法定继承经典案例及分析范文

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篇1

故意杀人罪，是我国刑法典分则所有中罪名中最为特殊的一项罪名，因为只有它是法定刑倒序设置的，其首选为死刑，从而向下排列。①原因是因为故意杀人罪是非法剥夺他人生命自由的犯罪，它侵犯了社会所保护的至高无上的利益-人的生命。根据中华民族几千年来所形成的刑法报应思想，从墨家的“杀人者死，伤人者刑”至刘备约法三章“杀人者，死”再至《唐律》的“七杀”直至今天的故意杀人罪首选死刑，杀人偿命成为一种约定成俗的习惯，善有善报，恶有恶报，刑罚的报应复仇理论有着酣畅淋漓的体现。詹姆斯。斯蒂芬爵士曾说过：“刑法之复仇的激情有如婚姻之与性的欲望。”美国大法官霍姆斯认为，不仅法律事实上使满足复仇成为刑罚的目的之一，而且法律也应该这么做。虽然我们-无论是私人还是造法者，并不鼓励复仇，但法律应当顺应社会的实际情感和要求，而不论这种情感和要求是对是错。如果人们渴望复仇，假如法律不帮助他们满足这种复仇的激情的话，他们就会在法律之外寻求满足，那么法律就别无选择，只能自己来麻醉人们对复仇的渴望，以避免私人报复这种更大的恶。所以，立法者在立法设置上便将故意杀人罪设置为简单罪状，法定刑以死刑为首倒序设置为司法者提供判断的依据。

对此种简单立法设置的支持者认为，对立法设置如此简单的原因有二，一是法律应当简单明了，简单条文是对“杀人者死”那句经典台词的立法重复，不论是司法者还是普通的老百姓对此条文都能一目了然，特别是对后者，更能体现刑法的威慑、预防之功能。二是留有足够空间让司法者自由裁量。法有限而情无尽，法律不能穷尽万事万物，不能包罗万象，现实的社会中存在形形的故意杀人案件，类同殊异，差别甚巨，刑法不可能面面俱到，因此，留下足够的空间让案件的裁判者能够根据个案的具体情况来作出自由裁量，实现个案公正。

但是，这样大幅度的自由裁量空间给司法审判带来了很大的难度，导致在具体操作中的混乱。如同《唐律疏义》中所言，“今之宪典，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举，而刑宪之司，执行殊异，大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。。。”审判法官必须要根据个案的基本情况，考虑被告人的行为恶劣程度、是否主犯、从犯、少年犯、累犯、惯犯、立功自首等一系列的法定情节，还要认真考虑案件的社会影响、民意民愤等酌定情节。而这些因素的考虑都必须根据承办法官的个人法律素养来决定，而法官的个人好恶、职业道德、生活阅历、法律素质都会影响个案的审判。“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他的感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害人之间的关系；取决于一切足以使实物本来面目在人民波动的心中改变的、细微的因素。” ②在现今我国法官队伍素质参差不齐的情况下，将故意杀人罪的认定权利全部下放并不是明智之举。因此，对于如何保持立法之科学化与司法之公平正义相平衡，是我们不得不面对的问题。

二、通考古今中外的故意杀人罪的条文设置

我国古代的刑律规定的故意杀人罪，有“七杀”之称。最早出现于《秦简》中的杀人罪，有贼杀、斗杀、故杀和擅杀4种，汉律中有贼杀、谋杀、斗杀、戏杀和过失杀5种，从《晋律》来看，有故杀、谋杀、斗杀、误杀与过失杀6种，七杀始见于《唐律》，宋、明、清律均沿袭之，并影响当时的朝鲜、日本和越南的刑法，他们均在体制和内容模仿唐律。③七杀内容如下：

谋杀，指二人以上合谋杀人，在特定情况下，一人亦可谋杀。《唐律疏义。贼盗》：“谋杀人者，谋二人以上，若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。”唐律按谋杀进行的阶段不同，分别规定谋议的徒三年，已杀伤的绞，已杀死的斩。

故杀，指故意杀人。《唐律疏义。斗诉》：“非因斗争，无事（指斗争事）而杀，是名故杀。”故杀的斩，故杀未死的，依故意伤人论罪。明清斗殴及故杀人条节注：“临时有意欲杀，非人所知，曰故。”故杀比谋杀的轻，比斗杀的重。

劫杀，指因劫夺囚犯而杀人，不分首从，一律处斩。

斗杀，指相互斗争中杀人。殴打人致死，也称殴杀。《唐律疏义。斗诉》：“斗殴者，原无杀心，因相斗殴而杀人者。”斗杀的绞；殴伤的依照伤情处罚，又依照身份不同而有加减。虽因斗，而用兵器致人于死的，拟制其有杀人故意，罪刑与故杀同。斗殴后已分散，去而又来杀伤的，依故杀处断。

误杀，指有杀人故意，但杀错了人。《唐律疏义。斗诉》：“诸斗殴而误杀旁人者，以斗杀伤论，致死者减一等，流三千里。”

戏杀，指本无杀意，而以杀人的行为作游戏，因而致人死亡。戏杀对杀人的结果有预见，只因两相和好而减轻刑罚。戏杀人的，减斗杀人二等，即徒三年。因斗殴、僵仆（躺倒在地，或仰或伏）而致旁人于死的，以戏杀论。

过失杀，同我国刑法典的过失致人死亡罪。

从上可以看出，我国古代刑律对杀人罪的条文设置，有6条规定了故意杀人的类型，根据杀人的不同对象、主观故意等内容的不同而在罪状、罪名和法定刑进行合理区分。

同时其他国家和地区的刑法典亦对故意杀人的不同罪状、法定刑根据主观故意、行为情节、杀害对象等不同来区别对待。

就越南刑法典来说，由于其古代刑律受唐律影响较大，其现行刑法典亦继承不少其古代刑律的合理之处。其在分则第二章危害他人生命、健康、人格、名誉罪中，从第101条到108条规定了不同的杀人罪状和量刑。如第101条规定杀人行为恶劣、情节严重的类型及量刑，义愤杀人的罪状及量刑，第102条规定防卫过当杀人的罪状及法定刑，第103条规定执行公务杀人罪状和法定刑，第104条规定过失导致他人死亡罪及量刑，第105条规定逼死他人罪及量刑，第106条规定了鼓动或协助他人自杀罪及量刑，第107条规定了危险情况下的故意不救罪及量刑，第108条规定了威胁杀人罪状及法定刑。

澳门刑法典分则第一编第一章侵犯生命罪中，用了6条规定区分了不同的杀人类型。其第128条规定，杀人者，处十年至二十年徒刑，第129条规定了加重杀人罪的8种不同的恶劣情节或可谴责的情节，第130条规定了激情杀人、大义灭亲及减轻杀人罪及量刑，第131条规定了杀婴的罪状和量刑，第132条规定了应被害人请求而杀人之处罚，第133条规定怂恿、帮助或宣传自杀的罪刑。同时，还有一条比较有趣的规定，即136条堕胎之规定，对未经同意使孕妇脱胎的始作俑者定罪量刑，如果造成孕者身体伤害甚至死亡的加重处罚。

