法律关系分析范文
发布时间：2023-10-13 15:37:05
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篇1
1、劳动关系与劳动法律关系的关系
我们面对每一件劳动争议个案,首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷,是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系,而劳动法律关系属于劳动关系的范畴,我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系,是一种狭义的概念,仅指劳动法调整的那部分劳动关系,即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种,存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂,现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同,大致可以分为五类,即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。
2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点
根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征,在理论上对两者加以区分并不难,但在实践中面对个案做出正确的法律定性,换言之,哪一劳动关系适用劳动法调整,哪一劳动关系不适用劳动法调整,并非易事。我国《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行。”从该规定可以看出,劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系,并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题,并没有作出规定,仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下,劳动法律关系的建立,均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令,没有自由劳动力市场,无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下,生产资料的支配者为组织生产劳动的需要,要求获得更多的用人自主权,劳动者也要求享有充分的择业自由,双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系,劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现,特别是保障劳动者合法权益的需要,构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾,给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑,劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格?
3、劳动者主体资格的确认
劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力,但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力,享有民事行为能力必然享有民事权利能力;公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力,反之亦然,劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。
(1)公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的,公民的民事权利能力始于出生终于死亡,甚至延伸至生命存续期间的前后,在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时,其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现;而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现,由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性,劳动行为具有人身属性,在该公民不具有劳动能力时,他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。
(2)权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民,限制其用人权利,而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力,若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利,将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。
(3)劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为,我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定,是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定,已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定;其次,行为能力的限制是相对权利能力而言的,主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制,而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定,正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力,与此相对应,劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三,当公民的行为能力受到限制,不能以以自己的行为实现其权能时,必有相应的法律制度予以救济,这种救济在民法中为监护制或法定制,而在劳动法律关系中没有这种救济制度,若设定劳动者的限制劳动行为能力制度,在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时,其劳动权利能力就毫无价值。第四,劳动法对未成年工的保护性规定,是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定:妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力,我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定,视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。
基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性,我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的,而对劳动者的劳动行为能力,从保护劳动者利益出发,作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类,(1)未满16周岁的未成年人,(2)完全丧失劳动能力的残疾人,(3)精神病患者,(4)行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定,即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。 4、用人单位主体资格的确认
用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。
依照劳动法律法规的规定,用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面:(1)用工权利义务的规定,(2)劳动管理权利义务的规定,(3)分配劳动报酬权利义务的规定,(4)劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。
用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定,与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力,同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。
用人单位为实现劳动过程,必然要使用劳动者的劳动力,为保障劳动者的人身利益,法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件,才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件:(1)独立支配的生产资料,包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。(2)健全的劳动组织,包括劳动组织机构和内部劳动规则。(3)相应的技术条件,包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格,享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下,如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认,成为需要探讨的难点。
