刑法法律法规范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的5篇刑法法律法规范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

一、虐童行为引起的法律问题及我国的立法现状

儿童作为弱势群体，其权利向来是国家及政府保护的重点，国家及政府也一直从各个方面致力于儿童权利保护，但是当各种虐童事件出现的时候，在公众对暴力者愤恨之余，很多隐藏的问题浮出水面，发人深省。从广州番禹虐童案到浙江温岭虐童案，我们不得不去反思，为何许立欣获判六年零六个月的有期徒刑而颜艳丽却仅仅被处以行政处罚，只是因为许立欣将孩子重伤而符合刑法的故意伤害罪么？如果像颜艳丽一般虐待孩子但没有符合刑法规定的罪名就只能科以行政责任或者民事责任么？我国是否也应该增设虐童罪，以免导致将来类似事件的发生无刑法可依呢？由此可见，当残酷的案例摆在我们的面前，那些关于儿童保护的法律法规就会变得苍白无力。

虽然我国在很多法律法规中对儿童权益进行规定，例如《宪法》第四十九条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”《刑法》第二百零六条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。”《未成年人保护法》第二十一条规定：“学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。” ；第六十三条规定：“学校、幼儿园、托儿所侵害未成年人合法权益的，由教育行政部门或者其他有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。学校、幼儿园、托儿所教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，依法给予处分。”；第七十条规定：“未成年人救助机构、儿童福利机构及其工作人员不依法履行对未成年人的救助保护职责，或者虐待、歧视未成年人，或者在办理收留抚养工作中牟取利益的，由主管部门责令改正，依法给予行政处分。”除此之外，《中华人民共和国教师法》、《幼儿园管理条例》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律法规中也有相关规定，但是可以看出，在这些条文里，大多数条文只对儿童的权利作出表述，而没有进一步规定儿童权利受到侵犯时该如何解决。那么，如果一部规范性法律文件只有指引作用，而失去强制作用，不仅不能制裁违法犯罪行为，更起不到预防违法犯罪行为发生的效果，再多的保护性法律规范也是没有实质意义的。

二、增设虐童罪之争

由此，对于是否增设虐童罪，学者提出了不同的观点。赞同增设虐童罪的学者认为，《刑法》中的虐待罪的主体仅指共同生活的家庭成员，对非家庭成员但对儿童有看护义务的人则没有纳入其中。如果增设虐童罪，当再次发生诸如此类的虐童事件，则可有法可依并且对其科处刑罚。反对增设虐童罪的学者认为，虽然不增设虐童罪，但是可以扩大虐待罪的犯罪主体，将共同生活的家庭成员扩大到监护人员，这样犯罪主体就可以包括有看护义务的养老院、收养所、托儿所等机构的工作人员，这样既可以节约立法成本，也可以避免与其他发条的冲突。还有的学者认为不应当把虐待儿童的行为入刑，虽然虐待儿童的行为引起极大的社会舆论，但是司法不能被道德绑架，还是应该根据罪刑法定原则来判断出罪与入罪，而不是一味的以增加立法负担为代价平息公众的愤怒。

三、对完善保护儿童机制的建议

综合以上观点，笔者比较赞同最后一个观点，即虐童行为不宜作为犯罪行为入刑，原因如下：

1.刑法的罪刑法定原则其中一个内容就是刑法具有谦抑性，即刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可以动用刑法。对于虐童行为，并非非刑法之外的其他法律不能规制，相反，规制在民法、行政法或者其他法律中，追究其民事责任或者行政责任则更经济且具有可操作性。动用刑法虽可有效震慑 ，但是确实没有起到刑法作为其他法律的保障法、补充法的作用，同时还要考虑与故意伤害罪、虐待罪等相关罪名的衔接问题，罪量设置问题，确定虐待到如何程度才能达到承担法律责任的标准等问题，浪费立法资源，增加立法负担，收到的效果未必可观。

2.扩大虐待罪的犯罪主体，在司法实践中难以操控。虐待罪一般是要被害人及其近亲属通过自诉才能进入刑事诉讼程序。然而，被害人是儿童，是弱势群体，是被保护的对象，想要使其主动寻求司法救济是不太可能的事情。而且虐待行为若非曝光，是很难被发现的，即使刑法把犯罪主体扩大，也很难据此追究其刑责。

