刑法法律法规范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的13篇刑法法律法规范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

一、虐童行为引起的法律问题及我国的立法现状

儿童作为弱势群体，其权利向来是国家及政府保护的重点，国家及政府也一直从各个方面致力于儿童权利保护，但是当各种虐童事件出现的时候，在公众对暴力者愤恨之余，很多隐藏的问题浮出水面，发人深省。从广州番禹虐童案到浙江温岭虐童案，我们不得不去反思，为何许立欣获判六年零六个月的有期徒刑而颜艳丽却仅仅被处以行政处罚，只是因为许立欣将孩子重伤而符合刑法的故意伤害罪么？如果像颜艳丽一般虐待孩子但没有符合刑法规定的罪名就只能科以行政责任或者民事责任么？我国是否也应该增设虐童罪，以免导致将来类似事件的发生无刑法可依呢？由此可见，当残酷的案例摆在我们的面前，那些关于儿童保护的法律法规就会变得苍白无力。

虽然我国在很多法律法规中对儿童权益进行规定，例如《宪法》第四十九条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”《刑法》第二百零六条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。”《未成年人保护法》第二十一条规定：“学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。” ；第六十三条规定：“学校、幼儿园、托儿所侵害未成年人合法权益的，由教育行政部门或者其他有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。学校、幼儿园、托儿所教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，依法给予处分。”；第七十条规定：“未成年人救助机构、儿童福利机构及其工作人员不依法履行对未成年人的救助保护职责，或者虐待、歧视未成年人，或者在办理收留抚养工作中牟取利益的，由主管部门责令改正，依法给予行政处分。”除此之外，《中华人民共和国教师法》、《幼儿园管理条例》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律法规中也有相关规定，但是可以看出，在这些条文里，大多数条文只对儿童的权利作出表述，而没有进一步规定儿童权利受到侵犯时该如何解决。那么，如果一部规范性法律文件只有指引作用，而失去强制作用，不仅不能制裁违法犯罪行为，更起不到预防违法犯罪行为发生的效果，再多的保护性法律规范也是没有实质意义的。

二、增设虐童罪之争

由此，对于是否增设虐童罪，学者提出了不同的观点。赞同增设虐童罪的学者认为，《刑法》中的虐待罪的主体仅指共同生活的家庭成员，对非家庭成员但对儿童有看护义务的人则没有纳入其中。如果增设虐童罪，当再次发生诸如此类的虐童事件，则可有法可依并且对其科处刑罚。反对增设虐童罪的学者认为，虽然不增设虐童罪，但是可以扩大虐待罪的犯罪主体，将共同生活的家庭成员扩大到监护人员，这样犯罪主体就可以包括有看护义务的养老院、收养所、托儿所等机构的工作人员，这样既可以节约立法成本，也可以避免与其他发条的冲突。还有的学者认为不应当把虐待儿童的行为入刑，虽然虐待儿童的行为引起极大的社会舆论，但是司法不能被道德绑架，还是应该根据罪刑法定原则来判断出罪与入罪，而不是一味的以增加立法负担为代价平息公众的愤怒。

三、对完善保护儿童机制的建议

综合以上观点，笔者比较赞同最后一个观点，即虐童行为不宜作为犯罪行为入刑，原因如下：

1.刑法的罪刑法定原则其中一个内容就是刑法具有谦抑性，即刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可以动用刑法。对于虐童行为，并非非刑法之外的其他法律不能规制，相反，规制在民法、行政法或者其他法律中，追究其民事责任或者行政责任则更经济且具有可操作性。动用刑法虽可有效震慑 ，但是确实没有起到刑法作为其他法律的保障法、补充法的作用，同时还要考虑与故意伤害罪、虐待罪等相关罪名的衔接问题，罪量设置问题，确定虐待到如何程度才能达到承担法律责任的标准等问题，浪费立法资源，增加立法负担，收到的效果未必可观。

2.扩大虐待罪的犯罪主体，在司法实践中难以操控。虐待罪一般是要被害人及其近亲属通过自诉才能进入刑事诉讼程序。然而，被害人是儿童，是弱势群体，是被保护的对象，想要使其主动寻求司法救济是不太可能的事情。而且虐待行为若非曝光，是很难被发现的，即使刑法把犯罪主体扩大，也很难据此追究其刑责。

笔者认为，不应当增设虐童罪，也不应当将虐童行为规制到刑法之中，因为法律武器终究难以消除虐待给儿童带来的伤害。因此做好事前预防工作，才是防止儿童受到肉体与心灵双重创伤的良药。所以，要设立一个专门针对儿童的保护机构，由国家和社会对受虐儿童进行保护对于医务工作人员、幼儿园和中小学工作人员、社会工作者等与儿童接触密切的行业的从业人员实行强制报告制度，并对于知情不报者设立一定的罚则，严格的受理、登记和调查程序，寄养和代养等临时措施以及家庭维系等长期措施，加强教师的职业道德。预防固然重要，但对于虐待行为也不能缺少法律的规制。完善《未成年人保护法》，从儿童的权利保护到对其侵害的救济一应俱全，这样既可以避免扰乱刑法的体系，也可以使儿童权益有了专项保护和保障，使其不再是中看不中用的摆设。这样刚柔并济才能还给孩子安全可靠的健康成长的环境。

参考文献：

篇2

（一）立法有数量，没内容。

在1995至2011年期间，中央和各个地方部门先后颁布了60余项与反腐败相关的规则，几乎平均每两个月颁布1项，但是这些规则的内容大同小异，集中体现了数量大、重复性高、缺乏实质内容的问题。

（二）立法内涵表达不具体。

我国反腐败的法律法规在内涵表达上往往比较模糊，经常会出现不确定的描述，导致不同执法者在尺度把握上存在较大差别，同时，也使得腐败分子有了钻法律空子的空间和机会。

（三）操作性不高。

为了严惩那些不能对其巨额财产来源进行合理解释的腐败人员，《刑法》内部设置了“公务员巨额财产”。设置该罪名的初衷可谓用心良苦，可现实实践过程中却事与愿违。一方面，司法机关由于受到不同方面的潜在压力，可能会借助此条文存在的便利对腐败分子的罪行进行掩盖。另一方面，腐败分子分子为了避重就轻，导致常有此条文被利用的情况发生。这是因为与贪污罪的最高量刑为死刑，而此罪名的最高刑期仅为有期徒刑五年以下，两者的惩罚力度无法相比。所以，腐败分子为了避免受到更为严重的处罚，就会对诸如受贿、贪污之类的罪名不进行主动交代。这样，不仅腐败人员得以从轻处罚，甚至逃脱有关法律的制裁，同时也会削弱法律效力，甚至可能在日后纵容腐败的滋生。

二、解决问题的措施

(一)建立健全反腐败法制体系。

通过上文的分析和总结可以看出，建立完善的反腐败法制度体系关键是要制定出科学、严谨、高效的相关法律法规，而这正是目前我国反腐败法制体系的症结所在即我国的反腐败法制体系缺少部分预防和惩治的具体内容。我们认为，科学、严谨、高效的反腐法律法规应当包括以下内容:统一的专门法、完善的单行法和与专门法、单行法相配套的法律法规。

(二)加强国际法制领域合作

腐败犯罪是一种超越国别的、危害极大的犯罪。近年来，出现国际化的特征，这就意味着，根治不在是某个国家的问题，需要全球各国通力合作。2005年10月27日，我国批准通过了《联合国反腐败公约》，成为这个有167年缔约国、联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的正式法律文件的第一批缔约国。《公约》不仅对对健全和完善我国反腐败法律机制具有促进作用和借鉴意义，而且为开展国防反腐败合作确立了国防法律基础。在《公约》的框架下不断加强加强反腐败国际合作，不仅是完善我国的反腐败法制体系需要，同时也是我国对世界反腐败事业的支持和贡献。

(三)充分发挥各部门的执法功能。

与腐败作斗争需要多项手段，多种途径，单靠某条法律，个别部门力图是不可能的。这是因为一个腐败现象的背后将触犯多项法律，需要多个部门通力合作，共同处理。所以，要充分发挥各部门的执法功能，并形成互通有无、协调配合的执法机制，共同抵制腐败。

(四)明确反腐败法制体系中法律的具体内容。

明确反腐败法律的具体内容是健全和完善我国反腐败法制体系的瓶颈和关键，只有明确法律的内容，才能更好的贯彻这些法律的内涵要求，准确传达反腐法律的法律意图，引导执法者合理使用法律工具进行打击和预防。

篇3

我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。

刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。

现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！

二

上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。

即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]

由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。

这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。

法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。

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三

在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。

一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。

以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。

传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：客体要件，是指刑示所保护的合法权益；客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）；主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）

司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪性行为的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。

四

由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提起诉讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）

模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。

刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。

工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]

【参考文献】

[1]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．中国政法大学出版社，1997．

[2]冯亚东．理性主义与刑法模式[M]．中国政法大学出版社，1999．

[3]布津尔．法律社会学[M]．上海人民出版社，1987．

[4]［意］贝卡里亚著．论犯罪与刑罚[M]（黄风译），中国大百科全书出版社，1996．

[5]陈兴良．刑法适用总论（上册）[M]．法律出版社，1999.p.3．

[6]张明楷．刑法格言的展开[M]．法律出版社1999.p.17-41．

[7]［美］博登海默著．法理学；法律哲学与法律方法[M]．（邓正来译），中国政法大学出版社，1999．

[8]梁治平．法律的文化解释[M]．生活·读书·新知三联书店，1998.p.4

[9]杨兴培．犯罪构成的反思与重构[J]．政治论坛（中国政法大学学报），1999(1)．

[10]陈康杨．法律逻辑原理[M]．四川大学出版社，1998.p.54．

[11]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社，1998.p.7．

[12]张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18．

篇4

一、两种以网络聊天为载体的典型违法行为

（一）“网络”

那么何为“网络”，我们一般将其定义为：一种凭借网络平台（聊天软件）并依靠摄像头，向其他不特定群体暴露自己的行为。下面我们将对网络行为的构成要件来进行解析。

1.网络能否视为聚众罪。这个争论的焦点在于何为“”。一般而言聚众被认为是发生于自然空间中的聚众行为，而网络聊天发生的空间却是虚拟存在的。我们可以看到聚众罪其对象仅能够发生在自然空间内。对于网络这种虚拟空间能否满足聚众罪的构成要件，我认为是存在争议的。若持有将网络聊天行为定性为聚众罪的概念，则可以类推出同时又网络，网络杀人等众多罪名，因此该观点是不妥当的。

2.如何定性网络行为。简单的认定网络行为是犯罪或者是无罪都是不合理的。《刑法》第365条的内容规定了组织表演罪的以下主要表现形式：（1）组织者组织多人为不特定多人进行表演的；（2）组织多人一对一为他人进行表演的。可以看到在犯罪主体可以是一个人或少数人同时面对不特定多数人进行表演，也可以是独立的一个人面对另一个人进行表演。那么也就是说组织表演罪追究的就应当是组织者的刑事责任，相反被组织的个人则不应承担刑事责任。综上认定该罪名的重要一步就在于其主体是不是“组织者”。但是还有一种特殊情况，就是无组织者，双方自愿进行网络视频，从构成要件来看，双方自愿的限于两人间的视频没有对社会道德风尚造成侵犯，而且没有涉及到损害第三者的利益的情形，那我们可以认为该行为不成立犯罪。

（二） “网络谣言”

各国学者对谣言的定义各有不同，通常我们认为的谣言就是缺乏事实依据的言论，美国社会心理学家奥尔波特做出的定义相对更贴近我们的理解：“谣言是一个与当时事件相关联的命题，是为了使人相信，一般以口传媒介的方式在人们之间的流传，但是却缺乏具体的资料以证实其确切性”。

谣言的危害性无法准确界定，无论何种危害程度的谣言，一经传播，尤其是出现在网上，小到可能损害某个人的名誉，大到可能破坏社会秩序。为了防止这种情形，我国建立完善关于网络谣言的法律体系势在必行。