台湾刑法典在分则第二十二章专门设立了杀人罪一章，其中有5条规定了故意杀人罪，其在第271-275条分别规定了普通杀人、杀直系血亲尊亲属、义愤杀人、生母溺婴以及教唆或者帮助他人自杀、受托杀人或者得其承诺杀人等不同的罪状及量刑幅度，同时还规定了未遂犯的处罚原则和预备犯的处罚规定。

其他国家刑法典也分别根据故意杀人行为的不同类型作出不同认定。日本刑法典第2编第26章设专章规定了杀人罪，共有5条规定区别了不同情况下杀人犯罪的处罚原则。法国刑法典也规定了故杀、谋杀、杀害尊长或者婴儿和毒杀等不同类型。④美国模范刑法第2编第201章也将杀人罪分为谋杀、故意杀人及过失杀人，分别规定了罪状及法定刑，而且在量刑的适用上采用的像元素周期表一样的科学分布，按照不同行为对应不同刑期累计相加。

从上面来我们可以看出，无论古今，无论中外，对故意杀人罪的罪状和法定刑的设置很为相似，都根据不同的杀人类型规定了不同的处罚原则，力图求全，内容详细，具有很强的合理性和科学性。与他们相比，我国对故意杀人罪的条文设置则呈现单薄苍白之态，心有余而力不足。在立法技术逐步科学化的今天，我们应该中学为体，西学为用，学习借鉴科学的条文设置，将法律本土资源化，符合缤纷复杂的司法实践。

三、重新设置：本土的继承和法律的移植

意大利刑法之父贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书的结论中说道，“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”这段公理包含了刑法的二大基本原则：罪行法定原则和罪行相适应原则。对故意杀人罪的法律适用，既要做到罪行法定，又要做到罪行相适应，因此我们必须务求实效，求全精细，根据不同的杀人故意、杀害对象、行为情节等作出不同的法律规定，对我国刑法典重新进行科学化、合理化的配置，使得曾出现的“科学家万人签名求刀下留人案”“董伟枪下留人未果案”等诸多有争议且影响甚大的案例不再出现。

对现今刑法典的条文设置进行改变，有三种选择：修改刑法、人大解释和司法解释。对此，人大修改立法为上上之策，因为像故意杀人这种生杀予夺的犯罪最好由法律固定下来，同时，其条文设置之不足本为立法之局限。但是，修改刑法现今条件下暂无可能，因为修改刑法毕竟牵一发而动全局。因此，最好的现实选择是由最高人民检察院和最高人民法院联合作出司法解释，参照古今中外刑法典的合理设置，对故意杀人罪的罪状和法定刑重新编排设置，对故意杀人行为所侵犯的不同类型的法益规定具体的故意杀人罪名，对情节严重的杀人行为如谋杀、故杀、杀害直系血亲尊、卑亲属等动机、手段卑劣或者造成多人死亡、民愤极大等杀人行为分列罪状和处罚原则，对情节较轻的如义愤杀人、激情杀人、生母溺婴、受托杀人及安乐死、帮助自杀、致人自杀、相约自杀等行为亦单列处罚。建议排列设置如下：

1、（故意杀人罪）

故意杀人者，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

2、（加重杀人）

有下列情节的，加重处罚：

a、行为人系被害人三代直系血亲，或者被害人收养之人；

b、行为人动机卑鄙，行为恶劣，如以杀人为乐，或者折磨被害人以增加其痛苦的；

c、杀害多人的或者多次杀害一人的；

d、使用毒物、爆炸物等杀人的；

e、集团或者团伙杀人的；

f、买凶杀人的；

g、杀害孕妇的；

h、造成其他严重后果的；

3、（激情杀人）

因情绪之激动、绝望、恐惧以及道德价值上之动机所支配的大义灭亲行为，处三年以上十年以下有期徒刑。

4、（生母溺婴）

生母于产后受精神之刺激而杀婴的，处最高七年有期徒刑。

5、（受托杀人）

应被害人之明确、坚决之书面请求而杀害被害人的，处最高五年有期徒刑。

6、（教唆自杀）

教唆他人自杀，如他人系为已遂，处最高十年有期徒刑，如为未遂，处三年以上七年以下有期徒刑。如教唆未满十八周岁之未成年人自杀的，无论既遂、未遂，处最高刑为无期徒刑。

7、（相约自杀）

对相约自杀者，如无教唆或者欺骗行为，处最高为三年有期徒刑。

8、（帮助自杀）

勿论精神或者物质上支持他人自杀者，处最高刑为三年有期徒刑。

附注：

①王世洲，论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的适用（J）政法论坛，2001.（6）。65.

篇2

一、《清明集》中在室女随嫁奁产概况

奁产的财产形式多种多样，既包括钱财、衣服、首饰、金银器等浮财，又包括田地、山地、谷田等不动产。《清明集》中的案例记录的多为中下层社会的判例，故更能真实的反应出普通家庭在室女奁产的形式和数额多虽因家庭贫富而不同但大体不过百谷田。

为了防止在室女奁产权会遭到侵夺，家父会用遗嘱的方式保障在室女此部分财产权，然而，因有“有承分人不合遗嘱”的法律，使得父亲的遗嘱有时会为家中男性后代所轻视和故意隐瞒，而此时，通过对判词结果的总结会发现，无论是以情说理、还是根本就没有女性诉争，最终在室女的嫁妆都会得到判归。由母亲和祖父来安排的前提是父亲亡故。无论是否是户绝之家，与兄弟以不同形式获得父亲财产为南宋时期“女子分份”的不争事实。而且，在母改嫁、招赘时，为保障年儿的财产权利，官方还会用检校制度代为保管女儿奁产。

二、《清明集》中在室女的奁产纠纷

妆奁，即嫁妆虽大部分由父亲、兄长保障，有时候亲生母亲也可以亲自为女儿准备嫁妆，这部分财产由此不再是家产的范畴，不会为兄长及其他亲戚侵夺。

在非户绝家庭，与在室女争夺其奁产的多为女兄，特别是家父生前即存在的原为外姓的养子，如《继母将养老田遗嘱与亲生女》中：叶氏在丈夫蒋森死后，将田业分成三份，给亲生女归娘三十一硕随嫁，判官翁浩堂对此作出“只据见在，则归娘三十一硕谷田，自合还归娘随身，汝霖（蒋森养子）不得干预”。 从判决结果看，纵使寡母做出的分配不为法律认可，但只要分配中有拨予在室女之分，家中承继之人也不可侵夺。