笔者认为，不应当增设虐童罪，也不应当将虐童行为规制到刑法之中，因为法律武器终究难以消除虐待给儿童带来的伤害。因此做好事前预防工作，才是防止儿童受到肉体与心灵双重创伤的良药。所以，要设立一个专门针对儿童的保护机构，由国家和社会对受虐儿童进行保护对于医务工作人员、幼儿园和中小学工作人员、社会工作者等与儿童接触密切的行业的从业人员实行强制报告制度，并对于知情不报者设立一定的罚则，严格的受理、登记和调查程序，寄养和代养等临时措施以及家庭维系等长期措施，加强教师的职业道德。预防固然重要，但对于虐待行为也不能缺少法律的规制。完善《未成年人保护法》，从儿童的权利保护到对其侵害的救济一应俱全，这样既可以避免扰乱刑法的体系，也可以使儿童权益有了专项保护和保障，使其不再是中看不中用的摆设。这样刚柔并济才能还给孩子安全可靠的健康成长的环境。

参考文献：

篇2

（一）立法有数量，没内容。

在1995至2011年期间，中央和各个地方部门先后颁布了60余项与反腐败相关的规则，几乎平均每两个月颁布1项，但是这些规则的内容大同小异，集中体现了数量大、重复性高、缺乏实质内容的问题。

（二）立法内涵表达不具体。

我国反腐败的法律法规在内涵表达上往往比较模糊，经常会出现不确定的描述，导致不同执法者在尺度把握上存在较大差别，同时，也使得腐败分子有了钻法律空子的空间和机会。

（三）操作性不高。

为了严惩那些不能对其巨额财产来源进行合理解释的腐败人员，《刑法》内部设置了“公务员巨额财产”。设置该罪名的初衷可谓用心良苦，可现实实践过程中却事与愿违。一方面，司法机关由于受到不同方面的潜在压力，可能会借助此条文存在的便利对腐败分子的罪行进行掩盖。另一方面，腐败分子分子为了避重就轻，导致常有此条文被利用的情况发生。这是因为与贪污罪的最高量刑为死刑，而此罪名的最高刑期仅为有期徒刑五年以下，两者的惩罚力度无法相比。所以，腐败分子为了避免受到更为严重的处罚，就会对诸如受贿、贪污之类的罪名不进行主动交代。这样，不仅腐败人员得以从轻处罚，甚至逃脱有关法律的制裁，同时也会削弱法律效力，甚至可能在日后纵容腐败的滋生。

二、解决问题的措施

(一)建立健全反腐败法制体系。

通过上文的分析和总结可以看出，建立完善的反腐败法制度体系关键是要制定出科学、严谨、高效的相关法律法规，而这正是目前我国反腐败法制体系的症结所在即我国的反腐败法制体系缺少部分预防和惩治的具体内容。我们认为，科学、严谨、高效的反腐法律法规应当包括以下内容:统一的专门法、完善的单行法和与专门法、单行法相配套的法律法规。

(二)加强国际法制领域合作

腐败犯罪是一种超越国别的、危害极大的犯罪。近年来，出现国际化的特征，这就意味着，根治不在是某个国家的问题，需要全球各国通力合作。2005年10月27日，我国批准通过了《联合国反腐败公约》，成为这个有167年缔约国、联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的正式法律文件的第一批缔约国。《公约》不仅对对健全和完善我国反腐败法律机制具有促进作用和借鉴意义，而且为开展国防反腐败合作确立了国防法律基础。在《公约》的框架下不断加强加强反腐败国际合作，不仅是完善我国的反腐败法制体系需要，同时也是我国对世界反腐败事业的支持和贡献。

(三)充分发挥各部门的执法功能。

与腐败作斗争需要多项手段，多种途径，单靠某条法律，个别部门力图是不可能的。这是因为一个腐败现象的背后将触犯多项法律，需要多个部门通力合作，共同处理。所以，要充分发挥各部门的执法功能，并形成互通有无、协调配合的执法机制，共同抵制腐败。