（三）我国关于网络谣言法律规制方面的缺陷

我国在网络谣言方面的法律主要存在以下两点缺陷：

第一，违法人承担的法律责任太轻。对于通过造谣、诽谤、侮辱等方式损害他人利益、国家政权和社会主义制度的行为，我国《刑法》均有规定，一般处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。很显然《刑法》中对于没有事实依据的有危害性言论的人的制裁并不严重。结合现实生活中的真实案例：2011年福岛核电站事件期间，“抢盐风波”的始作俑者被行政拘留10天，处罚金500元；2010年山西“地震谣言”使得百万人上街避难，五名造谣者中，最低行政拘留5天，最高的行政拘留10天罚款500元；2011年盐城响水乡“爆炸谣言”引发了群众大规模出逃，其间造成了多起车祸，四人死亡多人受伤，四名编造传播虚假恐怖消息的人分别被刑事拘留和行政拘留等。结合案件中对于网络谣言事件的处理方式来看，我国法律对于网络谣言的惩处力度不大，法律威慑不强，并没有引起广泛的关注，这也就解释了为什么这类事件在社会中层出不穷。

第二，受害人难以维权。网络作为一个虚拟空间，在网络聊天中，陌生网友之间一般不会透露彼此真实的个人信息。因此在发生侵权事件后，由于网络聊天的匿名性，被侵权人无法获得侵权人的真实身份，导致公安机关不受理案件，被侵权人无人可诉。

二、网络聊天法律规制的必要性

言论自由是公民的基本权利，但是自由需要在合理的范围内才能称得上自由，孟德斯鸠说“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这样的权利。”网络聊天亦是如此，人们在网络上的表达应当在法律允许的范围内进行。

（一）对公民权利的侵犯

在网络环境中，大多数人都是以匿名的方式存在的，而网民的个人信息，一般都处于保密状态或者是虚假的。那么当人们在网上产生了某种联系，就会有很大可能将个人信息传递出去，这其实就已经给自己的个人权利保障埋下了隐患。比如有人会窃取网友的财产，或者盗用网友的个人信息进行诈骗等。还有更典型的网络侵权行为是“人肉搜索”，这一行为的初衷虽然是好的，意在将应当受到社会谴责的人公之于众，借助舆论的力量维护公平正义，但是由于法律对网络规制的局限性，“人肉搜索”这一行为开始偏离初衷，波及到了其他公民，使很多人的个人权利受到侵犯。

（二）对司法权威的影响

社会舆论的影响力我们是有目共睹的，现如今关心时事的人群数量庞大，每一起司法案件都会引起广泛关注，那么当人们在网络上对司法裁判随意评判，传播错误的司法价值观，妄图挑战中国的司法权威，便会给司法带来极其不利的影响，甚至破坏司法的威信、动摇法律的威严。

三、网络聊天行为难以规制的原因

（一）网络聊天立法尚不完善

由于我国互联网的发展时间不长，且网民数量众多，对网络环境的规制和发达国家相比难度更大。虽然我国已经对网络有了很多规定，但是一旦发生网络侵权，被侵权人的合法权益依然很难得到保障。问题主要出在以下方面：

第一，虽然我国对网络规制的办法和条例颁布了很多，但是很零散，不同位阶的法规在应用时还会发成冲突，所以我国缺少一部核心法律将这些零散法规整合以完全发挥出法律应有的威力。

第二，我国对网络的监管工作多是由政府执行，而政府和公民的交流太少，以至于在制定网络规制的法律法规时，无法考虑到公民的利益，便也无法使制定的法律法规在网络监管过程中发挥应有的作用。

第三，受限于我国的国情，法律对公民自由的认可程度和发达国家相比依然有不小差距，法律的实际开放程度与网络环境的自由程度不相符，造成网络言论缺乏有效的法律规制也是不可避免的了。

（二）网络言论监管困难

由于网络环境与现实生活的不同，我国以往制定的法律对媒体的监管无法涉及监管的灰色地带。网络言论监管的难点来自于三方面：一是承载网络聊天行为的平台数量大，聊天信息数量巨大。二是网络言论的真实性分辨困难，监管人员工作难度较大。三是网络言论违法行为取证难度高。网络作为虚拟空间信息的流动性及即时更新性使得证据不易保存。

（三）公民的网络法律素质不高

我国公民关于网络聊天的法律意识总体上较为淡薄，网络的虚拟性以及众多网络聊天行为的匿名性也不利于提高公民网络聊天的道德素养及法律素养。

四、网络聊天法律规制的几点建议

（一）明确网络聊天法律规制的基本原则

法律原则是法律规则订立与发展、完善的基础。因此，想要将网络聊天的法律规制进行完善，首先就要明确网络法律法规的基本原则。

1.合法性原则。对网络聊天自由的限制应符合我国强制性法律规定，严格按照各项法律法规执行，不得存在规定模糊，限制范围过宽过光等现象，公民应从各项法律法规中明确得知自己在网络聊天行为中的各项权利义务。规定的内容应该是“可获知”和“可预见”的。

2.比较衡量原则。网络作为法律应用的新领域，其复杂性和虚拟性特点使得法官需要较高水准的自由裁量，法官需要对网络聊天行为中的各方利益进行比较衡量以得出保护公益与私益的平衡点，使正当利益得到保护，不当行为受到限制。

3.公共利益原则。公共利益是有关网络的法律所要保护的最大利益，任何公民在网络聊天行为中不得损害公共利益，作为权利人在主张网络言论自由的时候不得对抗公共利益。

（二）加深有关网络实名制的法律法规建设

1.扩张网络实名制的覆盖范围。现代社会，网络实名制已经成为规范网络秩序最有效的手段，针对网络的虚拟性特点，网络实名制通过确认网络使用人真实身份来实现对网络环境的有效监控。但当今我国网络实名制主要集中在网络游戏产业，针对保护未成年人的心理身体健康所实行的网络实名制并不能对网络聊天进行全面有效的监督，网络实名制应落实在各个社交软件中，通过实名认证的社交软件不仅提升了公民在网络聊天中的自觉性，也为执法部门对网络聊天违法行为的查处提供了快速有效的证据手段。因此，扩张网络实名制的覆盖范围是使其能够发挥有效监督作用的必要手段。

篇5

一、保护奥林匹克标志的法律依据

国际奥委会在《奥林匹克》和《主办城市合同》等文件中专门规定了奥林匹克知识产权的具体范畴和保护要求，即不论出于何种目的，未经许可均不得使用，保证合法使用者通过奥林匹克知识产权获取商业利益，杜绝违规使用；对违规使用者追究法律责任，包括索取赔偿。其目的是绝不允许未获许可者尤其是国际奥委会赞助商的同业竞争者，与奥林匹克知识产权发生任何商业使用上的关联，即不允许其利用奥林匹克知识产权对国际奥委会赞助商实施不正当竞争。

对知识产权的保护，我国现有的《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《广告法》、《体育法》、《刑法》、《特殊标志管理条例》等法律法规都有涉及。针对奥林匹克知识产权的保护：在申办成功后北京市政府和国务院先后专门制定了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》和《奥林匹克标志保护条例》，国家工商总局公布了《奥林匹克标志备案及管理办法》。上述一系列法律法规，对奥林匹克知识产权实施了多重的保护措施，实现了中国政府对国际奥委会的承诺，体现了我国不断完善的法制进程。

二、奥运隐性市场行为的防范

在国际奥委会《主办城市合同》中提到了“ambush marketing”一词，翻译为“隐性市场行为”。隐性市场行为是指未经权利人许可，与奥林匹克运动建立联系，使公众误认为从事该行为的企业与奥林匹克运动有赞助或其他支持关系的行为。

奥运隐性市场行为主要有三种表现形式：

第一种是非合作伙伴企业想方设法与奥运会建立虚假或未经授权的联系。比如，奥组委仅仅向某家企业购买了玻璃杯，这家企业就擅自以奥林匹克供应商的名义进行广告宣传，构成了隐性市场行为。

第二种是指非合作伙伴企业违反各种保护奥林匹克标志使用规范的法律法规的行为。如一则报纸报花广告中一款知名运动服装品牌，通过为奥运会倒计时冠名这种方式使读者对该企业与奥运会的关系产生误解。

第三种是非合作伙伴企业故意或非故意地干扰奥林匹克合作伙伴的合法市场开发活动的行为。

国际奥委会十分重视对隐性市场行为的防范。国际奥委会与北京市政府签订的《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》明确规定：“任何公有或私营实体所组织的广告或促销计划都不能涉及奥运会、任何奥林匹克队或奥运会的年份，也不得暗示与奥运会、任何奥林匹克队或奥运会的年份有关”。

《奥林匹克标志保护条例》第5条规定“为商业目的使用，是指以营利为目的，以下列方式使用奥林匹克标志：第(六)项可能使人认为行为人与奥林匹克权利人之间有赞助或者其他支持关系而使用奥林匹克标志的其他行为。”对于这一条款规定，有学者认为这就是对“隐性市场行为”作出的规定，但仔细分析这一条款可以看出，这不过是一般法律的兜底条款，因为其违法行为还是“使用奥林匹克标志的其他行为”。而“隐性市场行为”的基本点是虽然不直接使用奥林匹克标志，但通过文字或图案以种种明示或者暗示的方式使公众产生误解，即一种搭顺风车的行为。如一则广告词表述为“酷开TV08主角：一次体育盛典、28项大赛、302回合对决、数千次激动、上万个欢呼、无数精彩花絮直播”，08年的体育盛典，包含28个大项、302个小项，很明显就是直指第29届奥运会，随后其广告词又说“谁能为您一一收纳于家中?打开××酷开电视，用液晶电视轻松链接互联网，08海量赛事，××酷开TV为您实力呈现!”这是一则借奥运会而促销电视的广告。再看一个案例，主广告词是“同一个世界，把酒赏明月”，三个小画面的广告词分别是“公历8月8日上弦月”、“农历8月15中秋月”、“公历8月24日下弦月”，“一轮新月，在上弦与下弦的变迁交替中，盛载13亿国人的殷切期待，终迎来那瞩目一刻，圆了明月，更圆了体育盛会之梦”。本届奥运会举办期是8月8日至8月24日，又是一则借奥运促销的广告，这次推销的是酒。如按照该条款的规定，这两则广告都无法认定其违法。

目前，我国现行法律法规规定中难以找到恰当的适用条款。保护奥林匹克知识产权既是对国际奥委会的承诺，也体现了我国依法治国的进程。可以预见的是在奥运会开幕前夕的这段时间，侵犯奥标的现象会更为普遍，鉴于立法机关明确表示我国不针对隐性市场问题予以立法。目前为解决此问题，还可以以北京奥组委作为权利人对各种侵权行为予以认定，其中也包括对隐性市场行为的甄别和认定。当然这只是权宜之计，因为众所周知北京奥组委是临时机构，奥运会后所有的知识产权将交国际奥委会。届时将如何应对国际奥委会要求我国政府打击隐性市场行为的要求?这是一个即将而且肯定会出现的问题，如何解决?

笔者认为，事物都有两面性，既是难题，也是契机。应着手把这种国际惯例引入到我国法律当中，这种行为更多的存在于企业营销过程中，而广告恰恰是最为惯用的手法，所以把隐性市场行为纳入广告管理是比较恰当的。纳入广告法律体系还有一个有利的地方、就是按照我国国情，与其为一个隐性市场问题申请立法排队，还不如在修改现有的法律时加以补充来得快。而各界对修改现行《广告法》的呼声日益高涨，且前期调研准备工作也已经进行了几年，对其修改应该是近期可以期待的，隐性市场行为完全可以按照《广告法》中的误导广告规定对其予以认定、处理。需要强调的是必须在修改后的广告法准则中，明确区分虚假广告与误导广告的界限，细化认定标准和尺度。

三、奥标延展保护与公益广告界定

公益广告是由广告主自愿的，以社会主义精神文明建设为内容，旨在弘扬民族文化，传播道德规范，提高公民素质，不以营利为目的的广告。政府鼓励和支持公益广告的

发展，

对奥林匹克知识产权的保护，一直有两种观点：即认为保护得当和保护过当。肯定方的依据不用展开论述，作为奥运会主办城市，按照国际惯例对奥林匹克知识产权予以保护是正当的、合理的。反对方的意见是，保护奥林匹克知识产权并无不可，但应符合国情及中国的法律，我国没有针对隐性市场行为立法，现行法律法规中也没有“隐性市场行为”这个词汇，法无明文规定即为不禁止，不能以国际惯例为由加以限制。另外即便《奥林匹克标志保护条例》规定了“可能使人认为……其他行为”，也还有一个个案认定问题，这里面又涉及工商行政管理机关的自由裁量权。

篇6

近年来，上市公司的涉案事件频频曝光，引起了社会各界的广泛关注。一时间，对于注册会计师的法律责任问题讨论越来越热烈。本文就注册会计师在我国的发展情况；注册会计师法律责任内容；目前的主要症结；我国注册会计师行业的法律责任的规范和发展进行阐述和探讨。