劳动法律关系首先是社会关系,劳动法律关系主体,首先应当成为社会关系主体。在法制社会中,任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的,公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体,受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体,参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体,而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体,是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立,国家机关、事业组织按法定程序依法设立,社会团体依照法律规定设立(如工会)或经登记成立(民间社会团体)。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。
在劳动法用人单位资格确认制度建立之前,以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前,民法调整契约劳动关系,劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围,是民事主体的部分主体,只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下,也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。
二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析
1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容,为保障劳动法律关系的实现,劳动法还调整与其相关的其它社会关系,包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工,因童工不满16周岁,不具有劳动法律关系主体资格,用人单位与童工之间不成立劳动法律关系,双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关(或劳动行政管理机关授权的组织)产生劳动行政关系,用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工,将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工,给童工早晨伤害的,应承担民事赔偿责任,适用严格责任原则,按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。
2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织,不具备用人单位主体资格,依法不享有用人权利能力,也不具备履行用人义务的能力,不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系,受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔,在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。
3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务,单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包(或者企业部分劳动任务承包),当承包方为自然人主体时,无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包,承包人是单位行政的一种形式,承包人的经营管理均以企业的名义进行,承包人的用人行为是代表企业的用人行为,再企业和劳动者之间产生劳动法律关系,承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时,承包人具有用人单位资格,在承包期间,其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系,单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时,因企业与承包人有共同的经济利益,承包人以企业的名义从事经济活动,企业应承担连带责任,以确实保护劳动者的合法权益。
篇2
中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）16-0212-02
一、案情回放
2007年5月14日，原告瞿?菖?菖、谢?菖?菖、黄?菖?菖所在单位?菖?菖?菖县地方税务局组织该局干部、员工到?菖?菖?菖县中医院体检。包括原告在内的多名员工被体检出有乙肝。体检结果出来之后，医院将结果送交给原告所在单位?菖?菖?菖县地方税务局工会，由工会通知员工领取体检结果。在领取体检结果的过程中，原告被查出患有乙肝的消息不胫而走。原告因此非常痛苦，多方吃药，但经过其他医院检查，知并没有患乙肝，再次到县中医院复查，确实没有患乙肝。原告遂将该医院告上法庭，诉称因其误检，隐私被向外传播，名誉权受到侵害致自己精神痛苦、名誉及财产受损，要求被告赔偿损失并赔礼道歉、收回名誉。
上述案例是单位健康体检易发纠纷中一个有代表性的例子。随着社会的发展，单位健康体检方兴未艾，但是纠纷也日益增多，尤其知情权与隐私权的冲突比较严重。为了更好地保护体检者的合法权益，很有必要深入地了解单位健康体检中的法律关系。
二、单位健康体检中的法律关系分析
单位健康体检中，法律关系比较复杂。笔者认为，主要存在有行政法律关系、合同法律关系、劳动法律关系、侵权法律关系等几种法律关系，在此试作简单阐述。
单位健康体检纠纷中的法律关系图
1.行政法律关系。单位健康体检行为，作为一种医疗行为，医疗卫生管理机构对此有管理的权利与义务。首先，行使行业准入的行政许可权利。非经管理机构许可，任何单位不能从事健康体检的业务。其次，行使监督管理权利。对违规违纪的行为有权进行行政处罚。管理机构有权对体检设备、场所进行现场检查，有权对上岗人员的资质进行检查。对不符合规定要求的，可以要求医疗机构限期整改，并可以依法进行处罚。最后，行使行政调解等解决纠纷的行政职能。从便民利民的角度出发，医疗卫生管理机构自然而然承担着第一位调处纠纷的职能。在医、检纠纷中，医疗机构一般处于强势地位，医疗卫生管理机构作为医疗机构的上级管理部门，对于平衡医、检双方不对等的地位，维护体检者的合法权益，起着重要的作用。
2.劳动法律关系。在单位健康体检中，存在着两种劳动关系。一种是医疗机构与医护人员之间存在的劳动关系，医疗机构的体检业务，通过其医护人员来实施，医护人员的职务行为实际上应为医疗机构的行为。另一种是体检单位与被体检者之间存在的劳动关系。员工有权利参加单位组织的作为福利内容之一健康体检行为。这两种劳动关系都受到法律的保护。
3.合同法律关系。关于单位体检中的合同法律关系，有三种理解：第一种，认为体检中的合同双方是医疗机构与被体检者个人。持有这种观点者，尚个人权利，强调个人权利，主张一旦医、检双方有纠纷，被体检者可以直接以违约将医疗机构诉诸法律，以便最大限度保障个体的权利。第二种，认为体检合同是一份为第三者利益订立的合同。合同双方是体检单位与医疗机构，但因合同涉及第三者（被体检者）的利益，故第三者基于利益关联，可以以违约为由将医疗机构诉诸法律。第三种，认为体检合同的主体双方是体检单位与医疗机构。体检合同是由体检单位与医疗机构磋商、订立。双方的权利义务具有相应性，体检单位享有知道体检结果的权利，应该履行支付体检费及组织员工进行体检的义务；医疗机构有对体检单位员工实施健康体检的义务，同时享有获取体检费的权利。
笔者倾向于第三种观点。前两种观点都违背了合同的相对性原则：第一种观点抛开体检单位来谈，在实践中也是很难行得通的。第二种观点从利益关联的角度来分析问题，也违背了合同相对性原则，可能导致违约的无限扩大。笔者以为单位组织的体检有别于患者个人的体检。（1）前者关系双方是单位与医院。单位与医院协商各具体事项，单位对医院负责，医院对单位负责。后者关系双方是患者与医院。（2）前者参加体检者具有被动性。参加体检者在参加活动之前有选择权，可以选择参加或不参加，这是个利益权衡的过程。一旦选择参加，则参加体检者须接受单位体检的程序和结果，具有被动性。后者具有自主性，其目的是患者自己了解自己的疾病状态。（3）前者单位有知情权。单位因为工作性质需要，工作环境健康或提高员工身体健康等多种动机，希望了解员工的个人健康状况。单位支付了体检费用，对体检结果有知情权。后者体检结果只有患者自己知道。
从前文所述之乙肝案例看，原告参加的体检活动自始至终是一次单位组织的体检。基于契约，医院只对付款的体检单位负责。
4.侵权法律关系。在单位健康体检的过程中，被体检者权益最容易受到来自两方面的侵害。一是医疗机构及医护人员的侵害。被体检者遭到的侵害，很可能有两种情况，一种是医护人员的职务行为，另一种是医护人员的个人行为。如果是前者，这种行为对医护人员来说，实际上是一种事实行为。虽然体检行为是由医护人员具体施行，但是因为医护人员是在履行工作职务，其行为就是代表医疗机构的行为，按照《侵权责任法》的规定，这种情况应该由医护人员的所属单位予以赔偿。如果是后者，则应该由医护人员个人予以赔偿。二是体检单位的侵害。一般而言，体检单位与被体检者是单位与员工的关系，不可能去侵害被体检者的权益，但是现实生活非常复杂，各种情况都有可能发生。比如前述的瞿、谢、黄三人乙肝案，原告的隐私即是在体检结果送交单位后发生了失密。类似情况单位是有责任的。
三、单位健康体检中被体检者权利的救济
笔者以为，救济被体检者的权利，应该“分清因果，理清关系”，从不同的渠道加以救济。以前述案例为例：