(四)明确反腐败法制体系中法律的具体内容。

明确反腐败法律的具体内容是健全和完善我国反腐败法制体系的瓶颈和关键，只有明确法律的内容，才能更好的贯彻这些法律的内涵要求，准确传达反腐法律的法律意图，引导执法者合理使用法律工具进行打击和预防。

篇3

我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。

刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。

现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！

二

上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。

即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]

由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。

这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。

法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。

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三

在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。

一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。

以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。

传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：客体要件，是指刑示所保护的合法权益；客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）；主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）

司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪性行为的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。

四

由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提起诉讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）

模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。

刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。

工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]

【参考文献】

[1]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．中国政法大学出版社，1997．

[2]冯亚东．理性主义与刑法模式[M]．中国政法大学出版社，1999．

[3]布津尔．法律社会学[M]．上海人民出版社，1987．

[4]［意］贝卡里亚著．论犯罪与刑罚[M]（黄风译），中国大百科全书出版社，1996．

[5]陈兴良．刑法适用总论（上册）[M]．法律出版社，1999.p.3．

[6]张明楷．刑法格言的展开[M]．法律出版社1999.p.17-41．

[7]［美］博登海默著．法理学；法律哲学与法律方法[M]．（邓正来译），中国政法大学出版社，1999．

[8]梁治平．法律的文化解释[M]．生活·读书·新知三联书店，1998.p.4

[9]杨兴培．犯罪构成的反思与重构[J]．政治论坛（中国政法大学学报），1999(1)．

[10]陈康杨．法律逻辑原理[M]．四川大学出版社，1998.p.54．

[11]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社，1998.p.7．

[12]张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18．

篇4

一、两种以网络聊天为载体的典型违法行为

（一）“网络”

那么何为“网络”，我们一般将其定义为：一种凭借网络平台（聊天软件）并依靠摄像头，向其他不特定群体暴露自己的行为。下面我们将对网络行为的构成要件来进行解析。

1.网络能否视为聚众罪。这个争论的焦点在于何为“”。一般而言聚众被认为是发生于自然空间中的聚众行为，而网络聊天发生的空间却是虚拟存在的。我们可以看到聚众罪其对象仅能够发生在自然空间内。对于网络这种虚拟空间能否满足聚众罪的构成要件，我认为是存在争议的。若持有将网络聊天行为定性为聚众罪的概念，则可以类推出同时又网络，网络杀人等众多罪名，因此该观点是不妥当的。

2.如何定性网络行为。简单的认定网络行为是犯罪或者是无罪都是不合理的。《刑法》第365条的内容规定了组织表演罪的以下主要表现形式：（1）组织者组织多人为不特定多人进行表演的；（2）组织多人一对一为他人进行表演的。可以看到在犯罪主体可以是一个人或少数人同时面对不特定多数人进行表演，也可以是独立的一个人面对另一个人进行表演。那么也就是说组织表演罪追究的就应当是组织者的刑事责任，相反被组织的个人则不应承担刑事责任。综上认定该罪名的重要一步就在于其主体是不是“组织者”。但是还有一种特殊情况，就是无组织者，双方自愿进行网络视频，从构成要件来看，双方自愿的限于两人间的视频没有对社会道德风尚造成侵犯，而且没有涉及到损害第三者的利益的情形，那我们可以认为该行为不成立犯罪。

（二） “网络谣言”

各国学者对谣言的定义各有不同，通常我们认为的谣言就是缺乏事实依据的言论，美国社会心理学家奥尔波特做出的定义相对更贴近我们的理解：“谣言是一个与当时事件相关联的命题，是为了使人相信，一般以口传媒介的方式在人们之间的流传，但是却缺乏具体的资料以证实其确切性”。

谣言的危害性无法准确界定，无论何种危害程度的谣言，一经传播，尤其是出现在网上，小到可能损害某个人的名誉，大到可能破坏社会秩序。为了防止这种情形，我国建立完善关于网络谣言的法律体系势在必行。