一、注册会计师法律责任的主要内容

我国注册会计师法律责任的主要内容包括行政责任、民事责任、刑事责任，这些规定散见于《注册会计师法》、《会司法》、《证券法》和《刑法》等法律规定和最高人民法院相关的司法解释中。具体内容如下：

1.注册会计师的行政责任。《会司法》第二百一十九条规定，“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的，没收违法所得，处以违法所得一倍以下的罚款，并可由有关主管部门依法责令该企业停业，吊销直接负责人员的资格证书。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告，责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上三倍以下的罚款，并可由有关主管部门依法责令该机构停业，吊销直接责任人的资格证书”。《注册会计师法》第三十九条规定，“会计师事务所违反本法第二十条、第二十一条规定的，由省级以上人民政府给予警告，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，并可以由省级以上人民政府财政部门暂停其经营业务或者予以撒消。注册会计师违反本法第二十条、第二十一条规定的，由省级以上人民政府给予警告，情节严重的，可以由省级以上人民政府财政部门暂停其执业业务或者吊销注册会计师证书”。《证券法》第一百八十九条规定，“为股票的发行或上市出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构和人员，违反本法第三十九条规定买卖股票的，责令依法处理非法获得股票，没收违法所得，并处以所买卖的股票等值以下的罚款”。本法第一百八十九条规定，“社会中介机构及其从业人员在证券交易活动中做出虚假陈述或信息误导的责令改正，处以三万元以上二十万元以下的罚款”。本法第二百零二条规定，“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构，就其所负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书”。

2.注册会计师的民事责任。为了明确注册会计师的民事责任，最高人民法院下达了四个司法解释，即法函199656号、法释199710号、法释199813号和最近出台的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。前三个司法解释文件是针对注册会计师验资赔偿责任而下达的，对如何确定会计师事务所的赔偿金额进行了说明，这三个文件是针对所有注册会计师事务所的。而《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》是对《证券法》中上市会司虚假陈述责任承担规定的落实，但规定了对虚假陈述民事赔偿案件被告人的虚假陈述行为，须经中国证监会及其派出结构调查并作出生效处罚决定后，法院方依法受理。注册会计师的民事责任必然受到这个司法解释的约束。

3.注册会计师的刑事责任。《刑法》第二百二十九条规定“承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责等中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的处五年以下有期徒刑或者构役，并处罚金；前款规定人员如索要他人财物或者非法收受他人财物的犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；第一款人员如果严重不负责任，出具的证明文件有重大失实的，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。《注册会计师法》第三十九条，《会司法》第二百一十九条，《证券法》第一百八十九条和二百零二条都规定了注册会计师的违法行为如构成犯罪的，要依法追究刑事责任。2004年出台的《最高人民检察院、会安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中，对《刑法》第二百二十九条第一款和第二款中介组织的人员故意提供虚假证明文件规定了追诉标准，即中介组织的人员故意提供虚假证明文件涉嫌如下情形之一的，应予追诉：给国家、公众或者其他投资者造成的直接损失数额在50万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因提供虚假证明文件，受过行政处罚两次以上，又提供虚假证明文件的；造成恶劣影响的。该追诉标准时《刑法》第二百九十条第三款中介机构出具证明文件重大失实案也规定了追诉标准，即中介机构的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实的，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)给国家、会众或者其他投资者造成的直接损失数额在100万元以上的；(2)造成恶劣影响的。这些法规明确规定了注册会计师的刑事责任追究程度。

二、注册会计师法律责任范围的正确认识和界定

注册会计师在执业的过程中会受到当时的法律环境、社会环境、本身的阅历、业务水平、自身的道德标准的影响，尽管注册会计师由于违反法律规定的行为而承担法律后果，但是在探讨注册会计师法律责任时应对主观或故意还是客观或过失应该有一个正确认识和界定，同时还要分清审计责任和会计责任的界定。具体内容如下：

1.分清过失和欺作。过失是因为在一定条件下，缺少合理的执业谨慎。而欺作是以欺作和坑害他人为目的的故意行为，也称为注册会计师舞弊。不良动机是欺作的重要特征，也是欺作和过失的重要区别。注册会计师对于过失和欺作均应承担责任，但承担的责任的类型和程度不同，受到的惩罚轻重不一。客户在指控注册会计师给自己造成损失时，应能够证明出具的审计报告与自己的损失有直接的关系。这个证明可以由专家鉴定委员会(一般由会计人员、审计人员及司法等方面的专家组成)作出，对于过失有无，过失和欺作作出可信的界定，以利于有关部门作出公正的判决。

2.分清过失和重大过失。普通过失和重大过失同为过失，但程度不同。普通过失通常是指没有保持职业上应有的合理的谨慎。重大过失是指连起码的职业的谨慎都没有保持，注册会计师没有按专业准则的主要要求执行业务。正确的界定有利于量化注册会计师的法律责任。

3.分清审计责任和会计责任。审计责任和会计责任是不同的概念。注册会计师的审计责任是会计责任的延伸，而很多人却常常忽视被审计单位的会计责任，只重视审计责任。甚至将企业的兴衰成败都规咎于注册会计师。这种现象助长了企业管理当局的侥幸心理。事实上，注册会计师受审计手段和成本的限制，又缺乏行政和监督权，只能凭经济鉴定来验证企业编制的会计报表是否符合会计上要求的合法性和一贯性原则，是否正确完整，不可能作出100%的保证，也不可能对会计报表的遗漏和差错负全部责任。通常，注册会计师认真执行了审计程序后，在出具审计意见时会使用“在所有重大方面”、“合理确信”等谨慎用语。但审计报告的使用者以为审计意见书就是保证书，也就是注册会计师作出了书面的承诺，就应负全部责任。这种认识上的误区加深了双方沟通的难度，使注册会计师陷入窘境。

三、我国现行规范注册会计师法律责任的背景环境及相关法律的完善

我国的注册会计师行业是一个年轻的行业，与注册会计师法律责任相关的法律前文已经阐述。笔者就我国注册会计师法律责任的背景环境及现行规范注册会计师法律责任相关法律的完善谈一些个人的看法。

1.注册会计师法律责任的背景环境。众所周知，我国的注册会计师行业与西方发达国家相比，起步晚，起点低。在我国改革开放和经济发展过程中，注册会计师所从事的审计事业也在不断进步和发展，其间产生了相应的改革成本和规范成本，这不是注册会计师本身所能控制的，而是随着社会经济、法律规范、政府干预和市场规范程度等因素的变化而产生的。尤其是在独立审计准则颁布之前，社会公众叶上市公司的财务状况比较关心，政府的监管部门却没有这方面的需要。所以，一旦发生会计报表的错报和漏报，社会公众怨恨的矛头就一致指向注册会计师。这一方面反应了社会公众叶审计行业的不了解，另一方面也反映了社会公众叶审计作用的理解存在误差，认为审计工作可以揭示公司内部的所有错误和舞弊，事实上审计工作达不到这样的要求，也不具备这样的作用。因此，讨论注册会计师法律责任时脱离当时的社会经济环境和注册会计师的影响力是不公平，也是不负责任的。企业经营失败时，由于对法律责任的分担问题缺乏明确细致的规定，人们往往不向企业管理当局讨说法，而是向似乎具有实际赔偿能力的注册会计师转嫁责任，要他们买单。这也怂恩了企业管理当局极力粉饰财务报告，推却责任的不良企图。

2、不同的法律规定之间存在矛盾。《公司法》、《刑法》和《股票发行和交易管理的暂行条例》等法规中强调注册会计师的工作成果与应承担责任的关系，然而《证券法》和《注册会计师法》强调工作程序和应承担的法律责任之间的因果关系。按《证券法》和《注册会计师法》中的规定，只要注册会计师的工作程序符合有关专业标准的要求就不一定要承担法律责任。而其他的法律则按工作的实际结果来判断注册会计师是否要承担责任。这些矛盾往往会导致司法判决不一。

3.《独立审计准则》未能得到充分重视。《独立审计准则》是目前判断注册会计师在执业过程中是否有违规或过失的帷一技术标准，是由财政部批准实施的部门规章。《独立审计准则》阐述了会计责任、审计责任和合理保证等概念。但因为是部门规章，不能同《刑法》、《注册会计师法》等法律相提并论，又因为法官等司法人员对这项规章不熟悉，在判决时无法引起充分的重视，这样就很难保护注册会计师的法权益。

四、注册会计师法律责任问题的解决思路及应对策略

为进一步发挥我国的注册会计师“经济警察”的作用，提高人们对注册会计师认知程度，避免注册会计师法律责任的产生，我们应做好以下几方面的工作：

1加大宣传力度，提高自我保护意识。注册会计师行业在不断提高自身业务水平和道德素质的同时应通过各种方式，加强叶自身职业责任的宣传。取得法律界人士的认同和社会公众的理解。建立“普通过失”、“重大过失”的认定标准。为了使注册会计师承担合理的法律责任，在赔偿比例上增加相叶比例数，仅有绝叶数是不合理的。另外，注册会计师在出具审计报告时，为避免承担不必要的无限的法律责任，应分别采用审计报告、审核报告和审阅报告等不同效力等级的报告形式。注册会计师在叶财务资料审核后，并不能叶资料的准确性和结果作出可靠的保证，提供担保或承担责任。未来事项的不确定性注册会计师无法预侧，也无法作出客观的判断。注册会计师接受被审计单位的委托，是运用自己的专业和经验优势，时被审计单位的会计资料进行核实，为单位的经营管理提供更为合理、更为科学的建议或方案。而不能像管理者一样行使管理的职能。在选择被审计单位时，不应完全为利益所驱使，叶于无法胜任或不能按时完成的业务，会计师事务所应当拒绝接受该项业务的委托。

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“明星代言”是一种经营者营销的广告策略，通常是明星接受广告主或者广告公司的委托，参加平面媒体广告的拍摄和制作、参加有关产品或服务的新闻会或促销活动，被代言的企业向代言人支付报酬的行为。广告代言可以是明星、专家、权威机构或普通消费者。而明星基于名人效应的代言行为更能使消费者产生信任，并最终采取行动购买产品或服务。随着社会物质产品的逐渐丰富，广告宣传尤其是利用明星效应进行广告宣传在市场经济中发挥越来越重大的作用，近年来也似乎成了各种品牌发展的基本趋势。明星代言虚假广告近年来愈演愈烈，从刘嘉玲等众多女星代言SK—II、郭德刚代言“藏秘排油”、葛优代言亿霖木业、邓婕代言三鹿奶粉到侯耀华代言门事件，以及成龙代言的“霸王”乌发水事件，名人代言所引发的产品纠纷事件不断，消费者通过各种渠道对不负责任的代言明星进行谴责，要求法律保护消费者的合法权益，但是我国的立法和相关措施不尽完善，处理结果令消费者不能满意。因此，笔者希望通过对明星代言虚假广告泛滥的根源、代言人的法律责任进行研究，以期规范商业广告的代言行为，保护消费者的利益，营造良好的市场竞争秩序。

一、明星代言虚假广告泛滥的根源

（一）商业利益的本能驱使。

明星代言可以增加消费者对品牌的信赖和关注，有为新产品提高知名度、打开市场的作用，也有为老产品做市场推广、扩大市场分额的功效，同时代言的明星还可获得不菲的商业回报。让我们先看2009年公布的一组数字（每两年的代言费）：港台明星张学友1000万港币、刘德华800万港币、梁朝伟800万港币；日韩明星金喜善800万人民币、宋慧乔800万人民币；内地明星蒋雯丽160万人民币、范冰冰250万人民币、刘亦菲300万人民币。这组数字告诉我们，明星的商业广告代言费是非常可观的。问题在于，有多少明星可以保证在拍广告之前就已经对其所要代言的商品进行了深入了解，或已经亲自试用并领略过该产品的功效了呢？据业内人士透露，明星们一般是不会亲身使用其代言产品的。但是，巨大的商业回报的诱惑，使明星们乐此不疲投身商品的广告宣传中。

（二）大众媒体缺乏自律。

大众媒体主要是指报刊、电视、广播、网站等新闻媒体。在竞争日益激烈的市场经济中，一些新闻媒体为了扩大市场占有率，只注重经济效益，不考虑社会效益，频频明知虚假的广告。在利益驱动下，为了创收，媒体毫无准入原则地向各类虚假广告敞开大门，致使虚假广告畅通无阻、泛滥成灾。其中，违法违规的医疗、药品、保健食品广告数量之多，频率之高，令人瞠目结舌。加之目前立法对传媒机构的惩罚机制很不完善，导致大众媒体违法成本过低，他们放任虚假商业广告造成的不良后果，与代言明星一起来欺骗、误导消费者。