从违约救济来看，作为体检者的瞿、谢、黄三原告不能向医院主张违约。因为体检合同不是由体检者个人与医院签订，双方不是体检合同的当事双方，根据合同的相对性，双方不能相互主张违约。然则三原告的权益如何才能得到保障呢？只要经复检没有乙肝，那么就说明医院构成了误检，瞿、谢、黄三原告可以通过自己的单位即体检单位，向医院主张误检构成违约，要求医院赔偿其直接与间接的损失。
从侵权救济来看，瞿、谢、黄三原告的维权成本较高。
1.损害结果难以确定。从财产上看，本案难以计算原告因体检结果造成的既得利益与可得利益的损失。从非财产上看，原告诉称名誉因体检结果而受到损害，但是缺乏相应的证据支撑。
2.违法行为难以确定。在体检中，医疗仪器、设备的精确度，以及体检医生的学识水平、体检者体检当时的身体状况等多种因素都会影响到体检结果，出现“误检”是医学常规所允许的。医院将体检结果送达给体检单位的行为是否侵害了体检者个人的隐私权呢？单位组织体检中，按照合同的相对性，医院只对单位负责，并保守秘密。员工权衡利益，可以为了保护自己的隐私不参加体检；也可以为了单位提供的机会或福利，对单位放弃自己的健康隐私权，让单位了解自己的健康状况，单位由此有权了解体检参加者的体检结果。医院没有擅自散布该结果，也没有以书面或口头形式宣扬该结果，将体检结果送交单位的行为不构成侵害隐私权的行为，不侵犯体检者的名誉权。
3.因果关系难以确定。以前述案例来说，原告诉称的精神痛苦，一方面由于原告没有及时“复查”就沉浸在对乙肝的恐惧之中，另一方面主要是原告担心他人知道自己患有乙肝而对自己加以歧视。体检结果是在哪里被泄露出去的？是在原告的单位。因此，原告诉称的损害与医院的行为之间没有因果关系。
4.主观过错难以确定。单位体检，主观上各方都没有传播体检者隐私、侵害其名誉权的故意；如果有义务而没有尽到应尽的义务，那么从主观上说是存在过失的。如行为人没有尽到善良的注意义务、没有以合理的形式通知体检者本人、没有及时提示“复查”等。从本案看，医院在主观上没有过错。
综合看前述案例，原告主张违约的同时又主张侵权，这很难得到法院的支持。笔者以为，要么通过体检单位向医院主张违约，要么由体检者直接向体检单位主张侵权，这样更能保障体检者的合法权益。
从程序上看，体检者可选择行政救济或司法救济。司法救济程序一般成本较高、时间较长，行政救济程序能够相应降低体检者的维权成本，加强卫生职能部门对医疗机构的监管，切实保障执行，从而维护体检者的合法权益。笔者以为，如果协商不成，走行政救济程序更有利于化解矛盾、解决纠纷。
参考文献：
[1]张文显，和谐精神的导入与中国法治的转型――从以法而治到良法善治[J].吉林大学社会科学学报，2010，(3).
篇3
实例简介：原告李杏英在上海大润发有限公司杨浦店（超市）购物时将一个皮包内含5310元人民币和一把雨伞存放在该超市的自动寄存柜。李某在购物结束取物时发现皮包和雨伞不逸而飞，逐以该超市为被告诉称该超市过于轻信自助寄存柜安全可靠而疏于管理致使其钱物遗失，要求被告赔偿5310元。受理法院（上海第二中级人民法院）认为：被告作为一家大型超市，在人工寄存和自助寄存柜两种寄存并存的情况下，原告选择自助寄存柜寄存其物品，双方之间形成的应是原告借用被告自助寄存柜的法律关系，而不是提供保管服务的法律关系。本案中原告在使用被告自主寄存柜时，通过“投入硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门”等人机对话方式取得了被告自主寄存柜的使用权，并没有发生该柜箱内物品的转移，即未产生保管合同成立的必备要件——保管物转移占有的事实。被告在自主寄存柜上标明的“寄包须知”中明示：“本商场实行自助寄包，责任自负”“现金和贵重物品不得寄存”，说明被告已经表明仅提供自主寄存柜的借用服务，并未作出保管消费者存入自助寄存柜内物品承诺，被告与原告之间并未就保管原告寄存物达成保管的一致的意思表示。因此双方形成的不是保管法律关系，而是借用法律关系。在本案的借用关系中，被告作为出借人应保证其交付的借用物无瑕疵，并具备应有的使用效能。根据证人证词及当时自助寄存柜箱门没有被撬的情况，可以证明被告所提供的自助寄存柜质量合格。原告又未能提供有效证据，足以证明其所称物品的遗失，是自助寄存柜本身的质量，或被告在提供借用自主寄存柜服务中存在故意或重大过失行为所致。故原告要求被告承担其存放在自助寄存柜内物品遗失的赔偿责任，缺乏法律根据和事实基础，判决不予支持原告李某的诉讼请求。
问题的提出：本案中原告在超市的自助寄存行为，在与被告超市之间形成的法律关系是保管法律关系还是受理法院所认定的借用法律关系？寄存行为的自动化是否导致寄存（保管）法律关系性质的改变。根据《我国合同法》第367条的规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。这个“另有约定”其意思表示的方式和如何确定？
笔者认为，上海市中级人民法院认定超市自助寄存是借用法律关系值得商榷。问题之一：
被告设置自助寄存的意思表示如何理解？问题之二：被告所标的“寄包须知”作为意思表示
的法律性质如何理解？问题之三：保管合同是否一定为要物合同？问题之四：原告的自助寄存行为中的存放是保管合同成立意义上的交付还是保管合同中寄托人的履行行为？
一、保管合同的概念及其法律特征
保管，又称寄存、寄托（depositum；Verwahrung；deposit），谓当事人一方以物交付他方，他方允为保管之契约。以物交付保管之人，称为寄托人(Hinterleger;deposant;depositer)。允为保管之人，称为受寄人（Verwahrer；depositaire；depositary）。 保管的法律特征有：
1．保管一般是要物合同
一般情形下，保管仅仅有寄托人与受寄人之间的合意尚不能成立，还必须有寄托人交付保管物，始得以成立。就此，罗马法亦以寄托为要物契约。德国民法、法国民法、日本民法均规定为要物契约（德国民法第688条，法国民法第1919条，日本民法第657条）。但是，瑞士民法作了不同的规定，认为保管为诺成合同（瑞士债务法第472条第1款）。我国民法则是规定在一般情况下为要物合同，同时规定当事人得以另有约定（合同法第367条）。 2．保管可以是为无偿合同，也可以是有偿合同
寄托人与受寄人对保管费没有约定时，保管为无偿合同。有约定，从约定，即为有偿合同（德国民法第689条，日本民法第665条，瑞士债务法第472条第2款）。在此必须区分保管费与保管的必要费用。如果寄托人仅支付保管的必要费用，仍不能认为是有偿合同。例如，法国民法规定寄托人对受寄人为保管寄托物所支出的费用负偿还义务（法国民法第1947条）。但是，法国民法认为寄托在本质上是一种无偿契约（法国民法第1917条）。因此，保管费是受寄人保管义务对价意义上的报酬。否则，则为无偿合同。
3．保管原则上为不要式合同、双务合同
一般情形下，保管仅以寄托人交付保管物为成立要件，并不要求当事人必须采用特定形式，所以，保管是不要式合同。双务合同和单务合同的区别标准不在于是否有偿。在保管合同，即使在无偿合同的场合，寄托人也有着偿还保管必要费用的义务。所以，原则上保管是双务合同。
4．保管以物品的保管为目的
保管的直接目的是由受寄人保管物品，而不是受寄人取得保管物的所有权或者处分权为目的。所以，保管的合同标的是受寄人的保管行为，保管人的主要义务是保管寄托人交付其保管的物品。保管的这一个法律特征，使得其与借用、租赁、承揽等相区别。
二、我国保管合同的成立以要物为原则，以约定为例外
1．法律的解释和合同的解释
为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范。这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义法律解释。包括：确定法律规范意义内容的作业即狭义法律解释；法律漏洞的补充；不确定法律概念及一般条款的价值补充。 所谓狭义的法律解释则主要有文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、学解释。在超市自助寄存中确定顾客与超市形成的法律关系时主要涉及到文义解释。
合同的解释是指受理合同纠纷的的法院对案件所涉合同及其相关资料的含义所作的以确定合同的真实的意思表示。通常来说，解释合同的方法主要有文义解释、体系解释、解释、符合合同目的解释、参照习惯解释等等。我国《合同法》第125条第1款也规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”在超市自助寄存中解释顾客和超市形成的法律关系主要的合同解释方法有文义解释、历史解释、目的解释、习惯解释等。
2．保管合同得以当事人意思表示一致成立
我国合同法第367条明确规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。可见，原则上，我国民法规定保管合同须为实践合同，即以保管物的交付为成立的要件。但是，我们必须注意到该条文的但书，当事人得以约定来排除保管物的交付作为保管合同成立的要件。也就是说，保管合同得以意思表示一致成立保管合同。这是私法意思自治的体现。因此，上海市第二中级人民法院判决书认为保管合同成立的必备要件是保管物转移占有的事实，这种看法并不符合我国合同法的相关规定。
3．超市自助寄存双方有成立保管的意思表示
保管，无论是要物还是诺成，一个必须的前提是双方达成保管的意思表示。所以，下面是对超市自助寄存的过程中双方意思表示的分析。
（1）超市设置自助寄存的意思表示
篇4
虚拟财产通常是指存在于网络游戏空间中的财物,包括游戏账号、游戏装备、和游戏货币等。因其具有一定程度的使用价值和交换价值,在一定条件下可以转换成现实中的财产,常被公开或私下买卖,由此产生了虚拟财产交易。由于目前尚无明确定和权威的定义,游戏账号、游戏货币乃至网络域名,都可以成为虚拟财产从而走向商品化。因此,虚拟财产即为在网络环境下,将一定的数据、信息、符号等储存到网络媒介中来模拟现实事物的财产形态,是一种数字化、非物化的财产形式。