（三）我国关于网络谣言法律规制方面的缺陷

我国在网络谣言方面的法律主要存在以下两点缺陷：

第一，违法人承担的法律责任太轻。对于通过造谣、诽谤、侮辱等方式损害他人利益、国家政权和社会主义制度的行为，我国《刑法》均有规定，一般处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。很显然《刑法》中对于没有事实依据的有危害性言论的人的制裁并不严重。结合现实生活中的真实案例：2011年福岛核电站事件期间，“抢盐风波”的始作俑者被行政拘留10天，处罚金500元；2010年山西“地震谣言”使得百万人上街避难，五名造谣者中，最低行政拘留5天，最高的行政拘留10天罚款500元；2011年盐城响水乡“爆炸谣言”引发了群众大规模出逃，其间造成了多起车祸，四人死亡多人受伤，四名编造传播虚假恐怖消息的人分别被刑事拘留和行政拘留等。结合案件中对于网络谣言事件的处理方式来看，我国法律对于网络谣言的惩处力度不大，法律威慑不强，并没有引起广泛的关注，这也就解释了为什么这类事件在社会中层出不穷。

第二，受害人难以维权。网络作为一个虚拟空间，在网络聊天中，陌生网友之间一般不会透露彼此真实的个人信息。因此在发生侵权事件后，由于网络聊天的匿名性，被侵权人无法获得侵权人的真实身份，导致公安机关不受理案件，被侵权人无人可诉。

二、网络聊天法律规制的必要性

言论自由是公民的基本权利，但是自由需要在合理的范围内才能称得上自由，孟德斯鸠说“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这样的权利。”网络聊天亦是如此，人们在网络上的表达应当在法律允许的范围内进行。

（一）对公民权利的侵犯

在网络环境中，大多数人都是以匿名的方式存在的，而网民的个人信息，一般都处于保密状态或者是虚假的。那么当人们在网上产生了某种联系，就会有很大可能将个人信息传递出去，这其实就已经给自己的个人权利保障埋下了隐患。比如有人会窃取网友的财产，或者盗用网友的个人信息进行诈骗等。还有更典型的网络侵权行为是“人肉搜索”，这一行为的初衷虽然是好的，意在将应当受到社会谴责的人公之于众，借助舆论的力量维护公平正义，但是由于法律对网络规制的局限性，“人肉搜索”这一行为开始偏离初衷，波及到了其他公民，使很多人的个人权利受到侵犯。

（二）对司法权威的影响

社会舆论的影响力我们是有目共睹的，现如今关心时事的人群数量庞大，每一起司法案件都会引起广泛关注，那么当人们在网络上对司法裁判随意评判，传播错误的司法价值观，妄图挑战中国的司法权威，便会给司法带来极其不利的影响，甚至破坏司法的威信、动摇法律的威严。

三、网络聊天行为难以规制的原因

（一）网络聊天立法尚不完善

由于我国互联网的发展时间不长，且网民数量众多，对网络环境的规制和发达国家相比难度更大。虽然我国已经对网络有了很多规定，但是一旦发生网络侵权，被侵权人的合法权益依然很难得到保障。问题主要出在以下方面：

第一，虽然我国对网络规制的办法和条例颁布了很多，但是很零散，不同位阶的法规在应用时还会发成冲突，所以我国缺少一部核心法律将这些零散法规整合以完全发挥出法律应有的威力。

第二，我国对网络的监管工作多是由政府执行，而政府和公民的交流太少，以至于在制定网络规制的法律法规时，无法考虑到公民的利益，便也无法使制定的法律法规在网络监管过程中发挥应有的作用。

第三，受限于我国的国情，法律对公民自由的认可程度和发达国家相比依然有不小差距，法律的实际开放程度与网络环境的自由程度不相符，造成网络言论缺乏有效的法律规制也是不可避免的了。

（二）网络言论监管困难

由于网络环境与现实生活的不同，我国以往制定的法律对媒体的监管无法涉及监管的灰色地带。网络言论监管的难点来自于三方面：一是承载网络聊天行为的平台数量大，聊天信息数量巨大。二是网络言论的真实性分辨困难，监管人员工作难度较大。三是网络言论违法行为取证难度高。网络作为虚拟空间信息的流动性及即时更新性使得证据不易保存。