（三）立法存在漏洞、监管体制不完善。

对于明星代言虚假广告应承担的法律责任，我国的立法存在漏洞。我国现行《广告法》是1995年实施的，其中规定的广告责任主要有三种：行政责任、民事责任和刑事责任，而这几种责任主要是针对广告主、广告经营者和广告者设计、制作、的虚假广告，对有过错的广告代言人是否承担责任，广告法中没有涉及。立法存在漏洞、追究过错代言人法律责任无法可依，是近年来受损害消费者起诉广告代言明星案例最终败诉的原因。另外，国家对商业广告监管的体制不完善也是导致明星代言虚假广告泛滥的原因。

二、我国广告代言法律规制的现状

我国对虚假广告代言人所承担的法律责任规定很少，仅在我国的《食品安全法》里以民事责任的方式有所体现，在其他的法律规定里都没有涉及到广告代言人的任何法律责任，具体分析如下：

（一）普通产品或服务代言人的民事责任。

我国现行法律对虚假广告法律责任有明确规定，但是对虚假广告代言人责任却没有涉及，这里指的是非食品领域的广告代言人。《广告法》第38条规定，违法虚假广告、欺骗和误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告者明知或应知广告虚假，仍制作的，应当依法承担连带责任。这里只字未提广告代言人应承担的法律责任。纵观我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等和广告有关的法律都没有明确虚假广告代言人的法律责任。

（二）食品、保健品代言人的民事责任。

2009年6月1日实施的《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这一条率先规定了明星代言问题食品要与生产经营者一起负法律责任。对推荐食品、保健品等特殊产品和对人体存在安全隐患的产品的广告，法律必须要有严格的限制。但是在《食品安全法》已经生效的情况下，这两个新增加的规定在广告法里并没有做相关的规定，对这两个内容，《广告法》与《食品安全法》并未衔接。并且，对推荐食品和对人体含有安全隐患的产品的广告的定义和范围，法律上也没有明确的规定和限制。所以也造成了司法机关适用法律和适用标准上的不清晰。

三、国外广告代言的法律规制比较

我国进入市场经济的时间较短，有关广告代言的法律规制不如有些国家完善，因此，可以通过对国外明星代言虚假广告的法律责任规定进行分析研究，以完善我国的相关立法，从而对明星代言虚假广告行为进行有效规制。

美国法律明确认定明星代言广告具有“证言广告”和“明示担保”的双重性质，要求代言人必须长时间使用过、消费过其代言的产品，也是产品的直接受益人，否则明星将面临巨额罚款和牢狱之灾；加拿大的《广告标准准则》规定：代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息需有充分的事实依据，决不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事处罚。在政府支持下，1972年广告标准协会开始对准备播发的广告进行严格预审；法国消费者的消费观念比较成熟和理性，商家大都是通过新奇的创意来突出产品的品质，不喜欢用明星来促进产品的消费，民众更加相信品牌。企业挑选明星时会慎重考虑，而明星也十分谨慎，因为一旦代言了虚假广告，不但会名誉扫地，还有可能遭受更大的损失。瑞典虽然没有关于名人代言广告的专门法规，但是可以从严格的广告法、名人自律规范和舆论等方面对名人代言广告进行制约；日本的明星如果代言虚假广告，很有可能会面临失业，因为明星代言的产品如经证实属于假冒伪劣产品，明星除了要向民众公开道歉外，还会在相当长的时间找不到工作。

经过对国外明星代言法律规制的比较、分析，笔者认为有以下几点值得借鉴：1.确保代言明星对产品亲身使用且受益过。如美国、加拿大的法律规定，广告代言行为性质是证言和担保的行为，代言人在广告代言过程中必须为其证言证词负有品质担保的义务，而且证言证词的内容必须真实。2.建立严格的预审制度。如加拿大、韩国的法律规定，加强广告前的审查程序，建立严格的预审制度，以此来降低虚假广告或者不符合法律规定条件的广告机率，严格预审制度的确立，是预防不合格广告的极好屏障。3.加大虚假广告代言人的违法成本。如法国、日本的法律规定，加强了明星代言的注意义务，如果明星代言的产品侵害了消费者的合法权益，明星会因此承受巨额赔偿、名誉扫地甚至遭受牢狱之灾。因此，加大虚假广告代言的违法成本，会有效遏制明星的虚假代言行为。

四、健全我国广告代言制度的法律构想

（一）明确广告代言人的法律义务。

在我国，广告代言行为没有明确的种类划分，从具体表现来看，主要有一般代言和证言广告两种区分。一般代言是“代替”经营者发言，不是代言人的观点；而证言广告的代言则产生了虚拟真实的效果，让消费者相信是代言人的观点。基于这两种代言的不同，在法律规范中明确广告代言人的法律义务，也应有差别。一般代言，应具有法律上的审查义务，根据《广告法》、《广告管理条例》等法律法规，代言人应审查四个方面的内容：主体资格的合法性、产品的合法性、广告内容的合法性、特殊产品广告的特殊规定。证言广告的代言人除了应具有法律上的审查义务，借鉴美国、加拿大的立法经验，还应具有信息披露的义务，披露的内容主要有：代言人亲自使用产品的情况、从亲身体验中对产品的服务和质量所作的了解、“证言”的真实性及有无虚假和误导、是否有损于消费者权益。只有明确了广告代言人的法律义务，才能让其承担相应的法律责任。

（二）完善我国的广告代言立法。

我国对虚假广告代言人所承担的法律责任规定很少，仅在我国的《食品安全法》里以民事责任的方式有所体现，在其他的法律规定里都没有涉及到广告代言人的法律责任，所以应该完善我国的广告代言立法。首先，民事法律责任拓宽领域。虚假广告代言人承担法律责任的领域不应局限于食品和保健品领域，应在所有的商品或服务领域中都适用。所以，应加快《广告法》、《消费者权益保护法》等法律的修改完善。其次，虚假广告代言人应承担行政责任。虚假广告造成损害的普遍性与民事责任承担的个别性极不协调，而受害人多数会采用息事宁人的做法，因此仅用民事责任对代言人惩戒是不够的，应设定行政责任。根据代言特点设定申诫罚和财产罚，加大处罚的力度，违法的成本增加，代言人就会谨慎从事代言行为。最后，刑法中应增加虚假广告代言罪。法国、日本刑法中都有相应的罪名规范代言行为。当然，适用刑罚是对后果严重的违法行为的惩处，但是，刑法更重要的是对世人的警示预防，相信随着代言法律规制的完善，代言行为将会更加规范化。

（三）加大对虚假广告的监管力度。

2011年中国社科院举办“法治蓝皮书暨中国法治发展与展望研讨会”，了《中国法治发展报告No.9》（法治蓝皮书）明确提出，加强电视广告监管刻不容缓，尤其应加强对明星代言虚假广告的监管。针对目前的问题症结，政府应统一规范广告监管办法，理顺监管机制，使审查、审批、监管、处罚责任部门明确，严格广告的审查准入制度，广告之前每个环节都要登记备案，如果哪个环节疏忽，使虚假广告流入市场，就要追究哪个环节的责任，保证虚假广告一出现就有重拳打击。另外，应修改《广告法》中有关行政处罚的条文，对广告主现有的处罚方式：停止侵权、消除影响、一倍至五倍的罚款进行修改，加强行政处罚的力度，加大广告主、广告经营者和者的违法成本，督促商家自觉约束自己的广告行为，同时也在一定程度上遏制明星代言虚假广告的逐利冲动。

（四）提高消费者和媒体的法律素养

在抵制虚假广告过程中，还需要不断加强法制宣传，提升公众的诚信观念和消费理念，督促广告主体依法从事广告活动，增强消费者抵制虚假广告的自觉性和自我保护意识，消费时不盲从明星效应，让虚假广告没有生存的土壤和空间。在治理广告市场时，要充分发挥广告协会的监督作用，不定期地对新闻媒体行业的广告行风进行评比、监督，并将评比结果进行曝光。同时，各新闻媒体也应加强自身的行业自律，不断提高新闻工作者的法律素养；同时对一些重大案件，要发挥社会舆论监督的作用，公开处理并及时曝光重大的虚假广告案件，如实披露虚假广告的负面影响，有力震慑代言虚假广告的不法分子，形成全面打击虚假广告的氛围，从根本上遏制虚假广告的蔓延。

参考文献

[1]张龙德.广告法案例教程.上海大学出版社，2005.

[2]惠批修.虚假广告代言人法律责任探析.商场现代化，2009(1).

[3]张娣.明星代言不是效果代言.中国知识产权报，2007，(3)

[4]雷泓霈.名人、明星代言虚假广告应负刑责.就业与保障.2010，(11).

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中图分类号：TU723.1 文献标识码：A

前言

2000年1月我国《招标投标法》正式颁布实施，全国全面推行招标投标制度有了法律依据和法律保证。2002年我国又颁布实施了《政府采购法》，推动了招投标活动的迅猛发展，从而招投标的事业在我国也掀开了新的一页。更值得我们欣慰的是2013年2月4日，国家发展改革委、工业和信息化部、监察部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、商务部联合了《电子招标投标办法》，5月1日起已正式实施。该办法的出台，是我国招投标史上的一项重大举措。对于促进招标采购市场健康发展、推动政府职能转变、推进生态文明和廉政建设具有重要意义。

本文在此背景下，从法律规制角度界定了串通招投标的行为及产生的原因，从而在完善串通招投标行为的法律法规方面和推广落实电子招投标方面提出了自己的意见和建议。

一．串通招投标行为概述及危害

我国《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》第2条第4款对串通招投标行为进行了界定：串通招投标，是指招标人与投标人之间或者投标人与投标人之间采用不正当的手段，对招标公告中有关事宜进行串通，以排挤或者损害其他投标者合法利益的行为。

串通招投标的表现形式有两种：第一种表现形式：招标人与投标人之间相互串通。手段一是招标人预先内定投标人，即招标人利用其手中权利，提前预定好投标人，将招投标程序视为形式，把应该公开的开标程序省略，不进行公开招标；有的虽然公开招标但是招标公告范围不广，时间不长，使得公告信息接受面窄，在规定的时间内，只有提前预定好投标人参加投标。

串通招投标的第二种表现形式：投标人之间相互串通投标。其手段通常为一个投标标段内两个或者两个以上的投标人之间或全部投标人之间相互约定报高价或者报低价投标；或在投标中相互约定分别以高、中、低价位；或投标人之间通过谈判事先达到串通各方的某种利益，内定中标人后再参加投标，串通投标各方的投标报价不是自己真实意思的表达，通过串通投标，损害的是招标人和其他未串通投标人的利益。

串通招投标的危害有如下四点：

1.侵犯其他投标人的合法利益

2.加大了招标人的成本

3.工程质量和安全无法保证

4.滋生行为

二．串通招投标行为的性质界定

1.串通招投标行为在反不正当竞争法中的性质界定

串通招投标行为，满足不正当竞争行为的三个特征：

一是不正当竞争的主体是经营者——串通招投标行为的主体是招标人和投标人，他们都是工程建设领域中的经营者。

二是行为具有违法性——我国在《反不正当竞争法》中的第二条作了规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第十五条第一款：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。”

三是行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序——串通招投标行为损害招标人或其他投标人的合法权益，侵害了国家和公共利益，更腐蚀了我们国家政府及官员等。

2．串通招投标行为在反垄断法中的性质界定

在经济法体系下，串通招投标行为是一些企业通过改变原有的竞争方式进而改变交易价格、脱离招标制度，来赚取自己的非法利益，而做出的排除和限制竞争的行为。

《中华人民共和国反垄断法》第一条规定，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。

而串通招投标这种行为严重地限制了自由、公平的竞争，属于限制竞争行为中的价格垄断协议。

三．串通招投标行为产生的法律制度原因

我国的招投标制度随着工程建设项目的发展而不断改进和完善，但是我们招投标制度起步晚，相关法律体制不够明确和规范，还不能彻底的遏制和杜绝串通招投标行为的发生。例如，招投标法对串通招投标这一违法行为的相关规定不够具体，实施起来没有操作性和约束力；刑法中的规定虽然有串通招投标罪的认定，但是对于“情节严重”没有做出具体的规定，仍然不够明确。反不正当竞争法对于法律责任的形式规定过少，处罚的手段不够健全。国务院及有关政府也制定了一系列的配套规章和法规用于更好的贯彻落实《招投标法》和《反垄断法》，但是我们也看到了，地方法规条文之间以及招投标法在内容上还存在重叠交叉，甚至不一致，从而给串通招投标规制机关的统一执法带来困难。