从在室女所分的嫁资数额来看，蒋汝霖作为养子为蒋家财产承分人，判官断定叶氏遗嘱无效，仅仅针对叶氏遗嘱给自己的五十七硕部分而言，此份财产不得让亲女承分。故叶氏养老田五十七硕最终判给蒋汝霖，养子得到二百二十七硕谷田。相比之下，蒋森亲生女儿仅得到三十一硕，相差悬殊。究其原因，依滋贺秀三观点，财产承分权利与祭祀义务统一，大概可以作为解释两人差距的原因。尽管如此，至少证明在室女的随嫁之资是有保障的。

在户绝之家，由在室女承继全部家产是由法律规定的，如《熊邦兄弟与阿甘互争财产》一案中：熊资身死，其妻阿甘已行改嫁，惟存室女一人，户有田三百五十把。当元以其价钱不满三百贯，从条尽给付女承分。①如果是父母双亡、无兄长的户绝之家，在室女的嫁妆还可以通过官府的检校制度得到保障。所谓检校在《宋刑统・户婚律・户绝资产》中为：无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校，一般指在户绝家庭中，父亲去世后，遗产继承人年幼，本人没有能力或者家中无可托付信任的人代为管理继承遗产时，交由官府的检校库管理，等到继承人到达一定年龄（通常是婚配之时），再由官府转交给继承人的一种类似财产代管性质的制度。通常适用于户绝家唯存在室女时使用，表面上看，它是国家公权力对小家庭私财产的干预和介入，实际上，它不仅起到了维护在室女的财产权利，而且是民事财产承继权的一种法律制度的补充。

《宋刑统》借鉴唐令：姑姊妹在室者减男聘财之半，从法律条文上看，在室女得到的份额仅相当于男子娶妻费用的一半。然而，据《清明集》卷八《女婿不应中分妻家财产》中：在法：父母已亡，儿女分，女合得男之半。遗腹之男，亦男也，周丙身后财合作三分，遗腹子得二分，细乙娘得一分，如此分析，方合法意。判官依据敕令“女合得男之半”，这里所指女子得到的家产应为男子所得全部家产的一半，而非仅是男子聘财的一半。可见，南宋在室女的财产承分数额已经突破唐代限制，且以敕，这种位阶远高于律的方式应用于民间女子财产的保护上。

对于“子承父分”， 仁井田首倡“子”包括儿子和女儿两者在内②，柳立言也认为此法条是“女承父分”法的体现③。但本案由引发了一个新问题：同是户绝之家，《熊邦兄弟与阿甘互争财产》中“从条尽给付女承分”和本案中“照条合以一半给曾二姑”的冲突。叶孝信认为“在室女依子承父分法给半”法和《宋刑统・户绝资产》“余财并与女”条相冲突。④这是混淆了本案中曾士殊私财和曾家家业共财的分野，前者曾二姑可承分全额，即不与《宋刑统》冲突，后者是依二分之一法分产，此部分有“代位继承”的性质。是故，需要强调“在室女依子承父分法”和“女承父分”法的联系，后者很可能是前者成熟的法令形态。两者有可能都是“子承父分”法法意引申后的表现形式。⑤

不同于当今民法中关于遗嘱效力的规定，南宋时期“子承父分”的法定继承原则优先于遗嘱继承⑥，即只要有财产成分人，无论是父亲还是母亲留有遗嘱，遗嘱都不发生效力，如上文已经论述的《继母将养老田遗嘱与亲生女》，判官对子诉母为不孝只是道德上的批判，法律上看蒋汝霖既为财产承分人，就有绝对继产的权利，纵使有叶氏遗嘱他的财产权利也不能被侵夺，如滋贺秀三所言：这是因为财产，特别是继承的财产实际上是源于祭祀行为所产生的。⑦但通过分析《清明集》中的案例，可以发现，为了保护在室女的财产，判官们有时候会突破此原则，仅从“晓之以理，动之以情”的情法理入手，在《遗嘱与亲生女》中，曾文明、秀郎父子欲通过主张南宋遗嘱法“有承分人不合遗嘱”侵夺曾千钧二女兆一娘、兆二娘财产，判官吴恕斋在明知此原则下，如何最终说服曾文明父子呢？

本判文没有引用法条，也没有判定曾文明父子违法，最终也没有对他们进行任何惩罚。吴恕斋的判决基础仅是“人情”、“ 孝”、“女兄”、“父子”这些从家庭伦理出发的儒家思想，进而指出曾文明父子，特别是秀郎不顾孝悌之情、姐弟之义，最终实现了曾千钧遗愿，此判词也由于连用反问，以情说理成为法意与人情兼顾的经典判词。

在没有男性承分人的情况下，遗嘱才发生效力，如《鼓诱寡妇盗卖夫家业》中：“……徐二虑之熟矣，恐身死之俊，家业异姓所攘，乃于淳二年手写遗嘱，将屋宇、园池给付亲妹与女，且约将来供应阿冯及了办后事。徐二虽家业虑，亦未尝不阿冯虑也，其遗嘱可谓曲尽，阿冯可以生死无憾矣。……在法：诸财无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈，官给公凭。……家业追还徐百二娘、六五娘同共管佃。”

女子通过遗嘱法获得的家产和“子承父分”中男性承分人所获家产的财产权利是不同的。本案中徐二亲妹百二娘和亲女六五娘对于徐二的屋宇、园池只有共同“管佃”的权利，即将不动产出租收取租金，这和男子可以买卖家产是有本质区别的。

南宋时期判官们在维护父家宗族延续性的过程中，既要保证男性承分人的财产权以使其担当起继立门户、祭祀、赡养、扩大家业的重担，又要维护长辈的威严和权威，故此时因对亡父遗嘱的权威的考量，就出现了即便在有男性承继人，仍依遗嘱判决的案例。如《女合承分》一案，虽然从文中，我们不能看出郑应辰的两个女儿是否是在室女，不过我们可以做这样的分析：若孝纯和孝德是在室女，依“姑姊妹在室者得男聘财之半”每人可得750亩；若此二女不是在室女，依“养子与赘婿均给”，二女也应得750亩。范西堂为了保护在室女孝纯、孝德的财产权，不仅利用人情法理说服孝先，更以“他郡均分之例”的民间习惯法（地方法）来证明在室女得到父亲财产的合法性和合理性，郑应辰所拨不过260亩，远远低于法定田产，故判决维持遗嘱，且杖责过房子孝先的贪念。

三、小结

综观家庭中围绕女子的奁产而出现的纠纷，以女子本人名义主动提出诉讼请求的比例较小，即使在室女主动提出或参与也是由于受人唆使或者有长姐陪同诉争，大部分都是被动参与或根本不参与诉讼。此类纠纷多因近亲以各种名目侵夺女子的奁产权或亡父家产，而使女子被迫维权，女子以奁产为名对抗近亲则是极个别的个例。