当前法学界对虚拟财产的权利性质较有争议,但有一点是形成共识的,虚拟财产可以作为法律上的财产权利存在,我们称之为虚拟财产权。虚拟财产权则是以网络虚拟财产作为客体的财产性权利,运营商创设后拥有和支配的网络虚拟财产权显然是运营商原始取得的。而对于用户对其所拥有和支配的网络虚拟财产而言,是通过自己的劳动而取得的网络虚拟财产,属于权利的原始取得;而通过对价从运营商或其它用户处购买而取得的网络虚拟财产,属于权利的继受取得。
二、虚拟财产权的物权属性
我国《物权法》第二条第三款规定:本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保权。从该定义来看,物权的基本属性就是支配,这就鲜明地提示了物权的本质。任何财产权只要符合了支配的属性,并且被法律确认为物权的类型,它就成了物权。那么虚拟财产权是否符合这一特征可以从下几个方面来分析:
第一,网络虚拟财产权体现了主体对于客体控制的直接性。所谓直接,就是指无须任何的媒介物,主体就能将其意志作用于作为客体的物。网络虚拟财产由于其特有的虚拟性,往往需要借助一定的物质介质才能得以存在,但这并不妨碍网络虚拟财产权利人对其的直接控制。从主观上看,网络虚拟财产权是权利人基于自己的意志对于物的控制状态,直接依据自己的意志对物进行管领和控制。
第二,网络虚拟财产权体现了对于客体的直接、现实的支配。通过帐号加密的方式,权利人可以实现对网络虚拟财产的管理和控制。网络虚拟财产的帐号加密方式使得对无体物的实际管领变成现实,它支配的范围也更加明晰起来,权利人的范围也得以确定。网络虚拟财产权上在事实上享有了对于客体的直接、现实的支配。
综上可知,网络虚拟财产完全具有可支配的属性,虚拟财产权是一种具有物权属性的财产权。
三、对虚拟财产权法律主体和客体的探讨
1.虚拟财产权法律关系的主体
法律关系的主体包括权利主体和义务主体,虚拟财产权法律关系的权利主体只能是游戏玩家,而义务主体则是网络运营商或开发商以及其他的网络用户。
第一,虚拟财产权法律关系的权利主体。游戏玩家投入了大量的时间和精力获得了网络虚拟财产,当然享有所有权,其活动的本身就决定了网络虚拟财产的具体种类和数量。当用户通过运营商或其它用户购买取得网络虚拟财产时,其付出对价是为了获得所有权而非使用权。运营商没有对网络虚拟财产的产生和变化进行控制,他们只提供一定期限的网络服务及对网络虚拟财产的存储保管工作,没有任意修改的权利。所以规定游戏运营商只提供游戏的场所并负有保管的义务,这样以便更好地保护用户的合法权益和规范运营商的行为。
第二,虚拟财产权法律关系的义务主体。网络运营商都像网络开发商和其他玩家一样,不仅对网络用户的虚拟财产权负有消极的不侵犯义务,而且还负有积极的保管义务。这也是网络虚拟财产权不同于传统物权的一个特性。这种特性主要是由网络虚拟财产独特的存在状态和运行方式所决定的,并不妨碍虚拟财产权符合物权的对世性特征。网络用户之间虽然不存在合同关系,但相互之间负有互不侵害和妨碍其权利行使的消极义务,也即虚拟财产的义务人是除网络用户外的一切人。
2.虚拟财产权法律关系的客体
网络虚拟财产权的客体是网络虚拟财产。物权本质上是法律保护的一种利益,凡具有一定价值且具有表现其的外观,就可以成为物权客体或纳入物权法保护。网络游戏中虚拟财产是以数据的形式存在并具有一定的价值,不同的虚拟财产的价值差异不在于财产名称及功能的不同,而是因为玩家的付出不同。
网络虚拟财产的无形性,是将其纳入一直以来以有体物为主要调整对象的物权法保护范畴的最大障碍。传统财产法认为物权客体必须为有体物。但是随着社会经济环境以及计算机技术的发展,出现了越来越多的无形财产。同时无体物及无形财产概念的提出,使人们认识到,财产是一种可以以金钱来评价的利益,其本质反映的是人与人之间的关系,也使人们从权利的角度来认识到有体物与无体物的共性。
四、对虚拟财产权法律关系的内容的探讨
虚拟财产权法律关系的内容体现为游戏玩家对虚拟财产的支配,即行使占有、使用、收益和处分的权利。网络虚拟财产权法律关系的产生、变更和消灭是由网络虚拟财产权权利的行使、侵害和转让这些法律事实而引起的。虚拟财产法律关系的内容主要包括用户的权利和义务和运营商的权利和义务。
1.用户的主要权利和义务
用户是网络环境中由用户账号所管理和控制的这部分网络虚拟财产的所有者,其行使作为所有者的占有、使用、收益和处分的权利。用户的主要义务就是按照网络服务合同来使用网络环境,按照规则正确行使网络虚拟财产权和其他用户交易转让网络虚拟财产权时严格遵守交易合同。
(1)用户所享有的权利
第一,占有权。网络用户对网络虚拟财产具有占有受限制的特点。在用户在线活动中,通过服务器的支持,以及账号、密码的使用,实现对网络虚拟财产的直接占有。在用户离线后,该信息则存储于服务器中即用户将直接占有权转移给网络经营者,但用户并不因此丧失网络虚拟财产权。网络虚拟财产权的静态公示方法就在于对用户名和相应的密码的占有,与现实中对动产的占有一样,具有权利的推定力,可以表明对网络虚拟财产的所有权。而网络虚拟财产权动态的公示方法就是在网络环境内,权利对网络虚拟财产的直接控制和管领。
第二,使用权。人们占有物都不是目的,占有的目的是为了获取物的使用价值或增殖价值。对网络虚拟财产亦是如此。无论是电子邮件地址还是网络游戏中道具、装备,网络用户都可以通过使用,满足其消费、娱乐、信息交流的需求。
第三,收益权。网络用户不仅可以使用网络虚拟财产、获得使用价值、也在可以网络虚拟财产上进行投资,使网络虚拟财产的价值在网络环境内价值不断升高从而获得交换价值。网络虚拟财产的交易以及由此产生的巨大利益,不仅带来权利主体的收益,而且支撑着、刺激着整个互联网的发展和网络游戏业的繁荣。
第四,处分权。网络虚拟财产具有商品的价值和使用价值的特性决定了网络虚拟财产权主体既可以对网络虚拟财产行使事实上的处分权——如消费、删除、废弃其拥有的网络虚拟财产,也可以行使法律上的处分权—通过交易转让给第三人。网络虚拟财产处分权的行使会受法律和网络协议的制约,但这种制约并不导致所有权处分权能的丧失。
(2)用户应承担的义务
第一,遵守网络环境行为规范,利用合法的、符合网络环境规则要求的手段来取得网络虚拟财产权及服从管理,交纳相关费用的义务。
第二,转让网络虚拟财产权时严格遵守交易合同。用户在转让网络虚拟财产权时,买卖双方行为依据的是双方合同约定的权利义务,发生纠纷时就采用双方约定来履行,未明确的条款依据《合同法》第六十一条和第六十二条来履行。
第三,在其网络虚拟财产权受妨害时的举证义务。用户应就网络虚拟财产来源的合法性,以及网络虚拟财产权受到侵害的事实,而承担一般的举证责任,谁主张,谁举证也是最基本的原则。
2.运营商的主要权利和义务
(1)运营商所享有的权利
服务商享有有关软件产品的知识产权、服务设备包括数据的所有权及获取经济利益的权利、对网络环境运行进行管理的权利(如对违反网络环境规则的用户给予网络环境内处罚)。
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职业教育中的校企法律关系研究涉及到教育学和法学两个方面，职业教育的校企合作是职业教育实现质量发展的保证，而怎样通过法律关系的界定来明确职业教育过程中学校、学生与企业的关系，是本研究的目的。现就国内外有关职业教育中校企法律关系的相关研究进行梳理。
一、对国外职业教育校企法律关系的研究
从文献检索情况来看，《中华人民共和国职业教育法》颁布之前，对于我国职业教育立法的研究极少，自1996年颁布之后，特别是2000年以来，对于职业教育立法的探讨和比较研究的成果逐渐增多，但还是有一定的滞后，迄今以“职业教育立法”为标识的论文只有50多篇，而专门研究职业教育校企合作法律关系的文章则鲜有出现。在现有的研究成果中，很大程度上是对于其他发达国家职业教育立法的借鉴研究。
（一）职业教育校企关系立法概况研究
此类研究将关注点放在职业教育立法宏观的层面，研究的是职业教育立法在各国发展的历程，以及对于我国职业教育立法的借鉴与启示，更多的是探讨职业教育立法在我国的必要性，缺乏我国应该怎样立法、应该考虑哪些关系等这些具体问题的研究。但从各国职业教育立法的发展状况看，都非常强调职业教育的发展与企业的相关性。
1.强调职业教育校企合作立法的必要性。姜大源在《职业教育立法的跨界思考——基于德国经验的反思》一文中论及被誉为世界上最为成功的德国“双元制”职业教育，成功的关键在于构建了一个法制化的校企合作的办学模式。认为“职业教育作为一种开放的教育类型，跨越了职业与教育、企业与学校、工作与学习的界域。”“职业教育的立法，必须打破在企业里办培训或者在学校里办教育的思维，形成系统集成、跨界的理性思维。”
2.强调职业教育立法企业方面的责权利。石丽艳、李卉、王红林、刘育锋等，分别分析了德国、美国、英国、澳大利亚几个国家在不同时期的职业教育相关立法中，企业对于职业教育的责任。通过这些文献可以看出：
第一，职业教育企业的责权利不仅仅体现在职业教育立法中。如德国1869 年的《企业章程》明确了企业培训的权利、义务，1965 年的《手工业条例》，规范了手工业行业的职业培训，1972年《企业基本法》，规范企业的职业教育，1960 年《青年劳动保护法》，规定青年享有接受职业培训权利、完成法律规定的职业教育义务。美国1862 年《莫雷尔法案》规定联邦政府以拨地方式支持农工教育，标志着校企结合的开始，1917 年的《史密斯-休士法》，将职业教育扩展到工、商、家政等领域，奠定美国职业教育制度的基础，《合作训练法案》鼓励企业参与职业教育。如英国的《就业与训练法》对英国职业教育与劳动市场之间的关系进行了有效的协调，1890年政府颁布的《地方税收法》，允许各地方政府可以从某些物品税收中提成发展职业教育。
第二，职业教育法直接明确企业对于职业教育的责任。如德国《职业教育法》，用法律的形式将“双元制”职业教育制度加以规定；澳大利亚的职业教育法确定了行业企业在制度层面和实际操作层面参与职业教育的方式方法，规定了雇主参与职业教育的方式及雇主对于学徒的义务，昆士兰州的《职业教育、培训和就业 2000 年法案》中提出雇主要为学徒提供设施，还要求TAFE 学院委员会（其一个重要功能是明确和批准学院的发展方向）的15位成员除一位成员为教育管理者外，其它成员可以来自任何与学院运行密切相关的行业、地方社区、行业工会或雇员等等。
（二）职业教育经费来源立法的研究（企业方面）
通过分析文献，可以得出各国职业教育经费来源立法大概有三种：