不法分子利用现行法律制度的不足和漏洞进行违法操作，其常用手段有：

1. 违法肢解工程规避招投标

2. 限制招标信息控制投标

3. 设置障碍排挤其他投标人

4. 围标

政府投资项目招标投标中，承担着立法、监督管理和投资人三种角色，界限也不明确，虽然有法可依，但是有的行政机关出现以言代法，以政代法，以不正当的竞争垄断承包工程，违反市场经济要求，搞地方保护主义，以各种形式非法干预招标投标活动。有的政府官员甚至在政府采购或者政府招标中搞权钱交易，，干预正常的招投标活动，要求将项目交给指定的供应商、承包商等等。使得实行招投标也只能流于形式。正常的招投标市场秩序更没法正常建立，像这种情况都是市场监管不力的体现。

四.完善遏制串通招投标行为的法律法规

随着经济竞争市场的不断发展，串通行为却屡屡发生，我们必须拿起法律作为武器，加大惩治力度，使得串通招投标者的行为期望利益小于违法风险，达到遏制串通招投标的目的。第一，在民事损害赔偿上，首先实行无过错损害赔偿责任，不管经营者是过失还是故意，也不管是无过失还是无故意，都不能免除他的损害赔偿的责任；其次实行双倍赔偿的责任，为了更加有效地发挥损害赔偿对串通招投标等违法行为的遏制，不建议采取等价有偿原则进行赔偿，建议采取双倍赔偿的方式，这样才会鼓励受损害人去法院提讼，提出赔偿，也有从一个侧面抑制串通招投标行为的发生。第二，在行政处罚上，提高处罚罚款额，明确罚款的计算基础和标准，延长取消投标资格的期限等措施。第三，在刑事处罚上，可以增加罚金额或徒刑期限，通过加大这些对串通招投标行为的处罚措施，起到提高防止该行为发生的效果。

五．全面推广电子招投标

为提高采购透明度，节约资源和交易成本，有效防治招投标过程中的弄虚作假、暗箱操作、串通投标、限制排斥潜在投标人等问题的出现，进一步规范、健全电子招投标，明确其法律地位，2013年5月1日，由国家发改委等八个部门正式颁布了首个《电子招标投标办法》，八部门共同一个法律政策这在招投标历史上是很少见的。由此可以看出，我国对工程建设领域招投标活动给予极度的重视。

在《办法》中，确定了各部门在电子招投标活动中的职能分工和责任。针对电子招标投标的特点，监督管理的方式方法也有所创新。一是通过信息公开加强社会监督。规定社会公众、市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息。二是通过信息集成分析提高监管效果。利用公共服务平台的信息整合优势，分析预警和有效防范围串标等违法行为。三是发挥信用机制奖优惩劣作用。规定公共服务平台和行政监督平台依法有关行政许可、行政处理决定、相关市场主体业绩和信用情况，鼓励公布合同履行情况。四是明确在线监管载体和要求。规定监督部门依法设置行政监督平台并公布行政监督的职责权限。交易平台、公共服务平台应当为监督部门依法实施的监督提供通道、交互信息、为监督部门登录使用平台提供必要条件，实现对电子招标投标在线监管。

六．结论

健全招投标法律法规是一个循序渐进的过程，通过加大法律处罚力度来制裁串通招投标行为更是任重而道远。《电子招标投标办法》的与实施为中国未来招投标的发展指明了方向。我们有理由相信，中国未来的招投标法律规制会更加趋于完善。

参考文献：

[1]武晋伟.串通招投标法律问题研究[D].中南大学博士论文,2006(04).

[2]陈雯.我国工程招投标串标行为[J].煤炭技术,2010(02).

[3]余廷亮.浅析围标、串标行为及其规范[J].建设监理,2008(01).

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如前所述，制定和遵守包括微信群规约在内的各种正当秩序的内在动机是一种自觉的、意图达成某种利益平衡模式的意思表示行为。因此，制定微信群规约的行为属于法律行为，问题在于其属于多方法律行为中的合同行为还是共同法律行为？

（一）区分共同法律行为与合同行为

共同法律行为之所以应当与合同行为相互区分，在于以下具备内在逻辑关系的三个要素：

首先，意思表示的方向不一致。合同行为中，达成一致的双方意思表示方向相反，一方的权利恰好为对方的义务，一方的义务也就恰好是对方的权利。而在共同法律行为，复数当事人的意思表示方向一致，亦即当事人承担的权利义务相同而非互负对待给付义务。其次，合同行为以个人为本位，而共同法律行为为团体而“立法”。相向的意思表示中当事人总是为对方设定权利义务，而同向意思表示的行为人构成一个团体。共同法律行为是为了形成团体私法自治，团体中各成员承担相同的权利和义务是分散的个人结成团体的外在表现，其内在原因是为了梳理团体内部利益分配的秩序。最后，共同法律行为的内在涉他性。这指的是多个行为人的同向意思表示相互结合成为团体的统一意思表示，该统一意思表示即可作为共同法律行为的内核。

（二）微信群规约与共同法律行为

通过对合同行为和共同法律行为区别的讨论，可以判断微信群规约的法律属性为共同法律行为而非合同行为。首先，群规约是群成员制定的团体自治规范，所有群成员都应当服从和遵守群规约，群规约作为自治规范所调整的是群成员的共同利益。微信群规约体现的是维持全体成员行为秩序这一共同利益，而非群成员之间个人利益交换的秩序，维护该共同利益就是所谓“同一目的”。 其次，群成员做出的同向意思表示的承接者是微信群而非其他群成员。微信群不具备法律上的人格不影响其承接者地位。与之类似的是，合伙组织不具备法律人格，并不影响合伙协议是共同法律行为的本质。

如果微信群规约涉及群成员之间互相设定权利义务的条款，如何认定其法律属性？笔者认为，这些条款不能认定为真正的群规约，即使规约中规定了“违约责任”，仍然要区分承担责任的根据和对谁承担违约责任。共同法律行为人之间不直接相互承担违约责任的情况不会被“违约责任”打破。

违反微信群规约引发的法律责任

群规约一旦成立生效，即对全体群成员产生效力，而违反群规约则产生相应责任，否则无从保证其效力。由于上述微信群在内部关系上的复杂性，一旦违反群规约可能导致对微信群的基本责任和对其他群成员的派生责任两种法律责任。

首先，基本责任是指群成员违反群规约而对微信群承担法律责任。这种责任的实质是一种特殊的合同责任。从法律性质的角度来看，微信群属于非法人团体，仅具有团体人格的外观而不具备团体人格的实质，因此微信群本身不具有缔约能力。这种情况下可以认为，虽然在微信群和群成员之间无法成立外观上的合同，但实质的合意是存在的。微信群自身没有法律人格，只能认为是每个群成员都与其他所有群成员缔结了“合同”，而且由于其自身也是群成员，他与自己也缔结了合同，只不过与自己缔结的合同因主体混同不具有法律意义。这样，对于个别群成员来说，这一“合同”中的特定相对人指的是其他全体群成员。因此，违反群规约对微信群负合同责任的外在表现是对其他所有群成员负责。也就是说，当群成员违反群规约时，其他任何群成员都有权请求其承担相应的责任。这种观点同时满足微信群承接相应的权利和义务以及微信群不具备缔约能力两个方面的因素。

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一、年终奖金之法律性质

年终奖金的法律性质如何界定，在大陆劳动法学者中并没有一致性的权威解释，也很少有学者就此问题发表观点。我国也有一些法律文件涉及到工资结构，1950年《政务院财政经济委员会关于工资总额组成的规定》适用范围限于“公营企业”，按照其规定工资总额应包括基本工资和辅助工资。计时奖金被界定为基本工资，而其他类奖金则被划入辅助工资。通过分析，笔者发现，辅助工资并不等于随意性工资，而是指其发放具有劳动之外的因素的影响，而往往表现出非固定性、非经常性，从该文件所体现的原则来看，年终奖金可属计时奖金。1990年的《关于工资总额组成的规定》，其适用范围要宽广得多，包括“全民所有制和集体所有制企业、事业单位，各种合营单位，各级国家机关、政党机关和社会团体，”同时“中华人民共和国境内的私营单位、华侨及港、澳、台工商业者经营单位和外商经营单位有关工资总额范围的计算，参照本规定执行”，按照其规定工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等六个部分组成。就奖金而言，其与他类工资的关系并没有做出界定，而实践也没有作出合理的解释。同时，我国劳动法律制度关系薪酬之规定者却微乎其微，而特别是《劳动法》第五十条之规定，把工资界定为“应当以货币形式按月支付给劳动者本人”，本意在保护劳动者之权益，而在实践出现了两个极端，其一，拖欠工资严重，对此条之执行效果及差；其二，分化工资形式，回避此条之执行，而年终奖金便是分化工资形式之一，有些单位之年终奖金占去工资总额之半壁江山。

年终奖金尽管在实践中非法治化严重，但是并不是没有法律规制的依据。《劳动法》规定了用人单位的自，赋予企业自主管理和自主分配的权利，然而这种权利是相对国家的不积极干预而言的，用人单位行使权利，必然带来义务，而按照企业社会责任之理念，此义务却不是民事赠与，其一，年终奖金与劳动者个人成绩挂钩，可以说劳动者与企业之间的权利义务在此层面是对等的，权益是平衡的；其二，年终奖金与企业效益挂钩，而企业效益源于劳动者之服务，系利益分配之当然，让劳动者在收益周期后享受盈利之利益，也是企业承担社会责任之必然。因此，笔者认为，年终奖金系工资无疑，而按照年终奖金制度化程度，可以把年终奖金分为规则性年终奖金和非规则性年终奖金，规则性年终奖金是指有公司制定或者惯例形成的以年为单位进行评价和发放的奖金，非规则性年终奖金是指没有形成惯例，也没有相关规定，而表现为年终为发放时间的奖金。按照劳动报酬对劳动者生活水平之重要性和发放的经常性程度为标准，把工资分为基本工资和辅助工资，那么规则性年终奖金为基本工资，具有诸多与月薪相同的特征，而非规则性年终奖金为辅助工资，具有偶发性和福利性，无补贴之名，却有补贴之实。

二、年终奖金之法律规制

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行政法律规范适用方法是指在实施行政法律、法规的相关机构，通过利用相关的行政法律来对发生的案件进行处理的时候，使用相关处理方法的相应规定，以及整个流程中所需要注意的问题，还有以什么方式来表现的总和。相关的行政人员在实践过程中，必须要熟悉行政过程中法律的应用，并通过对这种手段进行掌握，从而在最大程度来减少错误率，使行政工作的成效有所提高[1]。

行政法律规范适用方法具有一定的规律性，在相关的行政人员在执法的过程中所遇到的一些行政问题，可以选择出最合适的方式，在实践中使整个过程变得规范化，并选择较为合理的行政法律适用方法，可以使自由裁量权得到合理的表现，为使权利能够得到有效的平衡，必须要使行政单位的行使权利合理化。

同时行政法律规范适用方法还有着一定的客观性，让行政相关的人员按照要求以及严格的法律法规对实践中的一些事物进行处理，并通过让相关的人员对自己所选择的方法进行详细的讲解与诠释，可以加深相关行政人员的影响，对于相关行政人员的法律思维以及执法理念有着大幅度的提升。除此之外，行政法律规范适用方法还具有一定的辩证性，对于司法机关行政判决的批判性讨论可以更好的开展，通过对各种行为采取相应的行政法律法规适用方法，这种形式所产生的认知以及结果都是有差异的，以不同的方式来结束冲突，可以促进相关判断的正确性，产生一个更为理性的意识，提高行政法律规范适用方法的有效性，使行政法律规范适用方法可以在实践中更好的运行[2]。

2行政法律规范适用方法存在的不足

（一）行政机关自由裁量权的滥用

在行政事业单位处理一些比较复杂的事件，比如在法律理论的范围内，但是又违反情理的事件，采取自由裁量权可以在这两者的基础上做出最好的行政裁决，如果在监管不当的时候，就会非常容易出现相关权利滥用的情况，从而导致行政法律规范适用方法出现各种失误。当行政适用单位或者是相关的人员在内心出现一些不良的想法时候，在实践中处理相关的案件的时候，就是出现适用不当的现象，使正确的判决结果有所偏离，在一定程度上还会使参与到相关事件中的人員的合法权限受到一定的伤害，不能有效的落实依法行政的方针。在此基础上，使行政法律规范适用方法有效性更加的难以实现，并且不同的行政事业单位具有制定规范和执行规范的权利，因此，在实行的过程中一般的事业单位都会根据自身所定制的规范来执行，这对于统一适用方法于各个行政事业单位中有着一定的难度。

