的行政监管，比如任何庙宇的建造都需要事先通过官府的批准；再如公元10世纪开始一直延续到民国的旨在控制僧侣数量的度牒制度；再如排斥和迫害宗教“异端”。“当政府将一套世俗行政制度强加于登记在册的寺庙和僧尼道观，并对有组织的异教活动施以严厉的监管之后，所有情形都说明：世俗政权已经完全支配了宗教。”（犛犲犲犆.犓.犢犪狀犵：犚犲犾犻犵犻狅狀犻狀犆犺犻狀犲狊犲犛狅犮犻犲狋狔：犃犛狋狌犱狔狅犳犆狅狀狋犲犿狆狅狉犪狉狔犛狅犮犻犪犾犉狌狀犮狋犻狅狀狊狅犳犚犲犾犻犵犻狅狀犪狀犱犛狅犿犲狅犳犜犺犲犻狉犎犻狊狋狅狉犻犮犪犾犉犪犮狋狅狉狊《中国社会中的宗教：宗教的现代社会功能与其历史因素之研究》）对僧人犯罪重惩的另一个重要原因就是为了榨取或掠夺寺院财产。（P111）这可能是政府出于经济层面的考虑。

在民事领域，宋代法律规定妾对“己产”（随嫁之资与夫君赠与）、亡夫的遗产（包括庶母的生分权、来自“妾”身分的受养权以及来自“生母”身分的保管权和教令权）以及对亡夫绝户的立嗣等享有一定的权利，这与儒家的传统观念是相冲突的。但是，国家出于促进经济发展和稳定政权的目的，对其适度放宽，承认“妾”享有上述权利。因为，民事领域是国家法律无法控制之处，只有通过宽松的法律才能保证社会稳定，同时也能够刺激经济的发展。财产所有权归属的明确化，是推进经济发展和稳定社会秩序的前提。《宋刑统·户婚律·户绝资产》条规定，“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲亲，依本服，不以出降转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。户虽同，资财先别者，亦准此。无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校”。可见，即使是户绝，最终都会有主体取得其财产所有权。研究宋代史的学者大多将宋代资本主义萌芽归结于私有制的发展，而忽视了与之伴随的政治因素，这种解释是片面的。柳立言先生长期研究宋史，相信已考虑到这方面的因素。但作者在该著中却没有明确交待，不知道是作者的“疏漏”，还是故意留给读者以思考的空间。

以上所述是笔者的一次“危险”尝试。因为，任何想在这一“狭小的文本空间”进行解说的努力都是“危险”的，都可能会“破坏”掉作者为我们构建出的关于“宋代宗教、身分与司法”问题的逻辑连贯性。总体而言，这部作品是近世以来研究宋代史的一部力作，无论是史学理论运用上还是史料的选取和解读上都可堪之为经典，书中还提到许多极具理论前沿性的观点，值得后世学人进一步研究。从该书的结构安排来看，重点似乎放在宗教与司法的关系上，而对身分与司法关系的论述却相对较为简略。此外，在所选取样本的代表性意义上也存在一定的疑问，有必要进一步明确交待和论证；在理解宋代宗教与司法的关系上，作者还需要进一步理解佛教教义及其对宋代社会的影响；同时，宋代的司法深嵌在社会与文化之中。我们对宋代司法的理解必须要有宏大的政治经济社会文化视野，否则会陷入“一叶障目”的误区。正如作者在书中所呼吁：

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新课程明确提出了开发课程资源的新理念，将课程资源建设纳入课程改革计划。新时期的中学语文教学就要引入多维媒介资源，拓宽文本平台，培养学生具有全面的信息鉴赏、批判和加工的能力，形成良好的道德素养和审美表达。在媒介素养教育实践中，学生可以从语言艺术、社会（政治、经济）、历史、视觉艺术（美术）、多媒体技术等角度去探究实际问题。

媒介素养教育对语文课程的意义重大。媒介素养教学为学生提供了非常广阔的听说读写活动了空间。首先是提供了鲜活生动的学习内容。电影、电视成为语文教学的学习媒介。网络媒介更是为学生获取海量信息，开阔视野，增强认知的重要渠道。学校拥有书籍、期刊、视听资源、可以进行文字处理、图形设计和科学活动的计算机并且附有支持图书搜索与信息检索功能的图书馆，可以为学生的听说读写活动提供了丰富的印刷和非印刷文本的资源。如果能将媒介素养所涵盖的诸多媒介引入语文课堂，学生的学习内容将会更丰富。其次是为教师的教学方式提供了更多的选择当今传统平面媒体较之新兴媒体的最大弱项，一是时效性差，一是很难解决与受众直接面对面的互动。网络使文字、声音、图像融为一体。而这为我们理解新课程所提出的合作、探究式的学习方式提供了有益的启示。

高中语文课程的“总目标”被确定为“积累・整合”“感受・鉴赏”“思考・领悟”“应用・拓展”“发现・创新”。语文教学的总目标也同时指出了培养和发展媒介素养的目标。

媒介素养教育与当前语文课程的整合

1、阅读

（1）阅读叙事性作品，能梳理故事情节大意，简单描述重要的场景、人物和情节，能抓住细节，分析人物，理解作品中人物的命运和情感，欣赏作品中的生动形象和精美表述，领会思想，说出自己的深切感受。

（2）阅读诗歌，找出多个意象，想象文字描述的情境，揣摩诗人的情感。鉴赏诗歌的思想和艺术。从优秀作品中受到感染和激励，向往和追求美好的理想，热爱和谐的社会和自然。

（3）欣赏抒情或阐述哲理的文学作品，能有自己的情感体验，领悟作品的内涵，培养对自然、社会、人生的深厚情感。

（4）了解诗歌、散文、小说、戏剧等文学样式。进一步了解电影、电视、广播、网络等信息平台。能够区分写实作品与虚构作品，评价媒介信息的可靠性和可信度。

（5）借助读物中的图画阅读。了解图画主题思想。

（6）增加阅读量。通过图书馆、网络等信息渠道拓展阅读。实现探究性学习。课外阅读总量不少于100万字。

2、综合性学习

（1）观察自然与社会，用口头或图文等方式表达自己的观察所得。

（2）关心学校、本地区和国内外大事，就共同关注的热点问题，能通过各种媒体搜集资料，展开调查访问，组织班级讨论或举办专题演讲。能撰写心得或用图表、图画、照片等制作媒介作品表达观点交流思想，表达对世界的认识和理解。

（3）分析电视、电影、广播中的故事和形象，讨论创作意图和表现效果，收集整理影评、作品评论文章等，观察社会反响，能批判性的看待媒介信息，学习辨别是非善恶。

（4）能提出学习和生活中感兴趣的问题，经过讨论，选出研究主题，制订相应的研究计划，从报刊、书籍或各种媒体中获取有关资料，讨论分析问题，独立或合作写出简单的研究报告。

（5）能自主组织文学活动，在办刊、演出、研讨、采访等活动过程中，体验合作与成功的喜悦。

3、口语交际

（1）讲述媒体事件，阅读、解释和说明媒介产品中所包含的信息内容，评价媒介信息。遴选有偏见的、不可信的信息，进行反思和批判。

（2）组织演讲、课本剧表演、朗诵、辩论、采访、新闻评说等多种媒体形式的活动。通过口语交际的训练，形成人际交往与社会沟通的能力。

三、在高中语文教学过程中体现媒介素养教育

（一）板块教学

1、阅读教学

（1）阅读教学的学习目的

“语文课程标准”指出“读古今中外文化论著，拓宽文化视野和思维空间，培养科学精神，提高文化修养。以发展的眼光和开放的心态看待传统文化和外来文化，关注当代文化生活，能通过多种途径，开展文化专题研讨。”“课标”关于阅读教学的目标阐述归纳起来有三个方面：一是培养语感；二是学习阅读方法；三是提高鉴赏能力（包括思想内容和表达方法）。

媒介素养的能力要训练学生通过各种文体的语文阅读，形成读懂媒介信息的能力。能够积极的思考、辨别媒介信息，了解媒体中的文化、经济特点。具有欣赏各种媒体独特的美学思想、美学形态的能力。能够主动科学的使用媒介，与媒介积极互动。建立表达、沟通、主动探索、独立思考的能力。

（2）阅读文本

（a）文学类文本：

文字类：古代、现代诗歌、散文欣赏，中外小说、戏剧名作欣赏

阅读文字类文学作品，可以提高学生的信息感知能力，培养他们的批判思维能力。还可以在对人物形象分析的过程中，提高习得信息的能力，培养辨证的善恶观。

教学案例

a.学习《荷花淀》，学习《边城》，通过两篇小说的比较鉴赏，学习作家熟练驾驭语言文字，为表现自己的思想感情服务。同样是清新的语言，不仅可以表现豪情，也可以表达伤感。熟悉祖国优美的民族风情画卷。

b.学习《荷塘月色》，学习《故都的秋》，通过两篇散文的比较鉴赏，学习用细腻的笔触描写所见所感，体会作者绵密的情感。培养爱国情感。

c.学习的《咏梅》，学习陆游的《咏梅》，通过古今两首同题词的比较鉴赏，学习文人借自然抒怀，表达志向。树立积极高尚的价值观。

视像类：电影、电视、话剧、歌舞剧

影视与语文联系非常紧密。与高中语文文本相关的影视资源很多。其中涉及到大量古代诗词、文言文、中外小说戏剧名著等等。

通过观看电影，学生以一种轻松愉悦的方式了解了文本内容，并对文本中的人物、情节、环境有了直观地认识和初步的理解评价。这种方式激发了学生的求知欲望和浓厚的学习兴趣。

在观看影片和阅读名著的基础上，学生会主动去交流观感，积极写影评，在和谐轻松的气氛中加深了对作品的理解。

与课文背景知识相关的有具有浓厚文化底蕴，能使学生受到文化熏陶的电视节目有很多。这些被学生喜闻乐见的节目，拓展了语文教学的视野，拓宽了学生的知识面，培养了学生的道德情感。对学生形成美好人格起到了潜移默化的促进作用。

在语文教学中合理地利用影视资源，指导学生对电影的主题、风格、演员表演、摄影、背景音乐、美工、制作等方面进行分析。对情节顺序和角色动机等影视固有程式进行辨析。辨识媒介元素传递的信息，进行影评的写作等等活动 。

教学案例：

观看《林黛玉进贾府》，让学生仔细观察电视剧中的人物形象。林黛玉的“弱”，熙凤的“笑”，宝玉的“痴”，贾家姐妹各有特点的描述，让学生们一一对号，体会曹雪芹精心刻画人物的精妙和良苦用心。学习如何描写人物，如何刻画人物形象。

观看《祝福》，让学生分析电影中祥林嫂拿刀砍土地庙的门槛这个细节是否恰当。学生在观看影片的时候发现这个细节，而原文中没有。启发讨论。学生提出质疑，激烈讨论，各抒己见，充分地参与课堂，充分认识到祥林嫂的悲剧其实是旧社会、旧思想、旧制度造成的。多年挣扎在重压之下，反复遭受命运捉弄的祥林嫂们根本无力也无心反抗。学生对小说深刻的主题有了进一步的认知。

观看《雷雨》，学生发现剧本中侍萍把周朴园给的支票撕了，而电影中则是在油灯上点着了。让学生对比这两处细节，激起了他们的浓厚兴趣。讨论得出意见，“撕”比“烧”表达的内涵更丰富，感情更强烈。学生不仅学会了质疑，还懂得了借助细节分析人物的内心感受，体会了语言文字的美丽，提高了艺术鉴赏能力。

观看《林教头风雪山神庙》， 作品中没有明确说林冲是怎样的隐忍，但演员的表演无疑将他的忍气吞声，逆来顺受只求苟安的心理和性格外化在形象中。认真仔细的观察，深入细致的分析，能够使学生的想象力和创造力得到提升。

（b）实用类文本：新闻体裁类：消息、通讯、访谈、时评、《新闻联播》《焦点访谈》《新闻调查》；人物传记类；科普类；调查报告类

新闻阅读是属于实用文体范畴。

学习新闻采访的步骤和技巧，掌握新闻的写作技巧，模拟采访并写简单的新闻。要学习批判性的阅读，能够在阅读时对新闻事实做出自己的思考，能辨别真假，能读懂新闻者的目的。更要有自己的价值判断。

教学案例

学习社论《大力弘扬灿烂辉煌的中华民族文化》

教学过程设计四个环节：

一、说出本文的基本内容：

1.灿烂辉煌中华民族文化具有三个显著特点：源远流长、博大精深、影响深远。

2.要大力弘扬中华民族文化，我们应该对我们的民族文化继承、创造。

二、说出本文主要的表现手法：

从中华民族文化内容的广度和时间长度，一横一纵两个方面来说明它的特征，

字里行间流露出作者的民族自豪感

三、思考讨论：

1.小组讨论介绍任一课文中提到的文化现象或文化作品。

2.展示课前制作的民族文化小报。

3.拓展探究

①“古典民族文化与现代艺术的完美结合”，现代生活中还有哪些民族文化痕迹？

② 端午节和中秋节被列为国家的法定节假日，为了弘扬我们的民族文化，我们应该怎样度过这些节日？

学生整理出现代生活中的民族文化痕迹：饮食、书法、音乐（流行音乐中融入传统曲风，如王力宏的《花田错》《龙的传人》、周杰伦的《东风破》、《青花瓷》、《中国风》、陶哲《苏三说》等等）、服装（唐装、旗袍、手工刺绣、印花布）手工艺（剪纸、陶泥塑、宋锦、竹编、草编、手工刺绣、扎染、蜡染、手工木雕、泥塑、剪纸、民间玩具）、装潢（雕刻，镂空）、影视、杂技、武术等等！

弘扬民族文化就要学习民俗风情，了解节日传统，积极宣传、开展和参与民俗文化活动，学习民族艺术和技术，传承民族文化精粹。

本节课活动设计和活动实践中注意媒介素养教育与语文学习的结合，注重对媒介语言的解读与信息积累的学习。学生通过查找资料、深入思考、拓展讨论，习得大量知识，拓宽了艺术视野，陶冶了情操，培养了热爱祖国辉煌灿烂文化的情感。

（c）文化经典：古代“四书”、“五经”、《百家讲坛》《读书》《大家》《讲述》等。

文化经典，既称经典，就是因为保留了无数珍贵的人生经验和处世哲学，学习古代文化经典，可以开悟，可以提高分析能力和应变能力，可以增加智慧和生活经验。可以使人们了解社会文化、经济、历史，从而启迪未来。可以训练学生的理解能力，发展美学思想，培养创新力。

教学案例

学贽《童心说》引导学生思考这篇文章在当时和现在的意义。

“童心”就是真心，也就是真实的思想感情。文学都必须真实坦率四表露作者内心的情感和人生的欲望。在李贽看来，要保持“童心”，反对封建教育的桎梏，追求个性自由和解放的精神。与初步资本主义萌芽的社会经济状况相适应。这在当时的环境中自有它的进步性与深刻性，具有振聋发聩的作用。即使就当代来说，无论是对文艺批评，还是对教育的理论与实施，都具有深刻的积极意义。

新时期的中学语文教育贯通了中国古代文化和现当代文化，包含着不同渊源、不同背景、不同发展经历、也各有建树的多种文化。是一个庞大的文学文化体系。通过对多种题材、多种体裁、多种作用的文本的阅读和鉴赏，学生获得了认知、理解、比较、鉴别、评价文本的能力，也掌握了批判思考的方法，同时建立了正确的价值观人生观。这也就实现了在高中语文教学中进行媒介素养教育的目的。

2、写作教学

利用写作教学能够提高学生对媒介作品的解读和思辨能力。要引导学生关注身边媒介环境中的语文资源。看新闻、广告、电影、电视剧、听歌曲等时学会留意并积累有价值的语文学习材料，积累鲜活多样的生活素材。学生习作展示可以通过小组班级交流的形式，也可以通过板报、自办文学小报、等形式，还可以利用网络平台给学生提供发表交流的平台。

（1）文字材料作文：

学生要了解社会，积极思考社会现象和社会问题，善于寻找立意角度，能深入剖析问题实质，提出自己的看法和主张，恰当地有效地表达自己的思想。才能在高考作文中立于头筹。

（2）图片材料作文：

20世纪传媒技术迅猛发展，人类从以印刷文字为中心的“读文时代”发展到以影像为中心的“读图时代”。读图识图说图的对象可以是照片、绘画、漫画、连环画节选、地图、明信片甚至请柬等等。

教学案例：

课文文本《祝福》中祥林嫂的画像，《装在套子里的人》中别里科夫的画像，文本人物：看图分析人物。

请学习小组搜集反映“人与社会”“人与自然”主题的优秀摄影作品。给作品拟标题，作简要的文字说明。说出你向大家推荐这幅照片的原因和目的。

学生搜集到的一部分照片。“我看社会”“我们的家园”“战争与和平”

学生们从和谐、发展、亲情、交融、环保、战争等角度，展开联想与想象，分析社会现象，说出自己的认识和评价。他们视野的宽度和思想的深度得到开发，语言表达的能力也得到了很大的提高。

通过小组合作，搜集照片，拟题，表述图片内容和自己的感想，学生主动的科学的使用媒介，欣赏媒体独特的美学思想和美学形态。他们积极地思辨媒介讯息，主动探索，独立思考，明白了受众在大众媒介传播过程中的位置，和自己与媒介互动的作用。锻炼表达和沟通的能力。

（3）文学作品鉴赏：

“语文课程标准”提出，要让学生读古今中外文化论著，从而拓宽他们的文化视野，打开他们的思维空间。使他们能够以发展的眼光和开放的心态看待传统的和外来的文化。要通过多种途径进行文学鉴赏，开展文化专题研讨，整理出有价值的文学评论作品。

教学案例

指导学生专题赏析史铁生的《我与地坛》、罗曼・罗兰的《贝多芬传》、冯友兰《人生的境界》、蔡其矫的诗歌《川江号子》、庄子的《尊生》。写出自己的感受。

读《我与地坛》，懂得：当一个人能够豁达的面对死亡，以平静的心态看待和谈论死亡的时候，他当然就获得了坚强活下去的自信。

读罗曼・罗兰的《贝多芬传》，懂得：唯有真实的苦难，才能够帮助我们承担残酷的命运。不经过战斗的舍弃是虚伪的，不经劫难磨炼是轻佻的，逃避现实是卑怯的。

读庄子的《尊生》懂得生命是至高无上的价值，所以不能让任何东西损害和拖累生命，要珍视自己和他人的生命。理解生命的价值和尊严和对人的大关怀，是庄子思想中最有价值的部分。

读蔡其矫《川江号子》懂得：苦难的生活铸造了纤夫号子手的坚强性格。雄浑悲壮、跌宕起伏的号子，是川江船工的生活写照。人类就是这样用不屈的精神、伟岸的体魄谱写生命的最强音。

读冯友兰《人生的境界》，理解了人生的四种境界：自然境界、功利境界、道德境界、天地境界。懂得：幸福始终把握在自己的手中。人生是在做事，不是在表演。我们的一生不是在创造奇迹，而是用自己的“心”在实实在在的做事，这就是我们对人生境界的最好解读。唯有用人生的“意义”来铺路，才能走出自己的境界，实现从“平凡”到“伟大”的飞跃。

经过这样一个关于”生命意义“的专题阅读，学生更加深刻地认识到生命之于我们的重要，不在于“活着”，而在于“有所作为”，为自己，为别人，为社会，为人类。学生的情感态度、思想观念、文化品位和审美情趣都得到了培养。

（4）影视作品评论：

影视作品能够反映历史现象、社会生活和人生百态，能够丰富和深化对历史、社会和人生的认识。理解影视作品中表现的价值判断和审美取向，就能从中吸取思想和艺术的营养，提升艺术欣赏品味，丰富精神生活。

教学案例

欣赏《阿甘正传》，谈谈你怎样看待阿甘这个形象。又如何看阿甘一直在奔跑。本片的表现技巧是怎样的。

本片展现历史与个人的约定，以阿甘这样一个头脑简单、纯真，而又缺乏主见的小人物的经历透视美国政治社会史的史诗片。导演运用长镜头和蒙太奇手法，再现了历史场景和现实场景。营造出轮回交替、时光荏苒、物是人非的历史氛围。塑造的阿甘形象，不仅具有高度的代表性，而且是对历史的直接图解。在他身上我们看到了不怕挫折，尽全力去尝试的人生信条和宠辱不惊、大智若愚的人生态度。他的奔跑在这里既是一种行为方式，也是一种思考方式，它象征人类的积极向上、执著向前的行为能力和一种主动出击、坚持不懈的实干精神。

学生通过分析人物情节，体验人物的语言及内心世界，分析人物形象，从而明白“英雄源自凡人”，从中领悟到人生真谛。学到从不同的角度和层面解读影视作品的方法，提高了欣赏水平。

（5）博客、论坛、自办刊物

指导学生在网络上开博客，发微博，进入论坛，浏览别人的说法，发表自己的观点。随着媒介融合的进一步发展，学生可以通过各种媒介途径，随时随地发表个人意见、上传帖子、博客发言，直接参与媒体进程中，与网络媒体在线互动，随时掌握媒体动态，体会到媒体融合的好处。使用论坛交流.（可以是网络空间的，也可以是真实环境的）分享关于学习内容的研究成果或媒体作品。

指导学生组织文学社、诗社、话剧社、朗诵社等，创作文章、诗歌，改编撰写话剧剧本等。自办社刊、办刊、校刊，展现当代中学生的语文素养和媒介素养。

3、语言文字应用

（1）新闻类：

新闻点评、消息概括等

（2）实用类：

编机短信、贺词、赠言、颁奖词、串联词、给活动拟名、编写宣传标语、广告词、解说词、新闻衔接词、接受采访、图文转换等

近年来高考命题中媒介信息事实越来越被关注，是考查学生语文能力的一个重要内容，主要在语用题中出现，综合不外乎以下几种内容的考查：

1）提取概括信息能力：一句话新闻，拟标题；

2）表达的准确、鲜明、生动和连贯、简明、得体：包括词语的辨析选择，词句的改错等，如新闻报道语言的准确性及一些常用应用文的表达；

3）看图表达：图（表）文转换，看图会意，看图作文，；

4）修辞能力：拟广告语，手机短信等；

5）感受生活，体悟生活，判断生活的能力。

目前我们对学生语文能力的考核越来越倾向考查学生主观理解、感悟与表达，联系生活，注应用。比如其中读图题的增加，就是因为我们越来越认识到读图能力是现代传媒社会必须的语文阅读能力，读图它能够考察学生的观察能力、理解能力、想象能力以及语言的组织能力。如2007年高考语文进一步强化了语言文字实际运用能力的考查，图文转换类题目，全国卷、广东卷、四川卷、山东卷等都设计了这类题目。

教学案例1 公益广告的欣赏和创作

观看“绿色出行”公益广告，说说你都看到了什么？广告创意有什么特点？请你试着构思，做一个广告策划，拟出公益广告语。

学生评价：简单的线条，清新的色彩，动画的设计，贴心的提示，既能很好的表现此广告作品的主题，又生动活泼，引人注目。真正起到倡导节约能源，降低排放，保护环境，绿色出行的作用。创意好，形式新，为人们喜闻乐见。

学生拟广告语：1.多种一棵树，世界就多一片绿色。2.我是有生命的躯干，你是有德行的贤者。3.尊崇自然，敬畏生命。4.自然不可改良，生活可以选择，选择绿色生活，健康适度消费。5.草木无情皆愿翠，行人有情多爱惜。等等。

教学案例2 商品广告的分析和认识

观看361°的商品广告，说出其广告语。谈谈你的认识。

广告语：“不屈服天生的高度，不甘于平凡的态度，不重复自己的角度，不追随别人的速度，不满足昨天的难度，有勇气你就可以挑战每一度。”

评论：好的商品广告，不单单是将产品的优点告诉观众，还要倡导健康的消费理念，宣传企业文化，弘扬社会风尚。如果单单是为了宣传产品，故意夸大产品的功效，或者画面粗制滥造，内容平庸低俗，只会遭到消费者的厌恶，就谈不上广告应该具有的经济效益和社会效益了。

通过对广告作品的观看和分析，学生更进一步认识到广告的创作要求， 能够用批判思考的方式对广告这种媒介作品进行分析和评价。也对广告制作的过程和方法有了一定的认识。能够了解广告语言，读懂广告潜台词。能分清媒介讯息中事实与虚构的区别。能认识到媒介讯息中的商业性，识别广告传播的根本目的。懂得媒介的宣传功能和舆论导向功能。初步掌握简单的媒介讯息制作的方法和过程。可以指导学生制作班级文化宣传短片。进行班级交流和校内展示。

4、语言表达

演讲、课本剧、朗诵、辩论、采访、新闻评说等

教学案例

（1）指导学生自编自导自演课本剧《雷雨》

（2）举行 “爱我中华，勿忘国耻”主题演讲；

（3）展开关于“网络是把双刃剑”的辩论；

（4）指导学生对校长进行关于“科学减负，发展学生素质的举措”的采访；

（5）举行关于“理想 信念 追求”的主题自创朗诵诗会；

（6）观看《大国崛起》，展开讨论等等。

利用语言教学可以培养学生的多元的审美观，提高他们对传统媒介的认同感。可以班为单位，或在班际，或以年级为单位展开，激发学生的参与意识，实现学生锻炼语言表达、实现语文素养和媒介素养的目的。