南宋时期在室女获得奁产的权利由法律保证，在室女对此有期待的权利。在非户绝之家，因南宋时期对于此部分财产数额的规定不再与男子聘财挂钩，而使奁产数额更多。户绝之家由于有检校制度和“女承父分”的凭据而使在室女的奁产权得到可靠的保障。即便是在“有承分人而不合遗嘱”的根本原则下，也有名公为在室女考量，从情理入手维护女子的财产权利。

围绕此项权利而引起的诉争，反映出因南宋“女子分份”的客观存在。这是对以往人们心中中国古代“女子无财”的观念的有力澄清。南宋商品经济的快速发展而使人们的经济观念和法律观念大为精进，这种现象不是偶然的，而是有着与之相适应的文化、经济、社会背景的。

[注释]

①所谓“从条”即《宋刑统・户绝资产》中“余财并与女”条。《宋刑统》卷十二《户绝资产》沿袭唐代《丧葬令》：身丧户绝者资产，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。

②转引自[美]白凯：《中国的妇女与财产：_960～1949年》（2003），第97页。

③柳立言：《宋代女儿的法律权利和责任》，第199页。也就是“代位继承”，即户绝之家的在室女能够以其父的名分参与父辈兄弟之间的财产分割。足见，南宋除沿用唐及北宋的兄弟均分家产时，如兄弟中有亡者，亡者之子可承父分的规定外，又实施女承父分的新规定。

④叶孝信：《中国民法史》，第418页。

⑤张晓宇：《奁中物：宋代在室女“财产权”之形态与意义》，第80页。

⑥《清明集》卷四《随母嫁之子图谋亲子之业》，第125页。卷五《僧归俗承分》第138页。都说明了南宋遗嘱法“有承分人不合遗嘱”的根本精神，这种“子承父分”的原则既隶属又超然于“父家长制”的体制。

⑦[日]滋贺秀三著，杨日然译：《中国固有家产制度与传统社会结构》，《法理学论文集》，台北月旦出版社（1997），第260页。

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篇3

上世纪80年代以来，我国制度建设的改革超越了历史上的任何一个时期，借鉴西方所谓先进制度的力量成为了我国社会的主流。尤其是近几年，对于我国固有文化传统、法律制度、民间秩序的反思逐渐形成了一股积极借鉴西方思想的内在力量。2001年，我国制定信托法，正式从法律上引进信托制度。信托制度根植于英国，以衡平法的良心基础为出发点。所谓信托，是一种财产转移和管理的方式，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

信托法在我国实施几年来，财产管理的功能未能很好地发挥，制度变迁的效果并不明显。本文旨在探讨信托制度移植与固有历史、传统之间的关系，强调应当重视制度变迁过程中与民族的特性、社会习俗、惯例的融合。

信托制度本土化和国际化的思考

国际化已经成为我国走向开放和崛起的标志性词汇，在某种程度上是一种政治性导向的标准。所谓和国际接轨就是和西方发达国家的制度接轨，其逻辑结果就是尽量借鉴西方的经济制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我国建立信托制度作为一个经典的移植案例，无疑对于研究制度变迁和制度移植效率具有“标本”意义。一方面，吸收信托制度是我国在财产管理方式上趋向国际化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有财产管理制度（如家庭继承、委任、合同）融合，成为经济社会的“有用”制度还需要做进一步的研究。

制度变迁的路径一般是渐进的过程，所谓跨越式发展，只能发生在技术进步方面，制度的跨越式发展初期成本也许很低，或许只是一部法律文本的设计，但是在执行过程中，市民社会原有的文化、法律环境、原生态的制度自觉性与之磨合的成本将会很高，毕竟法律是民族文化的个性，但也有人类文化的共性，文化不是由本能而是有后天的学习和创造形成的。任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间，信托制度以及正式规则的移植必然和原有制度和文化之间存在灰色地带或冲突。由于人的理性选择，为经济人提供了选择空间，即可以选择也可以摈弃。因此，制度的移植在社会经济生活中的执行和选择适用则显得更加重要。

本文认为，制度的国际化和本土化不是截然对立的。在全球经济一体化的今天，经济领域中，尤其是贸易、经济合作等涉及到的交易行业，国际化意味着全球适用的游戏规则，大大减少了交易成本，降低了交易过程中的不确定性，而且国际化的程度还需要进一步加强。但是，在家庭、财产管理制度等方面应当注重本民族的文化特质，这个领域不单是经济问题，还是文化问题和传统生活方式的传承问题。本文认为，信托制度在我国国际化不足和本土化有待加强同时存在。相比较而言，本土化尤其应当加强。

信托制度本土化的原因及理论分析

（一） 制度的效率方面

正式制度，尤其是制定法，包括授权性规范和禁止性规范。授权性规范是授权、许可主体进行法律行为的规则；禁止性规范是禁止主体进行某些行为的规则，一旦违反应当承担相应的法律责任。规则的作用表现在两个方面：一是为交易行为提供行为准则、行为方式，确保交易各方的基本信息，在对交易对方的信息掌握少的情况下完成交易，减少交易成本；二是通过禁止性规范，形成对违约方的威慑，同时为交易提供一个解决争议的有保障的外在强制力。就信托制度的现有规则来看，为我国信托业的发展开创了全新的发展空间，以授权性规范为主，为行为主体提供了利用信托规则开展业务，进行财产管理的选择渠道。但是作为外来的规则体系，仅靠国家强制力作为后盾，无法回避行为主体规避法律、选择性适用其他相关制度的现象，这对制度的效率将会产生负面影响。

就家庭财产管理的方面来看，我国有长期的传统，家庭财产的继承包括法定继承和遗嘱继承，而在广大的乡村社会，遗嘱继承还未形成主流，继承在习惯上以男性后代为主，并为当地社会广泛认可。信托管理遗产缺乏相应的文化背景。信托作为授权性规范和工具，和传统社会现有的非正式规则严重脱节，信托制度的效率无法体现。相反，主体选择适用信托来管理财产反而增加了交易成本，社会总福利水平不升反降。

好的制度就是有效率的制度，是有溢出效应的。行为的形成和原有环境有密切的关系，选择行为往往是无意识的或者下意识的理。全社会都认可和接受并实施的制度对于减少交易摩擦是有益的，制度和传统文化、民间习惯如果一致，制度的溢出效应会产生正的外部性。比如，我国传统的“定分止争，息诉求和”的观念对于解决纠纷并减少诉讼有利。“息诉求和”并不必然意味着公民对于自身权利的漠视，而动辄诉讼也未必就意味着公民权利意识的提高。相反，信托制度如果脱离传统文化和社会的生活习俗，将会是无效率的。

制度包括以规则和管制形式对行为施加的一系列约束、检验行为是否偏离了规则和管制的一系列程序、一系列的道德和伦理规范。诺斯认为，制度是一个社会的游戏规则，或更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。放到经济增长的视野中考虑制度，制度的效率直接影响到交易成本。正式的规则，包括制定法是追求效率的。制度的设立关乎专业化和劳动分工，规则被社会接受的程度和熟练程度也影响到交易成本。