1.经费来源于所有企业，最终再返还给参与培训的企业。张惠梅、王红林分析了德国、英国企业对职业教育的经费筹措所赋予的责任。德国《职业教育促进法》，规定德国所有国营和私营企业，无论是培训企业还是非培训企业，在一定时期内必须向国家缴纳一定数量的中央基金，然后再由国家统一分配和发放该基金，只有培训企业和跨企业培训中心才有资格获得培训资助。一般情况下，企业可获得占其净培训费用 50%- 80%的培训补助，当所培训的职业符合发展趋势时，企业可获得100%的培训补助。如英国在1964年颁布的《产业训练法》中规定，国家通过征收培训税对参与产业训练的企业主给予经费资助。
2.由雇主分担职业培训费用。张惠梅论及，法国的《雇主分担基本职业技术培训费用法》是其主要职业教育法之一；1991年，法国《职业培训与就业法》中规定，超过 10人的企业至少要拿出该年工资总额的1.4%作为在职人员的培训经费。
3.经费来源于企业内部培训经费。陈梦迁在其论文中提到，日本企业的职业培训从公共职业教育体系中分裂出来，并随着政治、经济、科技、文化的发展在许多方面都超过了公共职业训练，企业内部培训经费是主要来源，政府资助仅是一种补充。
（三）职业教育校企分工与合作立法的研究
对于职业教育校企分工与合作立法的研究更多的着眼于德国的“双元制”模式，在文献检索中，以“双元制”为关键词的论文有643篇，其中比较详细的阐述如雷小波的《从联邦德国职业教育立法引发的思考》（2002），其在文中从德国《职业教育法》、《青少年劳动保护法》、《职业培训条例》、《框架教学计划》等条款对德国的双元制进行了分析，认为德国职业教育的立法确定了企业在职业培训中的主导作用，对于学生与企业的关系、企业对学生的责任、培训的专业名称、培训年限、培训学校、培养目标、培训内容和考试要求等都有统一规定。
其他的发达国家也注重职业教育校企合作，以美国为例，高慧在其文中论及，“美国 1963 年的《职业教育法》规定开展工读课程，要求大学阶段的学生一部分时间参与校园学习，另一部分时间参加有薪专职工作，二者交替轮换，并且要求各州的职业教育部门与企业要相互合作。校企合作成为美国职业教育的重要途径。美国1982年的《职业训练协作法》明确规定，职业训练计划由州和地方政府制定，政府和企业共同参与成人职业训练课程的制定、修改及实施。1983 年的《就业培训合作法》又将职业培训的权力下放给地方私人企业，联邦只起协调指导和资助作用。1994 年《从学校到工作机会法》规定，企业负责延伸的学习活动，如提供合作学习课程，向高中学生提供实习职位，以及提供实地工作指导，学校和企业必须一同工作以创造合作关系，建立就业及学校之间的沟通。”
（四）职业资格和证书制度的研究
1.发达国家的职业资格制度都有强有力的法规体系保障。如德国以《职业教育法》为基本法，以不同行业的《培训条例》和《考试条例》为内容依据，确定各职业的职业资格认证内容和方式；日本在建立产业、行业立法的同时，特别注意将职业资格规范写入法律文件中；英国在标准制定、考核组织、考评人员管理都有严格的制度与规章，英国国家职业资格委员会还主持制定了《证书机构共同协议》和《英国国家职业资格规范与指导》两个文件；美国不同的职业资格有着不同的单项法规，这些法律、法规不仅明确规定了职业名称的定义、受控制的专业行为、注册资格的条件，还规定了政府行业主管的职责，专业性学会及其专门工作机构的成员资格、任期、补贴与开支等。同时还明确雇主责任、代雇单位的责任等。
2.发达国家的职业资格证书通常与普通教育文凭对等。如英国职业资格证书与普通学院教育文凭在地位上具有对等的关系，全国约90%的工作岗位都实行了职业资格证书制度；澳大利亚，职业资格获得者可以实现跨部门的资格衔接。
二、对我国职业教育校企法律关系的研究
近几年，国家才开始意识到校企合作立法的必要性，关于此项专题的研究开始起步，这使得这项研究有了很大的探讨空间。这些文献主要从以下几个方面研究我国职业教育校企法律关系：
（一）对现行中国有关法律文件的解读，分析现状。此类文献多从国家层面、地方层面对我国的宪法、教育法规涉及到校企法律关系的条款进行详细分析，总结中国职业教育校企合作、企业承担职业教育责任法律制度严重缺失的现状。
（二）对职业教育校企合作法律关系利益主体的分析。“职业教育校企合作立法难题初探”一文就提出校企合作立法涉及的利益主体非常广泛，校企合作立法是一项艰巨庞大的系统工程。“职业教育校企合作立法的思考”一文也提出需要协调职业教育校企合作广泛的利益主体的利益关系。
（三）提出职业教育校企合作立法的具体构想和措施。“职业教育校企合作立法的具体问题探究”一文提出从促进职业教育校企合作的财政支出政策、税收政策、信贷政策以及政府职能部门的公共服务保障等方面立法，给予职业教育校企合作扶持和引导。“职业教育校企合作立法的思考”一文提出校企合作不是一般意义上的产学结合，是指学校和企业合作培养人才的一种制度，是通过共同履行责任和义务来实现共赢。
（四）对于地方层面职业教育校企合作立法的解析。“宁波市职业教育校企合作立法之启示”一文就对开创了我国地方职业教育校企合作立法先河的《宁波市职业教育校企合作促进条例》进行探讨，从其立法背景、立法特点对其各条款解读，以总结经验。
三、国外对校企法律关系的研究
职业教育校企合作法律关系的研究、确定，在主要发达国家尤其是德国已经有了100多年的历史，并且取得了很好的成果。其他国家也都形成了适合本国国情的职业教育法律法规，基本完成了对于职业教育企业与学校合作法律关系的研究、选择、制定。通过Google搜索职业教育立法，可以看出国外的研究因为各国职业教育立法已趋于成熟，基本是对于立法历史脉络的梳理，而甚少对于某项专题的研究。
（一）对德国双元制系统的研究。其中《Germany’s Vocational Education at a Glance》一文对于职业教育双元系统有较全面的解析，Federal Ministry of Education and Research（BMBF）在分析双元系统的基本要素中，从七个方面阐述了企业为何参与职业教育的原因，以及根据企业不同的规模，企业不同参与职业教育的模式，并且强调参加双元系统的企业必须符合一定的标准，而且需提供给受训者酬劳，分析了企业参与职业教育的花费及收益，及在双元系统中，联邦政府的投入，企业的责任及与职业学校的合作，对于研究国外的先进的职业教育企业参与方式提供了有价值的借鉴。Culpepper’s book （2003）也详细地阐述了双元制能否在欧洲广泛实施的原因。在书中阐述的众多原因中，最重要的一点是企业应能看到它参与其中的利益和回报。其在书中以中国为例，分析了双元制在中国无法实行的原因，是因为廉价劳动力及劳动用工的流动性使得企业很少有参与双元制系统的兴趣。
（二）对美国、日本模式的研究。此类文献将美国、日本职业教育模式归为一类。他们的职业教育都基本以高等教育为主，他们的职业人才基本都来源于高等学校，美国的职业教育人才主要来源于社区学院，而日本更强调企业培训，有实力的大公司一般都由自己办学，如松下电气的“松下电气工学院”、“松下电气商学院”，丰田公司的“丰田工业大学”，日立公司的“日立工业专科学校”等。无力办学的小型企业则采取与政府、其他企业或职业培训学校合作的方式对员工进行职业培训。日本的经济奇迹主要靠的是企业职业培训，而不是公办职业学校，是一种企业内的职业教育。
（三）对韩国、马来西亚、新加坡的“人力资源开发”体系的研究。这种体系的核心就是税收政策，即政府从企业收取一定费用，然后容许企业使用这些费用在自己企业内部进行培训，政府的作用就是通过税收等形式不断刺激企业对员工的培训。在这些东亚国家，政府在决定企业职业培训方面起着重要的作用，政府将决定企业花费在“人力资源开发”中的多少。
四、总结与评析
综合各种对职业教育立法的研究，具体而言，现有的国内外研究成果主要表现在以下几个方面。
（一）现有文献理清了企业与职业教育之间的关系，阐明了企业在职业教育发展中所起的重要作用，深入探讨了德国、日本等职业教育相关立法的成功典范。
（二）现有文献更多的是研究各国职业教育立法的进程和优势及对我国职业教育立法的启示，强调我国进行职业教育法制建设的必要性，研究的深度不够，事实性的描述多，比较欠缺系统、具体地就职业教育立法细节条款及校企合作之间法律关系的深层次分析。
（三）从研究视角来看，现有文献侧重于从教育学、历史学的角度进行比较研究，忽视了立法学的角度。职业教育校企法律关系这一命题涉及了教育学和法学两个领域，因此，对它的研究要突出其跨学科性质；从研究成果来看，以职业教育与企业相关性为研究对象的成果较多，但以职业教育校企法律关系为研究对象的就非常少。
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关键词：未成年人 侵权 校园 责任 监护人
校园未成年人致害事件是未成年人侵权事故中比较典型的一种，它是指校园、幼儿园或其他教育机构（以下简称为校园）中的未成年人侵害其他未成年人的事故。20__年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）对未成年人校园致害的相关问题进行了规定。本文将从详细探讨未成年人校园致害问题涉及的各种法律关系，从而明晰事故各方关系，清楚划分各方责任。
校园未成年人致害问题从法律关系的层面大致可以分作三重法律关系：未成年人之间的（准）侵权关系；学校与监护人间的公法规制下的合同关系；监护人与未成年人间的监护关系。
一、 未成年学生之间的（准）侵权关系