在教学过程中，教师可以运用以下策略，对学生进行媒介素养的培养。

诱导式的授课方式

教师应该是学生学习的激励者和共同学习者。教学要善于利用学生任何可能的直接经验。教育家Jerome Bruner提出课堂媒介教育可以采用螺旋式课程的概念。即以简单的方式引进，辅之以适当的方式，使学生由认知的基础层次，随着探索的进一步深入而逐渐走向能力的成熟。如随着学生认知水平的不断提高，教师从指导学生区分食物与广告产品，鉴别广告的目的，到试着评价广告的效力，到引导他们分析广告的技巧和影响力，到对广告的细节进行研究，考虑广告内容和技巧的经济效果，再到自己来设计和构思，甚至动手制作广告产品。这就帮助学生完成了了解媒介产品的内涵意义、提出问题、进行研究、甄别模式、创造出属于自己的媒介产品的过程。

询问模式组织学生专题讨论

为了激发学生积极的探索情绪，开放式的思考和提问，教师要善用询问的方式。这样可以激发学生对周边世界的好奇心，能及时的把大部分学生感兴趣的议题集中起来。如组织讨论如何看待明星炒作的现象。教师设置问题：请说说你知道的网络红人？说说他们是怎样走进人们的视野中的？他们在哪些方面很优秀？…… 当学生开始热议这个话题时，就会在学生中间形成一种共同的较强的意识，想要分析一些现象或问题。这时，集中研究和批判性思考的价值就会体现出来。

解读媒介环境

要是学生真正了解媒体，与媒体交流，教师必须要使学生明白，传播领域的每一种媒介都有自己擅长的领域，都有自己意识形态的倾向性，都有各自的特点。这就要想清楚一些问题：这种媒介在社会、经济、政治方面的用途是怎样的？这种媒介目前的惯例有哪些？谁是它最重要的使用者，怎样交流，交流什么？媒介与使用者之间是怎样相互影响的？有没有其他的媒介可以替代？这种媒介的技术要求？目前面临哪些限制？应该如何更进一步开发？获得关于媒介环境的详细深入的解读，是学生从根本上认识媒介、形成媒介素养的前提。

批判思考策略

批判思考又叫对话式思考。它使人理性的决定应该相信什么、采取什么行动。使人公正、理智，思维开放，追求真理，自我约束。太多的媒介信息会让我们在互相冲突的观点中举棋不定，而批判的思维模式能使我们避免迷失。运用批判思考策略，首先从媒介信息中找到其价值认定，然后鉴别这种认定的可靠性依据，接着要认清这些依据背后的隐含信息或缺失条件，避免加入习惯看法或偏见，通过这些得出这个信息逻辑上的矛盾，最终就能获得有力度的观点和论证。

创造性的经历

当我们的学生具备了对媒介信息进行解码的能力之后，还要训练他们用自己的智慧进行重新编码的能力。创造媒介产品的活动是媒介课堂的必要部分。学生只有在进行了复杂的操作之后，才会能真正领会媒介信息的内涵，掌握媒介产品制作的方法。如学生自己动手制作教师节感恩主题的多媒体作品。学生们用相机或手机进行拍摄，抓取精彩瞬间，遴选表现力强的画面，运用多媒体技术，将照片组合、剪辑、修饰，编辑文字，配乐解说，当作者和观众看到这作品为之感动而潸然泪下的时候，可以说，学生收获的不仅仅是媒介素养能力，他们也得到了情感和道德的升华 。

强调大众媒体积极的一面

篇7

一、“法的统治”与自然正义原则

所谓“法的统治”（RuleofLaw），又称“法治原则”，根据英国著名学者戴西（A.V.Dicey）的解释，其涵义即“英国人依法，而且只依法进行统治”。戴西在其具有划时代意义的《宪法研究导论》或《英宪精义》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一书中，明确地阐明“法的统治”有三种含义：第一，它意味着作为专制权力对立面的正式的法的绝对优势地位或优越，它排斥政府方面的专断、特权和广泛的裁量权……在我们看来，一个人可以因违法而受到惩处，但是，他不能由于任何其他因素而受到处罚（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味着法律面前人人平等，或社会所有的阶层都要平等地服从由普通法院所运用的国内普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作为英国宪法的法律-在别国作为当然构成成文宪法典组成部分的规则-并不是由普通法院所确认和实施的个人权利的来源，而是其结果……因而，宪法是这个国家普通法律发展的结果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]

从上述三个含义来看，戴雪强调的法治即“无论任何权力，都要经常受到法的制约，并以此保障人民的权利和自由”。“法的统治”是近代市民革命时期打倒绝对封建帝王统治的理论。这种理论与19世纪的自由主义政治理论相结合，作为英国宪法的基本原理之一得到确立，与“议会”原则在近代英国宪法中同时占据了稳固的地位。[②]所谓“议会”的原则，即议会制定法处于英国法的顶点，不存在优越于它的法律，而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果，亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。同时，《权利法案》规定，国王未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属非法行为，“这就肯定了议会的权力地位高于王权，王权的行使要受到议会的制约，从而确立了‘议会权力至上’的资本主义制度原则。”[③]

在英国，法治原则与议会原则同样重要，共同构成了行政法的基础，并由此产生了行政法的“一个中心原则”，这就是“越权无效”原则。[④]“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”[⑤]这个核心原则正是英国法治原则和议会原则的直接后果。因为，根据法治原则，政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院。根据议会原则，议会制定的法律为最高法律，法院必须无条件地适用议会所通过的一切法律，不能审查议会所通过的法律是否合法。因此，行政机关的行为如果在法律规定的权限范围以内时，法院就无权过问。也就是说，英国法院对于行政诉讼的管辖权，只在行政机关行为超越其法律权限时才发生。法院通过判例由此发展了著名的“越权无效”原则。这一原则是英国普通法院进行司法审查的基础。

戴雪的法治观（RuleofLaw）不仅为英国现代法治理论奠定了基础，也是我们理解英国行政法治的逻辑起点。根据前述戴雪法治观中所强调的“法律面前人人平等”这一基本信条，任何国家官员都必须像公民个人一样服从同一普通法律并受同一普通法院系统管辖。从这一意义出发，戴雪极力反对在英国实行法国式的行政法和行政法院。他认为英国的法治迥异于法国模式的“行政法”或称“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不过是保护官吏特权的法国制度，“与英国传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容”。[⑥]这种传统的法治观使得英国人长期认为“行政法”只是欧洲大陆的“行话”。同时，由于普通法在英国人心目中的崇高威望，更使得法国模式的“行政法”无法容身于英国的传统法治之中。因此，行政法在英国长期没有得到应有的重视，在传统法学中行政法并不是一个单独的部门法，也没有明确的行政法概念。

从某种意义上讲，戴雪所赞扬的法治比法国模式的“官法”更能有效地控制行政权的专横和滥用。然而，“这种排斥行政法的法治观念也包含着戴雪等人对十九世纪法国行政法的误解”。[⑦]随着社会的发展，19世纪末诸多的社会问题需要行政法加以解决，保守的英国法治观无法适应新的社会现实，于是行政法概念逐步被承认，并在制度上有了较大的发展。特别是到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，英国人的法治观念开始发生变化，不仅承认了行政法，而且以新的法治观念作为英国行政法的基础。新的法治观念一方面继承了戴雪的法治观，另一方面又有很大的发展。其中最突出之处是在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则。在戴雪看来，法治与专制是天敌，而行政自由裁量权是权力专断的集中体现，任何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁，应当加以拒绝。戴雪这种将“专断”（arbitrary）与“行政裁量”（discretionary）相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯（W.IvorJenning）的猛烈抨击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。[⑧]另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德（WilliamWade）也持同样的观点。他认为，“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[⑨]为了有效地控制自由裁量权，法院通过判例建立并发展了英国行政法上另一个重要的基本原则-合理性原则。

同时，由于不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决，英国普通法传统中的自然正义原则在行政法中也获得了新生，并在广泛的行政法领域中得以适用，从而形成英国行政法上的又一核心原则-程序公正原则，并影响世界各国。所谓自然正义，乃是英国自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”[⑩]在普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。[11]自然正义原则最早只适用于司法或者准司法功能，或者说，在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则，而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。[12]所以，多诺莫尔（Donoughmore）委员会的报告指出：“虽然自然正义原则所包含的并非是明确且广为接受的、并由英国法院实施的法律规则，但是，我们认为有一点不容置疑，那就是，的确存在着某些让所有作出司法或准司法决定的裁决机构和人员都必须遵守的司法行为规则。”[13]但是，在长期的司法审判过程中，“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典”[14]，从而使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权，同样也适用于行政权，要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠持续公正，权力才可能变得让人能容忍”[15].因此，早在20世纪以前，自然公正就成了英国行政法最具特色和最活跃的一部分。

当然，英国自然公正原则在第二次世界大战以后的很长一段时期内也曾遭到过严重冷落。在二战前的英国，司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人自由，但在战时及战后的很长时间内，这种司法能动主义被认为有悖于公共利益；加上在战时的紧急状态下行政机关被赋予了大量的行政自由裁量权，而这些自由裁量行为又被认为是纯行政行为而不受自然公正原则的支配。于是，行政自由裁量权再次成为了戴雪所谓的真正意义上的“特权”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我节制（judicialself－restraint）显示出对司法激进主义（judicialactivism）的决定性胜利。”[16]所以这一段时期自然公正原则在英国行政法中没有得到很好的运用，几乎被完全抛弃。但是，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”（Ridgev.Baldwin）一案中，认为政府在作出解雇警察局长的决定之前，并没有听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。[17]这标志着英国司法政策的重大变迁，表明自然正义重新受到重视并得以大大扩展。“一切影响个人权利或合法预期（legitimateexpectations）的决定”都要适用这一原则。[18]无疑，“里奇诉鲍德温案”为自然正义在英国行政法上的适用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判决，使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用，它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”[19]

从上面的分析可见，在普通法传统中的“法的统治”原理和“自然正义原则”的长期发展及其影响和作用下，越权无效原则、合理性原则与程序公正原则已构成英国行政法的三项基本原则。

二、越权无效原则

越权无效原则是英国行政法的核心原则。它作为英国法治原则和议会原则的直接后果，其最原始的根据是：既然议会法律至上，法院又必须执行议会的法律，所以行政机关行使权力不能超越法定范围，否则，法院即可宣告其无效或撤销它。经过长期的积累，法院通过解释的艺术以判例形式扩大并充实了越权原则的丰富内涵。现在越权一词几乎涵盖了全部行政违法形式，活跃的越权原则就像希腊神话中的普罗克拉斯提斯之床一样解释出各种违反议会意志的违法形式。但在英国，越权原则的具体内容并没有制定法的明确规定，因而在理论上存在着广泛争论。根据英国法院判例的发展，越权理由主要有三类：一是违反自然公正原则；二是程序上越权；三是实质上越权。实质上越权又包括四种情况：一是超越管辖权的范围；二是不履行法定义务；三是权力滥用；四是记录中所表现的法律错误。[20]由于自然公正原则与作为约束权力滥用的合理性原则已发展成为一项单独的行政法基本原则，因此，狭义的越权无效原则并不涵盖上述所有方面，它所约束的范围只包括程序上的越权、超越管辖权的范围、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。即便如此，越权无效原则仍旧是一个涵盖面广泛的原则，只要不属于自然公正原则与合理性原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。

关于程序上的越权，是指违反明确的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序。在英国人看来，程序不仅存在自身的正义价值，它还可以间接支持结果的妥当性，甚至直接决定结果公正；同时，程序的法定不仅利于实现公正，也能促进效率。所以，议会在授予行政机关权力时，往往同时规定行使权力的程序。根据议会原则，这些法定程序当然是行政机关必须首先遵循的程序规则，否则即构成程序越权。常见的法定程序有委任程序、咨询程序、说明理由等。从司法审查的角度来看，法定的程序规则被分为任意性规则和强制性规则两类。违反任意性程序规则的，不影响行政行为的效力；违反强制性程序规则的，才构成程序越权。[21]至于两者的区分标准，法院采取的是具体问题具体分析的态度，通常根据个人利益和公共利益在个案中所受的影响来决定。一般来说，“如果违背该行为的要件的性质是无足轻重的，如果认为那些要求遵守这些要件的人其利益并未受到任何实际的歧视，如果由于认为这些要件是强制性的要件，可能导致严重的公共烦扰，如果法院以任何理由不愿意干涉这个被怀疑的行政行为或行政决定的话，那么，违反程序规则或形式规则很可能被认为属于指导性要件。”[22]

关于超越管辖权的范围（BreachofJurisdictionalConditions），它属于行政机关实体越权的情形之一。英国议会法在授予行政机关行使某项职权时，必然同时要规定行政机关行使相应职权的法定条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不相符合时行使职权，即为“超越管辖权的范围”。而在行政机关行使职权的法定条件中，既有事实因素也有法律因素。事实因素又分管辖权事实和非管辖权事实。管辖权事实是行政机关行使职权的最主要事实，缺乏这个事实即无管辖权。例如，内政部长对于不符合英国利益的人，可以命令出境。这一法律规定中，被命令出境的人是外国人的事实就是管辖权事实，如果被命令出境的人不是外国人，则部长对此案就没有管辖权；不符合英国利益的事实也是事实因素，但属于非管辖权事实。只有管辖权事实错误才导致行政机关超越管辖权；对于非管辖权事实的判断错误，除非是故意错误，法院不能以越权原则为基础进行司法审查。管辖权事实与非管辖权事实区分的标准在于后者的存在只决定行政机关的权力是否合法，前者则决定行政机关对某事是否有管辖的权力。管辖权事实与非管辖权事实的区分标准并非绝对，不同时期，不同法院有不同标准。这种区分在理论上非常重要，在实际中却很困难。尽管如此，“但是英国法院在司法审查中仍然采用管辖权的事实这个原则，限制行政机关权力的范围”。[23]影响管辖权的法律错误先前也被称为“管辖法律”，而不影响行政机关管辖权的法律则为“非管辖法律”。但是这种区别已经过时，现在的英国学者认为，法律没有不影响管辖权的，任何法律问题都影响管辖权，都构成超越管辖权的范围，都是管辖权错误，因此不存在“非管辖权的法律错误”。[24]以往，对法律错误的司法审查，只有在错误属于“管辖法律错误”或“案卷表面错误”时，法院才有权撤销。现在，行政行为任何明确的法律错误都是管辖权错误，法院均可撤销。正如丹宁勋爵在1979年7月14日判决的“皮尔曼诉哈罗公学校董案”中所言：“正确行事的方法是这样裁定：任何法庭或裁判所均无权在与案件判决相关的法律上犯错误。倘若它犯有这类错误，那么它即是越权，可用调卷令纠正它的错误。”[25]

关于不履行法定义务，也是实质越权的表现形式。由于当事人只有在其特别权利遭受行政行为侵害时才能请求司法审查，所以不履行法定义务常限定在行政机关对当事人的特定义务范围内讨论。行政机关的某些具有普遍性质的义务，是对一般公众的义务，公民个人对此无权请求司法审查。当然，所谓法定的义务，并不以法律明确规定的义务为限，有时这种义务可以从法律的解释中看出。[26]行政机关不履行法定义务的形式多种多样，包括不行使权力在内。但由于行政羁束权下不履行法定义务极易识别，所以不履行法定义务最引人注目的是不行使行政自由裁量权，或利用契约束缚自己对自由裁量权的行使。根据英国法律，行政机关不能用契约束缚自由裁量权的行使。例如，一港务管理局购买一块土地时，达成业主有从邻地经过该地到海港的权利的契约。后来由于行政机关改变所购土地的使用，无法履行契约。按禁止翻供原则，此案行政机关必须遵守契约条款，束缚自己的自由裁量权。但法院认为这个条款阻碍港务当局以后根据公共利益需要自由利用土地的权利，束缚了行政机关的自由裁量权，因而无效。另外，行政机关事先用政策束缚自己的自由裁量权而不考虑每个案件的具体情况，也是不履行法定义务，亦是越权的表现。[27]

关于记录中所表现的法律错误（ErrorontheFaceoftheRecord），又称“案卷表面错误”，是指行政机关作出行政行为时的各种材料、文件、有关证据和理由说明及相对人提出的申请书、有关陈述和说明（统称行政案卷），显示出明显的法律错误和使行政决定或裁决不能成立的事实错误。“案卷表面错误”原本不包括在越权原则之内，后来经过了长期的发展才成为越权原则的一个理由。在越权原则产生之前，对于行政机关和行政裁判所的决定，很少能通过上诉途径进入法院，接受司法审查和司法控制，法院通常只能通过调卷令，调取行政裁判机构（包括下级法院）的决定（裁决、判决），对其案卷进行审查，撤销有“案卷表面错误”的决定。所以，“案卷表面错误”曾一度是英国普通法院采取的主要司法审查标准。但是，由于随后普通法院在使用“案卷表面错误”时越来越强调形式主义而引起了议会的反感，议会为此通过一些法律限制法院的审查权力。为应付议会的限制，法院不得不把注意力转移到管辖权控制上，于是越权原则不断得到运用，其包括的范围越来越广泛。起初，“案卷表面错误”还是越权原则以外独立的司法审查原则，后来越来越多的人认为“案卷表面错误”也是一种越权行为，而不是越权原则以外的错误。这个观点首先出现在上议院1969年安尼斯米尼克有限公司诉国外补偿金委员会的判决中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]该案的判决中明确将“案卷表面错误”归入越权。现在理论和实践均趋向于认为，行政决定的任何法律错误，无论是案卷表面上的或非案卷表面上的，均构成越权，从而使越权无效原则的这一例外基本上归于消失。[29]越权无效原则几乎成了英国普通法院控制行政权力的统揽一切的基本原则。三、合理性原则

在英国，行政合理性原则主要针对自由裁量权而设，它是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。同时，合理性原则作为英国行政法的基本原则之一，也是法院通过判例在不断限制行政自由裁量权的滥用中发展起来的。最初运用该原则的判例是1598年的鲁克案（Rooke‘sCase）。此判例规定下水道管理委员会们必须合理地行使他们在制定排水计划方面的广泛权力。法官科克在该案的判词中写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”[30]以后的判例不断引用该项原则来作为司法审查的基准，至20世纪初，该原则已发展到相当成熟的程度。然而，合理性原则发展至此时止，其仍旧主要还是关于行政机关行使自由裁量权时的程序要求。直至1948年韦德内斯伯里案（Wednesbury），这种状况才有较大改变。在该案中，法官根据合理性原则，扩张司法审查的权限，从程序审查及于实质审查。自该案例以后，法院对于行政行为之审查已如德国的比例原则一样，及于对行政行为实质上是否显著不合理的判断，而与法国行政法的发展异曲同工。[31]1968年的帕德菲尔德（Padfield）案又发展出要求行政机关行使行政自由裁量权的行政介入请求权，使合理性原则的适用范围自行政作为及于行政不作为；1985年的政府通讯总部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）则更进一步使合理性原则的适用范围及于传统所不及的国王特权。[32]时至今日，合理性原则已拥有非常丰富的内涵，“成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”，并且“该原则几乎出现在每星期所的判例中，在大量案件该原则得到了成功运用”。[33]同时，英国的合理性原则也有效地控制了行政权的滥用，“该合理原则之演进，不啻代表英国近百年来之行政法发展史中最重要之一页，”[34]“它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同”。[35]

行政合理性原则是作为判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准而设置的，但这个标准却难以掌握。这一方面是因为合理性问题本身的意义相当笼统，十分抽象和复杂；另一方面也与人们判断的主观性有关。对同一个行政行为，不同的人往往有不同的判断，即有的人认为是合理的，而有的人却认为是不合理的。其中到底哪种判断更符合实际也是难以判断的。正如英国黑尔什姆大法官所说，“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”[36]然而，现实和法律的要求是，必须把抽象的概念具体化、确定化，把主观的判断客观化和标准化。为此，英国的司法审查尽可能避免正面阐述合理的含义和要求，而习惯于作一种反向思维，即努力找出到底什么或哪些属于“不合理（Unreasonableness）”，从而找出一个行政合理性的最低标准。同时，英国的司法审查往往习惯于用判例来确立行政合理性原则的各项具体规则。因为，“抽象的合理，也只有在具体的判例中才能加以讨论和确定。”[37]如上述“韦德内斯伯里案”所具体确立的各种不合理标准，已成为对行政裁量权作司法复审的特定标准。现在，判例总是自由交叉地使用“韦德内斯伯里原则”、“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里理由”等方便的术语，它们几乎成了英国行政合理性原则的代名词。根据英国司法审查的判例，“不合理”主要有下列类型：

第一，背离法定目的。行政自由裁量权的行使，“一切取决于授权法的真实目的与意思”。[38]如果行政机关在作出决定时出于不正当目的或者虽主观上出于善意但客观上背离法定的目的，则属不合理。典型的例子如市政府可以为改进街道和交通强制征购土地，但不得以取得土地增值为目的强制征购土地，因为后者不是法律授予征购土地裁量权的目的。再如，内政大臣向美国遣返一名外国人，如果其目的是因为美国要求引渡而将其驱逐出境，这就是非法的；但如果内政大臣认为当事人在英国对公众不利，而将其送回自己的国家，那就是合法的。法院有权透过遣返令弄清议会授予的此种权力是否得到了合法行使。有时，一个行政行为既有合法目的也有非法目的，这时法院通常就要根据真正目的或主要目的来决定行为是否符合法律规定。如，某地方当局表面上为改善交通而征用土地，实际上大部分土地并非是用来改善交通，这就说明其主要目的并非为了改善交通，因而是不合理的。

第二，虚假的动机。行政自由裁量权的行使不仅要符合法定的目的，还必须具有正当的动机，在作出决定的最初出发点和内在起因上必须符合法律的要求和法律的精神。如果行政机关行使自由裁量权的行为旨在促进私利，或者出于“恶意（malice）”或“敌意（animosity）”而对当事人诉诸极端的偏见和刁难，都是不合理的。如，某地方当局征收有关土地，表面上是为了扩建街道或重新规划市政建设，但事实上是为了转售牟利，就是不合理的。再如行政机关颁布一项命令特别用于阻止某人申请许可证，也是不当的。

第三，不相关的考虑。行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，还应当全面考虑该行政决定所涉及或影响到的各种因素，而不得考虑那些与之无关的因素，否则就是不相关的考虑，也构成不合理。不相关的考虑具体表现为两个方面：一是考虑了不相关的因素，或者说考虑了不应当考虑的事项。例如仅仅因为一个教师的发色是红的而将其解雇，就是考虑了不该考虑的因素，因而该行为是不合理的。二是忽视了相关的因素，或者说没有考虑应当考虑的事项。如市议会仅仅认为当地工资水平没有达到合理的生活水平就决定职工的工资高于当地一般工资水平，而没有考虑一般生活费用在当时已经大幅度下降，这就是没有考虑应当考虑的重要事项，也是不合理的。不相关的考虑，实质上是没有平衡考虑各种相关因素。它之所以不合理，是因为议会授权是以考虑相关因素为明示或默示条件，不相关的考虑违背了议会授权的真实意图。当然，如果不相关的考虑并不影响行政行为的内容，或者不对当事人产生不利的影响，则不构成不合理。[39]

第四，非正常判断，或者说显失公正，或者说严格的“非理性”（Irrationality）。这是指行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，明显有悖逻辑和常情，或专断，或只有不充分的证据和理由的支持。按照英国法官的说法，只有当“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想像行政机关在正当的行使权力”，“如此错误以致有理性的人会明智的不赞同那个观点”，“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”时，才能被认为不合理。[40]这样的不合理，也就是显失公正，或者严格的“非理性”。如，行政当局采用抛硬币或占星术的方法来决定是否颁发许可证，这个决定就是“非理性”的。再如，一个公用事业管理局对其退休职员每年只发一便士退职金，这等于拒绝发给退职金，因而是个显失公正的决定。又如大臣仅允许别人在4天时间内对综合学校的计划提出异议，也是个不合理的决定。

应当说明的是，背离法定目的、虚假的动机、不相关考虑和非正常判断间，有时是重叠或交叉的。

四、程序公正原则

程序公正原则是普通法传统中的自然正义在行政法领域中的具体运用，英国学者往往直接称之为“自然正义”或“自然公正”原则。自然公正是普通法上的原则，是在制定法没有程序规定或规定不完整时，行政机关必须遵守的补充程序，是法律默认的符合公平正义的默示条款。在英国，自然公正原则被看作是最基本的公正程序规则，只要成文法没有明确排除或另有特殊情况外，行政机关都要遵守。“它在英国行政法中的地位正如美国宪法上的正当法律程序一样”，是一个广泛适用的原则。[41]尤其是在行政权力不断扩大的今天，成文法不可能穷尽一切关于行政权的规定，仅依靠以成文法为适用基础的越权无效原则是远远不够的。因此，重视行使行政权的自然公正这一原则和理念，“在自由裁量型行政权力所涉及的不胜枚举的领域中有极为广泛的作用”，[42]这有利于在行政权力不断扩大的现代国家中，使权力得以公正的方式和程序行使，公民的权利得到尊重。

程序公正原则作为行政法领域中的“自然正义”原则，要求行政机关在行使权力时保持最低限度的公正，亦具体包括公平听证和避免偏私两项规则。其中，避免偏私原则要求行政行为必须由没有利益牵连的人作出。回避制度就是这一原则的反映和体现。“没有利益牵连”通常指自己及亲属对这个行政决定没有财产上的利益，或其他足以影响行政决定的非财产利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上没有偏私，不仅指实际上没有偏私存在，而且在外观上也不能使人有理由怀疑为可能存在偏私。英国法院在很多判决中声称“公正不仅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如经常被引用的法官休厄特在《王国政府诉苏塞克斯法官，由麦卡锡案》中的一句名言：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫无怀疑地看到在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”[44]

在行政法领域中，公平听证原则要求行政机关在作出不利于公民的行政决定时必须听取对方的意见，公民有为自己辩护的权利。公平听证原则实质上是正当程序观念的另一称谓。据说此观念的最初起源于人类历史上在伊甸园中的第一次审讯：“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。‘亚当’，上帝说，‘你在哪里？你难道没有偷食我诫令你不得食用的那棵树上的果子吗？’”[45]实际上，正当程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英国《自由大》（theMagnaCarta）。《自由大》第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法（LawoftheLand）判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害，我们不得违反这些规定而为之。”其中，“经国法判决”一词依学者的见解，与“正当程序”属同一意义。[46]但“正当程序”这一词语真正最早见诸于文字的是在1354年爱德华三世第28号法令即《自由令》中。该法令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩、对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”[47]这条规定首次以法令形式表述了正当程序原则。根据日本学者谷口安平研究，该原则在英国得到产生和发展的主要原因有三个：陪审裁判以及作为其前提的当事人诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。其中，陪审裁判直接彰显出程序的重要意义，而要实行先例拘束原则，也必须十分重视“辩论的技术和程序”，衡平法的发展则更加要求只有严格遵守正当程序才能保证结果的“正确”。[48]

正当程序或公平听证原则原本只适用于刑事诉讼领域，后来通过法院的判例才逐渐扩大至行政法领域。最早在行政法领域确立行政机关适用公平听证原则的一个经典判例是1863年古帕诉万兹乌斯区工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在该案的判决中认为：工程管理局尽管有权拆除违法建筑物，但在行使其职权之前没有听取古帕的意见，违背了公平听证原则，因而其行为无效，判决原告胜诉，被告承担赔偿责任。[49]该案因确立了行政机关适用公平听证原则的基本方面而成为英国行政法上的一个重要判例。但如前所述，二战后的一段时期，由于种种原因，该案所确定的公平听证原则曾一度被人遗忘。直到二十世纪六十年代后，随着人民要求听证权的呼声日高，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”一案中才终于又作出了恢复公平听证原则的决定。以此为转折，该原则重新受到重视并在广泛的基础上适用。

在英国，行政法领域中的公平听证或正当程序的要求主要包含三项内容：一是公民有在合理时间以前得到通知的权利；二是公民有了解行政机关的论点和根据的权利；三是公民有为自己辩护的权利。[50]一句话，公民有获得公平听证的权利，尽管听证不一定像法院开庭审理一样正式和复杂。如果行政机关在作出对于当事人有重要影响的行政决定时违反公平听证的原则，则该行政决定会被法院认定为无效的决定；即使是对当事人影响较小的行政决定，也会被认为是可撤销的决定。

五、结语

在英国，如果说合理性原则主要是实体法原则的话，那么程序公正原则则主要是程序法原则，越权无效原则则既涉及实体也涉及程序；如果说越权无效原则（狭义）要求行政权的行使不得超越议会法明确规定的条件，是一种授权法原则的话，那么合理性原则和程序公正原则则主要是一种普通法原则。从这个角度，英国的这三项原则是平行的。当然，广义的越权无效原则包含着合理性原则和程序公正原则，后两者实际上是要求行政权的行使不得超越议会立法所隐含的条件。从这个角度，合理性原则和程序公正原则又只是越权无效原则这一总原则的分支部分或补充原则。这就是英国以上三项行政法基本原则之间的关系。-

[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.