（二）适用人员对法律法规的误读

造成相关法律适用不当的原因包括适用人员对于相关的法律法规产生误读的现象，目前主要是表现为两种形式，一种是在面对行政行为其中一种时，由于适用的效力因为行政问题的不同从而产生一些不一样，比如说有的法律是适用于大部分解释，具有一定的实用性，又比如说部分法律在实践解释中只是适用于其中一种，具有一定的独立性[3]，在实践的过程中，有的时候就会发生司法所给出来的解释，和行政事业单位适用的法规有所不同，会引发不同程度的冲突。其次，出现上述现象的时候，根据我国的相关法律规定，冲突是由我国国务院来对此作出相关的决定的，同时选择一个最佳的作为适用规范，也需要进行相应的裁决。但在实践中，由于缺乏相应的程序来进行规范，使其在运行的过程中比较容易产生冲突，影响到行政法律法规适用方法有效性。

（三）援引错误和适用笼统

行政事业单位在执法的过程中也是比较容易出现失误的，比较常见的援引错误和适用笼统，这两种形式是目前我国行政事业单位的法律规范中存在的漏洞，这个漏洞会在实践中，被一些行政法律规范主体的应用程序所利用，从而导致一些相关法律的缺失等问题。在相关人员实践执行的过程中，执行的相关法律会比较笼统，对于很多具体的条例没有进行比较细的划分，同时也没有将其具体的表明出来，只是说明采取哪一种法律来进行处理，但是不够具体，在执行的过程中难免会出现失误，导致错误的产生。在相关法律的援引方面，有部分行政事业单位在执行相关的法律的时候，没有将法律援引到其中，还有部分行政事业单位虽然将法律援引运用到其中，但是其中的漏洞会导致一系列的不良影响[4]。

3行政法律规范适用方法有效性的解决措施

（一）提高适用人员的职业素质

行政法律规范适用方法有效性能否提高，相关适用人员的职业素质对其有着非常大的影响，但是在现阶段行政法律规范适用人才明显的表现出专业能力不过硬，综合职业素质不高的状态。行政事业单位通过一系列的活动来建立相关人员的法律思维模式，从而使整体人员的综合素质有所提高，采取培训的方式来更新巩固适用人员对相关法律规范的认识，再采取考核的方式，使适用人员对于相关法律规范有着更加深刻的认识，在实践中减少错误，或者是通过国内外人才交流的方式以及一些锻炼的机会来增加适用人员的实际经验。

（二）提升可操作性

要想将行政法律规范适用方法有效性提高，首先要对于行政法律规范适用方法的理解程度进行改善，有部分相关人员对于法律的解决能力不足，因此，可以使行政法律规范适用方法的理解程度适当的降低，从而让更多的人员理解，有效的提高行政法律规范适用方法的可操作性。可以从其语言表达的形式入手，通过比较明确的语言来表达其中心意思，同时吸取一些在实践中的一些经验，使其变得通俗易懂，便于理解的法律方式语言。

（三）减少潜在问题

要减少其中的一些漏洞，必须要通过对相关法律的建设与完善，通过在出现失误的实践案例中找出具体并且多次出现的问题，通过对问题的一些理解，并通过实践研究，选择出比较合适的方式来将问题进行处理，找出比较合适的处理方案，减少潜在问题发生率，使其有效性有所提升。要减少相关问题的产生，必须要加强相关法律程序的监管，对于相关法律产生的每一个环节都要进行严格的监督，并在表决完成后，严格按照规定执行[5]。对制度要加强相关的配置，通过对行政制度以及司法解释制度的不断完善，来将行政立法的一些空白的地方进行改善，使整个程序是比较完整的，是有法可依的，在实践运行的过程中也会更加的规范。

4结束语

随着时代的变更，我国行政法律规范适用方法的种类也越来越多了，只有通过找出在其中存在的问题，并通过相应的处理方法来进行解决，才能建立起依法治国的法制国家。

参考文献

[1]陈碧瀚.民法规范在行政法中的适用性探讨[J].法制与社会.2016（18）

[2]江河.行政诉讼中民法规范的适用[J].西南政法大学学报.2015，17（1）：87-95

[3]王鹏飞.行政法律规范适用方法有效性探讨[J].人间.2016，216（21）

[4]陳國成.專利有效性爭議司法審查之研究-以美日及我國法為中心[J].交通大學科技法律研究所學位論文.2013

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【正文】

   

银行与保险合作是现代金融混业发展的主要领域之一，专有名词“bancassurance”的生成就是典型体现，[1]“bancassurance”是法语banque（银行）和assurance（保险）的合成词，中文一般翻译为“银行保险”。作为一种金融创新，银行保险的内涵随着创新的不断深化和扩展而日趋丰富，并形成从销售、到组织、再到产品等多方位、多层次的形态。银行保险业务是银行与保险在销售环节的合作，属于银行保险的最基础形态，故称之为狭义上的银行保险，例如2000年经合组织（oecd）在研究报告《世界金融服务的一体化：前途与问题》中对银行保险的定义：“通常指银行销售保险产品或保险公司销售银行产品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。[2]与传统的保险机构相较，银行成为保险产品的销售渠道，具有以下无可比拟的优势：（1）银行的优质客户资源和良好公众形象有利于消除客户对保险产品的距离感，提升客户的信任度，从而为丰富多样的保险产品及其推陈出新，提供巨大的潜在市场。（2）银行处于客户需求的源发点，[3]通过对客户基本账户信息收集和处理，能够掌握客户购买习惯、经济状况和财务手段等资讯，如果对庞大的客户数据库进一步运用现代电子技术予以信息挖掘，精准地细分客户群和目标市场，则能够为客户提供量身定做的保险产品。（3）银行密集而庞大的物理网点和虚拟网点构成保险产品销售和服务的网络资源，借助银行网络销售保险产品，是银行自身的硬件资源和人力资源的深度开发利用，有助于充分实现规模经济和范围经济。在我国，银行业相对其他金融各业，发展得最早、最成熟，在金融体系中占据举足轻重的地位，银行的品牌优势、客户优势及地缘优势凸显，因此银行在保险产品的销售上所具有的上述天然竞争优势尤其突出。

一、我国银行保险业务的立法问题及成因

银行保险业务衍生了新的金融风险及金融消费者权益保护的问题，法律规范体系建设是银行保险业务发展的重要保障，诸如《商业银行法》、《保险法》等法律影影倬倬地也授权监管部门通过制定行政规章等方式对其予以规制。2000年保监会颁布的《保险兼业管理暂行办法》是目前规范银行保险业务最直接且最具效力的行政规章，但其内容远远滞后于银行保险业务发展的客观现实，2006年保监会为进一步规范保险兼业市场，促进保险兼业机构依法合规经营，制定《保险兼业机构管理试点办法》，对保险兼业监管制度进行重大改革，并决定在北京和辽宁两地先行试点，2008年保监会下发《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，但是至今未正式成文。旧规则落后、新规则难产，监管部门只得一再出台相关规范性文件，例如2003年《关于加强银行人身保险业务管理的通知》（保监发［2003］25号）、2006年《关于规范银行保险业务的通知》（保监发［2006］70号）、2009年《关于进一步规范银行保险业务管理的通知》（银监办发［2009］47号）、2010年《关于加强银行寿险业务结构调整促进银行寿险业务健康发展的通知》（保监发［2010］4号）等。

政策主治下的我国银行保险业务处于风雨飘摇的状态，一些基本规则模糊易变，以致在不断调整中银行保险错失发展良机。银行保险业务的法律规范建设受窘于我国分业经营、分业监管的金融体制与失衡的金融产业结构。金融分业体制对于解决我国20世纪90年代初金融秩序混乱的局面、治理通货膨胀、防范金融风险发挥极其重要的作用。[4]虽然金融混业已蔚为全球潮流趋势，但是受限于我国当前金融发展水平及相对薄弱的金融监管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一体化转型，金融分业体制在我国仍将存续一段期限。那么，在既存金融分业体制下，法律规范的构建应为以银保合作为代表的金融混业创新预留发展空间。同时，我国目前金融产业结构也是法律规范建设不容忽视的客观背景。我国金融诸业发展极不均衡，尽管银行业市场份额逐步降低，但是仍然占据金融的核心地位，而且与保险业低集中度、高竞争的状态相比，我国银行业内垄断格局未彻底地改变。这就造成银行保险中双方不对等的博弈困局。为此，银行保险业务的法律规范建设应以加强银行竞争、促进银保合作为取向，采取不对称的规制手段，建立银行、保险之间利益平衡机制。因此，我国银行保险业务的法律规范体系构建应遵循主体、关系、客体、结构的逻辑脉络，首先找到其逻辑支点，即主体、数量因素、行为矫正、治理结构模式，然后以下列内容为重点：（1）考虑银行保险业务的经营定位，以确定经营模式的法律形态；（2）明确银行保险业务的法律主体资格；（3）处理银行保险业务的经营权限及其与传统金融产品的关系，以规范银行保险业务的法律关系内容；（4）进一步明确银行保险业务的责任分工，强化信息交流；（5）完善银行保险业务监管漏洞的救济措施，等等，以完成对银行保险法律规范体系核心内容和有机结构的构建。

二、银行保险主体资格的法律定位

银行受保险人委托，在从事自身银行业务的同时，为保险人代办保险业务，属于保险兼业人。1992年中国人民银行颁布《保险机构管理暂行办法》，其第4条明确规定，“保险企业不得直接委托个人办理保险业务”，第7条第1款将保险机构分为专职保险机构和兼职保险机构两种类型，并将兼职保险机构名称统一定为“保险代办站”，但是没有加以特殊规定。1995年《保险法》出台，允许个人担任保险人，但是受当时银行保险发展水平的局限，法律未明确保险兼业人。1996年人民银行根据《保险法》规定制定、颁布《保险人管理暂行规定》，规定保险人包括专业人、兼业人和个人人，同时设专章规定兼业保险人。1997年人民银行废止《保险人管理暂行规定》，颁布《保险人管理规定（试行）》，该规定基本沿袭《保险人管理暂行规定》关于兼业人的规范。1999年保监会为进一步贯彻落实《保险中介市场清理整顿方案》（保监发［1999］31号），规范保险兼业行为，根据《保险人管理规定（试行）》有关规定，下发《关于加强保险兼业人管理有关问题的通知》。2000年《保险兼业管理暂行办法》对保险兼业资格条件及取得《保险兼业许可证》程序予以规范。2006年7月，《关于规范银行保险业务的通知》首次明确提出，商业银行保险业务，其一级分行应当取得保险兼业资格，随即保监会又《关于商业银行申请保险兼业资格有关问题的解释》再次明确一级分行应当取得保险兼业资格，但是对业已存在的各地保险兼业监管政策不规范做法予以承认，直至《保险兼业机构管理规定》出台。2006年10月，《保险兼业机构管理试点办法》采取分类监管，对保险兼业市场准入分成a、b、c三类，由高至低设置。相关机构经保监会批准并取得许可证后，方可从事保险兼业活动。2008年保监会颁布《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，该文件与试点办法基本一致，只是增设第12条：“分支机构申请保险兼业资格，其法人机构必须具有保险兼业资格。经营范围为全国的法人机构申请保险兼业资格，应当向中国保监会总部提出申请，经批准后由该法人机构所在地的中国保监会派出机构办理具体手续”。总之，立法上对银行保险业务的资格条件日趋严格，并将准入条件与监管政策相衔接，实施分类设置，同时规定相应的资金、人员、制度及设施等要求。由于我国商业银行组织为一级法人，因此银行保险业务，总行应当取得保险兼业资格，然后拟办理保险兼业业务的分支机构或营业网点应由各省级分支机构统一组织申报。