（二） 制度的适用对象

按照对信托制度选择适用的概率和范围看，可以划分为三个群体：市民社会、商业社会、乡村社会。这种划分法比较笼统，其中的边界也不科学，但是为了说明问题的方便，本文依照此划分。

商业社会对于信托制度的使用将会非常广泛。一方面，信托制度已经在现代的演化中从被动的财产管理逐步变成主动的融资工具；另一方面，商业社会和外来的经济交往非常频繁，对于新事物的学习和接受能力很强。商业社会追求利润最大化的动机迫使其“干中学”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能够产生经济效率或降低成本，这个群体不存在制度本土化后才能适应的问题。

市民社会对于新知识的接受能力比较强，接受新知识的渠道比较多，受传统文化的束缚比较少。容易也愿意学习新制度、运用新制度，况且在市民社会中存在广大的信息交换和传递系统。比如，媒体的宣传、律师对具体案件和项目的法律服务，都会加深市民社会对于信托制度的接受程度。同时，随着个人财富的积累，市民社会对于财产管理工具也会越来越重视，这都会加快信托制度与原有制度的融合。

对于乡村社会，信托制度完全是个全新的概念。乡村社会的交往范围不大，有其自身的生活习俗。交易也按照其区域的原有逻辑进行。对于新生事物，受制于多种因素，学习和接受都存在诸多障碍。最重要的，几千年来的文化传统与其现有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已经达成所谓制度的均衡，强行改变制度的成本非常之大。而信托制度本身只是为社会提供了一种财产管理的选择工具，不是社会生活的必需品。如果一味追求国际化的所谓先进，忽视或根本漠视本土的现有制度结构，失败是不言自明的。另外，乡村社会的交易范围和规模制约了社会分工的细化，也影响了信托制度在乡村社会的适用。

（三） 正式制度和非正式制度

按照诺斯对制度的解释，制度划分为正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文规定的社会运行规则，非正式制度则是长期以来社会赖以运行的习惯、管理、习俗、道德约束等等。如果正式规则脱离人们的原有传统，脱离哈耶克所称的自发秩序，正式制度的实施效果将会弱化。其实，正式制度本身不外乎是通过法定的程序对自发秩序的确认、强化，并赋予国家强制力。在法律上，自发秩序称之为自然法，即自然法则。合乎自然法则逻辑的正式制度由于切合行为人的理性选择，其实施效果将会是最优的。

在我国，文化传统的力量非常大，而且文化传承的效果有长期的历史积淀。不是一部制定法所能改变的。制定法尽管有引导人们行为的作用，但是，这需要时间，因而短期内无法产生预期的效果。信托法实施以来，在社会生活中的作用未见明显。近两年来，房地产信托成为热点，显示了信托制度的生命力，但是，客观地说，这正好证明了法律作为工具而扩张的事实。在房地产领域，没有原来制度的束缚，从事金融信托的人员都是专业的人员，不受其他非正式规则的制约，反而显出了制度移植的效果。这种效果，应当归结于国际化吗？还是应当归结于本土化？本文认为，房地产开发的中国特色与融资环境的制约造就了金融信托的扩张，反而是一种本土化力量造成的。

经济学理论认为，资本、土地、技术水平构成自然禀赋，人力资本被纳入自然禀赋的框架。作为人力资本的一部分，传统文化、历史、习俗存在于每个人的头脑中，作为一种本地知识（local information）对于经济发展的作用尚没有被很好地研究。而这应当被纳入新制度境界学的框架中。哈耶克讲，一切价格都是本地信息，同样，一切制度都是本地制度。正是由于人类文化存在共性，制度同样可以产生全体人类共通的交往规则。但是不能用存在全人类共通的规则来解释、要求全人类应当适用共同的规则。在特殊中产生一般，而不是用一般来抹平特殊。

制度的效用最大化目的

技术进步和良好的制度环境推动着经济增长。但是在我国，对于制度的作用存在两方面的误区：一方面是制度对经济增长的作用认识不够，另一方面是盲目夸大制度的效果。

信托制度起源于英国，起因在于对当时法律的规避，而后逐渐地演变成为一种融资工具。那么，我国要引进的是信托制度的哪个方面，是首先应当明确的。在财产管理制度方面，我国有合同制度、委任制度、遗产继承制度等，这套制度行之有效地存在并发挥作用。作为财产管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作为融资工具的功能，信托制度对于促进流通、加快资金使用效率有非常大的空间。另外，我国在信用管理、产权登记、诉讼证据的确认等方面的制度建设还不完善，把信托制度的财产管理和融资功能全盘引进将会造成制度的混乱。实践证明，信托制度在我国财产管理方面没有产生积极的效果。诺斯认为，所有经济理论的基础都是贸易收益。全球经济一体化对于贸易规则的需求是一致的，在贸易和商业领域，信托制度的作用更容易实现。

信托制度不是要置换原来的制度，而应当是补充，同时填补原有制度的空缺。本文所说的本土化，就是在这个基础上的制度创新。

参考文献：

1.苏力.法律的本土资源.中国政法大学出版社，2000

2.埃瑞克•G•菲吕博顿，鲁道夫•瑞切特编.新制度经济学.上海财经大学出版社，1998

篇4

律师助理实习工作日记总结范文一x月x日

一大早我就坐公车来到了律师事务所，希望给事务所的其他同事、领导留下好印象。推门进到走廊，却已经看到几个人在办公室见奔走忙碌，我不禁感叹律所工作的繁忙。在一个工作人员的接待下，我找到了负责为我介绍工作的尚律师。他是这家律所的合伙人之一，同时也是律所的负责人。

他热情的接待了我，并和我聊起了我的专业学习情况。尚律师由于工作较为繁忙，他特别指定了一个有丰富知道实习生经验的律师助理来帮助我尽快适应工作环境。

这位律师助理姓刘，是个很热情风趣的姐姐，她和我谈起她当年到律所实习的经历，鼓励我要自信应对实习中面临的各种问题，遇到疑难一定要积极请教，才能更快进步。也许是同龄人的关系，和她聊天非常轻松愉快，我也从她的介绍中对律所的工作内容、流程有了基本了解。

律师助理实习工作日记总结范文二我十分幸运地发现律所里不只有我一个大三生在实习。今天来了一位广西大学法学院的大三生，他也和我一样希望到律所接受锻炼和挑战。刘师姐带我们到专门存放结案卷宗的办公室，让我们通过阅读并整理卷宗来尽快找到法律文书的感觉。