校园未成年人致害事故一般发生在未满十八周岁的未成年人之间。这些法律主体要么是无民事行为能力人要么是限制民事行为能力人。对这类法律主体能否构成侵权要区别对待，新的《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。未成年人校园致害事故中行为人是否具有过错不仅是一个自然的事实，也是一个法律推定的事实。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第十一条规定十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力， 可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 第十二条第一款规定：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人， 或者征得他的法定人的同意。第二款规定不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。对十周岁以下的无民事行为能力人而言很难说他已经有辨别自己行为的能力。[1][1]他们心智尚未成熟，对社会事件不能进行法律上的认知，甚至是道德上的认知。这时候不能将法律评价上的过错归咎于他们。没有过错，完全无民事行为能力人之间的相互伤害只能评价为事实，不能评价为侵权。[2][2]与此相对应的是，年满十周岁的未成年人已经具备初步的认知社会现象的能力，能够对自己或他人的行为进行道德上的甚至法律上的评价。但是这种认知和评价是具有一定限度的。限制民事行为能力人能够进行与他的年龄、智力相适应的民事活动,这些活动的后果由行为人自己承担。就一般生活经验而言，这些民事活动是极为简单的、经济价值较小的活动。行为人的智力尚不足以能够使自己为更为重大的活动。这一点《民法通则》第十二条的补充规定可以证明。“其他民事活动由他（年满十周岁的未成年人）的法定人，或者征得他的法定人的同意。”对于侵权这样的重大事实，年满十周岁的未成年人具有一定的社会认知，能够对一般的侵权行为以及侵权后果有一定预料。所以在其认知范围内将其侵害他人的行为评价为侵权是合理的。
二、学校与监护人公法规制下的准合同关系
之前对未成年人学校致害事件的探讨，很大一部分人认为学校和监护人之间是纯粹的私法上的合同关系。合同的内容是监护职责的委托。因我国之前相关法律有规定：其监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的负连带责任。这些规定均不足以使学校承担责任，仅仅因为监护职责的委托使得学校承担起责任，这在之前的法律上存在障碍。
对此，德国法以监督责任将学校对未成年人的职责和监护人的监护职责统一起来，《德国民法典》第832条规定，（1）依法律规定有义务对因未成年或因精神上或肉体上的状态而需监督者实施监督的人，有义务赔偿需监督者所不法加给第三人的损害。（2）以合同承担监督的实施的人，负同样的责任。[3][3]马俊驹、余延满教授在《民法原论》里写道：“《法国民法典》（第1384条）、《德国民法典》（第832条）、《日本民法典》（第714条）规定教育机构负有监护人相同的责任。[4][4]学校未尽到监督责任致使未成年人受害则应承担责任。
在私法中对未成年人校园致害事故进行责任划分是各国的通行做法，但是这并不意味着未成年人监护人与学校等教育机构之间是纯粹的私法关系。因为学校在从事教育活动中已经承担了一定的国家职能，这最起码在现代国家是讲得通的。多数现代国家都将基础教育定为国民必须履行的法律义务。而私立学校在自身存在和营利的基础上，国家向它索取的也是其对国民的教育职能。在国家强制力的背景下，未成年人的监护人与学校签订的教育合同已经不能被简单的评价为纯粹私法上的合同。它更多的是在国家强制力的要求下践行法律义务。那么公民（尤其是未成年人）在受教育的过程中所出现的相关事务绝不应该仅仅依靠私法原理来解释和调整。
我国法律对未成年人接受教育和教育中的安全问题的规定更为明显和直接。《中华人民共和国义务教育法》对我国未成年人受教育义务、相关部门和学校对未成年人的安全保障义务做出明确规定。与此对应，《中华人民共和国未成年人保护法》也对学校或其他教育机构对学生的人身安全义务作出了规定。早在20__年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对学校未成年人受害事件的规定就表明了司法实践的立场。
由此我们可以清晰的看出学校对未成年人的人身保护义务直接源自于法律。学校与未成年人监护人的关系是公法约束下的准合同关系。学校未尽到相关义务致未成年人人身受害系对法律规定的直接违反，其责任应由法律直接规定。所以对《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、三十九条、四十条的理解应为：学校、幼儿园或其他教育机构违反法律规定法律对其直接进行直接否定性评价并课以相应的责任。
学校应对未成年人在学校学习、生活期间受害承担无过错责任，学校能够证明自己尽到
教育管理责任的，可以减轻或免除它的责任，由致害方未成年人的监护人承担补充责任。原因在于：其一，学校、幼儿园或其他教育机构对未成年人的人身保障义务直接源自法律，其与未成年人的监护人并非私法上的合同关系。二者系在法律督促之下践行法律义务，此时在强制法的规定之下，成年人的人身保障义务由未成年人的监护人转移至学校、幼儿园或其他教育机构。从法理上，学校应承担第一责任，在学校、幼儿园或其他教育机构能够证明自身无过错时，致害方未成年人的监护人因与未成年人身份上的关系承担补充责任。其二，未成年人接受教育不仅仅是监护人、学校出于自身目的而为之的事情，更是国家强制规定给公民的义务。学校承担了对未成年人教育管理职能，理所应当对未成年人的人身安全给予保障。其三，就时空上来说，在未成年人接受教育期间，学校更接近于未成年人，更有利于对未成年人进行控制，而未成年人的监护人在这一方面具有先天的劣势。
从这样的角度看，《侵权责任法》第三十八、三十九条规定较为合理。但对举证责任的划分不尽合理，原因正是基于上面论述的第三点。
三、未成年人与其监护人的监护关系
未成年人的监护问题似乎是一个老生常谈的问题，但是在侵权法上它则是一个复杂的法理问题，它直接关涉到相关责任人的责任划分。
无民事行为能力的未成年人因为自身的对社会事物不具有认知或认知尚未成熟使得其不具有侵权行为能力，其行为因不具有过错而不能被法律评价为侵权。与此同时，无民事行为能力的未成年人的监护人直接因为法律对其规定的监护义务而出现过错，无民事行为能力未成年人的行为遭致第三人损害即导致其监护人构成侵权。确切的说监护人承担的责任是其自身侵权造成的。当然关于监护人的民事责任根据的学说很多，从现在德国和法国的规定来看，监护人承担民事责任主要遵循过错责任原则，辅之以公平责任原则。尽管我国之前的立法对监护人民事责任的责任根据采取的是他人行为说，监护人的民事责任属无过错责任的范畴。但是，从立法科学的角度和世界民法发展潮流的角度看，我国对监护人民事责任应采本人行为说，监护人民事责任应规划为过错责任原则，并辅之以较为严苛的公平责任原则。[5][5]
对限制民事行为能力人来说，已经具备基本的社会认知，对一定的社会现象能够进行与其年龄和智力相应的社会评价甚至是法律评价。其本身具有相当的侵权行为能力，当进行与其年龄智力相当的侵权行为时本身即具有过错，应该被评价为侵权。应当由其自身承担侵权责任。[6][6]我国《侵权责任法》第三十二条对限制民事行为能力人不加区分的由其监护人承担责任的规定不尽合理。
就被监护人财产是否应作为第一被执行财产的问题来说，我们认为这应取决于侵权责任的归属。对无民事行为能力人而言，因其缺乏最基本的社会认知不具有侵权行为能力，其致害行为本身不能被评价为侵权。而其监护人在大部分情况下具有疏忽过错，未尽到相应的注意义务，其本身构成侵权。在这种情况下，无论未成年人是否具有财产，均应由其监护人作为第一责任人承担责任。如果监护人确无财产，从社会公平的角度考虑应该以未成年人的财产补充之。如果监护人尽到监管义务的，可以减轻他的责任。对限制民事行为能力人而言，在其认知能力范围内的侵权事件中，因为其行为本身可以被评价为侵权，侵权责任由自己承担，出于社会安全和公平的考虑，家长应承担补充责任。而在其认知能力以外的致害事件，则应由家长承担责任，以未成年人的财产补充。
综合以上的分析，我国新颁布的《侵权责任法》在处理未成年人侵权事件问题尤其校园侵权事故问题上虽然较以前的法律责任划分更加明晰了，但是仍有进一步完善的空间。
[7][1] 因为在其后的第十三条规定不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。 就立法依据而言，特别归划出一部分人为无民事行为能力人是因为他们同样不能识别自己的行为。
[8][2] 当然，未成年人校园侵权还关涉到监护人和学校，并不仅仅是行为人个人的事，这在其后会论述到，这里给的结论是抛开其他因素仅仅考虑未成年人自身因素。
[9][3] [德]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社20__年版，第306页。
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自1850年起，由于原本的经营范围仅以旅客运输服务为限的私营船务公司得以通过合约的方式开始从事此前一直为国家邮政所专属的邮件和包裹运输业务，因而使得由私营船务公司运营的邮轮同时兼具了旅客运输和邮务运输的功能，并在此后的百余年间始终被作为最为重要的海上旅客运输方式。而时至二十世纪五六十年代，尽管随着航空运输业的快速发展，更加便捷、舒适的航空运输逐渐取代时间耗费长、风浪影响大的邮轮运输，成为旅客远距离出行方式的首选，但是，单纯地将旅客由一地送至另一地的传统旅客运输功能的日趋淡化，却并未使邮轮运输因此而退出历史舞台；恰恰相反地，作为一项集交通运输、娱乐休闲、住宿餐饮于一体的新型综合性旅游产品，邮轮运输在保持着发展的活力的同时，亦与相关旅游产业一道，共同带动了整个“邮轮经济”的空前繁荣[1]。
同时，亦正是基于旅游业务的属性，境外邮轮旅游实务中即首先当然地存在旅客和旅游经营者、即通常所称的“旅行社”这两类法律主体。此外，由于旅客搭乘的邮轮一般并不为旅游经营者自有，因此，实际提供运送旅客以及旅客搭乘邮轮期间的其他服务的邮轮承运人同样应当是境外邮轮旅游实务中必要的法律主体；并且，加之我国当前境外邮轮旅游实务的主要操作方式，是由邮轮公司作为邮轮承运人实际运作境外邮轮旅游产品，而由旅游经营者代其招徕旅客进行销售[2]，是故，基于上述三类法律主体彼此之间的相互关联，境外邮轮旅游实务中应当存在以下民事法律关系，即旅客与旅游经营者之间的民事法律关系、旅游经营者与邮轮承运人之间的民事法律关系，以及旅客与邮轮承运人之间的民事法律关系。
一、旅客与旅游经营者之间的民事法律关系