[②]（日）畑中和夫：《“法的统治”与“法治国家”》，林青译，《外国法译评》1997年第4期。

[③]参见赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第169页。

[④]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第14页。

[⑤]（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。

[⑥]张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第140页。

[⑦]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第151页。

[⑧]（英）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第38页以下。

[⑨]同注⑤，第54页。

[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.

[11]同注⑤，第95页。

[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.转引自杨寅：《中国行政程序法治化-法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.

[14]同注⑤，第93页。

[15]同注⑤，第93页。

[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.

[17]何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第167页；应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13页。

[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.

[19]同注⑤，第21页。

[20]同注④，第151、165页。

[21]同注④，第161页。

[22]（印）M.P.赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第180页以下。

[23]同注④，第169页。

[24]同注⑦，第171页。

[25]（英）丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第87页。

[26]同注④，第185页。

[27]朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第41页。

[28]应松年、胡建淼主编：《中外行政诉讼案例选译》，中国政法大学出版社1989年版，第206页以下。

[29]同注⑦，第160页。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.转引自注⑤，第64页。

[31]台湾学者林惠瑜认为，法国行政法虽然不使用“比例原则”和“合理原则”这两个名词，但这两个原则的精神实质对于法国行政法官来说乃是普通常识。林惠瑜：《英国行政法上之合理原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第175页。

[32]在英国行政法中，政府的权力来源有二：一是国会立法授权，称为法定权力（StatutoryPower）；另一是国王的特权（PrerogativePower）。后一种权力原本不受司法审查。

[33]同注⑤，第67页。

[34]同注31，第175页。

[35]同注⑤，第67页。

[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.转引自注⑤，第77页。

[37]叶必丰：《行政合理性原则比较与实证分析》，《江海学刊》2002年第6期。

[38]同注⑤，第68页。

[39]同注④，第172页。

[40]同注⑤，第79页。

[41]同注④，第152页。

[42]同注⑤，第93页。

[43]同注④，第154页。

[44]转引自注25，第98页。

[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。转引自同注⑤，第135页。

[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.

[47]（英）丹宁：《法律的正当程序》，译，法律出版社1999年版，第1页。

篇8

一、《侵权责任法》第2条的模式

我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”

第2条规定了《侵权责任法》的适用范围。第1款实际上是全称判断：侵害任何民事权益，均须承担侵权责任，没有例外。wWW..com众所周知，违约行为侵害合同债权，当然侵害民事权益，但通常情况下，违约并不侵权。因此，立法必须限制第1款的适用范围，即必须加上“但书”。第2条的通常模式应是：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，但侵害某类权利除外。”如分立两款，就是：第1款是全称条款，第2款是除外条款。

第2条第2款列举了侵权适用的权利，多达18类。立法者显然希望第2款发生“但书”的作用。然而，采用列举模式限制第1款，必须穷尽侵权的适用范围。第2 款采用列举加“等”的模式，成为开放条款，无法限制第1款的适用范围，实属多余。当然，一旦穷尽了侵权的适用范围，第1款又多余了。

那么，为什么不采用“但书”模式呢？只能有一个解释：立法者似乎不了解侵权对象的共性，无法明确界定侵权，即：民法之侵权究竟侵害什么权利。或者说，侵害什么权利不构成侵权，因此无法明确规定除外条款。

在无法明确界定侵权的情况下，本来可以通过开放的列举模式规定侵权的适用范围，但这样就表明《侵权责任法》的立法者无法界定侵权概念，这又是立法者不愿意承认的事情。第2条最终包括了现在的第1款和第2款，采用了概括式加开放式列举的奇怪模式，可谓用心良苦。

在文字上，第2款完全成立，但第2款没有回答：未列举的权利中，是否存在非侵权行为侵害对象的权利：如不存在，第2款不仅多余，而且会造成误解，以为有些未列举的权利不是侵权行为的侵害对象。如不存在，哪些权利不是侵权行为的侵害对象？第2款的使命应该是限制侵权行为的适用范围，即界定侵权行为与侵害民事权益的其他行为的区别，但没有完成，如前所述，其实是一句废话。

《侵权责任法》第2条第1款本身显然不能成立；第2款没有限制第1款的范围，不属除外规定，不能为第1款辩护。最高人民法院的研究部门为第2条辩护：“对受侵权责任法保护的民事权利的确定，《侵权责任法》采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式，这种列举并非穷尽性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵权责任法》第2条的一般概括（第1款）不能成立，这一辩护当然也不能成立。《侵权责任法》第2条是全文之纲，发生如此低级的法理错误，令人遗憾。由于不能抽象出侵权行为的本质属性，第2款企图穷尽之列举仍然存在问题：1．虽然多达18类，还是列举不全，如条文未列举相对身份权。相对身份权是 自然 人十分重要的权利，可因法律规定而发生，如亲属权、监护权；亦可因合同而发生，如配偶权、养父母亲权；无论法定发生还是意定发生，内容均由法律规定。现实生活中，侵害相对身份权时有发生，构成侵权。2.列举不当：第2款列举了股权。股权反映股东与公司的关系和股东之间的关系，两种关系均为特定人之间的关系，股权实质上是合同债权。[2]侵害股权通常构成违约，不构成侵权。[3]

最高人民法院研究部门认为：“相对权的存在一般难以为第三人知悉。如果相对权不作区分的都纳入到侵权责任法定保护范围，第三人可能动辄就要承担侵权责任，那么将限制行为人的自由。故，相对权一般不适宜由侵权责任法保护；但是，如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的，应当承认侵权责任的成立。这也是我国学者的主流观点。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的”，是侵犯相对权吗？如是，第三人是相对权的义务人吗？如是，相对权还“相对”吗？相对权而不“相对”，是否违反逻辑呢？引文实际上主张侵权包括第三人侵害相对权，如此理解，该如何界定侵权呢？还有可能界定侵权吗？

《侵权责任法》第2条错误的直接原因，是立法者掩饰自己无法界定侵权，但根本原因是立法者不了解侵权与违约所侵害权利之区别。讨论这一区别，必须明确界定民事责任概念，弄清楚民事责任在民法逻辑中的地位。

二、责任概念的困惑

责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对“责任”一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。

民法学有多种责任，如：侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等等；侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此，侵害权利发生责任，如侵权责任、违约责任；未侵害权利也可能发生责任，如有限责任、无限责任；因自己行为可能发生责任，如自己责任；因他人行为也可能发生责任，如替代责任；有过错发生责任，如过错责任；无过错也可能发生责任，如无过错责任、公平责任；造成损害发生责任，如缔约过失责任；未造成损害也可能发生责任，如举证责任。要在如此多样的“责任”中抽象出共性，建立民法之责任范畴，实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。

近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外、“但书”不断增加，学界似乎有一种倾向：对一些民事范畴，不明确区分，如：绝对关系和相对关系，绝对权和相对权，物权和债权；对一些民事范畴，不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。责任与其近似概念债务、义务，可能亦属不明确区分之列。责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论，主张同一范畴在不同场合有不同含义，无需抽象出共性，只需界定该范畴在不同场合的功能。严格地说，同一范畴在不同场合，表现形式可能不同，含义应该相同。思维必须从不同的表现形式中抽象共性。任何抽象都是从不同场合不同形式的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。

《 现代 汉语词典》对“责任”的解释是：“ 1．分内应做的事：尽责。2.没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究责任。”这一解释可以给我们很多启发，其中之一为：法律以外也有“责任”。这就说明，“责任”并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。换言之，汉语“责任”与法律责任存在区别，不能以汉语“责任”等同法律责任。类似现象很多，如民法之“物”与汉语之“物”，民法之“债”与汉语之“债”，民法之“人”与汉语之“人”，民法“过错”与汉语“过错”，均存在区别。为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨：法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任（以下简称责任）范畴。而弄清楚引入责任概念的原因，实际上就是弄清楚责任概念与近似概念的区别。

责任是行为的强制资格。民法学中，表示行为强制资格的范畴有义务、债务、责任。民法已经有了义务范畴和债务范畴，为什么还要引入责任呢？换言之，责任与义务、债务有什么区别呢？

义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务：不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务，债务人须为特定行为（含不作为），以协助权利人行使权利。民法用义务表示行为强制资格；用债务表示特定人的义务，即特定人的行为强制资格。义务与债务的区别是清楚的。

责任是行为强制资格，因此属义务。责任是特定人的行为强制资格，因此属债务。可见，明确界定责任，其实就是明确界定：哪一类债是责任关系，哪一类债务是责任。

三、区分相关概念

回答上述问题，必须明确区分下列概念。

（一）稀缺资源之静态归属关系和动态归属关系

法律是对可支配稀缺资源的归属关系和归属程序的规定。所谓资源，即价值之载体。此类规定至少包括两个含义：(1)任一归属者可在不侵害其他归属者归属关系之前提下，支配归属对象，即在对象上实现自己的意志，包括履行允诺的意志和非履行允诺的意志；(2）任何人因欠缺必要注意损害归属关系，须恢复原状，受害人发生债权，加害人发生债务。人不能两次进入同一条河流，此处之“恢复原状”是相对的、广义的：(1)归属对象之价值如可量化，恢复至等价状态，如侵害财产实行全额赔偿；(2)归属对象之价值如不可量化，为归属者恢复原心理状态，如侵害名誉实行精神损害赔偿。法律因此表现为行为规范、行为评价。据此，稀缺资源之归属关系可分为两类：(1)不特定人承担不作为义务，发生特定人与不特定人之间的法律关系，表现为静态归属关系，称绝对关系。(2)特定人承担特定行为义务（含不作为），发生特定人之间的平等法律关系，表现为动态归属关系，称相对关系，也就是债的关系。通说认为，债是典型的相对关系，言外之意除债之外还有相对关系，不能成立。[5]动态归属关系包括：(1)特定人为自己设定特定行为义务，是静态归属关系因归属人意志变动后的确认形式，即合同债务。(2]特定人欠缺必要注意而损害静态归属关系，须广义恢复原状，是静态归属关系因他人行为违反归属人意志变动后的救济形式，通称法定债务。

稀缺资源归属关系可参见图1:

（二）法律关系之发生和内容

法律关系包括权力义务关系和权利义务关系。民事法律关系是权利义务关系。此处讨论之法律关系为民事法律关系，内容为权利义务。权利义务是相对概念，各以相对方为自己的存在前提，同时发生；各自的内容均为相对方内容之逆向表述，明确了一方内容，也就明确了另一方内容。法律关系可分别从发生和内容的角度分类：

1．从因立法者意志发生还是因义务人意志发生，法律关系可分为发生法定法律关系和发生意定法律关系：前者可简称法生法律关系，如人格权关系；权利义务之发生均由法律直接规定，权利为发生法定权利，可简称法生权利；义务为发生法定义务，可简称法生义务。后者可简称意生法律关系，其实即合同关系；义务由合同债务人为自己设定，即发生意定义务，可简称意生义务；权利由相对人为自己设定，即发生意定权利，可简称意生权利。法生法律关系中，权利义务内容必然法定。意生法律关系中，权利义务内容通常由义务人决定，但存在例外：(1）如发生绝对权，内容法定，如抵押权、质权。(2）如发生相对身份权，内容法定，如配偶权、养父母亲权。需要指出，法律对合同关系的规定，包括明示规定和非明示规定，后者即附随义务。在法理上，两种规定均应视为对缔约人意思表示之肯定，或基于诚信原则之推定，本质上属意生之权利义务。可见，内容法定之法律关系可因立法者意志而发生，亦可因义务人意志而发生，须作区别。

法律关系从发生法定还是意定的角度分类可列表如下参见图2(法律关系分类表之一）。

法生义务包括特定人义务和非特定人义务，前者即法生债务，有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权行为，含恶意不当得利。债务人须赔偿受害人全部损失。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均须适当返还利益，即适当补偿。可见，合法行为亦可构成法生债务的原因。

法生义务分类可参见图3。

2.从内容法定还是意定的角度，法律关系可分为内容法定法律关系和内容意定法律关系，权利亦可分为内容法定权利和内容意定权利，义务亦可分为内容法定义务和内容意定义务，同样须作区别。民法之侵权，并非侵害权利之简称，而是侵害内容法定之权利。或者说，违反内容法定之义务。对此后文将作分析。

法律关系从内容法定还是意定的角度分类可参见图4(法律关系分类表之二）。

（三）行为性质和行为后果

法律是行为规范。所谓行为规范，即许可为哪些行为，禁止为哪些行为。为法律许可之行为即合法，为法律禁止之行为即违法。合法和违法均是对行为的评价，但评价的是行为性质，非行为后果。

前文指出，合法行为亦可构成法生债务的原因，如善意不当得利，无因管理。这意味着法律可在肯定行为性质的同时，否定行为后果。否定行为性质，指禁止该行为；否定行为后果，指变动该行为后果所反映之法律关系；两者含义不同，须作区别。义务人因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，构成侵权，法律既否定行为后果，又否定行为性质，属违法行为。义务人不欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利、无因管理，法律仅否定行为后果，不否定行为性质，属合法行为。但善意不当得利人明知不当得利，无因管理受益人明知受益，而不补偿相对人损失，均构成不作为侵权，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质。

（四）不同法律关系中的过错

1．过错概念

民法之过错，历来有主观说和客观说。前者指心理状态，即意志；后者指外在表现，即行为。汉语“过错”之本义即错误、不正确。可形容意志，亦可形容行为。但法律之过错并非泛指一般的错误，而有其特定含义。

行为是意志的表现。在整个行为过程中，意志始终起决定作用。评价行为之最终根据并非意志的表现形态，而是被表现的意志，即心理状态。法律规范行为，实质上是规范表现为行为之意志。或者说，法律直接规范行为，间接规范意志。因此，过错应指心理状态。

为表示一种“全面”的观点，一些学者提出了过错的主客观统一说。如，《

侵害发生意定而内容法定的权利，如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权，构成侵权还是违约？

抵押权、质权为绝对权，义务人为不特定人，侵害绝对权构成侵权。绝对权设定人侵害设定之绝对权，如抵押人毁损抵押物，出质人毁损质物，构成侵权，是否构成违约？否。前文指出，仅发生债权的合同为狭义合同；终止债权的合同，或发生其他权利的合同为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。这意味着，合同一方就相对方因合同发生之债权外权利，不存在违约问题。

养父母亲权通常因收养合同而发生，由送养人设定，合同相对人是送养人，但权利相对人（义务人）是未成年子女。在法理上，所谓侵害亲权，即未成年子女不服父母管教。显然，未成年养子女不服养父母管教不构成违约。

配偶权即夫妻的平等身份权，由婚姻相对方设定。所谓侵害配偶权，即夫妻一方将意志强加于另一方。从配偶权发生意定的角度，侵害人不存在必要注意和过错问题，构成违约；从配偶权内容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在过错，构成侵权。这意味着违约和侵权并无绝对界限。在法理上，民事主体以特定人身份，为自己设定内容法定之义务，而不履行义务。或者说，为特定人设定内容法定之权利，而又侵害此权利；既违约，又侵权。民事主体为特定人所设定之内容法定权利，可为绝对权，如抵押权、质权；亦可为相对权，如配偶权、养父母亲戚。同一行为可能既违约又侵害相对权，如侵害配偶权；可能既违约又侵害绝对权，如加害给付和缔约过失，对此后文将作分析。[12]

3．违法性非侵权要件

《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”

根据《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三要件：损害事实、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行为有四要件：损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。

国内一些学者主张四要件说，如：“ 中国 侵权法理论的通说及中国司法实践都肯定违法性是侵权责任构成要件。对此不应当有所怀疑。”[13]“考虑到……我们主张基于过错责任原则承担侵权责任的构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。”[14]

前文指出，侵权是违法的根据，违法是侵权的结果。过错是对加害行为的否定，违法性也是对加害行为的否定。确认加害行为是侵权行为，无须两个否定性要件，违法性不能成为侵权行为要件。违法性与侵害性一样。或者说，与侵权行为一样，是侵权行为全部要件—损害事实、因果关系和过错的共同结果。侵权关系中，过错是因欠缺必要注意导致损害事实之心理状态，过错要件实际上吸收了损害事实和因果关系，可以认为违法性是过错的结果，过错意味着违法。过错责任原则的侵权行为三要件说，又称“违法性吸收说”。《法国民法典》第1382条被认为是“违法性吸收说”在 现代 立法上的代表。四要件说不能成立。

（七）区分损害和侵害

《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”两条规定实际上认为：侵害他人民事权益有两种原因：（1)过错；(2)过错外事由。按反对解释，因过错外事由“侵害”他人民事权益的，无须承担侵权责任。

杨立新教授认为：“立法者规定本条（本文按：指《侵权责任法》第2条），是要确定侵权法保护的范围。因此，在草案的条文中规定，凡是‘侵害民事权益’就 ‘应当承担侵权责任’。这样表述显然有误，理由是，侵权责任法定基本功能是制裁违法，保护权利，但侵权责任法还有一个重要功能，就是保障行为自由。在 历史 上，侵权法最早实行加害原则即客观原则，凡是造成损害就应当承担侵权责任。这样的侵权法无法保护民事主体的行为自由。只有在《法国民法典》确定了过错责任原则以后，侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用，即有过错才有责任，一个人的行为尽管造成了他人损害，如果这个人并没有过错，那么就不承担侵权责任。”[15]

《侵权责任法》草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”两个条文含义并无区别。前文指出，《侵权责任法》第2条第1款不能成立，理由是：违约也侵害民事权益，但通常不构成侵权。杨立新教授参与制定《侵权责任法》，专门著文为第2条辩护，[16]但却认为草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，“显然有误”，这令人费解。杨立新教授的理由是：损害未必承担侵权责任，过错损害才应当承担侵权责任。此说成立，问题在于：草案采用的不是“损害”，而是侵害。杨立新教授混淆了“损害”和“侵害”。

需要指出，“损害”与“侵害”含义不同：“损害”指对他人之稀缺资源作不利变动。或者说，妨碍他人正当行使权利，属事实判断；“侵害”指无 法律 上抗辩事由而对他人稀缺资源作不利变动，或者说，无法律上抗辩事由而妨碍他人正当行使权利，属价值判断。损害之发生，如有法律上抗辩事由，加害人无过错，不发生侵权责任；如无法律上抗辩事由，加害人有过错，发生侵权责任。因此，严格地说，“因过错侵害他人民事权益”用词重复，实际上否定了“过错”是侵权之根据，导致无过错侵权之矛盾结论，应改为：“因过错损害他人民事权益。” 四、侵权行为归责原则之法理根据

（一）无过错侵权违反法理

《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”通说称此为无过错责任原则。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”《侵权责任法》第7条表述上修正了《民法通则》第106 条第3款，实质上没有修正。所谓“不论行为人有无过错”，包括两种情况：或有过错，或无过错，条文的意思包含无过错也可能承担侵权责任。然而，没有过错，表示法律对行为性质的肯定。承担侵权责任，表示法律对行为性质的否定。法律既肯定当事人行为的性质，又否定当事人行为的性质；或者说，既确认当事人没有过错，又确认当事人违法；这算什么逻辑呢？要一个没有过错，也没有被推定有过错的人承担侵权责任，其究竟该如何做才可以不侵权呢？才可以不承担侵权责任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“过错”一下才可以免责呢？《民法通则》第106条第3款和《侵权责任法》第7条都是对当事人行为性质的双重评价，直接挑战形式逻辑。

（二）侵权行为归责原则之法理根据

前文指出：过错是欠缺必要注意之心理状态，在侵权领域，可分为加害人过错和受害人过错。加害人过错应有以下属性：(1)过错是一种心理状态，具体地说，是一种意志。(2)过错导致加害行为。(3）加害行为人未为必要注意。(4）不可归因于加害行为人以外之客观因素，即不可抗力或他人。此处之他人含受害人。(5)法律上必须否定。因此，行为人应对自己的过错负责。

在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为均适用加害责任归责原则，只要存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否有过错。

加害责任归责原则只考虑损害事实和因果关系，不考虑行为人的主观状态，行为人必须为自己行为造成的所有损害承担侵权责任，包括非因自己的过错而产生的损害。这是一种非理性原则，无法体现 自然 人的平等人格关系。过错责任归责原则增加了过错要件，行为人仅对因自己的过错而产生的损害承担侵权责任，这是理性的胜利。过错是构成侵权行为要件的理性事由。过错责任归责原则体现了自然人的平等人格关系。

在逻辑上，受害人是通过证明加害人欠缺必要注意而证明加害人过错的。如加害行为不可归因于不可抗力或归责于他人，构成侵权，加害人应承担侵权责任。这是自罗马法后期以来直至今天，侵权行为法适用过错责任归责原则的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范围相对明确，法律可直接规定以过错为侵权要件，以无过错为免责根据。而在今天，在某些领域，主要是高危作业、环境保护、产品责任等领域，“必要注意”的范围相对不明确，如仍然机械地适用过错责任归责原则，将使受害人处于十分不利的位置，导致当事人双方法律地位不平等。法律为此类加害行为专门规定了免责事由，实际上就是规定了“必要注意”的范围，此即严格责任归责原则，又称无过错责任归责原则。适用此原则，受害人主张加害人侵权，无须证明加害人有过错，而只须证明加害行为发生于法定领域。加害人主张免责，必须证明加害行为有法定事由。如加害人证明成立，表明不欠缺“必要注意”，无过错；如不能证明，表明欠缺“必要注意”，有过错。可见，无过错责任归责原则实际上并非主张加害人无过错也应承担法律责任，而是主张，在行为人“必要注意”范围相对不明确的领域，以法定事由界定“必要注意”的范围。

所以，在实质上，现代侵权行为归责原则只有一条，即过错责任归责原则，一般过错推定责任归责原则和无过错责任归责原则都是过错责任归责原则的特殊形式。一般过错责任归责原则适用于证据在受害人一边的场合；一般过错推定责任归责原则适用于证据在加害人一边的场合。一般过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对明确的领域；无过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对不明确的领域。一般过错推定责任归责原则是明示推定形式；无过错责任归责原则是默示推定形式。过错责任归责原则和无过错责任归责原则的精神是一致的：任何人都应对自己行为所导致的他人损害承担责任，除非行为人已有必要注意。这一精神反映了民法的基本原理：民事关系当事人法律地位平等。前文指出，过错吸收了损害事实和因果关系。因此，现代侵权行为要件表面上是三项：损害事实、因果关系和过错，实质上只有一项—过错。任何无过错而违法，无过错而侵权，无过错而发生民事责任的规定，都违背民法的基本逻辑和法理。

（三）关于所谓“公平责任原则”

根据《民法通则》，我国侵权行为适用：(1)过错责任归责原则（第106条第2款）;(2）无过错责任归责原则（第106条第3款）;(3）公平责任原则：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（第132条）