我出于对民法的兴趣选择了民事案件的卷宗。结果发现最多的是债务纠纷，其次是一些侵权索赔纠纷，其中有不少当事人竟然是未成年人。刘师姐告诉我，这类案子总是很棘手，一般虽能以双方和解告终，但过程总是反反复复。有些时候，往往“犯事”的未成年人往往来自疏于管教的家庭，游离于学校之外，甚至与家庭基本没有断绝关系，导致受害人家庭索赔艰难。我觉得，如今青少年违法犯罪率连年上升，一个孩子的错误，赔上两个甚至几个家庭的痛苦，不能不说是家庭教育责任和社会帮扶责任的缺失造成。

律师助理实习工作日记总结范文三今天是周五，明天是周末了，所以早上尚律师抽空把我们实习生叫到跟前，和蔼地询问我们实习一周来的感受和遇到的难题。他还让我们讨论了一个律所最近接受的一个离婚诉讼案件，考验我们的逻辑思维和法律知识储备。我非常紧张，说来一些自己的观点。在听取了尚律师的意见后，我感到了我的应试思维与他的灵活经验和阅历之间的巨大差距，暗下决心今后要注重实际案例的分析。

律师助理实习工作日记总结范文四经过两天的休息和自我总结，星期一，我在走进律所门口的时候，想比于上一个星期的好奇和忐忑，多了一份了然和自信。

所里的李律师正要带上刘师姐去参加他的案子的庭审，我听说了也请求一同去旁听。在学校学习诉讼法的时候虽然都已经学习过整个庭审的过程，但是书本上的东西总是抽象、难理解、难想象的。而跟随律师去听庭审让我更清楚了解律师在庭审中、整个案件的流程中处于一个什么的角色、地位，处理什么样的事务，解决什么样的问题。这次经历让我认识到律师在诉讼过程中起的一个什么样的作用。作为学习法律的人来说，了解自己的专业，了解自己的职业，是十分重要的。而这次的实习让我从新认识一类人——律师。在社会中、生活中、学校中、家庭中对律师这个职业有着不理性、不全面的了解，甚至而已说是偏见的理解。这样错误的了解不仅仅是我自己，同时社会、生活中的许许多多的人也同样存在这样的偏见。如果这次不去中晟律师事务所实习的话，估计这个错误的认识很可能一直伴随着我。

律师助理实习工作日记总结范文五昨天的经历让我意识到虽然来到律所实习了一周，我对律师始终不是很了解。过去总觉得律师只要在庭上动动嘴皮子就可以了，如今看来庭审才知道，律师在庭审中的自如应对靠的是之前辛苦准备大量辩护材料，到各处搜集取证，反复揣摩推敲辩护意见，并与委托人反复沟通才能做到。我把我的所思所想告诉刘师姐，她带我到几个主要律师的办公室参观。我发现他们真的非常忙碌，电话基本没怎么间断，一直在跟不同的人打交道，周旋在几个利益方之间，为委托人争取有利的材料。若是没有电话的，坐一会就离开办公室到外边取证或是忙交涉去了。律师行业果然是个高压力、高劳力、高风险，虽然委托费不算少，但大部分都归律所所有，总的来说是一个很辛苦的职业。

律师助理实习工作日记总结范文六今天继续翻阅卷宗。当然不可能再只看不动手了，实践出真知嘛。刘师姐说准备教我写法律文书。于是我开始有了实质性的工作——大量的案卷的整理和装订。虽然看起来并没有多大的法律技术含量的归档工作，但我还是决定怀着十二分认真把工作做好。尚律师曾经说过，法律文书初学者通过阅读整理过往的案卷，把那些当做范本进行模仿，能够较快掌握写作技巧，克服生搬硬套的毛病。另外，大量枯燥的整理装订过程中，还很好的培养了我的耐性和细心。

律师助理实习工作日记总结范文七这几天来，主要是跟随尚律师去法律援助中心、工商局、劳动仲裁委等部门调查取证。在市里几个区来回奔波，我觉得有点疲劳。有些时候有些想偷懒，但想到这些对尚律师来说是家常便饭，作为年轻人的我却因体力而怯场，实在惭愧，于是我决定坚持下去。跑一些公共机构取证总要走一堆程序，办不少手续，有些时候还得被摆脸色，相比于找个人取证，麻烦甚多。我总算明白为什么很多纠纷宁可调节几回，也不愿走诉讼这条路的原因——耗时、耗力、耗材，结果还不定让双方满意。

律师助理实习工作日记总结范文八今天尚律师比较有空，跟我们实习生谈了很多。他用了一个很经典的“受贿案”，作为案例给我们说明律师的职责和作用。作为被告人的人，一定要尽量的在法律范围内，为自己的方谋利。首先，对于刑事案件，我们一定要根据法条，以三段论的方法来明确罪名的定义。“受贿罪”的主体是什么，被告的主体是否适格。该罪的客体是否满足条件、主观上是故意还是过失、客观上是否有其他条件的介入。然后，我们要看看检方的立场，检方的证据，针对性的找出证据漏洞，提出辩驳。从而确定检方提出的该罪是否成立?如果罪名成立，是重罪还是轻罪?被告是否有法定减轻情节?是否有从轻情节?检方在调查取证的程序中是否合法?最后，还要从当事人的表现中尽力的发掘其立功表现、自首情节、认罪态度等等，多角度的在法律准许的范围内最大程度的保障当事人权益。

律师助理实习工作日记总结范文九上周律所接了一个案子，这周案子快审结了，尚律师让我和另一位实习的同学一起讨论并发表意见。一位老大爷和自己的养女签订了此协议，由养女负责自己生老病死的各种事情，而在其死后由养女继承自己的遗产，而老大爷的亲身女却以遗赠抚养协议不能和本身具有赡养权的人签订为由提起诉讼。

按照我国继承法的理论学说，遗赠抚养协议关系成立的相关主体应是本身没有抚养权和赡养权的双方，要是双方本身具有抚养赡养关系就不必签订此协议。因为子女本身就对父母赋有赡养的义务，这种义务是法律所规定的，且这种义务的履行并没有相对应的“对价”予以对等。而在此案中，双方签署“遗赠抚养协议”既是属于私法的范畴，且法律上并没有禁止此种协议，到底是认可这种协议还是按照理论学说不予认可即成为本案的焦点。我们倾向于认可此种协议，考虑的原因是：老大爷与本身享有赡养自己的养女签订此协议，一是并没有被法律所禁止，二是此种协议对于保障老大爷的晚年生活有益无弊，三是此协议的内容与形式都没违反法律的规定。假设老大爷的晚年生活没有一个人愿意赡养，而老大爷又想享受细致周到的关怀，以此种协议去约束子女无疑是众多选择中最佳的。子女在没有尽到赡养义务时老太太可单方面解除协议，此种对于子女的约定约束是比法律的强制规定要好的多。当然我并不很是赞同将此种协议在社会推广，因为我们的生活中还有些老人自己本身并没有所谓的“财产”，或是自己的财产与子女的并没有明确的分割，二是让老人以财产的继承要求子女赡养自己于情理上老人做不来。本案律师在向法官举证说明时就是以上述的理由阐述，并详细说明了此种协议的在法治的精神下并没有被法律所禁止，私法自治的原则应是此案的最好见证。最后法官的判决是我们所期望看到的，更是我们所应看到的。私法的原则体现并不是仅仅停留在书面上更应以看得见的方式展现于现实社会。