由于现今的邮轮旅游已然不再是先前作为单纯的海上旅客运输方式的、以运送旅客作为唯一功能的传统邮轮运输，而是旨在为旅客提供以除运输功能之外的邮轮上其他设施为基础的综合性旅游服务[3]，因此，尽管如前所述，通常情况下，实际运作境外邮轮旅游产品、向旅客提供邮轮旅游服务的均是邮轮承运人而非旅游经营者。但是，基于于2013年10月1日起正式施行的我国《旅游法》第1和第2条的规定，因旅游活动以及与之相关的其他经营活动而形成的法律关系的主体，仍然应当是旅客与旅游经营者。
是故，当旅客选择由旅游经营者代售的、由中资邮轮公司实际运作的境外邮轮旅游产品时，其便仅需直接与旅游经营者签订邮轮旅游合同即可；而即便旅客选择搭乘外资邮轮公司所属的邮轮出游，基于我国《旅行社管理条例》第23条规定的限制，诸如美国皇家加勒比国际游轮公司、意大利歌诗达邮轮有限公司等外资邮轮公司及其设立的外资旅行社并不得在我国直接从事国内旅客的出境邮轮旅游业务，故而上述旅客亦必须与国内具有经营境外旅游业务资质的旅游经营者签订邮轮旅游合同，并由后者基于此形成的邮轮旅游合同关系，而以合同一方当事人的身份向该合同的另一方当事人即旅客承担提供相应的境外邮轮旅游服务的合同义务。
二、旅游经营者与邮轮承运人之间的民事法律关系
事实上，我国当前境外邮轮旅游的具体操作方式，除前述由旅游经营者代销邮轮承运人实际运作的相应邮轮旅游产品之外，实则还有由旅游经营者包销直营的方式，例如，2007年，北京信达国旅即全程购买了意大利歌诗达邮轮有限公司所属的“爱兰歌娜号”邮轮于当年8月8日至13日的航期，从而为千余名旅客提供了我国首次由中资旅游经营者以包船的形式直接经营的境外邮轮旅游服务[4]。
一方面，在上述由旅游经营者代销境外邮轮旅游产品的情形下，通常均由邮轮承运人即邮轮公司提供标准格式的《邮轮船票销售协议》或者《旅行社协议》，与旅游经营者约定由后者作为前者的人向旅客销售邮轮船票，而前者则根据后者进行代销的实际销售情况，向其支付佣金[5]。由此，在旅游经营者与邮轮承运人之间即形成了委托（）合同关系。而前述旅游经营者与旅客签订的邮轮旅游合同，实则亦就可以被视作为是其以邮轮承运人人的身份代表上述委托（）合同关系中的本人而与该合同关系外的第三人即旅客达成的合意。
另一方面，在由旅游经营者包销直营境外邮轮旅游产品的情形下，由于虽然旅游经营者向旅客提供的是实则已然为其自身所有的旅游产品，但是受制于实际提供运送旅客以及旅客搭乘邮轮期间的其他服务的能力的欠缺，因此，旅游经营者仍然需要委托邮轮承运人代其向旅客提供相应的境外邮轮旅游服务。即在上述情形下，在旅游经营者与邮轮承运人之间，同样将形成委托（）合同关系；只不过，不同于前述在旅游经营者代销情形下形成的委托（）合同关系，在该合同关系中，旅游经营者成为了委托人，而邮轮承运人则成为了受托人。并且，在笔者看来，上述委托（）合同就其所约定的权利义务关系而言，实际上可以被视作为是旅游经营者与邮轮承运人签订的，具有利他性的、即向作为该合同第三人的旅客为一定给付的邮轮旅游合同。
三、旅客与邮轮承运人之间的民事法律关系
针对旅客与旅游承运人之间的民事法律关系如何，或者说，在上述两类法律主体之间是否存在直接的合同关系这一问题，在我国学界存在较大争议。有学者认为，由于境外邮轮旅游实务中，旅游经营者仅是为邮轮承运人代售邮轮船票的人，而实际向旅客提供境外邮轮旅游服务的则是邮轮承运人，因此，尽管旅客与邮轮承运人并未订立任何形式的合同，但在此两者之间仍然得以基于邮轮船票而形成直接的邮轮旅游合同关系，而无论作为该合同关系的基础的邮轮船票就其表现形式而言，实则仅得以被视作为旅客与邮轮承运人订立的海上旅客运输合同[6]。与之针锋相对地，另有学者认为，由于依照前述我国现行的相关法律法规的规定，以及境外邮轮旅游实务的实际情况，仅在旅客和旅游经营者之间得以成立邮轮旅游合同关系，而邮轮承运人至多只得作为邮轮旅游合同的履行辅助人；并且，即便旅客确实持有邮轮承运人发给的邮轮船票，亦并不足以得出该两类法律主体之间便由此形成了直接的合同关系[7]。
对此，笔者认为，倘若基于前述两类我国当前境外邮轮旅游实务的操作方式的相应情形，以及与之对应的旅游经营者与邮轮承运人之间的民事法律关系的具体情况，那么即可以推知，上述两种截然不同的学者观点实则均有失偏颇。这是因为：
其一，仅在由旅游经营者包销直营境外邮轮旅游产品的情形下，依照旅游经营者与邮轮承运人基于其共同订立的委托（）合同而产生的权利义务关系，邮轮承运人方才符合《旅游法》第111条第6项就“履行辅助人”的定义所做的规定，即“与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”；并且同时亦满足了“旅游辅助服务者”的特征要求――“旅游辅助服务者为旅游者提供特定的旅游服务，旅游经营者向旅游辅助服务者支付相应费用”[8]。
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高校与大学生之间存在哪些法律关系,理论界众说纷纭,争论不休。比较统一的观点大概包括:民事法律关系、行政法律关系、综合性的法律关系、特别权力关系、具有特别权力因素的公法关系、契约关系。在这些法律关系中,我比较赞同综合性法律关系的观点,即学校与学生之间的法律关系,在不同条件下会形成不同的法律关系,主要包括民事法律关系、行政法律关系、内部管理关系等。
(一)高校与大学生之间存在的行政法律关系
行政法律关系是指由行政法律规范所调整的行政关系,是行政主体依法行使行政权力与行政相对人之间所形成的行政法上的权利和义务关系。在行政法律关系中,必有一方是行政主体,行政主体享有行政权并有权行使行政权,行政主体和行政相对人之间的法律地位平等但权利义务不对等,行政主体享有行政优益权。
公立高校属于事业单位法人,原本不享有行政权力,但在实际运行中,为了实现教育行政管理的目的,全面发展高等教育事业,更好地保护大学生的合法权益,有关法律法规授权高校享有一定的行政权,这类法律法规包括《教育法》《高等教育法》《普通高等学校学生管理规定》《学位管理条例》《高等学校校园秩序管理若干规定》等。高校在行使法律法规授予的教育行政权时,其身份属于行政法上的被授权组织,具有行政主体资格。这时,高校以自己的名义对外行使行政权力,产生的法律责任由高校自己独立承担。
在行使教育行政管理权的过程中,高校与学生之间形成行政法律关系。高校具有管理权、指挥权、教育权和依法为学生服务的职责,学生则享有辩论权、陈述权、听证权、知情权及救济权等,同时承担着服从、接受等法律义务。高校和学生在权利义务上不对等,作为高校享有更多的权力,学生则承担着比较多的义务,高校和学生之间形成管理与被管理、教育与被教育、服务与被服务的法律关系。
(二)高校与大学生之间行政法律关系的内容
高校与大学生之间的行政法本文由收集整理律关系,其内容主要是围绕教育行政权力的行使过程中所产生的权利和义务。依据相关法律法规的规定,高校享有的教育行政权以及和教育行政权相关的行政权力主要包括对学生的招录权、发放毕业证书和学位证书的权力、发放报到证书的权力、对学生的处分权、奖励权、学费的减、免、缓交权以及依照国家政策的各种困难补助权、奖学金的评定及发放权、评优选干的权力,还包括组织安排考试的权力,决定补考、免考、缓考、重修、留级等权力,决定延迟毕业的权力等。这些权力既是一种权力又是一种职责,学校必须依法、合理行使这些权力和职责,才能实现教育行政管理的目的,才能更好地为学生服务。在高校行使教育行政管理权的过程中,大学生处于行政相对人的法律地位,更多的是履行接受和服从的义务。同时也享有陈述权、辩论权、知情权、救济权、听证权和举证权、委托权等权利。
二、行政法律关系中大学生合法权益的现状分析
从上面的分析可以看出,在行政法律关系中,高校享有更多的行政权力,处于强势的主导地位,大学生则处于弱势地位。由于现行救济制度存在一定的缺陷,大学生的合法权益很容易被侵犯,而且往往得不到有效的法律救济,不利于高等教育的健康发展和大学生合法权益的有效保护。
在教育行政法律关系中,高校作为管理者和教育教学活动的组织者,其有权制定政策,作出决定。在实际管理中,学生的权益受到侵犯时,大多数情况下没有人寻求法律救济,忍气吞声、息事宁人。有一部分人告到了法院,法院不受理。此外,还有法律法规规定的申诉制度在制度的设计上存在缺陷,难以令人信服,当学生受到取消入学资格、开除学籍或其他处分处理决定时,很少有人选择通过申诉途径维护自己的合法权益。学校作出许多决定时缺乏透明度,往往是在毫不知情的情况下作出,缺少调查、讨论、听证和公告等民主程序。这些问题的存在,大致有以下几方面的原因:
首先,大学生行政法律意识不强。许多大学生不知道通过法律途径进行自我保护,对学校的处理结果纵然不能接受,又不知道如何处理,只能忍气吞声,被动接受。
其次,学生思想观念落后。一些学生认为状告学校不仁不义,同时还有畏惧心理,认为学校处于强势地位,告也会失败。
第三,现行申诉制度存在缺陷。试举一例说明,《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《学生管理规定》)中第六十条规定,“学校应当成立学生申诉处理委员会,受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。”这条虽然规定了学生申诉处理委员会的组成人员,但对于组成人员的比例、人数没有作出具体的规定,对于委员会的表决处理形式,表决方式、各部分组成人员的地位、遵循的原则等都没有具体的规定。这种情况极易造成领导一言堂,其他人只是点缀和陪衬,很难有一个公正合理的结果。
第四,对高校行政行为的认识存在较大的分歧,成为法律救济的瓶颈。这也是目前造成大学生权利保护困难的根本原因。有人认为高校做出的行政行为有两类:外部行政行为和内部行政行为。外部行政行为有对学生的招收录取行为、毕业证学位证的发放行为等,而内部行政行为包括对学生的处分及处理行为,考试管理、学籍管理行为,奖励行为及其他行为。学生对外部行政行为不服时,可以通过行政复议或行政诉讼进行救济。而对于内部行政行为,只能通过申诉解决,不能进行行政复议或行政诉讼,《学生管理规定》也作了这样的规定。
转贴于
第五,缺乏具体的法律规定,各地执法不一。现行的《行政复议法》《行政诉讼法》在受案范围中对于高校的行政行为都没有作出具体的规定,造成各地法院执法不一致。同样的案件,有些地方的法院受理,有些不予受理,给学生维权造成一定障碍。