《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”条文不称“分担责任”，而称“分担损失”。权威机关研究部门否认《民法通则》和《侵权责任法》将公平责任原则作为独立的归责原则，[17]但仍认为：“公平责任的目的不在于对行为人的不法过错实施制裁，而在于在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，由当事人适当分担损失。” [18]然而，既称责任，只能是欠缺必要注意而导致他人损害之后果。实际上，不界定过错、侵权和责任等概念，无法否定我国立法中公平责任原则之归责原则地位。

据《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条，公平责任原则适用于当事人双方均无过错的场合。然而，当事人双方均无过错，不过是行为人无过错的情况之一。在逻辑上，公平责任原则应为无过错责任归责原则之特殊形式，并非独立归责原则。

适用公平责任原则的经典案例是：公路上的石块因正常行驶的机动车碾压而飞出，击伤人行道上的行人，司机和行人均无过错，应分担损害。此类损害不属不可抗力。如法院判决司机不承担责任，表明法院认为，司机不欠缺必要注意，无过错。如法院判决司机承担责任，表明法院认为，司机欠缺必要注意，有过错。法院的认识反映了法院的价值观。可见，问题之关键不在于如何分配双方均无过错情况下的损失，而在于如何界定双方之必要注意程度。

法律对侵权行为的规范，或确认行为人有无过错，或表面上不问行为人有无过错。前者适用过错责任归责原则，后者适用无过错责任归责原则。如行为人对造成损害没有过错，其行为非侵权行为。因此，《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条都不应成为侵权行为之归责原则。所谓公平责任原则的适用情况，实际上并不存在。无论过错责任归责原则还是无过错责任归责原则，均建立在民事关系当事人法律地位平等的基础上，均是公平的原则。

侵权行为归责原则可如图8所示。侵权行为要件可如图9所示。

五、债务发生的逻辑

（一）责任概念

现在可以界定责任概念了。

法律是有强制力的行为规范，包括直接强制力和间接强制力。法律的直接强制力表现为法律对稀缺资源静态归属关系的规定，间接强制力表现为对合同关系的确认。法律的直接强制力表现于两个方面：(1)特定行为之事前禁止；(2)特定行为之事后制裁。表示特定行为事前禁止之范畴即违法。显然，法律也需要一个范畴，表示特定行为之事后制裁，即违法的法律后果，这一范畴就是责任。据此，责任具有以下属性：

(1)责任是义务。责任具有强制性，是行为的强制资格，因此属义务。

(2)责任是债务。责任是违法人的义务，即特定人的义务，因此属债务。

(3)责任是法生债务。责任由法律直接规定，即发生法定，因此属法生债务。这意味着责任是法律对责任人行为后果的否定。

(4）责任是欠缺必要注意之法生债务。责任是法律的制裁，这意味着责任人欠缺必要注意，有过错。前文指出，过错有两种法律后果：①加害人过错发生义务；② 非加害人过错或义务不消灭，或丧失权利，或不发生权利。法律规定了可支配稀缺资源归属关系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意损害他人之稀缺资源，所谓违法即违反此类禁止，须损害赔偿。加害人过错发生之义务即责任。因此，责任是违法的法律后果。责任意味着法律不仅否定责任人行为的后果，而且否定责任人行为的性质。

前文指出，违约不存在过错问题。如合同债务人为加害给付，既构成违约，又构成侵权：从不为允诺之特定行为的角度，加害给付侵害内容意定之权利，构成违约，应承担违约后果，补偿未移转价值及孳息；从侵害相对人内容法定之权利的角度，加害给付构成侵权，应承担侵权后果，赔偿因侵害内容法定之权利而造成的损害。

因此，违约不发生责任。所谓“违约责任”，并非违约后果之确切表述，实际上是不了解责任含义之通俗名称，确切地说应称违约债务。

无过错责任是大陆法的称呼，英美法称严格责任。在文意上，似称严格责任为宜。作为规定侵害权利后果之法理根据，严格责任归责原则不仅适用侵权领域，也适用合同领域，可表示如下：行为人侵害他人权利，如无法定事由，即发生债务：如侵害内容法定之权利，推定有过错，构成侵权，须赔偿损失，即恢复原状（原权利可行使之状态），所发生债务为责任；如侵害内容意定之权利，不存在过错问题，构成违约，须补偿未移转价值及孽息。

需要指出，民法学中的很多“责任”并非责任。如：通说认为，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。此说并不确切。公司是拟制主体，公司债务由公司承担，股东不承担。所谓股东有限责任，其实是股东承担自己的出资行为的风险，即以出资额为限承担有限风险。此处之“责任”，实为风险的意思。

民事关系当事人法律地位平等，任何人均应承受自己行为的全部法律后果，包括积极后果一权利，消极后果—债务。如属财产性债务，债务人应以全部财产为担保，即承担无限责任。所谓“有限责任”，文字意义是主张欠债可不全还，违背债的性质，也违反民法平等原则，不能成立。

又如：所谓无限责任，指当事人以全部财产担保债务，此处之“责任”仍是风险。所谓保证责任，指保证人向债权人允诺之债务，非因过错而发生，不是责任。．所谓举证责任，其实是取得权利或不承担债务之条件。此类“责任”均非责任之本义。实际上，民事领域在违法后果外使用之“责任”概念，均属责任之引申义。

所谓无过错责任、公平责任，均是对行为之双重评价，不能成立。

通说认为：责任是债务之担保。其实，民法需要责任范畴，并非表示担保债务，而是表示因过错发生之债务，即违法之法律后果。不特定人无债务，如侵害绝对权，发生债务；特定人侵害发生意定而内容法定之权利，也发生债务。两类债务均因欠缺必要注意即因过错而发生，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质，是法律对行为人之制裁，是违法之法律后果，区别于无须否定行为性质，仅须否定行为后果之债务，包括意生债务和无过错之法生债务，如善意不当得利、无因管理之债，须用一专门范畴表示，此范畴即责任。

债务与责任关系可如图11所示。

罗马法没有区分债务和责任，日耳曼法作了区分，这是日耳曼法的贡献。但日耳曼法远未建立民法自身一元化的逻辑体系，不可能找到责任范畴在民法逻辑体系中的位置，对责任存在不少误解：

(1）日耳曼法中，债务不履行发生责任，即视责任为债务的担保和替代形式，不能成立。

(2）日耳曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。债是一种民事关系，当事人双方人格平等。在法理上，债权人一旦可强制债务人人身，债务人即完全或部分丧失主体资格，债的关系终止。因此，严格说来，日耳曼法的责任已非民事范畴。

(3）债是一种法律关系，有强制效力。日耳曼法将债务与责任完全对立起来，责任有强制效力，债务无强制效力。在法理上，日耳曼法的责任概念将债务概念从法律领域驱入了道德领域。

同为法律之制裁效力，民事责任与刑事责任、行政责任有本质区别。刑事关系、行政关系，均是国家与当事人之关系。刑事责任、行政责任均是作为关系一方之国家对作为关系另一方之违法行为人之制裁。民事关系是平等主体之间的关系，民事关系任何一方不能制裁相对人。民事责任不是关系一方对另一方之制裁，而是国家对违法行为人之制裁，只是此类制裁表现为法律确认受害人享有债权，可亲自或通过人行使债权，受领和请求债务人之给付行为，以实现广义上的恢复原状；受领不成，可请求公法救济。当然亦可不行使债权，或放弃债权。

承担责任以法律主体为前提。通说认为，合伙承担无限责任。此说也不确切。合伙即全体合伙人之集合，系复数主体，非单一主体。所谓合伙之权利义务，即全体合伙人之权利义务。所谓合伙承担无限责任，其实是各合伙人均以全部财产担保全体合伙人之债务，即各合伙人均以全部财产承担风险。

（二）关于缔约过失责任

缔约过程中，如无法定事由，造成相对人财产损害或人身损害，缔约人应承担民事后果，民法学称缔约过失责任。通说认为，缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三种独立的民事责任。此说值得商榷。

前文指出，责任是违法的后果，违约不发生责任，“违约责任”表述不准确。所谓缔约过失责任是独立的第三种民事责任，其实是主张缔约过失发生之债务既非侵权后果，亦非违约后果。然而，在逻辑上，民事权利或内容法定，或内容意定，不存在第三类民事权利；侵害内容法定的权利发生侵权债务，侵害内容意定的权利发生违约债务。据此，侵害权利不发生第三类债务。

缔约过失有两种类型：1．未订立协议；;2．协议不生效（包括“可撤销”，实为可决定其不生效）。[19]缔约人在缔约前，双方互以相对人为不特定人，均承担不侵害相对人绝对权之不作为义务。此类义务内容法定。因过错不履行内容法定之义务，侵害的是内容法定之权利，应承担侵权责任。在这一意义上，缔约过失责任属侵权责任。

然而，根据诚信原则，缔约双方均负有为相对人提供缔约安全的义务。此类义务是作为特定人的义务。这表明在缔约过程中，缔约双方已从互为不特定人的关系进入互为特定人的关系。这一关系是双方的自主选择，并按缔约人意志发生约束力，应属合同关系。这意味着，缔约双方在订立希望发生之合同关系前，已发生合同关系，可称先合同，即在先之合同；双方希望订立之合同可称本合同。为相对人提供缔约安全之义务属内容法定之义务，又是先合同义务，即在先之合同的义务。可以推论，缔约人以内容法定义务为内容意定义务，相对人享有发生意定而内容法定之权利。侵害此类权利，构成侵权，亦构成违约。因此，缔约过失责任亦可归人违约债务。通说认为缔约过失责任是不履行先合同义务而发生之债务，此言成立。但通说之“先合同义务”为“先于合同之义务”，理解有误。主张缔约过失责任是独立于侵权和违约之第三类民事后果，不能成立。

以法生义务为意生义务，是否多此一举，没有意义？不能一概而论。以不特定人之法生义务为意生义务，可谓多此一举，如允诺不伤害他人。以特定人之法生义务为意生义务，意味着行为人自愿承担特定人之法生义务，从不特定人成为特定人，如为自己设定配偶义务、合同诚信义务，有民事意义。

（三）债务发生的逻辑

法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定，是定分止争的工具。“定分”表现为稀缺资源之静态归属关系，即绝对关系。“止争”表现为稀缺资源之动态归属关系，即相对关系，也就是债的关系，是静态归属关系因人为原因变动后的确认或救济形式。“定分”是“止争”的根据，“止争”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的逻辑即绝对权的逻辑体系。民法“止争”的逻辑即债权的逻辑体系，也就是债务发生的逻辑，可从两个角度表述。

1．从债务发生意定还是法定的角度

稀缺资源的静态归属关系有两种类型:(1)稀缺资源归属自己，归属人可在法律许可的范围内变动归属关系，发生意生债务。意生债务是法律对变动行为的确认，对变动后果的肯定。意生债务内容通常亦由义务人决定，但存在例外，如，配偶义务因义务人意志而发生，而内容由法律直接规定。

意生债务有两种类型:(1)单方允诺；(2)合同债务，即因要约或承诺发生之债务。意生债务人通常不存在必要注意义务问题，因而不存在过错问题。如无法定事由或约定事由，无论因违法行为（如吸毒、赌博）还是合法行为（如经营不善），故意（如一物二卖）还是非故意（如救助行为），自己原因还是第三人原因（如第三人全责之车祸），不履行意生债务，债务人均发生违约债务，不发生责任。

(2）稀缺资源归属他人，非归属人无法定事由擅自变动归属关系，发生法生债务。法生债务是法律对稀缺资源归属关系的人为变动后果的否定，是对变动的救济形式。法生债务之内容必然法定。

法生债务亦有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权，含恶意不当得利。债务人欠缺必要注意，有过错，发生责任，须赔偿受害人全部损失。法律不仅否定行为后果，而且否定行为性质。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均不欠缺必要注意，无过错，不发生责任，但发生债务，须适当返还利益，即适当补偿而非赔偿。法律仅否定行为后果，不否定行为性质。

据此，从发生意定还是法定的角度，债务的发生可如图12所示（债务发生分类表之一）。

2.从是否侵害权利，以及侵害何种权利的角度

债务可因侵害权利发生，亦可因非侵害权利之原因发生。前者如违约和侵权，后者如善意不当得利和无因管理。违约侵害内容意定之权利，发生违约债务。侵权侵害内容法定之权利，发生侵权责任。善意不当得利和无因管理不欠缺必要注意，无过错，不侵害任何权利，须适当返还利益。

据此，从是否侵犯权利，以及侵害何种权利的角度，债务的发生可如图13所示（债务发生分类表之二）。

民法需要义务概念，是为了表示法律规定的行为强制资格。民法需要债务概念，是为了表示特定人的行为强制资格。或者说，表示因债务人行为发生的行为强制资格，反映法律对债务人行为后果的评价：如因债务人允诺而发生，表示法律对行为后果的确认；如因法律规定而发生，表示法律对行为后果的否定。民法需要过错概念，是为了表示对行为人意志的间接否定，即行为人意志表现为欠缺必要注意。民法需要责任概念，是为了表示违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。或者说，因违法发生之债务。民法通过义务、债务、过错、责任等范畴，建立了债务发生即平等当事人人格，平衡当事人利益的完整的逻辑体系。

笔者过去认为，意生债务亦可发生必要注意；合同领域中，因合法行为违约，亦可能存在过错问题；过错违约发生违约责任，无过错违约发生违约债务，不发生违约责任；不能成立。[20]现特撰本文，以作修正。

注释:

[1]奚晓明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第22页。

[2]参见拙著：《民法 哲学 论稿》，复旦大学出版社2009年版，第306页。

[3]所谓第三人侵害债权的理论违反法理，不能成立。参见同上书，第245-247页。

篇9

引 言

从2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉树地震以及甘肃舟曲特大泥石流，有关灾事纠纷特别是建筑物及其他构筑物倒塌引发的人身损害纠纷能否进入诉讼程序，官方、理论界及实务界都有不同的认识，也曾成为舆论关注的焦点。但实践中绝大多数灾事纠纷案件都经历了暂不受理或暂缓立案的命运，诉讼外调解、和解与协调这些非正式程序则被广泛利用来平息纠纷。（1）（P51）在此我们并不否定法院在特殊情事下采取消极姿态的合理性，也绝不怀疑政府主导的社会救助是解决灾后重建诸问题的有效措施，更不否认责任保险制度所起到的积极作用。但这都不能成为阻碍理论界对相关法律问题继续进行深入研究的理由，特别是考虑到巨灾保险机制在我国尚未建立，仅凭国家救助又会不恰当的使政府财政负担激增，其能否充分补偿受害人的损失也存在疑问。另外，任何一个正义的法律体系均不能容许严重违法的企业或个人逍遥法外，法律上对有责任者的纵容可能会给将来带来更大的灾难。因此建立包括国家救助、商业保险与侵权损害赔偿等在内的多元救济救济机制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年来在各地频发的巨大灾害如非典、雪灾、暴雨、山体滑坡、泥石流等也一再给传统法律提出严峻的挑战。其中一个重要问题便是在灾事纠纷中侵权责任能否成立及其范围如何确定，而此与传统民法上不可抗力这个概念密切相关。因此在一般意义上（而不局限于地震）研究不抗力抗辩的效力及其限度，可对今后类似灾难发生后如何解决相关纠纷提供有益的思路。

依法律规定和学理共识，不可抗力为民法责任构成中一种重要抗辩事由，我国《民法通则》、《合同法》及刚施行的《侵权责任法》中都对其作有明确规定，而在一些特别法如《环境保护法》、《电力法》、《邮政法》中，对不可抗力的范围与效力也有特殊规定。但学界之前对不可抗力的研究多集中于合同法领域，且对不可抗力的诸多具体问题如判断标准、构成要件、具体类型与法律效力等仍存有分歧；另外，与《民法通则》相比，《侵权责任法》可谓大大拓展了不可抗力抗辩在高度危险责任中的适用范围。那么这些条文的表述是否妥适，体系的安排是否合理，立法政策的选择是否恰当，均为立法论上需要考虑的重要问题。本文拟以侵权责任法为中心，阐述不可抗力的内涵与外延，为不可抗力抗辩确立规则、划定边界，明确其在过错责任领域与无过错责任领域适用场景的差异，并对我国《侵权责任法》中的相关规定进行解释、反思与展望。

一、不可抗力之概念检视与本质探究

（一）概念检视

不可抗力制度肇始于罗马法中的看管责任。罗马法中将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为或意外事件，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。分为轻微和不可抗力两种，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、火灾、坍塌、搁浅、海盗、敌人入侵等。若因不可抗力而致使物品灭失或给付不能时，债务人可以据此免责，“被偶然事件击中者自担损失”之法谚即源出于此。（2）（P649）罗马法的这一制度为后世大陆法系各国立法所承继，我国亦不例外。我国《民法通则》除了规定不可抗力的法律效力，[②]即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”（第107条），还对其概念与构成要件作出了立法解释（第153条）。1999年颁行的《合同法》第117条中沿袭了此种模式和基本表述，并在效力的规定方面有所完善，即“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，而非不加区分的全部免责。新近出台的《侵权责任法》则只是在第29条简要的规定“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据我国《民法通则》中所作的立法解释，不可抗力应被界定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但这一经典表述并未完全廓清不可抗力的内涵与外延，至少还有如下两个问题需要探讨：

其一，“不能预见、不能避免与不能克服”的判断主体与判断标准如何？对此学界有主观说、客观说与折衷说三种观点。（3）（P313）主观说以当事人主观上应注意的程度为标准来认定不可抗力，即主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，当事人主观上已尽了最大努力，但仍然不能阻止损害后果发生的，则已发生的事件即为不可抗力。客观说认为不可能预见和避免的客观现象之要素有二：一是不可抗力与当事人主观意志无关；二是不可抗力为非经常发生的事件。但由于绝大多数自然现象与社会事件均与个人的意志无关，因此客观说又不得不用“一般人无法抵御”等术语限缩不可抗力的范围，这其实已将客观现象与人类防范风险的能力相联系，只不过在判断上采取了“一般人”、“理性人”的标准。我们认为，主观说过于强调个体差异，与现代侵权法将行为人主观心理状态客观化的趋势相悖，并会赋予法官过大的自由裁量权；而客观说的缺陷在于完全忽视主体认知能力的差异，除了过于僵硬外，也为一些具有专业技能或经验丰富而预见能力较高者逃避责任提供借口。所以，我们认为折衷说更为合理，可资采信，即对某种客观现象是否属于“不能预见、不能避免与不能克服”，原则上以一般理性人的标准来判断，例外情况下采取较高的特殊标准。这一方面既可为法官提供统一简便的裁判规则，又能适度保障结果的公平；另一方面由于不可抗力抗辩的主要功能即在于否定行为人的过错，而折衷说与对行为人过错的判断基准相契合，法官也不至于在对不可抗力与过错的界定上出现断裂与矛盾。

其二，“不能预见、不能避免与不能克服”的客体，是仅指客观现象本身，还是应包括其可能造成的损害？我们认为应以后者为是。因为不可抗力并非自然科学上的概念，而是要实现一定目的之法律概念，只有将客观现象与相应损害相联系，才能彰显其法律规范的意义。很多自然现象和社会事件本身均是不能预见、不能避免与不能克服的，但唯有那些严重干扰人类生活秩序并造成相应损害的客观现象才有资格、有必要被界定为不可抗力。比如飓风本身与法律无任何关系，只有当其吹倒某人的房屋又致他人损害时，才有讨论其是否为不可抗力的必要。可见，纯粹的客观情事并无法律价值，只因其关涉到人有价值的行为，尤其是它造成的损害与民事主体之作为或不作为密切相关时，才能成为决定是否归责的重要因素，若不将对损害的评价纳入进来，就会使不可抗力在实践中丧失作为法定抗辩事由的意义。

（二）本质探究

尽管《民法通则》对不可抗力的概念作出了立法解释，但仍未能克服此法律概念的不确定性，因此须在个案中依价值判断予以具体化，而此又离不开对不可抗力之本质与功能的探究。如果说合同法中规定不可抗力的功能在于促使人们从事交易时充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险分担问题，（4）（P108）那么侵权法中将不可抗力作为抗辩事由的主要目的即在于平衡个人之行为自由与处于不可抗力威胁下的大众利益。若强求行为人对其不能预见并不能避免与克服的损害负责，虽有利于对受害人的保护，但在道德层面却有失公平、违于正义，在经济层面也会限制自由、阻碍创新，更与整个私法奉行的意思自治原则相悖。我们认为，不可抗力之本质在于确定特定主体在多大范围内对自然现象、社会事件等外来原因引发的损害负责，也即行为人在多大程度上承担抗拒自然灾害与保护他人人身和财产不受自然灾害侵扰的注意义务。在确定这个度时，不仅须考虑个人自由与社会安全的调和，还应顾及防范风险的成本与相应收益的比较。而这个度正是确立不可抗力抗辩能否成立的关键，也决定着对不可抗力构成要件的解释。总之，不可抗力非纯粹的事实问题，而是牵涉价值判断与利益衡量，因此，赋予法官自由裁量权以使其在个案中进行政策考量是不可避免，也是必要的。

还应当注意的是，不可抗力绝不是一静态概念，而是随经济发展、时代变迁与技术进步而不断发展、变化的动态概念。首先，由于不可抗力归根结底是要解决应否归责的问题，其效力必然随着损害赔偿法的功能变迁而有所变化。在自由经济占主导地位的时期，不可抗力抗辩与过错责任原则的内在一致性决定了它有着广阔的适用空间。但时至今日，人们对社会安全的需求与日俱增，无过错责任开始与过错责任分庭抗礼，侵权法亦开始强调其填补损害与分散风险的功能，这必然导致不可抗力抗辩适用范围的限缩。由此在归责原则多元化的背景下去反思罗马法时代“谁也不能对偶然事件负责”、“只能由被偶然事件击中者自担损失”的法谚，应有必要。其次，在当今时代，科学技术的发展拓展了人类的活动空间和自由度，提高了人类认识自然与防范风险的能力，不少在前人看来是无法预见的自然灾害，现在能够有所预见；原来无法避免与克服之损害，现在亦能以较低的成本与合理的措施加以防范，而且这一趋势还将持续下去。因此，不可抗力的外延有逐渐缩小的趋势。

二、不可抗力之要件分析与类型整理

（一）要件分析

1．不能预见。某类客观现象及其造成的损害结果能否被合理预见是判断行为人注意义务存在与否的关键。其一般应以善良第三人的通常认识标准来判断，但对于负有特殊义务和责任的人，则应以具有专业知识和能力的人的认识标准来判断，（5）（P260）即采取抽象标准与具体标准相结合的方式。完全不能预见当然构成不能预见，如突发之大地震、泥石流、山体滑坡等均属之；至于不能准确预见，则须在个案中结合不可抗力的其他构成要件综合性的予以认定，此在实质上为价值判断与利益衡量的过程。如某一地区夏季多雷雨天气，则在此地经营高尔夫球场者就应对不时来临而又无法准确预见之雷电做好防范，否则应对被雷击球员事件所致损害承担赔偿责任；在地震频发地区，建筑物的设计标准自应有相应要求，但对某一次不能准确预见的高强度地震造成的损害，建筑物之设计人、建造人并不会因未特别提高建筑标准而承担赔偿责任。可见，关键在于不能准确预见的程度是否足以使行为人无法采取合理措施防止损害发生。

在实践中判断某类灾害事件的可预见性时，可参酌之具体因素除包括某特定地区的地质条件、地理环境、气候状况等情况外，还应注意的是该地区历史上是否曾发生过类似的自然灾害。英美法的许多判例使用“前所未有”、“史无前例”、“突如其来”等词语限定不可抗力的范围，其反映了法官以曾经发生的事实为基础推定行为人对再次发生之相同事实应可预见的逻辑。我们认为，曾经发生只能作为事件可以预见的一类证据，但不可将其绝对化。比如史无前例之暴雨确实可以构成不可抗力，行为人对其依原来经验修建之堤坝无须承担被冲垮的责任。但即使非为前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能构成不可抗力，在此应考虑的是某类客观现象的发生频率、间隔时间等因素。此外，还必须考虑到随着科学技术的发展，人类认知能力与防范风险的能力得以迅速提高，即使某类事件从未发生也并不代表其当然不可预见。判断时仍应以事件发生时的科技水平为依据，以一般人获得信息（包括气象预报信息）的可能性与及时性为标准，综合考虑历史与现今，以在个案中获得较为合理的结果。

2．不能避免与不能克服。不能避免与不能克服是指行为人不能采取合理措施阻止某类客观现象的发生及消除或减小其损害后果。有学者认为，只有在行为人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免损害事实的发生时，才构成不能避免与不能克服。[5]我们认为，这种要求明显偏高，并会不恰当的限缩不可抗力的适用范围。因为严格而言，绝大多数自然灾害与社会事件所造成的损害后果都是可以避免与克服的。比如汶川大地震中若设计、施工等单位“尽到最大努力”将建筑物等设计、建造的足够牢固，能够抵御八级地震，那么很多悲剧就不会发生。这在理论上和技术上虽然可行，但其成本明显过高，而开发商又会将升高的成本分摊到房价中，最终可能对社会公众不利。其实只要开发商采取了合理的措施，即建造的商品房达到了《建筑法》规定的要求或合同的特殊要求，仍不能避免损害的发生时，地震就应属于不可抗力。

3．客观现象。不可抗力应为独立于人的意志之外并来自于行为人外部的客观现象。自然现象的外部性较容易认定，但认定社会现象的外部性却常遇到困难。不可抗力的外部性，是为了澄清行为人自己行为及他人或者社会行为之间的界限。（6）（P38）.我们认为强调不可抗力之客观性与外部性，主要作用在于肯定客观现象之介入，阻断人之行为与损害后果的因果关系。以此为据，当驾驶人突发心脏病导致汽车失去控制撞伤行人，即不能以不可抗力为抗辩；同样，损害结果若完全由第三人的过错行为或受害人的过错行为引起，也非不可抗力，此与罗马法中将债务人之染疾、受伤、死亡等个人情况也视作不可抗力有别。