（三）公民的网络法律素质不高

我国公民关于网络聊天的法律意识总体上较为淡薄，网络的虚拟性以及众多网络聊天行为的匿名性也不利于提高公民网络聊天的道德素养及法律素养。

四、网络聊天法律规制的几点建议

（一）明确网络聊天法律规制的基本原则

法律原则是法律规则订立与发展、完善的基础。因此，想要将网络聊天的法律规制进行完善，首先就要明确网络法律法规的基本原则。

1.合法性原则。对网络聊天自由的限制应符合我国强制性法律规定，严格按照各项法律法规执行，不得存在规定模糊，限制范围过宽过光等现象，公民应从各项法律法规中明确得知自己在网络聊天行为中的各项权利义务。规定的内容应该是“可获知”和“可预见”的。

2.比较衡量原则。网络作为法律应用的新领域，其复杂性和虚拟性特点使得法官需要较高水准的自由裁量，法官需要对网络聊天行为中的各方利益进行比较衡量以得出保护公益与私益的平衡点，使正当利益得到保护，不当行为受到限制。

3.公共利益原则。公共利益是有关网络的法律所要保护的最大利益，任何公民在网络聊天行为中不得损害公共利益，作为权利人在主张网络言论自由的时候不得对抗公共利益。

（二）加深有关网络实名制的法律法规建设

1.扩张网络实名制的覆盖范围。现代社会，网络实名制已经成为规范网络秩序最有效的手段，针对网络的虚拟性特点，网络实名制通过确认网络使用人真实身份来实现对网络环境的有效监控。但当今我国网络实名制主要集中在网络游戏产业，针对保护未成年人的心理身体健康所实行的网络实名制并不能对网络聊天进行全面有效的监督，网络实名制应落实在各个社交软件中，通过实名认证的社交软件不仅提升了公民在网络聊天中的自觉性，也为执法部门对网络聊天违法行为的查处提供了快速有效的证据手段。因此，扩张网络实名制的覆盖范围是使其能够发挥有效监督作用的必要手段。

篇5

一、保护奥林匹克标志的法律依据

国际奥委会在《奥林匹克》和《主办城市合同》等文件中专门规定了奥林匹克知识产权的具体范畴和保护要求，即不论出于何种目的，未经许可均不得使用，保证合法使用者通过奥林匹克知识产权获取商业利益，杜绝违规使用；对违规使用者追究法律责任，包括索取赔偿。其目的是绝不允许未获许可者尤其是国际奥委会赞助商的同业竞争者，与奥林匹克知识产权发生任何商业使用上的关联，即不允许其利用奥林匹克知识产权对国际奥委会赞助商实施不正当竞争。

对知识产权的保护，我国现有的《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《广告法》、《体育法》、《刑法》、《特殊标志管理条例》等法律法规都有涉及。针对奥林匹克知识产权的保护：在申办成功后北京市政府和国务院先后专门制定了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》和《奥林匹克标志保护条例》，国家工商总局公布了《奥林匹克标志备案及管理办法》。上述一系列法律法规，对奥林匹克知识产权实施了多重的保护措施，实现了中国政府对国际奥委会的承诺，体现了我国不断完善的法制进程。

二、奥运隐性市场行为的防范

在国际奥委会《主办城市合同》中提到了“ambush marketing”一词，翻译为“隐性市场行为”。隐性市场行为是指未经权利人许可，与奥林匹克运动建立联系，使公众误认为从事该行为的企业与奥林匹克运动有赞助或其他支持关系的行为。

奥运隐性市场行为主要有三种表现形式：

第一种是非合作伙伴企业想方设法与奥运会建立虚假或未经授权的联系。比如，奥组委仅仅向某家企业购买了玻璃杯，这家企业就擅自以奥林匹克供应商的名义进行广告宣传，构成了隐性市场行为。

第二种是指非合作伙伴企业违反各种保护奥林匹克标志使用规范的法律法规的行为。如一则报纸报花广告中一款知名运动服装品牌，通过为奥运会倒计时冠名这种方式使读者对该企业与奥运会的关系产生误解。

第三种是非合作伙伴企业故意或非故意地干扰奥林匹克合作伙伴的合法市场开发活动的行为。

国际奥委会十分重视对隐性市场行为的防范。国际奥委会与北京市政府签订的《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》明确规定：“任何公有或私营实体所组织的广告或促销计划都不能涉及奥运会、任何奥林匹克队或奥运会的年份，也不得暗示与奥运会、任何奥林匹克队或奥运会的年份有关”。