银行销售保险活动存在多种法律关系，明确法律性质能够更加准确地界定银行的法律义务与责任，有利于增进银保合作的外部竞争氛围。例如理论与实践上认为银行收取保险费与支付保险金应当具备保险兼业资格，但是我们认为，这是对法条的误读，也缺乏法理支持。在法律规范中，1995年《保险法》第120条及2002年修正《保险法》第125条、2009年修正《保险法》第117条第1款对于保险人的定义基本相同，即保险人是指，根据保险人的委托，向保险人收取手续费或佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务，而所谓“代为办理保险业务”涵义不够清楚，一般认为限于参与承保，不应包括资金的收付。另外，2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》第56条虽然规定保险兼业机构经批准后，可以经营收取保险费，但是这仅说明收取保险费可纳入保险兼业人的业务范围，不应反向解释为收取保险费必须具备保险兼业人资格。从法理上分析，与委托存在区别，的本质体现为人在权限内必须为民事法律行为，民事法律行为构成之核心在于行为人的意思表示，[5]而委托虽然是意定中权授予的原因，但是委托中受托人代为实施的行为可以是法律行为，也可以是事实行为。银行收取保险费是保险合同履行中银行作为第三人对投保人履行缴纳保险费义务的代为受领，银行支付保险金是保险合同履行中银行作为第三人为保险人向被保险人或保险受益人保险金给付义务的代为履行。受领、履行都属于债的清偿，债的清偿有法律行为、事实行为及准法律行为等多种性质。[6]单纯的资金收付应为事实行为，因此银行代为受领保险费和代为支付保险金是委托，而不是。这些行为可以依附具有表意行为之而存在，具有行为的辅质，也可以单独作为委托的内容，受托银行不一定必须具备保险兼业人资格。

综上所述，银行保险的法律性质是兼职保险中的机构，机构内部相关人员应具备银行、保险双重从业资格与业务技能，因此人员从业资格是银行保险业务法律主体资格的核心要件。1996年《保险人管理暂行规定》第6条规定，兼业中的相关人员不需要参加保险人资格考试取得《保险人资格证书》。1997年《保险人管理规定（试行）》则立即加以修订，即明确要求“具有持有《资格证书》的专人从事保险业务”是主体资格要件之一，并在之后相关立法中予以延续。值得注意的是，相关规定仅将具有从业资格人员及数量的要求作为主体资格取得的要件，而不是银行保险的行为要件，即具体从事保险业务的银行人员并不一定需要取得从业资格。但是2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》不仅规定“从事保险业务的人员均应当持有《保险从业人员资格证书》，且每一网点最低不少于1人”为保险兼业资格条件之一，还规定“保险业务人员应当通过中国保监会组织的保险从业人员资格考试，取得资格证书”。我们认为，该规定过于严苛，对于银行从事保险兼业构成不合理的限制，建议予以差别性对待，即在主体资格的规定之外，借鉴2006年《关于规范银行保险业务的通知》，仅对银行销售投资连结类产品、万能产品及监管机构指定的其他类产品的人员，要求应取得《保险从业人员资格证书》，银行其他保险产品的则不作限制。

三、基于数量模式的银行兼业保险法律关系

银行作为保险兼业人，与保险公司建立关系的数量关乎银行保险的竞争与发展，是银行保险立法的重要议题。1992年《保险机构管理暂行办法》对于银行与保险公司建立关系的数量没有规定。1995年《保险法》第124条第2款规定，“经营人寿保险业务的保险人，不得同时接受两个以上保险人的委托”，1997年《保险人管理规定（试行）》第57条也规定，“人寿保险业务的保险人只能为一家人寿保险公司业务”。1999年《关于加强保险兼业人管理有关问题的通知》首次提出，“保险兼业人最多只能同时为四家保险公司保险业务，其中只能为一家人寿保险公司”，同年保监会针对华泰财产保险股份有限公司《关于放宽保险兼业人审批条件的请示》（华保字［1999］114号）批复指出，加强保险兼业人的管理是保险中介市场清理整顿工作的一项重要内容，由于兼业人保险业务的特殊性，在尚不成熟的条件下，将对被保险公司家数的限制完全放开，极容易导致管理失控，增加经营风险。2000年《保险兼业管理暂行办法》对保险兼业人与保险公司建立关系的数量予以限缩，第17条规定保险兼业人只能为一家保险公司保险业务，同年保监会下达《关于执行〈保险兼业管理暂行办法〉有关问题的通知》（保监发［2000］189号）指出，第17条按以下口径掌握：保险兼业人只能分别为一家财险公司和一家寿险公司保险业务，但不得同时两家财险公司或两家寿险公司的业务，这种数量规定被称为“1＋1”模式。2002年修正《保险法》第129条规定，“个人保险人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托”，即将针对包括兼业人在内所有保险人的人寿保险独家的规范，只适用于个人保险人，2009年修正《保险法》第125条完全沿袭这一规范。由于2002年《保险法》的修改，《保险兼业管理暂行办法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令难以维持，由多家银行保险及银行多家保险公司成为常态，一般称为“多＋多”模式。2006年《保险兼业机构管理试点办法》第39条和2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》第43条在分类监管的框架下规定：“中国保监会对保险兼业机构与保险公司建立关系的数量实行分类管理：（一）与同一家a类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不限；（二）与同一家b类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不得超过5家；（三）与同一家c类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不得超过1家”。2009年《关于加强银行寿险业务结构调整促进银行寿险业务健康发展的通知》指出，“取得保险兼业资格的银行可以与多家保险公司建立关系，银行应当根据自身业务发展情况和风险管控能力确定合作的保险公司数量”。我们认为，对保险兼业人主要按资质条件和管控能力等标准进行分类，没有反映银行保险的发展需求，僵硬的量化指标不能适用我国发展极不均衡的银行保险市场。审批银行与保险公司建立关系的数量时，除依据保险兼业人a、b、c的三级分类外，建议在立法上授予保监会及其派出机构以更大的职权，斟酌银行保险市场的竞争与合作状态等因素予以裁量：

第一，银行市场结构与竞争。分享银行的网络和客户资源是保险公司寻求银行保险产品销售的主要动机。我国银行市场结构随着我国经济体制从计划经济向市场经济转轨而不断变化，经历计划经济时期的垄断，以及后来打破垄断、寡头垄断到寡占程度不断降低的发展过程。但是由于我国银行产业组织的深刻历史渊源，目前银行市场集中度仍处于较高的水平，四大银行在存贷款及主要业务上仍占据较高的市场份额。[7]一方面具有市场支配地位的银行在与保险公司的谈判中占据绝对优势，保险公司在手续费和公关费用等方面恶性竞争，银行对银行保险利润予取予夺，另一方面较早成立的保险公司占据先发优势，与主要银行形成独家合作协议，严重限制新兴和中小保险公司的业务推广，这些都是阻碍我国银行保险发展的重要因素。因此，银行向更多的保险公司开放通向客户的“关键设施（essential facilities）”，[8]是银行与保险公司建立关系的数量管制从“1＋1”转向“多＋多”模式的基本理由。

第二，银行与保险的合作程度。银行和保险之间低层次、松散化的耦合关系导致合作随意性大、约束力小、短期化行为严重等问题。上述问题产生的根源有多种，但是“多＋多”模式的滥用是最主要的方面。一方面，银行保险业务过多，保险公司缺乏进行柜台人力资源培养、新银行保险产品开发等长远意义投资的动力，因为这些投资的资产专有性不强，无疑给其他竞争对手做嫁衣；另一方面，银行从银行保险中的获利来源主要是手续费的收取，增加合作伙伴数量而不是提升合作质量，必然成为银行的现实选择。我们认为，保监会及派出机构在审批银行新增保险业务的时，应考察已有合作情况，对于合作层次较高、履约情况良好的，应放宽审批数量。

四、银行保险行为的法律矫正

目前我国银行保险的粗放式经营管理导致银行保险营销的混乱无序，银行保险行为屡屡失范、脱位，客户权益被忽视甚至践踏，引发对银行和保险公司的信任危机。我们认为，以法律手段矫正银行保险行为是确保方兴未艾的银行保险业务得以持续、稳定发展的关键，结合2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，应建立健全规范银行保险的下列行为规则：

第一，保险费与手续费的管理。保险公司追求保险费的最大化，银行追求手续费的最大化，保险费的安全与手续费的公平是银行保险行为规制的重要内容。银行应当为代收的保险费设立专门银行账户，向被的保险公司告知户名和账号，并依据委托合同约定的期限向保险公司移交。银行及其保险人员对代收保险费账户内的资金不得截留、挪用，也不能用于对手续费的抵减，不得以虚构业务的方式套取手续费，不得向保险公司及其工作人员索取或接受合作协议规定的手续费之外的其他利益。保险公司应当按照有关规定及约定向银行支付手续费，并要求银行如实开具《保险中介服务统一发票》。保险公司以诸如业务推动费、业务竞赛或激励名义给予的向银行及其工作人员支付手续费之外的任何费用，都属于违规行为。对于手续费标准的厘定，2006年《银行、邮政保险业务自律公约》以所谓保险公司自律的方式设定各险种手续费率的上限额度，但这种行为不仅缺乏约束力，而且涉嫌构成《反垄断法》上的固定价格卡特尔。我们认为，可以依据2001年人民银行《商业银行中间业务暂行规定》第19条，由银监会或通过银监会授权中国银行业协会按商业与公平原则确定手续费标准，以遏制银行保险中针对手续费的恶性竞争。

第二，不正当竞争行为的禁止。竞争是市场主体从自利角度出发，追求利益最大化的行为，如果缺乏法律、道德的约束，市场主体会诉诸不正当的手段谋求竞争优势。各种不正当竞争行为在银行保险业务中会以其特有的方式呈现，法律应当予以识别及纠正。结合1993年《反不正当竞争法》规定，银行及其工作人员在办理业务的过程中不得从事以下不正当竞争行为：（1）对外进行虚假广告的，从事引人误解的宣传；（2）捏造、散布虚假事实，利用行政处罚结果诋毁、损害保险公司或其他保险中介机构的商业信誉；（3）利用行政权力、行业优势地位或职业便利等不正当手段，强迫或者变相强迫投保人签订保险合同或者限制其他保险中介机构正当的经营活动；（4）向投保人、被保险人或者受益人，给予或者承诺给予在保险合同规定以外的其他利益；（5）向保险公司及其工作人员返还或者变相返还手续费；（6）收受、索取保险公司及其工作人员给予的合同约定报酬之外的酬金或者其他财物，或者利用开展保险兼业业务之便牟取其他非法利益。

第三，保险产品宣传的规范。保险是无形商品，是对未来支付的承诺，实力形象和商业信誉十分重要，银行对保险产品的宣传是以自己的品牌为保证的，应当真实、全面。[9]规范保险产品宣传不仅有利于防止以不正当竞争方式侵害竞争者的利益，也是确保客户利益实现的关键。银行及其工作人员开展保险业务时，应当出示客户告知书，客户告知书应载明银行的名称、住所、营业场所、业务范围、权限、法律责任、联系方式，以及被保险公司的名称、住所、联系方式等事项，并按客户要求说明手续费的收取方式和比例。当向客户所建议的是多家保险公司的保险产品时，银行及其保险业务人员应当给予公平的比较。原则上由保险公司提供银行的保险产品宣传资料，宣传材料应当按照保险条款对保险产品予以全面、准确描述，采取醒目的方式提示客户注意经营主体、保险责任、费用扣除、现金价值和退保费用等情况，不得夸大或变相夸大保险合同收益，不得对不确定收益给予承诺或作出引人误解的演示，不得有虚假、欺瞒或不正当竞争的表述。[10]保险公司可以采取《保险合同重要事项提示书》等方式，督促银行及其保险人员向投保人如实告知保险合同的重要内容，不得唆使、诱导银行从事保险违法行为，并对银行保险业务过程中的误导等损害被保险人利益的行为，依法承担责任。

第四，客户信息资料的利用与保护。丰富的客户信息资料是银行成为保险销售主渠道的优势之一，但是这不意味可以向保险公司无限制地开放相关资料。信息社会的发展凸显信息治理的重要性，个人信息资料保护立法迅速成为各国立法的趋势与重点。个人信息资料的保护已经超越传统的国家对隐私权的消极保障，衍生出“资讯自决权”这一新范畴。[11]我国个人信息的专门立法进展缓慢，2003年修正《商业银行法》第29条首次规定为存款人保密的原则，2009年《刑法修正案（七）》将个人信息纳入刑法保护对象，规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，应追究刑事责任。2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》规定，“泄露在经营过程中知悉的被保险公司、投保人、被保险人或者受益人的商业秘密及个人隐私”，构成不正当竞争行为，但是相关规定着重限制而欠缺合理利用，且限制范围不够明确。我们认为，立法针对客户信息资料的不同类别，设计不同机制予以规范，以有效地平衡对保护与利用的双重要求：（1）对于个人公共信息资料，银行依据征信法律法规的条件及程序，对保险公司等第三人予以公开；（2）对私人基本信息资料，则采取opt out机制，银行事先告知客户将向保险公司等第三人提供信息资料的范围、内容及方式，除非客户立即予以书面拒绝，共享立即启动；[12]（3）对于私人交易信息资料，则采取opt in机制，即银行事先取得客户的书面同意，再向保险公司等第三人提供，客户的同意不得撤回。此外，基于鼓励金融混业的考虑，立法可以放宽对金融控股公司框架下银行与保险子公司相互之间信息共享的限制。