（二）类型整理

由于《民法通则》、《合同法》及《侵权责任法》对不可抗力的规定较为概括、抽象，适用时易生偏差，因此民法学者更倾向于采取列举方式而为解释，详细列示不可抗力的诸多情形。（6）(P.38)在这份列示的“清单”中，不可抗拒之自然灾害毫无争议地占据重要席位，某些社会事件如大规模战争等也名列其中；有争议的如罢工、骚乱与政府指令等，尚需在个案中由法官结合具体情事进行利益衡量而作出恰当之认定。惟须注意的是，这份清单尚不完全，亦不绝对，并保持了一定的开放性；另外，侵权责任抗辩事由中的不可抗力与合同责任领域的不可抗力，在“客观现象”的范围及其对责任构成与否的影响力上亦有一定差异。因此，这种类型化的结果只是为判断属于不可抗力的客观现象指明了大的方向，但若笼统而僵硬的认定某类自然现象或社会现象属于不可抗力却不做任何价值上的判断与细节上的考量，则很可能会出现偏差，这就要求我们必须结合当时当地和当事人的具体情况进行弹性化的认定，即应区分下列不同情况，分别对待：

1．因事而异的不可抗力。自然界之各类现象，本身即有强弱之分，其对人类生活的影响亦有大小之别。是否构成不可抗力，自不可一概而论。最难预见之自然灾难如地震，也并非全部都是不可抗力，因为地震的震级强弱和影响大小是有差异的。《埃塞俄比亚民法典》第1792条即规定，只有“通常不能预见，并且绝对阻碍其履行其义务”的地震才属不可抗力。所以，震级较低、影响较小的地震，不一定被认定为不可抗力；强震之后的出现的余震，通常渐次减弱震级并有起伏，对于哪些可以构成不可抗力，也仍要回归不可抗力之一般构成要件加以判断。

2．因地而异的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影响范围极大，在四川、重庆、陕西、甘肃、河南、江苏、广西、山西等地都有震感，也都造成了一定程度的损害，但我们既不能将所有受到地震影响的地区都划为不可抗力规则适用的区域范围，也不能仅仅将震中造成特别严重损害的地区界定为适用不可抗力规则的区域范围，而应因地而异分别考量。国家应当根据地震损害的具体情况确定本次地震的灾区范围，以国家界定的灾区范围作为适用民法不可抗力规则的基本范围，在该范围内根据实际情况适用不可抗力规则。[③]另外，即使是同样严重的自然灾害，在不同的地区也可能有不同的界定。如破坏力极强之暴风雨摧毁房屋致人损害，若发生在沿海地区，由于暴风雨较为常见且并未达到前所未有的强度，则房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力为抗辩；相反，在较为干旱之内陆地区，同等强度的暴风雨因其甚为罕见，就可能认定为不可抗力。

3．因人而异的不可抗力。上文已经谈到，对“不能预见、不能避免、不能克服”的主体应采抽象标准与具体标准相结合的方式。这就决定了同样性质、同样强度的自然现象可能对某类人构成不可抗力，但对另一类人却可能不构成。如经营高尔夫球场的专业机构因未采取适当的避雷与劝返措施，致使球员遭雷击伤亡，应承担赔偿责任；而在普通学校操场踢足球的孩子突然遭遇雷电袭击，学校便可以不可抗力为责任抗辩。再如拥有专业知识与技能的建筑物设计、施工单位，应保障其设计、建造的建筑物符合规定的抗震及其他质量标准，若因未达标准而在地震中倒塌，则不能免责；而依一般生活经验自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致损害，即能主张不可抗力之抗辩。

4．因时而异的不可抗力。前已提及不可抗力之类型并非封闭，而是随着时代的发展、科技的进步而有所变化，某些情况已从清单中淡出，某些情况又被吸纳到清单中来。前者如一般的流感、霍乱、鼠疫等传染病，随着相关疫苗及药品的问世，不再符合不可抗力的要件而被摈除，这显示了人类认识自然与改造自然能力的提高；后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病，鉴于其突发性、严重性，并在一段时间内难以预防与控制，如果达到了非常严重的级别则应可归入不可抗力。[④]但随着医疗技术的发达，此类病毒和疾患终将可以避免与克服，从而复又退出不可抗力的范围。

三、不可抗力效力的类型化分析

正如杨立新教授所言，侵权行为法抗辩事由是由侵权行为的归责原则和构成要件派生出来的，适用不同的归责原则，就有不同的责任构成要件，因而也就总是要求与归责原则和责任构成要件相适应的特定抗辩事由。（7）（P252）由此，不可抗力的效力在不同的归责原则下就会呈现出不同的样态，因而需要对其进行类型化的分析。

（一）过错责任领域中的不可抗力

1．不可抗力与过错。行为人惟有过错才应负责的信条与不可抗力抗辩具有天然的契合性，或者说不可抗力抗辩主要应适用于过错责任领域。如果说过错是从正面限定了侵权责任的构成要件，那么不可抗力抗辩则从反面否定了行为人过错的存在。两者总体来说处于一个相互检验、相互反证与相互否定的地位。此点可从以下两个角度论证：

第一，从注意义务的角度来看，由于过错是行为人在某种情况下未尽到一般理性人的注意义务，而对侵害结果的可预见性及可避免性构成了必要注意的条件。（8）（P258）其中，对某种损害的发生能否预见是确定注意义务是否存在及是否违反的关键，而不可抗力及其造成的损害恰是不能预见、不能避免与不能克服的。由此，不可抗力与无过错统一在了行为人对其不能预见的损害不承担赔偿责任的规则之下。

第二，从成本收益的角度来看，不能预见的经济学含义是某种事件发生的几率很低，以致于可以忽略不计，因此也就没有必要采取措施防止其发生，否则就是没有效率的。换句话说，当几率很低的事件发生并造成损害时，即使行为人未采取相应措施防止其发生，也是没有过错的。而不可抗力之所以能排斥责任的成立，正是因为其发生几率很低，而防止其发生又须付出高额的成本，因此正确的规则应是否定行为人的预防义务。如此不可抗力抗辩又暗合了汉德公式对过错的经典界定。[⑤]

2．不可抗力与因果关系。不可抗力还常被看作是否定因果关系的抗辩，因为其是人们不能避免和不能克服的客观情况，损害结果的发生源于外来原因，行为人的行为与损害的发生不存在任何因果关系，因此行为人也不应承担赔偿责任。（9）（P597）但根据不可抗力介入因果链条之时间与程度的不同，仍有以下几种情况需要讨论：

第一，因果关系的阻断。如果不可抗力发生之前行为人已经实施了不法行为，如汶川地震前建筑商就有偷工减料的行为，那么不可抗力的发生就不足以否定行为人过错的存在，此时须讨论建筑商偷工减料的行为与损害后果间的因果关系。如果地震等不可抗力使得先前的不法行为变得没有意义，那么损害就是因为不可抗力而导致的，构成因果关系的中断，行为人无须负责。（10）（P195）我们认为可以采用“BUT FOR”规则检验，即采用剔除法，将行为人的不法行为如建筑商偷工减料的行为剔除后，看损害结果是否仍会发生；或者也可采用替代法，用适法行为替代不法行为，如假设建筑商严格依照相关标准建造房屋，看损害结果是否仍会发生。答案若为肯定，基本可以说明损害后果与侵权行为间无事实性的因果关系，建筑商无须为不可抗力造成的损害负责。若为否定，则为不法行为与自然力之累积因果关系的问题，下文详述。

在学界已有的讨论中有所疏忽因而特别值得提出的是，纵使不可抗力阻断了不法行为与损害后果间的因果关系，使得行为人不必承担侵权责任，但未必能一并豁免其应承担的违约责任。如大地震后才发现房屋质量存在明显瑕疵，发包人或购房人可依据建设工程合同、购房合同的约定与《合同法》的规定请求承包人或开发商承担修复、更换、改建、降价或赔偿损失等违约责任；若质量瑕疵较为严重而构成根本违约，还可要求解除合同。这是因为承包人或开发商瑕疵给付的行为与不可抗力无关，自不能因不可抗力免除其不完全履行的违约责任。若非如此，将会使偷工减料、掺杂使假的奸商的恶行因不可抗力的发生而得以完全掩盖，并由此获得不法利益（合同得到完全履行的对价），这显然是违背法律精神的。试想，若质量严重不合格的建筑物被地震摧毁，在工程价款或购房款尚未全部清结的情况，遭受重大损失的发包人、购房人不能向偷工减料而导致建筑质量存在明显瑕疵的承包人、开发商主张瑕疵给付的责任，后者却还可以继续主张原来约定价款的清结，这是何等的荒唐！

第二，超越的因果关系。当损害事实由加害人的行为引起，但即使没有加害人的行为，损害同样会因为随后到来的不可抗力而必然发生，则加害人的行为为真正原因，不可抗力为超越原因。其典型情形是，侵权人在地震发生之前对他人财产进行了部分损害，如损坏他人房屋的门窗等，但随后发生了地震致使房屋倒塌，侵权人认为既然因随后的地震导致房屋倒塌，必然导致门窗的损坏，因此主张不予赔偿。我们认为，超越的因果关系与因果关系的阻断不同，后者加害行为的损害结果还未实际发生，潜在受害人的请求权亦处于隐而未发的状态，而不可抗力的介入使其归于无效；但在前者，损害结果已经发生，受害人的赔偿请求已经有效成立，自不能因为不可抗力的后续介入而使之消灭。有学者认为，在超越的因果关系情形下，侵权人虽不能免责，但应在赔偿数额上适当考虑超越原因，如被告酒后驾车撞伤原告，致其失去工作，一年后发生地震，原告即使不因被告之肇事丧失劳动能力而失业，也会因地震失业，那么被告仅须对原告丧失一年工作能力的损害负责。（11）（P14）我们认为这种观点值得商榷，其与全部赔偿原则似有违背，且因地震失业原告尚有东山再起之机会，而劳动能力丧失后却无法再行恢复，两者不可混为一谈。

第三，累积的因果关系。当自然灾害与行为人之过错行为结合，共同造成损害时，属于累积的因果关系或称共同的因果关系。比如承包人设计、建造的建筑物或构筑物不符合防灾抗震的法定或约定标准，由于地震原因与建筑质量不合格之共同作用，坍塌后造成损害，此时应如何分配责任？我们认为这种情况下应由包括设计、施工、监理单位在内的行为人承担全部赔偿责任，而不应按照原因力的比例分担责任。[⑥]因为从法律逻辑的角度，由于过错行为与不可抗力处于相互否定的地位，原则上不可能出现两者共同引发不可分割的同一损害的情况。如上例中既然可以通过合理的设计、建筑、维护等避免一定级别内的地震所造成的损害，那么在此级别标准内的地震即不属于不可抗力，其未尽到保护特定范围内的受害人免受自然灾害侵扰的注意义务，应对其过错行为造成的全部损害负责，而不能以不可抗力为抗辩。另外从法政策层面考量，全部赔偿的规则比根据原因力的比例分担责任也更具有合理性。因为首先，全部赔偿能够更充分地补偿受害人的损失，尤其考虑到与过错行为形成原因竞合的是自然力而非另一过错行为，而自然力本身是无法承担补偿受害人损失之责任的，此点与无意思联络的共同侵权有本质不同；其次，全部赔偿可以更有效的遏制故意降低施工质量的严重违法行为，并促使行为人采取一切合理措施防范风险的发生，而若只是部分赔偿，对诚信经营者的激励作用则明显不足；再次，考虑到实践中证明与确定原因力的比例十分困难，在特定情况下远不如“全有或全无”规则来的简单明了，如此可以大大节省司法程序中的举证、取证之成本。[⑦]

当然，所谓“全有或全无”规则，准确地说是指行为人对其过错行为造成的损害承担全部赔偿责任，而对纯由不可抗力造成的损害全部免责，并非指在任何情况下都不能划分责任份额。若损害并非由不可抗力与行为人的过错行为结合产生，而是两者分别造成了部分损害，如不可抗力已经引发部分损害，而当事人的过错行为又造成损害后果扩大的，或在不可抗力发生之前已经发生侵权损害后果，由于不可抗力而又扩大损害结果的，应根据原因力的比例，由行为人承担其过错范围内的损害赔偿责任。[⑧]这在表面上看来是不可抗力免除了侵权人的部分赔偿责任，但在本质上仍是“全有或全无”规则的一种体现。在诉讼程序上，为了更充分地保护受害人的利益，可将举证责任转由加害人承担，即由其证明过错行为与不可抗力分别造成的损害数额或比例，不能证明者就要承担相对不利的法律后果。

（二）无过错责任领域中的不可抗力

不可抗力能否成为无过错责任领域中的一般抗辩事由，是一个很有争议的问题，这也涉及到《民法通则》第107条与《侵权责任法》第29条应如何理解。对于《民法通则》第107条中的“法律另有规定的除外”，有学者认为其统指法律中规定的无过错责任，即无过错责任均属“法律另有规定”的范围，在此范围内不可抗力原则上非为抗辩事由；（12）（P460）也有学者认为其仅指特别法中明确规定的那些不能因不可抗力而免责的情况，如《邮政法》、《民用航空法》中的特别规定，除了这些特殊规定外，不管采何种归责原则，不可抗力均为一般的抗辩事由。（13）（P161）而此两种观点的差异又直接影响到对《民法通则》第123条关于高度危险责任的解释。若采前种观点，第123条规定的高度危险作业的侵权责任即不得以不可抗力为抗辩，而若采后种观点，结论则恰好相反。我们认为，此问题的答案，主要取决于不可抗力发生作用的机制及无过错责任中因果关系认定过程的特殊性。

如前所述，不可抗力抗辩主要是通过否定行为人的过错及行为与损害后果间的因果关系来达到免责效力的。在无过错责任领域，由于过错并非赔偿责任的构成要件，因此不可抗力不能通过对抗过错要件而成为抗辩事由，但加害行为与损害后果间的因果关系仍为构成侵权责任所必须，因此确定不可抗力对因果关系的影响至为关键。我们认为，无过错责任中的因果关系与过错责任中的因果关系是存在一定区别的：前者的认定一般较为宽松，只要行为人启动了某项危险活动或制造了危险源，受害人能够证明此危险与损害后果间存在盖然性的联系，之后证明责任即由受害人转移到加害人。其中实施危险活动作为损害发生的必备条件，与不可抗力结合共同致害，就能够被认定为损害发生的原因，即无过错责任中因果关系的认定在某些情况下可以采纳条件说。这是因为“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁，而是在于对不幸损害之合理分配，即Esser教授特别强调之分配正义。”（14）（P141）不可抗力虽可表明被告没有过错，但在损害事实上确与被告的行为和物件有关的情况下，若全免除被告的责任，将使无辜受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的，且考虑到被告往往已经设有保险，因此由被告承担损害将比受害人自己完全承担损失更为合理。（15）（P317）因此，实施危险活动而产生危险源的人，原则上应当承担给社会带来的一切风险，即使损害是由不可抗拒的外部力量直接引起，其在某些情况下亦仍应赔偿。[⑨]如此方能顺应现代侵权法日益注重“损失填补”功能的历史趋势。当然，无过错责任并非绝对责任，不可抗力抗辩在无过错责任领域中能否适用及在多大范围内适用，归根结底仍是需要进行政策考量的问题。从事危险性较高活动的企业对不可抗力造成的损害负责，一个重要的缺陷是可能会限制某些企业的经营，扼杀创新与创业热情，进而影响到高新产业等的发展。另外还须考虑一国的市场机制与保险制度是否足够完善，以使企业的部分成本得以合理的转移并由社会公众分摊。这些考量促使各国的立法者在面临此一问题时均采取较为审慎的态度，并多在涉及无过错责任的法条中对不可抗力的范围与效力作出详细的界定。据此，我们认为不可抗力非为无过错责任领域中的一般抗辩事由，但法律明确规定不可抗力能够免责的，应依特别法的规定。[⑩]所以，在解释论上，《民法通则》第123条既然仅规定了受害人故意作为免责事由，那么不可抗力原则上不能成为高度危险作业责任的免责事由。但由于《侵权责任法》、《电力法》、《铁路法》、《环境保护法》、《医疗事故处理条例》、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》等法律法规中对不可抗力抗辩做出了特殊规定，可作为例外情况处理。其理论依据正在于不可抗力为损害发生的直接原因，而否认作为致害条件之一的危险活动是损害发生的法律上的原因。如此，《民法通则》第107条及《侵权责任法》第29条中的“法律另有规定的除外”，就应是限指法律规定行为人承担无过错责任或危险责任而又未明确规定不可抗力为责任抗辩事由的情况。

四、不可抗力的立法检视与规则完善

（一）作为一般抗辩事由的不可抗力

如前所论，不可抗力因其对过错和因果关系的双重否定，应成为过错责任领域中行为人不承担赔偿责任的重要抗辩事由，也是过错推定原则下行为人用以证明自己没有过错的重要理由。我国《侵权责任法》的规定基本沿袭了《民法通则》的规范模式，未按原因力比例分配责任，与不可抗力的内在逻辑保持一致，坚持行为人对不可抗力造成的损害不负责任、对其过错行为造成的损害（包括过错行为与其他客观情事直接结合造成的损害）承担全部责任的原则，具有合理性，应予坚持。在王利明教授主持的学者建议稿中虽曾补充规定了“对于不可抗力造成部分损害的，免除侵权人相应部分的民事责任”，（16）（P57）杨立新教授主持的《侵权责任法司法解释建议稿》中也有了类似规定，即“不具有全部原因力的，应当减轻行为人的责任”。但我们认为其与《侵权责任法》的规定并不相悖，或者说只是一种细化。因为若不可抗力与过错行为造成的损害可以分开，那么当然存在区分损害和限定责任范围的问题，此依然符合《侵权责任法》中行为人在不可抗力影响所及的范围内不发生责任的规范意旨。

值得注意的是，《侵权责任法》第29条规定的不可抗力的效力与《合同法》第117条的规定“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”显有不同。我们认为《合同法》之所以对《民法通则》的规定作出改变，是因为不可抗力对合同履行的影响是复杂的，其既可能使得合同完全不能履行，也可能只是使合同部分不能履行或者仅使合同一时不能履行，对于后者，就只能相应的免除债务人的部分责任或免除债务人的迟延履行责任。因此与《民法通则》确立的规则相比，《合同法》的规定只是一种细化或补充，而非属实质内容的更改。在本质上，其与侵权法中行为人在不可抗力影响所及的范围内不发生责任的规范意旨并无二致。只不过相比而言在侵权法领域中不可抗力的影响较为单纯，其或者是造成全部损害，或者是只造成部分损害，而正如上述，这两种情况均可涵盖于《侵权责任法》中第29条的文义范围内，因此亦无须如《合同法》一般做特别提示。

（二）作为特殊抗辩事由的不可抗力

在无过错责任领域，仅当法律明确规定不可抗力能够抗辩时，其才能作为抗辩事由存在，已如前述。当年制定《民法通则》时，立法机关在高度危险作业的侵权责任条款（第123条）中删除了原民法典草案第四稿中的不可抗力抗辩，仅规定以受害人故意为唯一免责事由，此绝非偶然，而是反映了立法者强化对受害人保护的倾向，所以不可抗力不是高度危险作业责任的免责事由。（17）（P103）在梁慧星教授与杨立新教授分别主持拟定的侵权法学者建议稿中，均在危险责任中排出了不可抗力的抗辩；而在王利明教授主持的学者建议稿中对其则加以肯定，这显示了这个问题在学界并未取得一致意见。[11]根据《侵权责任法》第70条至第73条的规定，除核材料和核设施、民用航空器造成他人损害的情况外，其他高度危险作业人（包括占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物，从事从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具等）造成他人损害的，均可通过证明损害是因不可抗力造成的而免除责任。此与《民法通则》第123条的规定相比，无形中使不可抗力抗辩在无过错责任领域中也成为了一般原则，而不能抗辩则成为了例外。这显示了立法者在利益衡量上偏重于制造危险源的企业或个人，其立法政策是否妥当，尚值探讨。

我们认为，由于此一问题可能涉及多个层面的利益衡量，立法者须慎重而为。应纳入考量范围的因素包括但不限于损害实际发生的概率及损害一旦发生，受害人的范围与受害程度的大小；潜在受害人对危险与灾害的抗御能力；此类高度危险作业对社会经济的整体推进作用和相关企业若对不可抗力负责将对本行业产生的消极影响之比较；是否存在相应的责任保险机制以分散风险，以及在社会保障体系还未臻完善的背景下，如何救济处于弱势地位的广大受害人，等等。必要时可以进行相关的社会调查、数据统计与量化分析等实证研究，以求获得正确与理性的判断。我们主张，随着整个侵权法的功能从非难不法行为向填补损害与分散风险转向，特别是责任保险制度的不断完善，高度危险责任更有理由成为纯粹的无过错责任。而《侵权责任法》中不可抗力抗辩在高度危险作业领域的高调复辟，其是顺应还是悖逆于当今社会发展的潮流？其是对历史的纠错还是又将成为一次历史的倒车？殊值推敲！面对事关重大的立法政策的选择，我们建议最好不要搞一刀切的做法，而是根据不同种类危险作业的特点及危险级别的差异，充分考虑上述诸因素后，进行类型化的规定。考虑到这项工作的复杂性、长期性与专业性，将其从未来制定的民法典中剥离而交由特别法承担，应为较优的选择。[12]

注释:

(1) 胡建萍．涉灾案件审判和执行情况调查分析[M]．牛敏．破解——大地震下的司法策略[C]．北京：人民法院出版社，2009．

(2) 周枏．罗马法原论（下）[M]．上海：商务印书馆1996．

(3)王利明．违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．

(4) 刘凯湘、张海峡．论不可抗力[J]．法学研究，2000（6）．

(5) 李显冬．侵权责任法经典案例释论[M]．北京：法律出版社2007．

(6)叶林．论不可抗力制度[J]．北方法学，2007（5）．

(7) 杨立新．侵权法论[M]．北京：人民法院出版社，2005．

(8)王泽鉴．侵权行为法[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．

(9) 张新宝．中国侵权行为法[M]．北京：中国社会科学出版社，1998．

(10) 周友军．地震中工作物致害的侵权法救济[J]．社会科学战线，2008（9）．

(11) 梁清．地震作为不可抗力免除民事责任的原因力规则适用[J]．政治与法律，2008（8）．

(12) 王利明．侵权行为法归责原则研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．

(13) 杨立新．侵权损害赔偿[M]．北京：法律出版社，2009．

(14) 王泽鉴．民法学说与判例研究（二）[M]．北京：中国政法大学出版社，2005．

(15)王利明．侵权行为法（上卷）[M]．北京：中国人民大学出版社2004．

(16)王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编[M]．北京：法律出版社2005．

(17) 梁慧星．民法学说判例与立法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．

[1] 我国现阶段致力于建设和谐社会，这就要求应建立和完善多元化的受害人救济机制，其中完善侵权法制建设对于保护公民合法的权益，健全社会主义法制的作用日益突出。参见王利明：《建立和完善多元化的受害人救济机制》，《中国法学》2009年第4期， 第161页。

[2] 不可抗力的效力乃学界较为通用的词语，其实质涵义是指不可抗力抗辩对责任构成与否的影响力。

[3] 参见杨立新：《地震作为民法不可抗力事由的一般影响》，载《政治与法律》2008年第8期，第5页。

[4]当然，同样不能笼统的说某大规模的流行性疾病的爆发就为不可抗力，而应视此疾病的严重程度、影响大小以及医疗技术的发展情况而定。

[5] 汉德公式由美国法官汉德在“美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司”一案中提出，其基本含义是只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘以预期事故损失时，他才负过失侵权责任。

[6] 对于设计人、施工人、监理人承担连带责任的立法建议与立法理由，参见梁慧星：《对侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改意见》，cass.net.cn/file/20090209215240.html(最后访问时间2009-10-29)。其具体建议条文为：“建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物，因设计、施工缺陷导致垮塌造成他人损害的，由设计人、施工人、监理人连带承担赔偿责任。但设计人证明其设计符合国家规定安全标准的，不承担赔偿责任”。另外参见《建筑法》第74条。

[7] “全有或全无”规则（das Alles-oder-Nichts-Prinzip）来源于德国法，意指只要加害行为和损害之间存在因果关系，除可适用过失相抵外，加害人就要对全部的损害负责。参见周友军：《地震中工作物致害的侵权法救济》，载《社会科学战线》2008年第9期，第195页。

[8] 在杨立新教授主持的《侵权责任法司法解释草案建议稿》中，第五十条即规定，依照侵权责任法第二十九条规定，行为人以不可抗力作为免责事由的，不可抗力对于损害的发生应当具有全部原因力。不具有全部原因力的，应当减轻行为人的责任。我们认为在立法目的上与“全有或全无”规则相同，即均在限缩不可抗力免责的范围，而加重侵权人的赔偿责任。惟在表述上其是从反面说明了若不可抗力与侵权人过错行为分别造成了损害，则侵权人对不可抗力造成的那部分损害可不承担责任。