《奥林匹克标志保护条例》第5条规定“为商业目的使用，是指以营利为目的，以下列方式使用奥林匹克标志：第(六)项可能使人认为行为人与奥林匹克权利人之间有赞助或者其他支持关系而使用奥林匹克标志的其他行为。”对于这一条款规定，有学者认为这就是对“隐性市场行为”作出的规定，但仔细分析这一条款可以看出，这不过是一般法律的兜底条款，因为其违法行为还是“使用奥林匹克标志的其他行为”。而“隐性市场行为”的基本点是虽然不直接使用奥林匹克标志，但通过文字或图案以种种明示或者暗示的方式使公众产生误解，即一种搭顺风车的行为。如一则广告词表述为“酷开TV08主角：一次体育盛典、28项大赛、302回合对决、数千次激动、上万个欢呼、无数精彩花絮直播”，08年的体育盛典，包含28个大项、302个小项，很明显就是直指第29届奥运会，随后其广告词又说“谁能为您一一收纳于家中?打开××酷开电视，用液晶电视轻松链接互联网，08海量赛事，××酷开TV为您实力呈现!”这是一则借奥运会而促销电视的广告。再看一个案例，主广告词是“同一个世界，把酒赏明月”，三个小画面的广告词分别是“公历8月8日上弦月”、“农历8月15中秋月”、“公历8月24日下弦月”，“一轮新月，在上弦与下弦的变迁交替中，盛载13亿国人的殷切期待，终迎来那瞩目一刻，圆了明月，更圆了体育盛会之梦”。本届奥运会举办期是8月8日至8月24日，又是一则借奥运促销的广告，这次推销的是酒。如按照该条款的规定，这两则广告都无法认定其违法。

目前，我国现行法律法规规定中难以找到恰当的适用条款。保护奥林匹克知识产权既是对国际奥委会的承诺，也体现了我国依法治国的进程。可以预见的是在奥运会开幕前夕的这段时间，侵犯奥标的现象会更为普遍，鉴于立法机关明确表示我国不针对隐性市场问题予以立法。目前为解决此问题，还可以以北京奥组委作为权利人对各种侵权行为予以认定，其中也包括对隐性市场行为的甄别和认定。当然这只是权宜之计，因为众所周知北京奥组委是临时机构，奥运会后所有的知识产权将交国际奥委会。届时将如何应对国际奥委会要求我国政府打击隐性市场行为的要求?这是一个即将而且肯定会出现的问题，如何解决?

笔者认为，事物都有两面性，既是难题，也是契机。应着手把这种国际惯例引入到我国法律当中，这种行为更多的存在于企业营销过程中，而广告恰恰是最为惯用的手法，所以把隐性市场行为纳入广告管理是比较恰当的。纳入广告法律体系还有一个有利的地方、就是按照我国国情，与其为一个隐性市场问题申请立法排队，还不如在修改现有的法律时加以补充来得快。而各界对修改现行《广告法》的呼声日益高涨，且前期调研准备工作也已经进行了几年，对其修改应该是近期可以期待的，隐性市场行为完全可以按照《广告法》中的误导广告规定对其予以认定、处理。需要强调的是必须在修改后的广告法准则中，明确区分虚假广告与误导广告的界限，细化认定标准和尺度。

三、奥标延展保护与公益广告界定

公益广告是由广告主自愿的，以社会主义精神文明建设为内容，旨在弘扬民族文化，传播道德规范，提高公民素质，不以营利为目的的广告。政府鼓励和支持公益广告的

发展，

对奥林匹克知识产权的保护，一直有两种观点：即认为保护得当和保护过当。肯定方的依据不用展开论述，作为奥运会主办城市，按照国际惯例对奥林匹克知识产权予以保护是正当的、合理的。反对方的意见是，保护奥林匹克知识产权并无不可，但应符合国情及中国的法律，我国没有针对隐性市场行为立法，现行法律法规中也没有“隐性市场行为”这个词汇，法无明文规定即为不禁止，不能以国际惯例为由加以限制。另外即便《奥林匹克标志保护条例》规定了“可能使人认为……其他行为”，也还有一个个案认定问题，这里面又涉及工商行政管理机关的自由裁量权。