五、银行保险业务的治理结构框架

银行保险业务虽然有助于发挥规模经济、范围经济及协同效应，[13]但是也存在风险扩散、利益冲突、信息偏在等问题，因此需要建立促进我国银行保险的可持续发展的治理框架，该框架由内及外、从私到公，应当包括以下内容：

第一，基于自律的银行内部控制。银行的内部控制包括的内部控制环境、风险识别与评估、内部控制措施、监督评价与纠正等内容，是保障银行体系稳健运行、防范金融风险的安全网之一。依据2006年《关于规范银行保险业务的通知》，银行应当加强对保险业务的内控制度建设，对制度执行情况进行定期的内部监督检查。鉴于银行保险属于中间业务，依据2001年《商业银行中间业务暂行规定》，银行保险业务的内部控制应当包括以下主要内容：（1）规范银行保险业务的内部授权，明确各级分支机构在从事保险业务活动时的业务范围、授权权限；（2）建立和健全保险业务的风险管理制度和措施，加强对业务风险的控制和管理；（3）创建对保险业务实施监控和报告的信息管理系统，及时、准确、全面地反馈业务进展及风险状况，并对业务经营情况及存在问题向监管机构报告。2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》将“具有保险兼业业务管理制度和台账管理制度，能够实现对保险兼业业务档案的规范管理”等为银行申请保险兼业人资格的基本条件之一。银行还应建立保险业务的内部审计制度，对业务的风险状况、财务状况、遵守内部规章制度情况和合规合法情况进行定期或不定期的审计。

第二，基于关系的保险公司检查监督。依据2009年修正《保险法》第127条，作为银行保险业务的委托人，保险公司不仅应承受银行根据自己的授权代为办理保险业务的行为后果，而且在没有权、超越权或者权终止后银行以自己名义订立合同，使投保人有理由相信其有权的表见，还应承担责任，因此保险公司可以基于关系对银行从事保险业务实施检查监督。一方面，对保险公司的检查监督权限及其行使方式以立法形式予以明确；另一方面，保险公司与保险业务的银行之间的基础关系是私法上的委托合同，双方可以对保险公司的检查监督事项在合同中予以明确或补充。

第三，基于公法职权的外部监管。依据《保险法》，保监会是保险业务及保险人的监管部门。对于保险业务的银行，保监会可实施下列主要监管：（1）市场准入监管，即对银行申请保险人资格的许可、变更、延续及终止的核准；（2）保证金管理，2009年修正《保险法》第124条规定，保险机构应当按照保监会的规定缴存保证金或者投保职业责任保险，2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》规定，保险兼业机构按每家持有许可证2万元的标准确定保证金标准，保证金以存款形式缴存到保监会指定或认可的商业银行，保监会为保证金的管理机构；（3）非现场检查，即保监会仅对银行、保险公司递交的银行保险业务报表、报告等书面材料予以审查；（4）现场检查，即保监会可以直接进入从事保险业务的银行开展实地检查，对涉嫌违反保险法律、法规，情节严重的，或者主营业务或保险业务存在重大风险或不能正常开展的，保监会有权责令其停止部分或者全部保险兼业业务；（5）审计稽核，即保监会有权自行委托或要求从事保险业务的银行委托具有资格的会计师事务所展开专项稽核或审计，有关费用由银行承担。依据《商业银行银行法》、《银行业监管法》，银行及其业务的监管主体是银监会，银监会有权对银行保险业务予以监管，包括依据2001年《商业银行中间业务暂行规定》第7条第9项予以业务审批管理。保监会与银监会对银行保险业务的管理虽然存在视角差异，但是也有交叉，为避免监管的冲突，依据2008年“加强银保深层合作和跨业监管合作谅解备忘录”，应建立健全协调机制，进一步加强金融监管协调配合。银行保险业务还存在不正当竞争、消费者权益保护等问题，因此除金融监管外，还存在工商行政管理等部门的执法监管，[14]这是对银行保险业务进行金融监管的重要补充。

六、结语

银行保险既是银行与保险合作的基本形态，又是商业银行中间业务的主要内容之一。但是，立法滞后产生的银行保险乱象，如恶性竞争、误导客户及盲目扩张等问题层出不穷，于是监管部门挥舞政策的大刀进行一波又一波的清理整顿。我国银行保险原本起步较晚，又陷入一治一乱的困境，落后国外大约十年。商业银行全能化的全球走势大致两种模式：一种是开展批发金融业务，即商业银行向资本市场渗透成为“商业银行＋投资银行”，另一种是开展零售金融业务，即商业银行向保险市场渗透成为“商业银行＋保险＋资产管理”，银行保险就是后者的起步。我们认为，不能以“头痛医头，脚痛医脚”的方式对待银行保险业务的法律规范体系的建构，应当明晰地认识，银行保险是银行保险合作乃至金融混业创新的突破口，目前所面临的诸多问题是我国金融体制从分业走向混业转型产生的阶段性障碍，也是其他金融混业创新都无法回避的共性困难。因此法律规范的建构应持宽容态度，并积极地引导其走向高层次合作，例如以资本为纽带发展金融控股公司内部的合作机制，[15]以及设计具有针对性的银行保险特色产品。另外，法律规范银行保险应注重维护竞争、控制风险及保障金融消费者权益的考量，通过立法促进银行、保险之间优势互补、互利共赢，实现我国金融业的可持续发展。

 

【注释】

[1]ross cranston, principles of banking law, 2nd ed., oxford university press, 2002, p.35.

[2]保险公司销售银行产品又称为“assurbanking”。

[3]参见［美］莉莎·布鲁姆、杰里·马卡姆：《银行金融服务业务的管制：案例与资料》（第二版），李杏杏、沈烨、王宇力译，法律出版社2006年版，第639－640页。

[4]参见陈雨露、马勇：《现代金融体系下的中国金融业混业经营：路径、风险与监管体系》，中国人民大学出版社2009年版，第45页。

[5]参见江帆：《法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第17页。

[6]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第768页。

[7]参见崔晓峰：《银行产业组织理论与政策研究》，机械工业出版社2005年版，第99－100页。

[8]“关键设施”又称为“枢纽设施”，是united states v. terminal railroad association, 224 u. s.383（1912）一案确立的拒绝交易的认定规则之一。关键设施是指，市场垄断地位的经营者拥有必不可少的交易条件，该交易条件是不能或无法合理复制的。如果具备开放交易条件的可能性，却拒绝向竞争者提供，即构成滥用市场支配地位的垄断行为。参见sullivan e. thomas, hovenkamp herbert, antitrust law, policy, and procedure: cases, materials, and problems, 5th ed., lexisnexis publishers, 2004. pp. 701－705. 我们认为，“1＋1”模式是对银行的关键设施的限制使用，具有反竞争的效果。

[9]参见孟龙：《国际视野与中国保险问题（第一辑）》，中国财政经济出版社2009年版，第115页。

[10]由于我国公众对金融认识的薄弱，目前银行保险中的主要误导问题是银行存款业务与保险业务的混淆或简单类比，诸如2009年《关于进一步规范银行保险业务管理的通知》等规范性文件反复强调，“各类保险单证和宣传材料上不得出现银行名称的中英文字样或银行的形象标识，不得出现‘存款’、‘储蓄’等字样”，“销售人员不得将保险产品与银行理财产品、存款、基金等产品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地将保险产品的收益与银行存款利息、银行理财产品收益、基金收益等进行类比”。

[11]参见许文义：《个人资料保护法论》，三民书局2001年版，第113页。

[12]mandy webster, data protection in the financial services industry, gower publishing company, 2006. pp. 113-114.

篇13

患者生病或意外受伤拨打急救电话呼叫120或999急救中心调度员受理后派出急救车急救车上人员收到出车指令驶向现场急救人员到达患者身边诊治患者把患者抬上急救车驶向医院急救车到达医院把患者送到急诊科或相对应科室。急救人员与院内医生交接并向患者收取急救费用返回急救中心，回顾性书写院前急救病历。

2　院前急救各个环节涉及的法律问题

2.1急救人员资质首先，患者或他人拨打的急救电话所属机构有无从事院前急救的资质，急救人员有无从事院前急救的资质，特别是急救医生有没有医师资格证。驾驶员有没有与所开急救车辆相对应的驾驶证，其他相关人员有没有资格参与急救?一般我国的急救电话是120，个别城市有999或其他电话，如果患者拨打的是120，一般是正规从事院前急救的机构，其从业医师的资格可以有案可查，如果拨打的是其他电话，就有可能出现人为的意想不到的事情，到达患者身边的急救车资格就不得而知，还有可能会同时有几辆急救车争抢一个患者的现象出现。

2.2急救中心存在问题急救中心调度员受理报警电话时，必须听清楚报警人陈述的详细地址及病情，但由于责任心的问题或语言等问题，听错地址或听对地址后派错地址的情况时有发生，常常引发医疗纠纷。调度员受理电话后，就等于和报警人建立了合同关系，应该立即派车，现在的急救车很多装有GPS全球定位系统，调度员应派离现场最近的车，缩短到达现场的时间。另外调度员经常接到骚扰电话和谎报，占用了有限的急救资源，这种情况谎报者应负什么样的法律责任?急救电话现在都有录音，一般保存时间为两年，以备查询。

2.3时效性急救人员收到出车信息必须立即出发，但由于人员、车辆、交通等原因，以及气候、门牌号码混乱等原因，急救车到达患者身边的时间无法保证，急救中心也不敢轻易向社会承诺，一般情况下，人在等待的过程中感觉时间都比较漫长，何况是家人患有急病的时候，就更加焦急，所以这段时间的长短是这次急救任务完成好坏的关键，决定着能否成功抢救患者。所以是最容易引发纠纷的时间段。急救人员到达患者身边后，必须用最快速度对患者病情作出准确的判断，采取果断的急救措施，如及时的开放气道，胸外心脏按压，止血包扎，输液穿刺，吸氧吸痰等等，同时向患者或家属告知病情，需要采取的急救措施，途中转运可能出现的意外等。这个环节中。对急救人员的要求比较高，业务水平，应急能力，交流能力。责任心等都是考验，同样是救人。区别就比较大，结局也大不一样。一般的情况不难处理。特殊情况就难了。比如患者情况紧急，但家属执意要送到医院再抢救的，或者患者自己拒绝治疗的。也有明确需要到医院诊治不肯上医院的，更有与急救人员发生冲突的，如醉酒，精神分裂症等。都很难处理。

2.4医院的选择把患者抬上救护车送往医院，经过急救医生的初步抢救后，危重患者还须送往医院作进一步的治疗。搬运过程中要注意安全，把患者作必要的捆绑避免再次伤害，还须注意特殊患者的。急救人员应及时通知目的地医院，作好相应的准备。然而，送往哪家医院又是个复杂的问题。什么级别的医院具备抢救什么样的患者一般都能掌握，但是送到最近的医院或者患者家属指定的医院，还是专科医院，就很难抉择。一般急救中心奉行“就近可及、病家意愿、专科专治”三原则，并指定多家急救定点医院，能解决绝大部分的转送问题，但三个原则发生冲突时就难操作了。还有，能不能把没有精神病病史但有精神病表现的患者送到精神病医院也是困扰急救人员的一大难题。

2.5与医生的交接问题急救车到达医院把患者送到急诊科或相应科室，急救人员与院内医生交接并向患者收取急救费用返回急救中心，回顾性书写院前急救病历。急救医生把患者病情，所作的处理，病情的变化等告知院内医生并请签字。收费一般情况没什么问题，但急救中心经常接到无家属的昏迷病人，急救人员是否有权收取其携带的钱财作为急救费用?另外还有所谓的“三无”人员，由于无身份，无家属，无钱，交接时常常引发矛盾。急救病历是具备法律效应的文书，必须如实书写、客观记录，但是因为是回顾性的书写，急救人员经常连续出诊后再书写，难免会有出入。如记录时间与治疗时间不一致，家属知情记录不全等等。以上罗列了一些院前急救过程中经常遇到的问题，还有许多尚未述及，我们急救人员在实际工作中很难处理。容易侵犯患者的人身权、生命权、隐私权、名誉权、知情权等诸多权利，希望有相关的法律出台。作出明文规定。

3　讨论