[9] 《美国侵权法重述（第二次）》在第522条即规定行为人从事异常危险活动，即使所发生的损害是因为不可预料的一项自然力的作用，也应对该损害承担严格责任。

篇10

（一）不加区别的道德法律化，不利于法治建设

道德诉求法律化的基本假设是，以道德诉求为“行为模式”，国家的惩罚为“法律后果”，试图人为地造就法律的规范结构。问题在于，这种欲求过多地强调了道德与法律有相关性，却忽略了二者的可能区别。法律与道德虽有相关性，但毕竟分属于不同领域，有着不完全相同﹙甚至完全不同﹚的运行机理与调控机制。尽管道德诉求有可能成为法律的行为模式，但也仅仅是一种可能，一种“或然”。道德诉求法律化有着严格的限制性条件。立法是一个需要经过严密论证的复杂的社会实践，是一项综合性的社会工程。既要有对当前社会经济政治文化等现实情形客观准确的调查与分析，也要有对于公平正义、伦理道德、社会文化的一般理解或社会共识的论证，还应有对未来社会可能发展趋势的预测与前瞻性证成。不能因为一个东西是道德的要求，就当然地有了被制定为法律的充分条件。如果说道德是一种实质合理性，那么法律更强调达致价值的形式合理性。法治要求“任何事情都必须依法而行”，“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政的法官裁决”，以及“法律必须平等地对待政府和公民”，“政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权”。法治是一种“看得见的正义”。程序﹙富勒称之为程序自然法﹚是法治的核心。不加区别的道德法律化容易侵蚀制度或程序的社会治理，模糊道德与法律的界限，影响以至侵蚀尚处于形成期的法治理念，制约刚刚起步、本来很孱弱的中国法治。传统文化有着制度性缺失的特征。中国社会是一个道德本位的社会。作为官方的意识形态和民间生活伦理，是一种实质合理性文化。制度化或操作性的意识相对较弱，对形式化或工具合理性的要求较低。制度建构及其有效的运作是有难度的，尤其在一个没有法治传统的国度更是如此。因为文化是一种很难改变的积累性的存在。传统更多地会以“集体无意识”、“潜意识”等深层次的存在，影响着现代人的理念与制度建构。尤其是相伴于近现代社会“上帝的死亡”，与后现代主义的弥散，对法律形式理性化的强调，理所当然地成为法治国家建设过程中的理论与实践策略。法治是现代民主社会不可或缺的管理方式，但不加区别的道德法律化或法律工具化，可能成为一种变相的以法治之名的人治。

（二）不加区别的道德诉求法律化，同样有损于道德自身的社会调整

道德的运行或实践更多地依赖于人的主观自觉，诉求于人的内在情感认同。向内用力，反求诸已。“品德”的养成是一种非国家化的个体修为，道德的运作全凭赖于内心修养、个体自觉。在纯技术的层面上看，道德的统治勿需耗费国家资源。道德调整没有过多的机会成本，是经济的，因此，不同于以国家强制为后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反过来，制度的制定和实施不只具有成本和代价，并常有可能治标不治本。因为，制度以外化的行为作为考量的依据或判准，不诉求于人的内心自律或动机的完善。而且，即便我们有了完备的法律制度，其实施仍要取决于多种的因素。诸如，制度执行者的个别素质，公众的制度意识与制度自觉。“书本上的法律”远非“行动中的法律”。极有可能的是，人们“仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者”，而不是“作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员”，也就是说，他们持有的是关于规则或制度的“外在观点”，而不是“内在观点”。我们要看到，作为社会治理的机制，道德不是没有绩效的。道德对社会制度意识的建构及其有效运作有着法律所无法替代的社会功用。如果不加区别的道德法律化，社会调整机制大规模地由自律转化为他律，势必相应地弱化人们内心的认同感，加大社会治理成本，影响到道德的有效社会调整。而且，由于我们的历史文化的特点，强调并选择道德协同治理，更符合我们所具有的优势传统文化的要求。

（三）当下道德所处的困境在相当程度上亦是法律自身的困境

道德问题法律化的诉求，在某种意义上，忽略了一个有点吊诡的难题。这就是，道德困境不只是道德自身的困境，同时也是法律自身的困境。我们建构了大量的制度，包括法律制度，它们几于涵摄社会关系的所有方面，但制度的运作或实施，远未如制度设计本身所预期的那般理想。人们“缺乏制度意识，对制度权威缺乏应有的尊重，过多地把制度作为了一种工具来对待，而且是一种为我所用、为我所定、为我所取、为我所弃的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；当破坏制度能获取利益时，就毫不犹豫地去破坏制度。总希望能通过超越制度或规则，为自己谋求规则之外的‘超额’利益。”［3］﹙P15﹚制度认可度低，或制度绩效较差。有法不依，违法不究的现象较为普遍的存在。法律的规定与法律的实施是两个问题。基于差强人意的制度实效，“书本上的法律”远未成为“行动中的法律”。制度实施不利﹙至少不容乐观﹚，而不是没有法律的规定，或者法律规定有多么的不完善。法治要义不只是立法，尽管立法是不可或缺的一个方面。法治社会更应是“已经制定的法律获得普遍的服从”﹙亚里士多德语﹚，是一个人人践行法律规则的社会。法律实施是一个综合性的社会工程，法律实效的获得还需要很长的路要走。在中国，道德诉求法律化不是一个简单的将道德要求规定为法律的问题，更在于即使规定了，能否得到实行的问题。客观地讲，这个问题解决不好，规定的再多也意义不大。即便道德诉求法律化，亦可能因同样情形，被制定为法律的道德形同具文，收不到预期的效果。而且，其负效应还会进一步发酵，破坏法律的权威性、严肃性，并进而损害法律的公信力。法律的公信力的一个重要方面源于法律的实效。要么不规定，要么规定者应得到落实。与其如此，还不如不做这种法律化的“提升”工作。

（四）不加区别的道德法律化还可能构成对人本质中自由主义部分的侵害

道德诉求法律化的一个可能的结果是，它不只可能出现以道德化的法律来规范人的行为，甚或可能以法律去约束人的思想，使法律及其运作泛道德化。这样，被不断地强制驱使着的个体，将没有尊严感和自由感。富勒认为：“如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域，强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。”“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’意义的角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律强制的国家标准。”“这不仅对道德本身是一个致命的伤害，而且对法律和市民社会也造成了严重贬损。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夹生’规范，不但建立不起良好的规则秩序，反而可能成为破坏规则秩序的一个祸根。”社会道德可以而且事实上呈现出多样化、多元化的特点，其内在的价值则有益于确保人们的幸福。人们有相互协商讨论的自由，有试验生活方式的自由。在现代著名的实证主义法学家、功利自由主义者哈特看来，生活在同一法律体系之下的不同的人和群体有着多元的生活态度和价值观念，并且彼此之间并非不可相容。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的隐私时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。从而，对这种社会道德的宽容具有重大的自由主义价值。在哈特看来，给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。一味地强调道德法律化将会使人因“异化”而失去了自我，并可能构成对自由主义或人类尊严部分的侵害。

二、道德与法律的内在关联与必要界分

（一）道德不是绝对的不可以法律化

道德与法律有着广泛而深刻的逻辑与历史关联。在实证主义法学出现以前，一个基本的智识思考方式是，任何关于法律的陈述，最后都可能归结到一种为社会普遍接受的“自然法”理论上来。人们极难或不可能在法律与道德间划出“楚河汉界”来。即便如法律实证主义者也从不否弃法律与道德的内在关联。法律实证主义者并不等于“非道德主义者”，更不会因此成为“反道德主义者”。常常被人误解和诟病的法律实证主义同样内含着深刻的价值或道德立场。奥斯丁并没有否认神法的存在。他认为，基本的道德原则是上帝的命令，而功利原则只是通往道德境界的指南。凯尔森的基础规范被假设为全部实在法律秩序的条件，一种假设的相对的自然法。而哈特的法律实证主义则具有包容性的特点。在他看来，某些道德原则也可能被引入法律，或者法院裁决也可能受到正义的指引。而且，哈特还特别强调道德的法律批判，对实际的社会制度包括法律制度所进行的批判或反思，以使道德的影响在制度的支持下慢慢地发挥出来。在某种意义上，“立法科学”即是一种价值、理念、利益的博弈与证成的学问，是不同价值的较量与法益权衡。而且，这种价值或道德要求又是法律运作或司法判决中的法理基础和以资论证的重要理据。尤其在遇到特殊案件时，更是如此。儒家思想是传统法律制度的内在精神，儒家文化以一种价值合理性的方式渗入，并逐渐体现于我国传统的正式制度之中。“法律是关于人和神的事务的科学，是正义和非正义之学。”﹙乌尔比安﹚“诚实的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法学总论﹚这种显而易见的道德规定则是罗马法的基本原则。中世纪的神学自然法则更体现着宗教、道德与法律的关联与相互间难解难分的纠缠。在当前，一些国家或地区确实存在着一定程度的道德法律化情形。新加坡在工业化和现代化的过程中，将大量道德规则，如随地吐痰、乱扔废弃物、随地大小便、便后不冲水、乱涂乱画、随便攀摘花木、公共场所抽烟、吐口香糖渣等道德内容都进行立法。1994年的《法国刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德国刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德诉求法律化的规定。有些国家对“见死不救”或见危不救作了立法。尽管将这种有点类似于富勒“愿望的道德”的内容规定入刑法当中是否合适，一直存有争议。当然，目前中国的法律也存在一些或直接或隐含着出现的道德或伦理内容。譬如，民法通则中对诚实信用、公序良俗、公平合理等关于处理民事案件基本原则的法律规定；婚姻法中对子女赡养父母、父母扶养子女、不得遗弃、不得虐待等伦理道德内容的法律规定；行政法中的官员职业道德要求，诉讼法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律与道德的界分具有重要的智识和实践价值

1.道德与法律分离是法律实证主义的核心命题:法律实证主义是18世纪末19世纪初这一特定历史时期的学术现象。民族国家的出现结束了法律多元共存的局面。分权制衡背景下的立法与司法职能的划分，以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，法律职业共同体的产生以及法律职业思维模式的形成，哲学本体论向认识论的转向，等等，共同构成了法律实证主义产生的重要前提。英国社会变革的功利主义者边沁与奥斯丁等毫不妥协地试图区分法的“实然”与“应然”，要在法律与道德、哲学、宗教、政治之间划出明确而清晰的界线。浸于欧洲大陆思辩哲学的凯尔森则致力于用纯粹逻辑或数学的方法建构其规范体系。所不同的是，凯尔森以其“基础规范”置换了奥斯丁的“者的命令”。哈特的法律实证主义则在坚持法律实证主义的前提下，对法律与道德问题给予了更为精致、完备的贡献。他说：“这里我们所说的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”法律与道德的分离，是这一学派的核心命题。

2.法律实证主义者看重这种“分离命题”产生的功利主义效果:首先，法律与道德的分离可以增强作为制度的法律所具有的规范性效果。法律实证主义特别强调法律有效性的系谱检验，强调实际存在的由人制定的法律。法律规则的权威在于其来源，亦即其制度化的体系认可。通过“科学”建构，清除“杂质”，追寻简洁清晰的理路，法律实证主义力图使法律从“争议性的哲学命题”纠缠中脱出身来，并进而使法律成为一种“明白易懂的语言”。“法律就是法律”。这无疑是一种理性、冷静、明晰、务实的理论策略。基于这种专业化的思维模式、规范或逻辑分析﹙而非对法律的常识性思考或现象化解读﹚，法律实证主义能够凸显法律在智识思考或社会管理中的独特的品性与价值。在法律的智识思考及其法律实践中，益于集中论题，提高明晰性，强化法律内蕴的规范性、公开性、稳定性、可预见性等形式理性或程序正义特征。其次，可以有效地减缓或者安稳地度过因道德多元化而可能导致的无政府主义危险，具有功利自由主义的实践价值。价值多元化是一个真实存在并无法回避的社会现实。不同的利益主体常常持有不同的道德倾向或价值立场，并进而为其所援引的实在法寻求可能的道德理由或价值证成。司法擅断、权力滥用的一个借口，即是求助于所谓“见仁见智”、难衷一是的道德。而在人们关于“应然法”的诸多混杂观念中，法律及其权威可能会因此而被消解。奥斯丁说：“普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可容忍的，其本身便是怂恿无政府主义。”凯尔森认为：“每一种自然法学说，只要它持有纯自然法观念时，就一定是理想的无政府主义。”而且社会或历史经验也告诉人们，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法治。法国大革命历史，抑或纳粹德国的法治实践，到处存在着以各种道德名义破坏既存法律规则的情形。在法律实证主义看来，这一点，只有坚持法律与道德的区分才有可能。再次，法律与道德的分离有助于坦诚、现实地面对法律的效力困境。在道德与法律出现悖谬的情形下，亦即在法律与道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性难题会进一步地凸显出来。对于该论题，最为典型者当推：“恶法亦法”？“恶法非法”？具体到最为典型的两个案例来讲，在告密者的困境中，“一个违背了人类良知的法律还是不是法律”？在著名的帕尔默案中，“一个人能否从自己的恶行中得到好处”？当然，对于同一论题，自然法学者与法律实证主义者会给出不尽相同，甚至完全相反的结论。不难想象，在法律实证主义者看来，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含着邪恶内容的法律始终是一个事实，是一个确实的存在，而不论人们喜欢与否或承认与否。哈特在批评拉德勃鲁赫将恶法看作非法，并自认为解决了法律与道德的冲突的看法时，喻之为“无异于回避现实的舵鸟政策”。相对于用道德直接否定“恶法”的做法，哈特的态度更为现实、坦率、明智，即便是通过偶然地制定溯及既往的法律来解决这种道德法律难题。

三、道德诉求法律化的前提

诚然，道德法律化有其存在的必要与可能，而且这一点已为理性与经验所证实，但这决非是说所有的道德问题都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么样的道德规则可以成为法律规范？什么样的道德原则可以成为法律理想？其标准是什么？可能的限度在哪里？所有这些，是一个关涉到道德法律化的必要前提或者可能性的论证。

（一）道德法律化的难题主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德与法律间的关系是复杂的。其可能的情形，通过排列组合可能呈现为六种情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作规定﹙法律没有态度﹚，或者虽然法律作了规定但不牵涉法律与道德的关系问题﹙如环境、交通、操作技术规程的规定，或者法律的技术性规定等﹚。道德法律化的论题主要与前四种情形有关。一般来讲，道德法律化不存在争议的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”两种典型的法律与道德重叠的情况。相应地，在法律与道德重叠之处，把道德规范中的义务道德部分直接规定为法律的要求。或者相应地，把道德原则中的义务道德部分规定为法律原则。然而，难题在于法律与道德并不总是对应的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作规定的情形，因具有相似性，不再单独论证﹚，这两种情形会凸显出法律与道德关系的复杂性。“合法不合理”情形典型者如苏格拉底悲剧，纳粹法律的适用，帕尔默弑其祖父案中的继承部分法律与伦理的冲突，等等。“合理不合法”较为典型或者有说明价值的如索福克勒斯笔下的安提戈涅的无奈与纠结，西方社会长期争执不休的安乐死，现实法律实践中偶有出现的“为民除害”、“大义灭亲”，等等。也正是在这两个领域，自然法学家坚持道德应当成为法律的出发点或判断法律正确与否的最后标准。而与之相反，实证主义的法律则会坚守法律的“规范性”领域，毫不妥协地坚称“法律就是法律”。无论后两种情形中的哪一种，所涉及的都是法理学所无法回避的“法律是什么”的终极难题。当然，在相当程度上，也是关于“道德诉求法律化的前提或条件是什么”的问题。

（二）除不言自明的道德共识外，拟法律化的道德需要充分、严密的论证:任何社会都有基本的伦理道德要求，不管是西方社会，还是我们自己，也不管是历史还是现实中，总会有一些理念与价值为社会所普遍承认与接受。它是个人和社会所应共同持有的基本行为底线。可以称之为“义务的道德”、“社会公德”或者哈特的意义上的“最低限度的自然法”，等等。虽然，社会道德可能呈现出多元化的情势，尤其是在强调自由与民主的近现代社会里更是如此。但是，在一个特定时期或特定的国度里，甚或在一个较长的历史阶段里，总会有社会公认的基本的道德原则和道德规范。相应地，道德法律化的部分则应该是为社会普遍接受的部分。道德法律化，要经过严格的理性检验与经验论证。被接纳为法律的道德，应该经得起理性与经验的反复权衡与考量。在市场经济、民主政治和法治社会中，哪些道德体现社会要求、契合民意、符合传统，并由于其他必须性条件﹙如这些道德要求具有严重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要与可能，也应该经得起充分的法益权衡与立法证成。“对人民有利”、“公共利益”的说词，或者“法的基本原则”、“传统文化”、“”的要求与内容等，也可能并非如常识般地显而易见，拉德勃鲁赫对此提出了谨慎而不无有益的看法。［8］从理论上或抽象地谈及法律所宜反映的社会、民众要求是一回事，而具体到一个社会情境中，论证这种社会要求的确指，则是另一回事。而且，在经常的情形下，不是“不言自明”或显而易见的。因而，要进行社会学的调查、统计、论证、研究，不得率性而为。

（三）拟法律化的道德只能是“义务道德”或“社会公德”的部分:即便在基本道德共识里，也还是有层次的区分。富勒区分为“义务的道德”与“愿望的道德”。“在讨论两种道德之间的关系的时候，我曾经提到过一把向上延伸的标尺这个比喻，这把标尺的底端终于对社会生活而言必不可少的那些条件，而其顶端则终于人类追求卓越的最崇高努力。”“义务道德”属于基本道德要求，多属于社会公德，是那些对任何社会存在都必不可少的限制和禁令。如有关诚信的原则、禁止暴力的原则、公平处置的原则、禁止盗窃诈骗的原则，等等。至于像上世纪中期在英美等西方国家争论不休的同性恋、通奸、婚前同居等关涉隐私的经典论题，多为个人在私人生活交往中所应遵循的道德，因而属于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的话﹚，只能局限于义务道德的范围内。无论如何，愿望的道德是不能也不应被法律化的。这不只因为愿望的道德多关涉公民的私生活领域，属于个人自治、自律的部分，而且“公德建设与进步同私德建设与提升在方式上是不同的。私德主要靠主体的道德自觉，靠倡导与弘扬；公德则靠法律化的制度，靠责任与制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。这些并非所有人都可企及的“愿望的道德”则只能留给道德自身社会调整的领域。我们不能也无从以圣人的标准苛求生活中的普通个人。我国的传统道德多具有塑造圣人的伦理企图，醉心于一种普通人难以企及的私德。对公德﹙如公众道德、职业道德、行政道德﹚的强调相对较弱。在中国社会更宜强调道德与法律重叠中的公德部分。

（四）成为基本共识的“义务道德”部分受到的侵害达到了严重的程度，是法律道德化一个不可或缺的前提:社会危害的严重性是判定义务的道德是否需要法律化的一个标准。即便是义务的道德﹙社会公德或基本道德部分﹚并不当然地都需要通过国家立法的形式制定为法律。并非所有的不道德行为都有通过法律进行规制和惩罚的必要。只有当某一道德问题达到某种严重的程度，亦即不再是以社会舆论能够调整，而需要以法律的救济或惩罚来进行调整的时候，道德问题法律化的才成为必要。对违法或犯罪行为的惩处是政治国家对社会危害行为的最后态度与基本立场。法律是社会行为的底线。那么，反过来讲，在法律规制的限度之外，不存在是否违法的问题。在一般意义上，法不禁者即自由。表征法律界线的一个重要的方面，即在于行为的社会危害性。社会危害性是违法或犯罪的基本要件。只有社会危害性达到严重的程度，或者说公民社会所不能容忍的程度，才构成违法或犯罪。相应地，道德问题法律化所关涉的道德问题也只有达到或跨越了这一界线，始可由政治国家通过法定程序制度或认可为法律。一个典型的可资说明的案例是，1957年沃尔芬登委员会《关于同性恋罪错和问题的报告》所引发的广泛讨论，被认为是20世纪中期英国社会关于法律道德性和刑罚正当性争议的焦点性事件。德富林主张任何广泛持有的道德成见都会证明某种行为法律制裁的正当性。刑法应当被用来禁止任何不道德的行为，应该被认为或被当作支持整个社会“实在道德”的工具。因为，社会道德是一张无缝的网，只要其中某个部分受到削弱，整个结构都会受到威胁﹙这一说法，因此而被称为“崩溃论”﹚。相反，在哈特看来，“没有证据证明法律容忍私人的不道德行为﹙或者实际上是道德多元﹚真的就会或者可能使得社会关系瓦解。多样性和偏离主流就真的会毁灭社会凝聚力，这一点没有被证明。当然不仅仅是没有被证明，这一命题连表面上的合理性都不具备”。哈特的看法得到英国社会广泛的理解与支持。当然，在道德法律化问题上，究竟何为严重的程度，其具体的界限如何，则是一个需要进一步论证的问题。

（五）道德法律化的工作应该得到功利自由主义的评估与检验:社会不是为了制度或为了道德本身而存在，人类社会调整的目的是为了人能更尊严更幸福地活着。人是一切制度或伦理的出发点与最后的归宿。任何社会规整的目的与方向，在于“从人出发”并“为了人”的存在。道德法律化应该得到功利自由主义的评估与检验，应该进行认真而充分的法益权衡。约翰•斯图亚特•密勒之“伤害理论”认为，对文明社会的公民诉诸强权的唯一正当的理由，只能是为了阻止对他人的伤害。哈特认为法律不能用来惩罚道德。他说：“任何一个社会为了实现其正义之诉求所采用的明显令人生厌的法律强制，只有在其是为某种补偿福利的情况下才是可以被容忍的。”他主张经过严格限制的自由功利主义刑法理论，强调刑法和刑罚的效用和威慑性的“普遍正当化目标”。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。而且，道德要求中的这种自由的自律是负责任的道德人格的本质部分。法律本身是一种邪恶，它的正当性必须根据与其对立的那些善的结果来衡量﹙如制止或威慑潜在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些维持禁令毫无用处或者造成极大痛苦的地方，绝不意味着这些禁令可以免于批评和谴责。国家对个人自由的干预，仅仅在于阻止或惩罚带来明显伤害的犯罪。应该说，这一理论同样适用于有关道德诉求法律化的基本论证。

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[中图分类号] G232 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853 （2017） 02-0041-06

The Rational Reflection under the Background of Media Integration： What’s the Editor？

Wu Ping

（Huazhong Agricultural University，Wuhan，430070）

[Abstract] Based on the retrospect of the studies on editing in 2016， the reflection and elaboration have been made on editing under the background of media integration to answer the question： what is the editor？ Under the background of media integration， the editors are those who have clear editing ideas， who have the spirit of creation and craftsman， who are the essential human resources in digital publication， who are the practitioners of publishing theories， who promote their own development through strengthening teaching practices and accumulating vivid cases， and who have created the history of publication.