篇5

作为一部法律史的著作，作者的研究的确有许多可圈可点之处，贡献颇多，开拓出诸多新的研究领域，如佛教与司法的关系、僧人犯罪与惩罚问题等。然而，正如作者在该书序言结尾处所言“研究法律史的最大收获，就是深刻体会到，再公正的法官也会偶然误判，再精炼的律师也会打输官司，再高明的学者也难免出现疏漏”（P7），所以，任何一种宏大的理论创造都难免会留下疑点，值得后学之辈进一步深入探讨和追问。更何况，从知识谱系的角度来说，这种学术评论性工作本身就是一种“学术再生产”。职是之故，笔者不揣浅陋，在此提出以下三个层面的思考，以乞教于作者及方家。

首先，全书探讨的核心问题为“宗教、身分与宋代司法的关系”，这是一个被研究宋代史的学者长期忽视的一个问题。如前所述，作者对这一问题的研究，主张采取一种类似于“外科手术”般细化的研究进路，选取“僧人”来探讨宗教与司法的关系，选取“妾”来探讨身分与司法的关系。这种以小见大的方式本身并无疑问，但随之带来两个问题：即“僧人”（佛教）是否可以代表宋代宗教？“妾”是否足以说明宋代的身分问题？事实上，在中国真正进入封建社会以后，佛教从印度传入，道教也逐渐形成体系，渗入到整个社会，成为正统宗教。但与此同时，也产生了许多民间宗教，如摩尼教、白莲教等。马西沙先生和韩秉方先生认为，民间宗教与正统宗教虽然存在差异，但这种差异更多地表现在政治范畴，而不是宗教本身。前者不为统治秩序所承认，被污为、匪类，屡遭取缔镇压，往往只能在下层潜行默运；后者从整体上属于统治阶层的意识形态，受到尊崇、信仰和保护。（参见马西沙、韩秉方：《中国民间宗教史》）由于民间宗教不为官方所认可，因而司法对其可能采取更为严厉的态度，两者的冲突与对立也更为明显。从这个意义上来说，宗教与司法的关系似乎在民间宗教上更能得到体现。再者，《名公书判清明集》将“僧道”置于“人品门”下，而“妖教”则置于“惩恶门”。从所载案例归类就可以看出，“僧道”可能只是属于一般的道德品行问题，而“妖教”则属于“十恶”之类的重大犯罪，其严重性不可相提并论。

当然，我们可以推论，作者之所以选择佛教，是因为佛教为官方认可的正统宗教。佛教历经汉晋南北朝，传播范围较广，信徒众多。但是，道教也经过了长期的发展，对社会的影响同样深远（参见马西沙、韩秉方：《中国道教史》），《名公书判清明集》中亦载有关于道教的司法案例。为何作者不考虑以“道教”作为分析的对象呢？至少从文本中，作者对这个问题没有给予充分的说明，难免使读者产生疑惑。对于作者以“妾”为例说明身分与司法的关系同样也存在这样的问题。一方面，宋代的“妾”与“婢”往往产生混同，恐难以说明身分问题；另一方面，如果探讨子女（如嫡长子与庶子、在室女与出嫁女）身分对财产继承等问题，是否更具有说服力？因为，身分问题可能更多地体现在血亲继承和配偶继承上，而“妾”在家庭关系中的“暧昧”身分并不具有代表性。

其次，作者认为僧人犯罪的原因主要是由两个方面构成：一是自律的问题，具体包括“僧团管理的失效”以及“佛门戒律的新诠释与修行的新途径”；二是他律的问题，具体包括“佛教文化被士大夫同化”以及“僧人迎合和利用大众文化”（P34—77）。也许，自律和他律都是僧人犯罪的重要原因，但并不是根本性的原因。笔者认为，导致僧人犯罪的根本性原因就在于神圣与世俗的对立，具体表现为佛法与国法的冲突。

佛教教义的基本内容就在于“世间的苦和苦的原因”以及“苦的消灭和灭苦的方法”。佛教宣称“三法印”，即诸行无常，诸法无我，涅盘寂静；“四谛”，即“苦、集、灭、道”。在佛教教义看来，人的一生充满痛苦，有生、老、病、死、别离、怨憎、求欲、烦恼等八苦（即苦谛）。造成人生苦的原因（即集谛）是不懂佛教真理的缘故，若懂得佛教真理，按照佛的教导修行，就能脱离苦海，达到不生不灭，永恒寂静的境界（即灭谛）。但要达到这种境界，必须经过一定的宗教修行（即道谛）。所以，在佛教看来，脱离苦海，超脱三世六道轮回的唯一方式就是禁欲与修行。由此而产生了佛门清规戒律，如五戒（具体包括不杀生戒、不偷盗戒、不邪戒、不妄语戒、不饮酒戒）、三皈戒、八关戒斋、菩萨戒等。统治阶层出于某种目的制定国家法律用以规范人的行为，从而塑造出统治阶层所需要的“人”。因此，无论是国法抑或佛法，两者从功能上讲是一致的，只不过目的和范围不同。因而，国家法律与佛法之间既有冲突又有重叠。有些佛门行为是符合佛法的，却被国法所禁止，比如佛教宣扬“众生平等”，以普渡众生为己任，因而平等对待社会罪犯并接收入寺修行，但国法却以包庇窝藏等罪予以禁止。再如，佛教虽有色戒，但大乘佛教密宗却以交合为修行之法；而南宗禅主张“非心非佛”和“无相戒法”，更是将佛门清规戒律抛之脑后，使得僧人出现、杀盗等行为。这些在佛教看来并非违反佛法的行为却为国法所不能容忍。因此，正是由于佛法与国法的冲突存在，才会导致僧人频频犯罪。更为重要的是，僧人的行为犯罪与否的最终评判权掌握在国家手中，以士大夫为主体的司法官依据带有浓郁儒家文化特质的国家法律评判僧人犯罪与否。据此，宋代僧人犯罪的原因对今天国家管理宗教事务仍有启示意义。当今民族国家权力已是无孔不入，但在宗教领域世俗的国家权力应当慎重，不宜涉足过多，并且国家管理方式要符合宗教规律和尊重宗教教义，否则会导致宗教领域的高犯罪率。因此，就宋代僧人犯罪而论，实际上是由于国家过多干涉佛教，世俗权力过多入侵宗教领域而导致的后果。故无论是自律还是他律，都只是这一根本原因的具体表现形式而已。