[Key words] Media integration Rational reflection Editing Retrospect of the study

“互联网+”如火如荼地发展让传统出版业和出版业中的编辑遭遇前所未有的挑战。随着互联网、有线网、移动网络三网融合，出版业态多样化，电子出版方兴未艾，自出版直接登场。“有数据显示，在Kindle上排行前100名的畅销书中，有28种是作家以自出版模式出版的；排行前50名的图书中，也有11种采用自出版模式”[1]，技术对传统出版行业进行了彻底革命。既然如此，还需要编辑吗？在媒介融合背景下，编辑到底扮演的是什么角色？如果需要、存在合理，又该如何发挥好编辑的作用？过去的2016年让诸多出版人心存疑惑。

阅读不灭编辑就不会消失。《互联网环境下编辑的价值思考》[2]旗帜鲜明地表达了这一观点，自出版无法取代传统出版和编辑的作用，且将更加凸显“好编辑”的价值。它否定了技术派所持的“传统出版没有未来，编辑终究要被技术和机器替代”的观点。其中提到的“好编辑”一词意蕴深远。媒介融合背景下，编辑是什么？他们是一群什么样的人？

编辑思想是编辑工作的明确指引，清晰而鲜明的意识、理念在出版物的生产过程、热菪问缴系募中体现即编辑思想。并非所有编辑都有编辑思想，有人在编辑岗位上工作一辈子，平庸无为，得过且过，理念浅薄，难得建树。但优秀、杰出的编辑一定是有编辑思想的人，为达到目标付出的智慧、心血与顽强精神凝聚于出版物中。随着新媒体时代的到来，编辑思想研究被大家所重视，并成为2016年的热点之一。

的编辑实践活动多集中在他的青年时代，编辑思想是思想的重要组成部分，虽然过去有零散文章对此予以关照，但明显缺乏系统性、专业性。2016年湖南师范大学出版社正式出版了李文邦的《青年编辑实践与编辑思想研究（1918―1927）》[3]。作为编辑思想专题研究著作，它较之以往的论文更具系统性、深刻性与专业性。该书是对青年编辑思想的全面总结，具有史料积累价值与现实指导意义。除此之外，《青年编辑思想模式及其现代价值研究》[4]系思想研究专项之“青年编辑思想及其现代意义”的研究成果。它从同志创办《湘江评论》《政治周刊》等编辑活动入手，概括其思想内涵，建构青年编辑思想模式，对现代编辑出版活动具有重要的指导意义。

具备鲜明编辑思想的人有许多共同特征，他们以及他们编辑的书籍都会让人久久记住。编辑中有一批这样的人。

创新是编辑出版业深入发展的源泉，如何策划出既有特色又具新意的作品，一直是编辑出版学界和业界研究的重要课题。《论叶圣陶编辑理论的现实指导意义：以英语教辅书的创新性策划为例》[5]一文将叶圣陶先生的中小学教科书编辑理论与当前英语教辅书籍出版有机结合，弘扬了以叶圣陶为代表的老一辈编辑家崇尚质量的编辑理念，以编辑理论指导编辑实务，以案例诠释创新，以历史启示现实，起到了宣传优秀教辅图书、鼓励创新的作用。杨牧之曾在中华书局从事编辑工作长达二十年，对编辑艺术体会深刻，见解独到。“是杨牧之编辑工作的指导思想，唯物辩证法贯穿于杨牧之编辑艺术的各个方面”[6]。杨牧之编辑艺术中的唯物辩证法为新形势下的编辑工作提供了重要的借鉴。吴颖是高校学报界的知名编辑，是“典型的学者型编辑”，创办学报有声有色，提倡编辑向“学者化”“杂家化”方向发展，为留住优质稿源，求真务实。虽然他在编辑研究方面少有长篇大论，但因其思想有见地、实务有创新，《韩山师范学院学报》以《吴颖的编辑理论与实践述论》[7]为题进行了传播，希望供媒介融合时代的年青编辑们“认真研究”“发扬光大”。《游苏宁30年编辑思想述评》[8]同样展示了其作为优秀编辑的思想魅力。林穗芳是大家公认的编辑学理论研究和学科建设的带头人，他的研究成果为编辑学理论研究和学科建设奠定了重要基础。2016年第3期《中国编辑》刊登了刘杲四年前为《林穗芳自选集》所作的序文，无疑是想借林穗芳思想理论的进一步传播之机，为媒介融合时代深化编辑学、出版学研究，优化编辑出版工作质量提供新动力。

编辑思想研究不限于现当代编辑家，还有名留史册的编辑家，他们是带给我们厚重历史的人，在媒介融合时代也能给我们一些新的启迪。

《魏晋南北朝编辑思想研究》[9]是编辑思想断代史总结。作者分析该时期编辑思想的社会基础，总结概括存在于总集别集、经书史书、佛教典籍及书目等各种类型出版物中的经世致用、垂训鉴戒、精剪别裁、以事分类、通融古今等多方面的编辑思想。史料丰富，条理清晰，有点有面，在收获编辑思想断代史研究重要成果的同时，展示了作者的文史功力。

戴震为乾嘉学派朴学大师，充任纂修官时曾亲手校订《仪礼集释》《大戴礼记》《水经注》等近二十部书籍，《清史稿》曰：“震为学精诚解辨，每立一义，初若创获，乃参考之，果不可易。”[10]戴震编校之功与其编辑思想密不可分。《戴震的编辑思想与实践述论》[11]一文将戴震“及物求理”“因物求则”的哲学思想与编辑实践相结合，赞扬他灵活调整、删削处理旧志体例的方法，推崇他重视校对、综合运用各种校勘方法保证书籍质量的举措。戴震为训诂者提供了推求本字的思路，为今人总结乾嘉学派书籍出版的编辑思想拓展了新径。

民国时期的出版业十分活跃，除商务印书馆、中华书局等实力派出版机构的先锋引领作用外，各中小型书局对出版市场的充实作用也值得探讨。《在追随大势中找准势态：会文堂新记书局的出版特色和图书广告营销》[12]总结会文堂凝聚出版方向、明确设计理念、拓宽促销思路等方面的出版特色，为媒介融合变化中的编辑提供了学习启示的蓝本。

媒介融合是发展趋势，不以人的意志为转移，解编辑之困惑从出版历史发展中可得其思想、析其优劣。上述研究证明，无论何时、无论何种社会状况，编辑都需要把握方向，认真思考，积极行动，以鲜明的编辑思想指导具体工作。

2 媒介融合背景下，编辑是具有创新意识与工匠精神的人

在传播技术和媒介技术的推动下，媒介形态日益改变，原来的单一形态转换为以互联网为中心的整合形态，这个变化使传统编辑难以适应，但变化的时代更加需要编辑成为具有创新意识和工匠精神的人。创新意识是开放进取理念，工匠精神是专业技能素质。2016年的编辑学研究中不乏类似的讨论。

《媒介融合视域下编辑活动主体论》[13]一文认为，媒介融合带来编辑主体构成、地位、职责三方面的变化。主体，“从一体多元到立体多样”；地位，“从要素中介到组织中心”；职责，“从选择完善到聚合交易”。不同传统媒介线上线下的交互发展引领商业模式的改变，社会各行业正在“建构以数据库为基础的新的商业模式”，引发“大批以数据库运营为中心的新的编辑主体迅速崛起”，同时不断分化，媒介生成的枢纽性强化了“整合者”的地位，因而，应注重发挥编辑的“整合功能”和“交易功能”，强化创新意识，从精神力量转化为工作动力，正确面对和处理复杂多样的媒介关系，服务于出版。《数字出版时代编辑工作的哲学思考》[14]认为数字出版时代是推动编辑工作发展的动力，编辑工作是改造客观世界和主观世界的统一体。这个时代的编辑工作是凸显先进性的精神产品物化工作，凸显专业性的信息知识优化工作，凸显文化性的两个效益转化工作。同样，《哲学视阈下的青年编辑职业道德：从尊重与责任谈起》[15]从辨析编辑道德概念入手，引入哲学层面的尊重、责任理论，探讨了青年编辑的职业道德精神。

媒介融合现状不仅使图书编辑感同身受，期刊编辑亦然。《从大数据时代看现代期刊编辑意识形态的转变》[16]论述现代期刊传播途径与印刷形式的革新，分析时代对现代期刊编辑的挑战，编辑必须改变工作方式，提升综合素质。文章认为“编辑本体意识一般在审稿中体现，编辑统筹意识是体现本体意识的关键”，现代期刊编辑应注意导向性统筹组稿，发展创新思维，推进期刊数据化迈向正确的轨道。《互联网+在科技期刊办刊模式中的应用及问题分析》[17]根据自身办刊实践，总结在线投审稿系统、数字化校对工具、数字化出版的具体情况，对学会应用网站、微信等新媒体，发挥复合型网络编辑高级人才在科技期刊中的重要作用进行了阐述，目的是“实现科技期刊信息化管理和全自动办公”。这些是增强编辑创新意识、提高专业能力的一批研究成果的代表。

编辑的创新意识和专业精神源于职业认同。《科技期刊编辑职业认同的理论研究现状》[18]一文，认为职业认同作为心理学的重要内容在科技期刊编辑的职业发展中有着举足轻重的影响，不仅影响编辑的职业行为、编辑自身的成长，也事关编辑活动的开展和出版物的质量。文章查阅了2003―2015年间关于职业认同的29篇文章，认为现有研究大多是从专业、社会学的角度进行的，对编辑职业认同关注得很少，对科技期刊编辑的职业认同现状调研、职业认同与编辑行为相关性的研究更是鲜有论及，缺少具体量化指标，期望能够构建一个科技期刊编辑职业认同的理论体系。《我国青年编辑职业认同研究》[19]认为职业认同是“编辑个体对自己所从事职业的一种积极和肯定的评价，是对编辑职业基本性质、职业价值、职业规范、职业群体等要素的认可程度”。《科技期刊青年编辑综合能力的培养与实践》[20]提出了青年编辑人才培养的原则、成长的途径与方法，确保期刊的可持续发展。

综上所述，《当编书匠其实不简单》[21]，当编辑不容易，创新意识要在专业素养中体现，有工匠精神的编辑追求精益求精的完美，他们至少要有“敬畏文字的精神”、“继承和创新的精神”和“甘于平凡的奉献精神”。

3 媒介融合背景下，编辑是数字出版重要的人力资源

自从有了数字出版，出版物更加生动和丰富，但从业者却呈现出“有职务无职称”的“无政府”状态。被称之为数字出版主任、数字出版分社社长的出版人在职称序列中找不到相应的位置，或者只有出版编辑、副高级编辑的头衔。这种职务与职称不匹配或者不完全匹配的情况终于在数字编辑职称确立后被终止。数字编辑是时代的产物，也是推动媒介融合的重要人力资源。

2016年初，《北京市新闻系列（数字编辑）专业技术资格评价试行办法》出台，正式启动了数字新闻、数字出版、数字视听等编辑专业领域职称评价工作。半年内，北京市分别完成了首次数字编辑初级（助理级）、中级、副高、正高职称的评审工作，组织了专业技术资格考试。它“极大地提高了数字出版从业者的积极性，增强了从业者的信心，有利于整个数字出版行业健康、快速、科学地发展，也为传统媒体和新兴媒体融合发展提供了制度支撑和政策保障”[22]。《我国数字辑职业化历程回顾与价值分析》一文介绍了数字编辑职称制度从无到有、从一个整体到九个细分方向的相关内容。数字编辑职称首创“三横三纵”体系：“三横”指数字新闻、数字出版和数字视听，三领域构成数字传播产业的主体和核心；“三纵”指内容、技术、运维，贯穿数字传播产业链的全部环节。“三横三纵”职称体系首次梳理和概括了我国数字传播产业的主体和产业链，从业者的具体构成和业务环节由此也得到官方的认可。

数字编辑职称序列为：初级编辑、中级编辑、副高（主任编辑）、正高（高级编辑）。与传统编辑职称序列比较，数字编辑职称没有沿用编审、副编审的称谓。副高系列以“主任编辑”命名，命名初衷虽然无法知晓，但一定含有“对数字出版负责人多年来辛勤工作官方认可”的意义。数字编辑的职业化是“数字出版从业者工作状态的标准化、规范化和制度化”[23]，它既明确了数字出版部门主任、内容编辑、技术编辑、运维编辑等的职务属性和内容，也以法定化、公开性的政策文件确认了数字出版从业者专业技术职务的任职资格。数字出版编辑发展先后经历了兼职、部门主任或分社社长、公司高管、高管后四个阶段，此四个阶段也是数字出版发展模式的反映。北京市数字编辑职称辅导教材第一次较为全面地概括和阐述了近年来数字新闻、数字出版和数字视听领域的新技术和新产品，“考评结合”的专业技术资格评价方式，既重视助理编辑、中级编辑的数字传播能力与知识结构，又强调副高、正高级数字编辑应有的理论研究能力和前瞻性业务把控能力。相信该篇文章会引起诸多数字编辑和数字编辑研究者的兴趣。

在媒介融合背景下，出版社从单一出版领域向综合领域发展，逐渐建立了面向不同学科、领域的选题策划部门。新部门的产生与发展，带来编辑、部门之间的一些不良、无序竞争。《论公平理论视角下的出版社编辑部门内部竞争》[24]认为不合理的管理制度和分配制度是出版社发展失衡的主要原因。它倡导依据公平理论，明确策划边界，避免领域重叠，建立健康、有序的竞争制度。

2016年的编辑学研究有许多关于出版理论与编辑实践关系的探讨。这是媒介融合背景下二者发展的必然要求与不二选择。

一直以来，编辑理论与编辑实践始终有一种若即若离的关联，当人们认为理论“不起作用”时，实际上是“它对编辑实践互联互通的纽带和桥梁作用关注不够”。《论编辑理论与实践的关系调适》[25]明确了“编辑理论与实践的关系，应是以共生共荣为特征的互汲与互渗关系”。作者认为“编辑理论与实践间的深层内涵就在于它们的互汲与互渗关系”，明确提出“编辑理论依靠编辑实践生存”，“编辑理论只有汲入并融进编辑实践才有可能实现自身”，并指出“编辑理论与实践互汲的路径是自然配置和相互适应”，“互渗的有效方法”是“边缘渗入”。文章的实质是“在理性的编辑年代，要让编辑理论与编辑实践间的互渗步入良性发展的轨道，就须对二者保持适度的观照，对二者的任何偏见都是不妥的”。

近年来关于新闻编辑理论与实践的研究取得相当数量的研究成果，但仍然有进一步探索的空间。《我国新闻编辑理论与当前新闻编辑实践的错位探讨：以报纸民生新闻的报道为例》[26]认为，报纸民生新闻编辑理论与新闻编辑实践之间出现“低俗化、琐碎化、媒介角色错位”现象，主要是快速发展的民生新闻实践与滞后的民生新闻理论引发的矛盾所致，民生新闻尚未形成完整的理论体系，自然容易偏离发展的轨道。文章提到“报纸民生新闻的文化价值”，并说明首先是政治价值，即舆论的监督与引导；其次是文化价值，即提升民众的精神理念。文章条理明晰，观点有新意。与此类似的还有《我国新闻编辑理论与当前新闻编辑实践的分歧：兼论我国新闻编辑理论的经验主义倾向》[27]一文。文章认为新闻编辑理论研究的是新闻编辑工作的原理和规律，新闻编辑实践负重于工作方法，它们之间理想的关系应当是理论引导实践，实践检验和推进理论。产生分歧的原因主要是，新闻编辑理论的经验主义倾向较为明显，注重微观技术，忽视“专业”思想。

《选择・浓缩・聚合：文摘期刊编辑工作的三大环节及其编辑学意蕴》[28]认为文摘是“期刊中的期刊”，高度体现了编辑工作的本质。“文摘期刊编辑活动主要包括发现稿件（选择）、加工稿件（浓缩）、组配稿件（聚合）三大环节”，作者选取国内《读者》《青年文摘》和国外《农业万用手册》《读者文摘》《连线》等著名杂志主编及编辑家的感悟，结合自己的工作实际，指出文摘编辑“通过发现选择、浓缩加工和聚合组织等编辑手法”，不仅使文摘期刊获得生命、意义和价值，也补充、完善和丰富了经典编辑学理论。

出版业跨界大融合大发展时期，“跨行业、跨媒体、跨国融合的发展态势初具规模”[29]。长江传媒旗下的湖北省新华书店集团与山东水浒书业有限公司合并成立山东长江水浒文化传媒公司，凤凰传媒投资影视业，时代出版社与安徽大学携手成立影视中心……在互联网、有线网、移动网络三者的初步融合中，读者由传统意义上的消费者变为信息传播者，传播内涵与领域都发生了巨大变化。这一时代的编辑应该有什么变化呢？《出版业变革时代传统出版社图书编辑的应对策略》一文，明确提出三网融合状态下的编辑应更加重视目标读者和内容资源。作者认为，“尽管传播媒介在更新，传播向度在变化，传播环节在缩减，但‘内容+传播’的规律没变”，因而，可对编辑实行项目管理制，发挥各自专长，让策划编辑提升策划效率，让文字编辑静心案头工作，提升编辑力。《基于科学化理念的科技期刊编辑工作实践》[30]也针对科技期刊编辑长期超负荷工作的现状，提出有效提高工作效率的科学化理念，以利于期刊的良性发展。

随着时代的发展，教育出版进入产品数字化、业态多元化的时代，《学术编辑在“互联网+”转型中的变与不变》[31]提出，“在转型中，学术编辑需要面对读者需求的改变、编辑角色的改变、媒体元素的改变和编辑知识结构的改变”，不变的是学术编辑的价值追求、责任、读者群和作者群。传统出版业的教材编辑也需要创新实践，加强学习，重新定位编辑角色。《教材编辑的数字出版转型与实践》[32]主张教材编辑应成为“先进教学理念的引д摺薄澳谌葑试吹恼合与策划者”“优质教学内容的集成者”和“新兴技术应用的实践者”。《专业学术图书审读及编辑加工的三个能力：以社会学类图书为例》[33]一文作者为一线编辑，从工作经验出发，提出社会学类图书编辑审读和加工应注意提升“语言文字规范能力”“专业学术问题处理能力”“专业学术图书尺度的把握能力”，既有规律总结也有很强的实践性。

5 媒介融合背景下，编辑是强化高校实践教学积累鲜活案例并带动自身发展的人

培养后备编辑队伍的编辑出版专业、新闻传播学类专业、数字出版专业等在媒介融合背景下深感压力与动力。作为应用性学科，实践教学具有十分重要的意义。

《论全媒体时代报刊编辑实践教学的“六个转变”》[34]提倡高校报刊编辑实践教学因时而动、因势而变，实现教学目标、师资队伍、教学内容、教学方法、教学平台、考核方式六个方面的转变。《出版策划与编辑制作课程教改探索与实践》[35]一文作者工作于高校，给本科生上课，十分熟悉教学工作，制定了明确的“出版策划与编辑制作”课程目标，认为出版物“选题要兼具商业与文化双重属性”，成品要“兼具技术与艺术双重特征”。为了提高学生课程学习效果，作者所在专业引入了过程性评估与监督机制，修订了课程教学大纲，编制了《书刊编辑实训手册》、《书刊制作实务手册》及《出版策划与编辑制作暨“四年一本书”教学项目学习与实训手册》，内容细致周全，操作性强，授课模式、考核方法有许多改革之举，相比一些大而空的研究来说此文应点若干个赞。

各高校也围绕编辑人才培养进行了探索与实践。《数字出版时代编辑出版专业实践教学研究：以新疆大学编辑出版专业为例》[36]讨论了实践教学的不稳定性，强调通过制度保障实践教学，提升学生编辑实践能力。学院配套建设了数字出版实验室，以实现培养目标。《全媒体时代新闻美术编辑如何转型创新：以湖北新闻美术实践为例》[37]提出转变理念、创新方法。《浅析全媒体环境下新闻编辑学课程教学存在的问题》[38]归纳了“课程内容体系不完善、教材内容更新速度慢、与新闻媒体实践脱节、教学实践不足、滞后于实务发展、教学方法蔚鳌⒋葱滦圆蛔恪钡任侍猓探讨有助于课程改革，有助于为新闻媒体提供优质的新闻编辑人的路径。《思维创新理念在电视编辑中的探索与实践》[39]认为创新思维因素应是每一个电视人着重把握的重点问题。

网络编辑专业办学历史不过四五年，有的学校是在编辑出版专业中设置数字出版或网络编辑方向，无论是否独立，都有提高学生实践能力的要求。《地方应用型本科院校网络编辑专业人才培养的实践探索》[40]的作者专门设计了一个实践教学体系建设框架图，含实习、文献阅读、技能训练、创新设计、综合实践五部分，有一定的参考价值。《网络信息编辑教学方法实践探讨》[41]实地调查了陕西多家电子商务企业，了解到企业对网络信息编辑岗位的技能要求，提出“教学做教学法”，即“教的方法根据学的方法，学的方法根据做的方法，教与学都以做为中心”，以此方可提高网络信息编辑课的教学效果。《数字化时代〈报纸编辑学〉课程的教学改革与思考》[42]提出注重案例教学、互动式教学，增加实验设备，强化实践教学，改革课程考试方法等思路。现代汉语是许多高校编辑出版专业的学科基础课，《编辑出版专业现代汉语教学与编辑实践之对接》[43]认为当下现代汉语教学内容和教学方法上存在的问题影响了对学生语言文字功底的培养及编辑实践能力的提升，编辑出版专业现代汉语教学与编辑实践对接的主要途径是调整教学内容、改进教学方法。

编辑是出版历史的创造者，通过编辑的书来“发声”，通过电子产品记录与传播人类知识，通过数字出版、网络传播显示自身的存在。从2016年综述类的专著、述评集中可以更深切地体会到这一点。

《中国编辑学研究60年（1949―2009）》是社会科学文献出版社2015年出版的著作，该书对我国1949―2009年的编辑学学科史、学术史研究进行了系统总结，展示了中国编辑学从无到有、由浅入深60年的发展历程。《编辑学研究的集成与创新：评〈中国编辑学研究60年（1949―2009）〉》[44]从“系统梳理了编辑学学科发展的脉络”“深入研究了编辑学学科史”“以创新理念为编辑学修史立传”三方面展开评价，认为该书“既凸显了中国编辑学研究的系统性与发展历程，又具有扎实的材料基础和鲜明的理论取向”。该文既有书籍内容的介绍，也有为读者导读的指引，无论编辑学研究者还是初学者均可从中受益。

类似总结性的论文还有《近五年我国编辑学理论与实务研究述评》[45]、《长三角区域作者发表编辑学论文的统计与分析》[46]等。前者聚焦2011―2015年中的编辑学基本概念、原理、学科性质、学科体系和研究方法，肯定“大编辑”鲜明的时代性，显示编辑理论研究的新进展。实务研究集中在全媒体数字时代编辑工作的变革与创新、报刊体制改革等方面，研究者较多地将当前媒介融合、体制改革与编辑工作创新结合起来，且将编辑过程、编辑环节与数字出版技术紧密联系，呈现出务实的研究特点。后者反映长三角区域编辑学情况，发表文章多的期刊发展态势良好，说明“编辑人才的高素质和刊物的高影响力互为促进作用”。

2016，还有许多编辑学研究文章未能在此叙述，主要论点难免挂一漏万。但值得肯定的是，无论外在空间发生多大变化，编辑都将从自身与外界的交流中获得发展动力，增强信心，让媒介融合为出版服务，为研究定重点，为自身拓展定位，为编辑角色注入时代气息。这就是编辑。

注 释

[1][2]赵明霞.互联网环境下编辑的价值思考[J].出版广角，2016（3）上

[3]李文邦.青年编辑实践与编辑思想研究[M].长沙：湖南师范大学出版社，2016（10）

[4]杨宇勃，汪全莉.青年编辑思想模式及其现代价值研究[J].出版科学，2016（5）

[5]李立云.论叶圣陶编辑理论的现实指导意义：以英语教辅书的创新性策划为例[J].出版广角，2016（1）下

[6]税少兵.杨牧之编辑艺术中的唯物辩证法[J].出版广角，2016（5）上

[7]温优华.吴颖的编辑理念与实践述论[J].韩山师范学院学报，2016（8）

[8]唐慧.游苏宁30年编辑思想述评[J].编辑学报，2016（6）

[9]段乐川.魏晋南北朝编辑思想研究[M].北京：社会科学文献出版社，2016：6

[10]赵尔巽等.清史稿[M].上海：上海古籍出版社，1986：1508

[11]徐玲英.戴震的编辑思想与实践述论[J].安庆师范学院学报（社会科学版），2016（2）

[12]吴平，李昕烨.在追随大势中找准势态：会文堂新记书局的出版特色和图书广告营销[J].中国编辑，2016（5）

[13]段乐川，路畅.媒介融合视域下编辑活动主体论[J].出版科学，2016（3）

[14]吴平.数字出版时代编辑工作的哲学思考[J].出版科学，2016（2）

[15]吴硕.哲学视阈下的青年编辑职业道德：从尊重与责任谈起[J].出版广角，2016（3）上

[16]孔九莉.大数据时代看现代期刊编辑意识形态的转变[J].出版广角，2016（7）上

[17]舒安琴等.互联网+在科技期刊办刊模式中的应用及问题分析[J].编辑学报，2016（1）

[18]曾敏莉.科技期刊编辑职业认同的理论研究现状[J].重庆三峡学院学报，2016（1）

[19]周畅.我国青年编辑职业认同研究[J].出版科W，2016（4）

[20]代艳玲，朱拴成.科技期刊青年编辑综合能力的培养与实践[J].编辑学报，2016（2）

[21]陈鹏鸣.当编书匠其实不简单[J].中国新闻出版广电报，2016-06-06

[22][23]张新新.我国数字编辑职业化历程回顾与价值分析[J].出版广角，2016（3）上

[24]邢剑飞.论公平理论视角下的出版社编辑部门内部竞争[J].出版参考，2016（6）

[25]郑确辉.论编辑理论与实践的关系调适[J].编辑之友，2016（2）

[26]段锦娅.我国新闻编辑理论与当前新闻编辑实践的错位探讨[J].新闻研究导刊，2016（5）

[27]梁燕.我国新闻编辑理论与当前新闻编辑实践的分歧：兼论我国新闻编辑理论的经验主义倾向[J].西部学刊，2016（8）下

[28]李钊平.选择・浓缩・聚合：文摘期刊编辑工作的三大环节及其编辑学意蕴[J].中国编辑，2016（2）

[29]张立武.出版业变革时代传统出版社图书编辑应对策略[J].出版科学，2016（1）

[30]黄雅意，等.基于科学化理念的科技期刊编辑工作实践[J].编辑学报，2016（8）

[31]贾晓巍.学术编辑在“互联网+”转型中的变与不变[J].出版广角，2016（6）上

[32]侯良健.教材编辑的数字出版转型与实践[J].现代出版，2016（4）

[33]谢蕊芬.专业学术图书审读及编辑加工的三个能力：以社会学类图书为例[J].出版广角，2016（1）上

[34]薛冰华.论全媒体时代报刊实践教学的“六个转变”[J].中国报业，2016（12）

[35]李新祥.出版策划与编辑制作课程教改探索与实践[J].现代出版，2016（2）

[36]彭静，等.数字出版时代编辑出版专业实践教学研究：以新疆大学编辑出版专业为例[J].新丝路，2016（2）下

[37]张大磊.全媒体时代新闻美术编辑如何转型创新：以湖北新闻美术实践为例[J].传媒，2016（11）

[38]李云雅.浅析全媒体环境下新闻编辑学课程教学存在的问题[J].采写编，2016（2）

[39]赵海霞.思维创新理念在电视编辑中的探索与实践[J].西部广播电视，2016（10）

[40]陈敬宇，张阿源.地方应用型本科院校网络编辑专业人才培养的实践探索[J].新闻传播，2016（1）

[41]苏秋芬.网络信息编辑教学方法实践探讨[J].亚太教育，2016（16）

[42]刘阳，李斯媛，等.数字化时代《报纸编辑学》课程的教学改革与思考[J].新闻研究导刊，2016（9）

[43]刘英玲.编辑出版专业现代汉语教学与编辑实践之对接[J].武陵学刊，2016（5）

篇12

      [案情和判决要旨]

      被上诉人（原审被告）王某有前后相连私有营业用房两间，其中一间为沿街房。1999年9月18日，王某与上诉人（原审原告）冯某订立书面租赁协议，约定将沿街一间出租给冯某，用于宰禽加工营业，租期五年。租约订立后，冯某向被上诉人支付租金至2000年2月17日，租金按每月500元计。1999年12月9日，被上诉人在出租房旁边贴出招租告示，意欲将相连两间房屋一并出租，并于当日下午征求冯某意见，冯某未明确承诺。12月18日，上诉人（原审第三人）龚某见到招租告示后，即向被上诉人商租，并于当时交付一年租金12000元。2000年1月19日，被上诉人与龚某签订书面租房协议，1月24日，双方依照所在省城镇私有房屋管理办法之规定，在房屋所在地的房地产管理部门申请取得了房屋租赁许可证。2000年2月17日，被上诉人将上诉人冯某放置在上述沿街房内的加工机械搬出，放置于室外小院内，将房屋腾空，同日，被上诉人将两间房屋交付给龚某租赁使用。冯某发现后即向该市人民法院提起诉讼，请求判令被上诉人继续履行租赁协议并赔偿损失，请求判令龚某负连带责任。一审法院以民事判决确认被上诉人与龚某之租房协议违背法律规定，侵害了冯某的合法权益，应为无效。据此，判令被上诉人继续履行其与冯某的租房协议，龚某限期返还其占有的沿街租赁房一间，驳回其他诉讼请求。

      一审判决后，冯某以一审判决未支持其损害赔偿请求有失公允为由，龚某以该判决确认其与王某的租赁协议无效不符合法律规定为由，分别提出上诉。二审阶段，上诉人龚某提出，其与被上诉人订立租赁合同时，并不知道上诉人冯某正在租赁使用同一房屋，为善意且无过失，其权益应受保护。上诉人冯某对于龚某为善意一节，未能提出反证，被上诉人未提出异议。市中级人民法院二审民事判决，以被上诉人与龚某签订租赁协议的日期以及约定交付租赁房的时间均在冯某承租期间，侵害了冯某的合法权益为由，确认被上诉人与上诉人龚某租赁协议中与沿街房有关的条款无效，因而维持一审判决关于王某继续履行对冯某的出租房屋义务、龚某返还其正在使用的沿街房一间的判决等项。

      本案两审判决的问题主要在于，第一，不动产所有权人在前一租赁合同有效期间，以同一财产为标的与后一承租人订立租赁合同，是否构成对前一租赁合同承租人的侵害；第二，在前一租赁合同有效期间，又订立后一租赁合同，其效力如何；第三，本案的合理判决应当是什么。

      

      [评  析]

      一、租赁之一般性质和效力

      合同法第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”租赁合同的法律效力包括两方面，一是依据租赁合同，承租人有权请求出租人交付租赁物并在租赁期间保持租赁物的适用性；出租人有权请求承租人支付租金，并在租赁期间届满时请求返还租赁物等。另一方面的效力是在出租人履行租赁合同，交付租赁物与承租人后，承租人即取得对租赁物的占有、使用、收益权。

      租赁合同生效后，交付租赁物通常为出租人的义务，但在租赁物交付之前，承租人尚不得主张对租赁物的占有权，出租人未依租赁合同的约定交付租赁物的，承租人不得以侵害占有权为由，而仅得以违约为由请求赔偿。一旦出租人实际交付租赁物，承租人便有占有权，该占有权系以债权为基础，可以对抗出租人，租赁期间出租人请求承租人返还租赁物的，承租人可以拒绝。[1] 同时，承租人的占有权也具有对抗第三人的效力。当第三人侵夺租赁物或者有其他妨碍时，承租人可基于占有，直接对第三人请求返还或者除去妨碍，也可以代位行使出租人的物上请求权。

      须研究的是，近代以后各国民法均强化承租人的地位，租赁权日益具有物权的性质，以至于有人就主张租赁权为物权，也有人主张其虽为债权，但已物权化。[2] 这里涉及到租赁权的概念和性质，须加以澄清。租赁权，即为承租人对租赁物的使用收益权加上为使用收益所必要的占有之权利的总称，[3] 或曰承租人基于租赁契约，对于出租人所有一切权利之总称。[4] 承租人依租赁合同原本仅取得对出租人的请求权，至于承租人在开始租赁后，因租赁合同而享有的对租赁物的使用和收益的权利，实际上仅为这种请求权反射地所生的权利，该权利因租赁物的交付而现实化，成为直接就租赁物为使用收益的权利。[5] 而所谓租赁权之物权化，主要表现在以下几方面。一是赋予承租人以对抗力。承租人在受租赁物交付后，有对抗租赁物受让人之权利。这种对抗力的表现之一，即所谓买卖不破租赁。此外，如果出租人在租赁物上设定以占有为要件的物权或其他权利时，承租人同样有对抗力。二是承租人对于侵害租赁权的行为，有妨害排除请求权和损害赔偿请求权，尽管这种权利被认为是基于承租人的占有诉权，即基于占有的保护而产生的权利，而非租赁权本身产生的。三是租赁权处分的可能性，即租赁权的让与及转租的许可。[6] 四是租赁权的永续性，即不动产所有权人一旦将不动产出租，非有法定之客观正当事由，出租人不得收回租赁物。[7]

      尽管租赁权有物权化的趋势，但事实上并未变成物权，这是由租赁的法律特点决定的。首先，租赁合同是一种继续的债权合同，出租人的义务须经一定期间之继续的履行，而并非一时的履行即能完成；其次，所谓租赁权，系因承租人的请求权之实现而反射地产生的一系列权利的总称，而并非为单一性的权利。此处所谓反射性，是指在租赁关系中，承租人对租赁物的占有使用权实际上是出租人的特定义务的履行的外在表现形式，承租人的权利正好就是出租人的义务，出租人的义务与承租人的权利同时存在，出租人不仅要消极地不侵害承租人的权利，而且须履行积极行为保障承租人权利的实现。尤其明显的是，出租人须对租赁物承担瑕疵担保责任，且其瑕疵不以订约时已存在者为必要，在租赁存续期间发生瑕疵的，出租人同样应负担保责任。再次，承租人尽管对租赁物有占有使用之权，该权利也被认为是一种支配权，但因为其基础是债权债务关系，并原则上只能针对租赁合同中规定的人，从而对物的支配也只是一种有限制的对物的支配，因此它是一种“相对的占有权”。[8] 概言之，租赁关系为一种相对的权利义务关系，租赁权并未因其有物权化的趋势而成为物权，就其性质而言，仍为一种债权。

     

      二、租赁权之侵害与一物二租之效力

      本案二审判决认定，上诉人龚某与被上诉人签订租赁合同及约定交付租赁物的日期均在上诉人冯某承租期间，侵害了冯某承租房屋的权益，故确认合同中与该房屋有关的条款无效。这一判决看似正确，然而，其是否符合民法的基本原理，有商榷之余地。

      租赁作为债之关系之特殊性在于其继续性，即承租人行使权利是一个过程，须通过对租赁物持续的占有使用才能实现其利益，而取得租赁物的占有通常是承租人享受租赁利益的前提。因此，承租人的一项首要的权利就是请求出租人交付租赁物。当出租人以同一物为标的先后与数人成立租赁合同时，后成立之租赁债权是否对先成立的债权构成侵害，在民法学上可归结为债权是否具有排他性和优先性的问题。试分析之。

      债权具有平等性和并存性。一物上之所以能够有效并存多项债权，是由债权本身的性质决定的。债权为请求权，即债权人有权请求债务人为给付并可受领给付，在债务人不履行给付时，得请求法院强制执行。债权之请求性，决定了债权之相对性，债权人只能对特定的债务人主张权利，而不能请求债务人以外的人履行特定义务，与此相对应，只有特定的债务人对债权人负有义务，债务关系以外的人对债权人不负任何特定的义务。债之相对性，决定了债权一般不能成为侵权的对象，其意义在于适当维护第三人活动的自由，不致于因故意或过失侵害债务人或给付标的，即应对债权人负损害赔偿责任。[9] 同样，债之相对性也决定了债的关系的存在对其他法律关系通常并无加害的能力。因此，债权的并存性，实际上是其相对性和请求性的反射的映像，由此也决定了对同一债务人或者在一物之上成立同一内容之多项债权的法律上可能性和正当性。

      固然，从债权实现的角度看，债务人向后一债权人的履行，使前一债权人的债权具有了不能实现的危险性，易言之，使前一债权面临竞争。此种危险在以特定物为标的的债权并存时表现最为明显。但是首先，当一物成为债权之标的物时，并不意味着债务人对该物丧失任何权利，或者债务人原有的对该物的权利发生了何种变化，更不意味着债务人或第三人的自由受到了一般的约束或限制，因此，债务人并未丧失就同一标的与第三人成立新的债权债务关系的权利和法律资格；其次，债务的清偿虽有强制实现者，但以任意给付为常态。当一物之上并存多项债权时，究竟满足孰一债权，乃委诸债务人之自由。[10] 合同债权人之间的竞争，由于债务人的履行自由而被削弱，各债权人之债权是否能实现，最终取决于债务人如何履行义务。若债务人不愿履行其对特定债权人的义务，不仅可以通过多重交易的方式，而且可以通过其他方式达到目的，因此，一项合同之成立和履行与对同一债务人成立的或在同一标的物上并存的另一项合同之不能实现之间，并无必然的因果联系；再次，以一物为标的并存多项债权时，虽其中某些债权人不能实现其债权利益，但并不影响其对债务人行使请求权，只是其给付请求权转化为违约责任请求权，这正是债之关系的法律约束方法，因为债权契约所保护的，是当事人之间的信赖和期待，[11] 而非既存利益，债权人并无既存利益可言，债务人之给付义务，仅系因债权之存在而受之一种拘束，实非债权人之法律目的所在。何况债权人之法律目的（利益）并非必然到来，苟债务人之给付发生迟延或不能，则可能有不到来之情事，故债权人之法律目的，仅可谓为系债务人依诚信原则履行给付之一种期待利益。[12] 因此，学者正确地指出，如因一个债权的实现而使其他债权不得实现，并不意味着该债权对其他债权有侵害性，也不意味着其他债权无效，只是在此情况下，其他债权人的债权转变为损害赔偿请求权。[13] 租赁合同在成立后出租人实际交付租赁物前，承租人尚未取得对租赁物的实际占有使用权，而只享有请求交付的权利，此时租赁合同已然生效，至于该项请求权是否能实现，委诸出租人之履行，故出租人以同一物为标的，与多数人订立租赁合同，该数个租赁关系之间应可独立存在，互不排斥。

      关于多项租赁并存时的效力问题，我国现行民法虽无直接规定，但民国时期“最高法院”于1934年曾作成判例称：“租赁本属债之关系，于前之租赁继续有效中，另就同一标的与第三人订租约者，在法律上并非当然无效”。民法为私法，反映市场交易的一般 规律 ，尽管旧法体系早已被废止，但其合理的思想方法仍可借鉴，因而该判例在当代尚有 参考 价值。[14] 本案二审判决仅以被上诉人与上诉人龚某订立租赁合同的时间和约定交付租赁物的时间均在冯某承租期间为由，认定龚某的合同对冯某构成侵害，从而宣告该合同无效，其结果等于使债权具有了优先性或支配性，违背了民法基本原理，将有可能使民事权利体系发生混乱。

     

      三、处分行为与一物二租之效力

      关于一物二租之效力问题，除涉及债权之并存性和平等性外，还应当考虑的是其与民法上的处分行为之关系。德国民法典第185条第（2）项之1规定，无权处分行为经权利人追认后，或者在处分人取得标的物时，或者在权利人成为处分人的无限责任继承人时，该处分有效。同条第（2）项之2又规定，在前述后两种情形，对标的物有数个相互抵触的处分时，则只有最先的处分为有效。我国 台湾 地区民法继承德国民法体系，其第118条第一、二项在规定无权处分行为的补正后，在第三项也规定：“前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。”上述民法并未规定在一般情形下数个相互抵触的处分行为之间在效力上的关系如何，却在无权处分之条目下规定这一问题，可以说是颇具深意的。这是与德国法系民法上特有的处分行为概念和性质相联系的。

      德国民法上的法律行为分为负担行为和处分行为，处分行为是指产生下列效果的法律行为，即立即转移权利、权利内容的改变或缩小、在权利上设定物权负担或者使权利消灭。[15] 概言之，处分行为是以直接发生被处分的权利的转移、改变或缩小以及消灭为效力内容的法律行为，德国学者认为，作为处分行为之一的物权行为欠缺任何使负义务的要素，其作用旨在产生权利之变动，而不使当事人负有为一定行为或不为一定行为的义务。[16] 因此，在处分行为生效后，不存在后续的履行义务问题。正因为处分行为的生效直接意味着权利发生了变动，故以同一物为标的而发生的数项处分行为，就存在着相互抵触的可能性，法律无法同时承认该数项处分行为均有效。这种相互抵触的关系，在无权处分的场合表现得最为充分。

      分析德国民法典第185条之结构可见，这一规定实际上已经涵盖了所有的重复处分的情形。在处分人有处分权的情形下，若先后发生数项内容上相抵触的处分行为，最先成立的处分行为生效，因其成立之时并无法律上的任何障碍。而其后成立的其他处分行为，在内容上若与前此成立的处分相抵触，则两者显然无法并存，否则将出现法律一面承认后一处分有效，另一面又完全不能为后一处分行为之权利取得人提供权利的实际利益的尴尬局面，使后一权利取得人的权利徒有其名，与处分行为之意义完全背道而驰。实践中，如果发生这种处分权人重复处分的现象，依据第185条第（1）项及第（2）项之1的规定，后发生的处分便成为无权处分，可直接确认为无效，或者发生法律行为效力上的其他冲突。

      另一种情形是，处分行为人无处分权而为内容上相互抵触的重复处分行为，此时，因其无处分权，故各处分行为 自然 不生效，但当发生第185条第（2）项之1后段规定的两种情况，即处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的无限责任继承人时，其数项处分行为欠缺处分权的缺陷已经同时获得了补正，然而，前后数项处分行为在内容上的抵触问题仍不能得到解决，故此时法律仍须就其数项处分行为之效力作出选择。依照民法一般原理，处分权之欠缺获得补正的，其补正之效力溯及法律行为成立时，故成立在前的处分行为生效，同时排斥在后成立的相抵触的处分行为的效力。由是观之，民法典第185条第（2）项之2的规定，实质上并不是关于无权处分之补正的规定，而是一项有关相互抵触的处分行为之效力选择的规定，无权处分仅仅是该项规定之适用条件而已，即仅当数项无权处分行为因特殊原因获得同时补正，才发生何者有效的疑问，因而也才有加以特别规定之必要。数项无权处分行为在获得同时补正时，其效力尚且如此，则在处分人有处分权时，数项处分行为之间在成立时间上必有先后之分，其效力之选择更勿待言。

      处分行为之间的抵触性，与权利之间的冲突，并不完全等同。在权利之性质允许并存的条件下，对该权利的处分行为同样不能相抵触。如债权是一种具有并存性的权利，同一物上不妨存在数项债权，相互间在效力上并不发生冲突，但债权转移行为为处分行为，对同一债权加以数项处分，其各项处分之间必只有一项为有效。[17] 德国民法典第185条之规定，对于重复的处分行为之效力为一体规定，而并不区分其处分之标的的权利性质，即为明证。

      我国民法虽未承受德国民法上的物权行为（处分行为）之观念，但就法律规范的逻辑体系之完整性而言，法律行为之有效无效，应视其不同的效力内容而定。以买卖合同为例，我国民法在物权变动问题上采债权形式主义模式，因此，买卖合同既在当事人之间产生债权债务关系，又是买卖标的物所有权转移的意思基础，因此，出卖人对标的物是否有处分权，对于买卖标的物所有权的转移具有重要意义，即处分权虽不决定买卖合同之债务关系的发生与否，但决定出卖人是否能有效实施履行行为，从而决定买卖标的物所有权是否能转移。[18] 当出卖人就同一物成立两项买卖合同时，尽管从债之关系观察，其均为有效，但出卖人却不能将标的物所有权分别转移于不同的买受人，其意谓两项买卖合同之转移所有权的效力无法同时发生。与买卖不同，租赁根本不发生所有权转移或其他物权法上的效力，故即使在我国民法之观念上，租赁合同也决非处分行为，而系发生债权债务的行为，已如前述。尽管，租赁合同成立后，出租人将租赁物交付承租人占有、使用和收益，确使承租人取得了类似于物权的租赁权，即对租赁物的占有和使用、收益等支配力。然而，出租人交付租赁物，以及承租人取得对租赁物的这种支配权，仅仅是合同的履行问题，此种基于租赁关系之占有权，仅得对租赁关系之他方当事人主张，不得对抗第三人。[19] 至于承租人针对第三人侵害其占有之行为，可行使占有保护请求权，系因占有事实之保护，并非租赁合同的效力，也并不决定租赁合同的性质，更不使租赁合同成为处分行为。因此，在一物二租之情形，前一租赁合同之成立和生效，并不妨碍出租人订立另一租赁合同，前后同时成立两项租赁合同，仅意味着出租人同时向两个承租人承诺履行出租义务，两项租赁之间并无相互抵触的关系，故不妨同时存在和有效。

      尚须研究的是，本案二审以被上诉人与上诉人龚某之租赁合同“侵犯”上诉人冯某之合法权益为由，判决前者无效，在学理上应当如何看待。实际上，在民法上有意义之所谓侵害，可以在两种意义上加以理解。一是在事实行为意义上理解的客观的侵害，这种侵害引起侵权责任的实际发生；另一种是法律行为意义上的侵害，即意思表示之侵害。两种侵害之差别主要在于，第一，现实性不同。事实行为意义上的侵害，即作为侵权责任构成要件的侵害，必须是已经实际发生的，而法律行为意义上的侵害，是指一种可能性或者必然性，即一项意思表示之内容的实现，将对他人利益造成损害时，认为该意思表示具有侵害性；第二，法律效果不同。作为事实行为的侵害，其直接的法律效果是引起侵权责任的产生。而法律行为意义上的侵害，不引起民事责任的发生，而仅导致法律行为无效；第三，民法调整两种侵害行为的任务不同。民法对于前者的调整，主要目的和任务是解决对受害人的补偿问题，其性质系为受害人提供事后的补救，而民法对于后一种侵害的调整，主要任务在于解决法律行为是否有效的问题，但在实体上并不采取任何积极的方法，或授予当事人任何积极的手段，易言之，民法仅仅不为侵害他人利益的行为提供保护即为已足，无须其他保护措施。

      何种情形下可认为 法律 行为具有侵害性？其情形相当复杂。笔者认为，当一项法律行为之生效，不可避免地与他人之合法权益相冲突，即该行为之生效与他人的权利之间存在一种法律上不可两立的关系，或者说承认该行为之效力，必导致他人的权利被消灭或变更时，该法律行为可以认为具有侵害性。如德国民法上的无权处分在成立时为当然无效，民法也不得不否认其效力。[20] 因为处分系以直接发生物权或其他权利的变动为效力，在观念上无法将处分行为的生效与权利变动效果两者相区分。若承认无权处分行为有效，则意味着民事权利可以由他人任意剥夺，易言之，如果承认无权处分行为有效，真正权利人的权利就无法得到承认和保护，这就是一个无法调和的冲突。一项法律行为抵触另一项法律行为，与后者之权利关系有如此冲突的，则应认为前者有侵害性。[21]

      租赁合同之效力为债权关系之发生，即承租人有请求出租人履行给付的权利，若出租人不履行给付，承租人可以请求其承担违约责任，故后一租赁之成立，显然不能认为对前一租赁合同具有侵害性，否则债权之并存性将何以体现？本案二审判决认定被上诉人与上诉人龚某的租赁协议约定的租房时间在冯某承租期间，侵犯了冯某的合法权益，故确认被上诉人与上诉人龚某租赁协议中与沿街房有关的条款无效，显然欠缺合理依据。

     

      四、出租人非法取回租赁物与一物二租之效力

      本案的一个特殊情况是，被上诉人在租赁期间，违背上诉人冯某之意思，擅自将租赁物取回，交付于后一租赁关系之承租人即上诉人龚某。须研究的是，被上诉人行为之性质如何；该行为是否构成后一租赁合同无效的原因？上诉人冯某的利益应如何保护？

      出租人在租赁生效期间，擅自取回已经交付的租赁物之行为，其性质较为复杂。自承租人方面看，租赁权不是物权，故不承认其有妨害排除请求权，但其对租赁物的占有为有权占有，在第三人侵夺租赁物占有时，承租人可以请求返还占有，以及请求侵害占有的损害赔偿。当出租人已将租赁物交付与承租人占有后，出租人处于与一般人相同的地位，负有尊重承租人之占有权的义务，其擅自取回租赁物，属于对承租人占有的侵害，应承担侵权责任。同时，出租人作为租赁关系之债务人，以擅自取回租赁物之行为使承租人无法为使用收益，构成违约，应承担违约责任。因此，本案被上诉人的行为发生侵权责任与违约责任的竞合，上诉人冯某可择一行使侵权损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。

      然而，被上诉人的上述行为，尚不足以构成后一租赁合同无效的原因。其理由在于，首先，租赁为债权债务关系，承租人仅取得对出租人的给付请求权，故后一租赁合同之生效并非必然导致前一租赁合同无法履行之法律原因。至于出租人将租赁物交付给孰一承租人，以及在租赁期间擅自将租赁物取回等，系合同义务之履行以及侵害租赁权之问题，该行为发生于租赁合同之效力确定之后，不可能对在先已经确定其效力的租赁合同发生何种影响，以后续之行为状态，确定在先成立之行为的效力，无论从何种角度，均无合理性可言。故将前一租赁债权之无法实现归因于出租人擅自取回租赁物的行为，如尚有其合理性，但将出租人的这一行为之发生，进一步归因于后一租赁之成立和生效，显无法律依据。其次，本案上诉人冯某的租赁利益理应保护，但以排除后一租赁关系之方法保护前一租赁权人，有可能损害善意的后一承租人龚某的利益，与民法的公平原则、债权之平等原则等均相违背，也有违保护交易安全的立法精神。

      对于上诉人冯某的合法权益，法律应当如何保护，涉及到租赁本身的性质以及交易安全的保护。尽管被上诉人取回租赁物系趁上诉人冯某之不备而为，具有侵夺之性质，但被上诉人作为租赁物的所有权人，其对租赁物的占有尚不可谓为无权占有，又因其与上诉人龚某之间成立有效的租赁关系，已如前述，龚某在取得占有之时，也并不知该租赁物正由冯某租赁使用，因此，被上诉人取得租赁物占有的方式之不当，并不影响龚某的地位，其占有仍为正当之有权占有。关于此点，我国 台湾 地区民法之规定可资 参考 。

      我国台湾地区民法典第948条规定：“以动产所有权，或其他物权之移转或设定为目的，而善意该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”对于该条文如何理解，在学说上有分歧。一种观点认为，恶意的特定继受人应承继占有的瑕疵，故占有物返还请求权人可以请求其返还，但善意的承继人不承担这种责任。另一种观点认为，恶意的特定继受人固然要承担占有返还之责，而善意的特定继受人，如不是以所有权或他物权的设定或转移为目的而取得占有的，如承租人、借用人、受寄人等，也应负返还之责。[22] 不过，学者大多采第一种见解，因为善意承继人的利益应予保护，以谋交易安全。被侵夺之占有物既已移转与特定承继人，而形成新的占有秩序，不宜再行扰乱。并且，上述条文在理解上并不限于动产占有之继受，不动产也包括在内。[23]

      我国现行法律尽管对占有瑕疵的承受问题无明文规定，但笔者认为，从保护交易安全出发，民法应当作出这样的规定。若善意受让的占有不能得到保护，势必使承租人、用益物权人等不能无所顾忌地受让财产的使用权利，导致财产的使用价值无法充分发挥，最终阻碍财产的流转，其不合理性岂非至明？本案被上诉人虽趁上诉人冯某不备而取回已交付的出租房屋，具有侵害性，但上诉人龚某订立租赁合同和取得该房屋之占有时为善意，其利益理应受保护。二审判决毫不顾及上开情节，显失允当。

      实际上，对于上诉人冯某的保护，不仅要考虑到租赁合同的正常履行，而且也应考虑采用承担违约责任的方式，因为这种方式本身就是民法赋予债权人的救济方式。

     

      [结  论]

      被上诉人作为租赁物的所有权人，其对租赁物的占有虽不可谓为无权占有，其趁上诉人冯某之不备擅自取回租赁物，仍具有侵夺之性质，但因其与上诉人龚某之间成立有效的租赁关系，已如前述，龚某在取得占有之时，也并不知该租赁物正由冯某租赁使用，因此，被上诉人取得租赁物占有的方式之不当，并不影响龚某的地位，其占有仍为正当之有权占有，其利益理应受保护。

      笔者认为，本案合理的判决，应当确认被上诉人与两上诉人分别成立之租赁合同均有效，被上诉人在出租期间，趁上诉人冯某之不备，将其置于出租房内的东西搬出，并将该房交由上诉人龚某占有使用，构成对冯某占有权之侵害，同时又使冯某无法实现租赁合同确定的利益，构成违约，两相竞合，冯某有权选择行使侵权损害赔偿请求权或违约责任请求权，但龚某依据租赁合同而取得租赁物之占有，为有权占有，且其取得占有时为善意，即对被上诉人取得占有之方式的不当为不知且无可得知，故其占有应受保护。

      本案二审法院为保护前承租人冯某的利益，宣告后一租赁合同无效，并强令后承租人龚某交还租赁物给前承租人，显然违背租赁合同的性质和占有保护制度的本旨，有悖于 现代 民法公平原则和保护交易安全的基本精神。但与本案类似的问题，在我国民法上多所存在。据学者统计，某法院判决的合同案，其中无效合同占了30－40％。[24] 法院对合同和市场交易行为的这种消极态度，不仅使一般当事人，也使法律专业人员，对于何种合同和法律行为有效，何种无效，几乎莫名就里，这不仅增加了市场交易成本，更使市场交易主体如履薄冰，严重损害了交易安全和市场信用，阻碍了交易的顺利进行。长此以往，其消极后果必然日益显现。出现如此局面，究其原因，计划 经济 体制的思想残余当然有其影响，但不能不说更与我国民法学和审判实践中轻视理论研究，轻视具体制度的细节分析有关，从中暴露出我国现行民法研究之缺陷。德国有谚语谓：“魔鬼存在于细微之处”，[25] 但愿我国法学者和法官在民法研究以及司法活动中，能够更多地关注法律的技术和细节方面，在更大程度上“将法律视为 科学 ”而不仅是“ 艺术 ”。[26]