最后，宋代被称为中国近世的开端，通过研究宋代法律，不仅可以发现宋代政权的特点，也可以了解宋代社会经济文化的状况，司法活动本身就深嵌在社会文化之中。据余英时先生的考证，宋代科举考试极其繁荣，为社会阶层提供了比较通畅的流通渠道（余英时：《试说科举在中国史上的功能与意义》），形成“南北人共治”的局面。平民通过科举入仕，极大地充实了士大夫阶层的力量，并使自三国两晋南北朝以来的士大夫阶层来源出现多元化。与此同时，隋唐以来的大乘佛教中净土宗、禅宗和华严宗等诸教派经过长期发展日趋成熟。大乘佛教又为菩萨乘，主张“上求佛道，下化众生”，开悟明心而实证一切有情本具的、永不生灭而能生万法的真心，然后进修一切法门直至成佛。相对于小乘佛教（声闻乘、缘觉乘）的“渡己”，大乘佛教在“渡己”的同时更强调“渡人”，因而更为平民所接受。宋代的士大夫阶层来源已出现多元化，大部分平民通过科举而跻身统治阶层，因而对于大乘佛教较为了解和更易接受。所以，这种“先入为主”的态度直接影响到其在司法过程中对佛教的态度。作者在书中仅提到士大夫中排佛者和信仰者对僧人犯罪案件的处理方式，而没有更进一步分析导致不同处理方式的更为深层的社会文化方面原因。这不可不说是一个遗憾。

再者，平民和南人跻身统治阶层后成为宋代立法和司法者，将民间社会与南方的风俗习惯以及价值观念等带入国家法律之中。因而，宋代的法律文化呈现“中产之家”的特点。（柳立言：《宋代的社会流动与法律文化：中产之家的法律？》）国家法律在民事经济领域日趋宽松，这主要体现在家庭财产继承方面，如子女可与父母“同籍而异财”，子女得以告父母，在室女得男之半，提高赘婿的继受权等。学者们一般认为，导致这一法律现象的根本原因就在于宋代私有制的发展。这种观点当然有一定的道理。但同时我们也要考虑到宋代法律的另一个特征，即与民事法律的宽松相对的是刑法的苛严，宋代刑罚重刑化倾向已极为突出。

宋代的刑罚分“极刑”“徒刑”和“流刑”三大类，凌迟在《庆元条法事类》中正式作为法定死刑的一种。由此可见宋代刑罚的残酷。宋代统治者之所以采取宽严截然不同的两种法律策略，其中原因恐怕并非是经济因素能单独解释的，更多的可能是出于一种政治考虑。众所周知，宋政权的特点就是“积贫积弱”和“冗官冗费”。帝国一方面需要庞大的军费开支用于抵抗外敌入侵，另一方面又需要强有力的财政支持庞大的官僚体系运作。再加上中央政权迫切要求进一步强化专制集权，而帝国对基层社会却无法做到强有力的控制，所以催生出民事领域的适当放宽而刑事领域日趋加重的局面。

若从这个大背景出发进行思考，那么宋代司法中针对“僧人犯罪”和“妾的身分”的处理态度正好体现了这一点。宋代基于政权控制和社会治理的需要，并不希望看到社会民众被僧人所蛊惑而影响到政权的稳定，因此一旦发现僧人犯罪势必加以打压。即使士大夫中有信仰佛教者可能会偏袒僧人，但也只是在一些社会危害性不大且能够自由裁量的领域。如果僧人所犯之罪影响到政权的安危，国家会对之重惩。美国学者孔飞力对清代叫魂案的研究很好地说明了统治者对待僧道的这种双重态度。（参见孔飞力：《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》）杨庆先生通过研究也认为，中国古代的道教和佛教需要接受一套专门的行政控制制度的约束和严密的行政监管，比如任何庙宇的建造都需要事先通过官府的批准；再如公元10世纪开始一直延续到民国的旨在控制僧侣数量的度牒制度；再如排斥和迫害宗教“异端”。“当政府将一套世俗行政制度强加于登记在册的寺庙和僧尼道观，并对有组织的异教活动施以严厉的监管之后，所有情形都说明：世俗政权已经完全支配了宗教。”（犛犲犲犆.犓.犢犪狀犵：犚犲犾犻犵犻狅狀犻狀犆犺犻狀犲狊犲犛狅犮犻犲狋狔：犃犛狋狌犱狔狅犳犆狅狀狋犲犿狆狅狉犪狉狔犛狅犮犻犪犾犉狌狀犮狋犻狅狀狊狅犳犚犲犾犻犵犻狅狀犪狀犱犛狅犿犲狅犳犜犺犲犻狉犎犻狊狋狅狉犻犮犪犾犉犪犮狋狅狉狊《中国社会中的宗教：宗教的现代社会功能与其历史因素之研究》）对僧人犯罪重惩的另一个重要原因就是为了榨取或掠夺寺院财产。（P111）这可能是政府出于经济层面的考虑。

在民事领域，宋代法律规定妾对“己产”（随嫁之资与夫君赠与）、亡夫的遗产（包括庶母的生分权、来自“妾”身分的受养权以及来自“生母”身分的保管权和教令权）以及对亡夫绝户的立嗣等享有一定的权利，这与儒家的传统观念是相冲突的。但是，国家出于促进经济发展和稳定政权的目的，对其适度放宽，承认“妾”享有上述权利。因为，民事领域是国家法律无法控制之处，只有通过宽松的法律才能保证社会稳定，同时也能够刺激经济的发展。财产所有权归属的明确化，是推进经济发展和稳定社会秩序的前提。《宋刑统·户婚律·户绝资产》条规定，“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲亲，依本服，不以出降转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。户虽同，资财先别者，亦准此。无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校”。可见，即使是户绝，最终都会有主体取得其财产所有权。研究宋代史的学者大多将宋代资本主义萌芽归结于私有制的发展，而忽视了与之伴随的政治因素，这种解释是片面的。柳立言先生长期研究宋史，相信已考虑到这方面的因素。但作者在该著中却没有明确交待，不知道是作者的“疏漏”，还是故意留给读者以思考的空间。

以上所述是笔者的一次“危险”尝试。因为，任何想在这一“狭小的文本空间”进行解说的努力都是“危险”的，都可能会“破坏”掉作者为我们构建出的关于“宋代宗教、身分与司法”问题的逻辑连贯性。总体而言，这部作品是近世以来研究宋代史的一部力作，无论是史学理论运用上还是史料的选取和解读上都可堪之为经典，书中还提到许多极具理论前沿性的观点，值得后世学人进一步研究。从该书的结构安排来看，重点似乎放在宗教与司法的关系上，而对身分与司法关系的论述却相对较为简略。此外，在所选取样本的代表性意义上也存在一定的疑问，有必要进一步明确交待和论证；在理解宋代宗教与司法的关系上，作者还需要进一步理解佛教教义及其对宋代社会的影响；同时，宋代的司法深嵌在社会与文化之中。我们对宋代司法的理解必须要有宏大的政治经济社会文化视野，否则会陷入“一叶障目”的误区。正如作者在书中所呼吁：