三、行政法律规范中大学生合法权益法律保护的思路与对策
(一)加强法制教育宣传,增强学生的法律意识,树立积极维权的思想
首先,对在校大学生普及法律基础知识的宣传教育,使学生建立起基本的法律知识结构,自觉遵守法律法规。其次,熟悉自己在大学阶段的角色和地位。大学生身份是学生,是受教育者,学习知识接受教育是其根本任务。同时,大学生的身份不同于中学生、小学生,在其考入大学以后,户籍转入学校,农村户籍变为城镇居民户籍,实行统一管理。同时具有一定的特殊资格,以前为国家干部身份,现在在就业、公务员招考、各类国家资格考试等方面都有学历和文凭的要求,因此,大学生和学校之间的法律关系是综合的,包括民事法律关系、内部管理关系、教育行政法律关系。在不同的法律关系中,大学生具有不同的法律地位,享有不同的权利和义务,遇到矛盾和纠纷时,应分清属于哪种法律关系,自己具有哪些合法权益。最后,学会运用法律手段保护自己。在大学学习期间,当遇到侵犯自己合法权益的行为时,要积极运用法律手段,通过协商、调解、申诉、申请复议、提起诉讼等方式维护自己的合法权益。
(二)提高高等院校的行政管理水平,强化教育服务功能
首先,严格依本文由收集整理法行使法律法规授予的教育行政权,提高行政管理能力。高校作为法律法规授权的组织,其在教育行政权的行使过程中,要严格按照法律法规授权的范围、形式、时限及步骤行使行政权力,保证做出的行政管理行为合法、合理,严禁滥用职权、越权行政。其次,强化教育服务功能,实现高等教育的本质和社会效果。作为教育机构,高校应做好传授知识,教书育人的本职工作,努力提高教育教学质量,树立起服务学生、为学生负责的意识和教育理念。第三,提高教育行政管理人员的业务素质和工作水平。狠抓业务,加强培训,严格要求,科学考核,实行绩效管理,提高教育行政管理人员的业务素质和工作水平,保证行政管理和服务工作质量。第四,建立和完善规范的监督机制,增强责任意识。高校应建立独立规范的教学、管理监督部门,加强监督检查,减少工作中的失误。制定相应的过错追究机制,增强工作人员的责任心,提高行政管理效果。
(三)修改完善《普通高等学校学生管理规定》,对有关机构和程序作出明确的规定
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一、调查结果
通过对问卷问题回答进行统计之后，得出以下调查结果。
关于“对法律方面的问题”，被调查的57%的学生表示“很关心”，31%的学生表示“一般关心”，12%的学生表示“无所谓”。
关于“作为一名大学生，在日常生活中你觉得法律与你的联系程度怎样”，只有33%的学生表示“很密切”，45%的学生表示“一般”，22%的学生表示“几乎没有”。
关于“你生活中的法律知识从何而来”，有67%的学生都选择了电视，27%的学生选择了课本，17%的学生选择了家庭，13%的学生选择了报纸，还有49%的学生选择了其他。可见学生获取法律知识的途径是多样的，但是大多数学生都选择了电视，而选择报纸的只有很少一部分，这和现在大学生的生活和学习习惯有很大关系。
关于“你觉得高校与学生之间是（）法律关系”。21%的学生认为是民事法律关系，23%的学生认为是“行政法律关系”，而41%的学生认为是“特别权利法律关系”，15%的学生认为是“其他法律关系”，可见学生关于自己和学校之间的法律关系没有统一的认识，看法多样，许多学生缺乏相关知识。
关于“你觉得学生应该服从高校的的管理吗？”，63%的学生认为“应该”，29%的学生认为应该“视情况而定”，8%的学生认为“不应该”。
关于“你觉得学校对学生的日常管理是否合法合理”。51%的学生认为“合法且合理”，42%的学生表示要“视情况而定”，7%的学生认为“不合法且不合理”。你的权利有被学校的管理行为侵害过吗。57%的学生表示“没有”，11%的学生表示“有”，32%的学生表示“有但是不知道”
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在我国的高校管理中，我国高校与学生之间的法律关系，除了行政法律关系还有民事法律关系。“民事法律关系”指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系，这种法律关系，明确规定了高校和学生之间，是在法律面前人人平等的地位上发生人身关系和财产关系的情形。这也体现出，高校和学生之间出现的一些法律方面的纠纷。在高校管理中的法律问题有以下几个方面:
一、学生在校园内遇到的法律问题
(一)高校学生法律与义务的不对等关系
学生在高校时候，有对学校履行义务的责任，其中包括学校的名称权，秘密权，名誉权和知识产权等;在学生侵犯高校这些权利的同时享有请求损害赔偿的权利。当学生履行了自己的义务之后，自己的权利却没有得到实现，这是一种不对等的法律关系。高校学生的肖像权、知情权、生命健康权、财产权等受到侵犯时，往往得不到法律的保护，自己应当享受的权利也没有实现。
(二)高校学生的隐私权受到侵犯
在填报志愿之前，经常收到来自其他学校的招生电话，这种把学生的电话号码或者信息给某些高等学校的行为，还有的在录取通知书中夹着用于交学费的银行卡，这种把学生的信息透露给银行机构的行为，也是属于侵犯学生隐私权的行为。例如教师采取张榜排队等方式侵犯学生的学业成绩隐私权，或者教师不经过学生同意私自查看别人信件等行为。
(三)高校学生的人身权受到侵犯
有的高校还存在着体罚学生的现象，如果是因为学校的故意或者过失行为而引起高校学生的人身受到伤害，那么该校就侵犯了学生的人身权。除去不可抗力因素造成的身体损伤，学校的体育设施存在安全隐患，或者学校的建筑存在不牢固的状态，若是没有及时处理，学生的人身安全受到了威胁，或者在高校的安全管理中，保安私自放来历不明的人进校园，并且因此对学生的生命安全受到了损害，这也是学校没有履行好自己的义务，侵犯了高校学生的人身权。
(四)高校学生的人格尊严权受到侵犯
高校的学习中，如果经常受到老师的辱骂或者嘲讽，在学校的生活中，老师带着有色眼镜区别对待，或者在没有具体证据的前提下污蔑学生，传播不符合真实事件的谣言，在对学生的教育评价中，高校有些教师在个人利益的驱动下不恰当地行使教育评价权，使学生获得公正评价的权利受到损伤，如在考试过程中歪曲学生的真实成绩，在奖学金、助学金的评比和就业推荐等方面，存在暗箱操作等不文明现象，以此侵犯了学生的人格尊严权。
(五)高校学生的受教育权得到侵犯
在高校中，有的学生出现违法乱纪的行为，学校不衡量事件的轻重，轻易做出处分或者劝退的决定，这就侵犯了学生的受教育的权利，还有就是在一些高校录取的时候，为了自身的利益，不按规定录取合格的学生，以至于耽误了学生正常受到教育的时间和机会。因为其在课堂上的某些不文明或不礼貌就随意把学生赶出教室以示惩罚。
二、如何处理高校与学生之间的法律纠纷
(一)营造法制化的校园氛围
在认真贯彻《普通高等学校学生管理规定》、《关于进一步加强社会治安综合管理的意见》精神和中央关于普法规划的要求，要把法制教育纳入高校教材纲领，各校要认真开展法制教育，在课余的时间对教职工以及学生进行法制教育的普及，在经费的保证下开展一全校教职工都参与进来的关于法律普及的活动，这些都有利于校园法治氛围的营造，培养高校学生以及教师团队的法律意识。
(二)建立规范的学生校内违纪处分保障体系
学校管理的工作应当符合基本的法治制度和本校的基本情况，深入到学生的生活中。规范高校学生管理工作，需要建立依法管理、诚信管理和人本管理的规范管理的观念体系，建立规范的高校学生管理运作体系，提高自身的权威性，奖惩制度透明公开，要做到公平公正。也可以建立完善的高校申诉机构，确保学生在遇到自身的权利受到侵犯时能够有效运用法律武器，避免高校和学生之间产生的法律问题。
三、结语
在高校与学生的法律关系之间，学生处在相对弱势的地位，这就要求高校学生在自己的权利受到侵犯或者应当享受的权利没有得到维护的时候，拿起法律的武器，坚决维护自己的合法权益。这也是高校的教育体系中需要完善的一项，加强自身的法律教育和教师队伍的法制化，才能更好地完善教育法制体系。
作者:朱燕刚 单位:云南经济管理学院
参考文献:
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1.引言
21世纪，经济的快速发展，为我们创造了巨大的财富。新形势下，资产的管理已经成为一个新的课题。我国的一些上市公司基本上都会将自己的资产委托给相关的证券公司来进行管理，证券公司在资产管理方面具有保密性和安全性的两大特点，能够在很大的程度上降低经济危机或者是其他因素对企业造成巨大的损失，证券公司的存在能够很好的管理企业的不动资金，能够在外界经济条件不景气时，降低外界环境对企业资产的影响。专项资产管理计划是证券公司资产管理业务类型的一种，在当前亦是证券公司资产证券化业务的表现形式和特殊载体。专项资产在证券公司资产证券化交易中被计划成特殊的载体，具体是指证券公司向境内机构投资者推广并发售资产支持证券，设立专项资产管理计划募集资金，并按照购买约定原始权益人能够产生可预期稳定现金流和特定资产，即基础资产，并将该资产的收益分配给资产支持证券持有人。现今企业和个人采取将个人资产交付给证券公司管理的行为，不仅能够保证资金的稳定与安全，同时证券公司也能够通过这些资产来维持日常的运转。新形势下，专项资产管理的方法已经成为我国大型企业以及上市公司的首选。
2.专项资产管理的特点
随着我国经济的快速发展与进步，我国大多数企业与个人也获得了大量的财富，资金管理已经成为当今最为主要的问题，只有通过科学高效的管理，才能在很大的程度上提高资金的安全性，并且能够最大限度的利用资金。新形势下，我国大多数企业在资金的管理问题上都采用委托证券公司的形式，专项资产管理作为当今证券公司最为核心的业务，在现今已经越来越受到广大企业与人员的追捧。专项资产管理的特点主要有以下几点:
2.1灵活性较好。专项资产管理作为现今证券公司的主要的业务，在近几年来，越来越受到相关企业与个人的追捧。专项资产管理最突出的特点就是灵活性较好。现今的绝大多数企业都存在着或轻或重的资产管理的问题，证券公司的存在能够很好的解决这一问题。相关企业通过将资金管理委托给相关的证券企业，从而达到资金的安全性。专项资产管理最主要的特点就是灵活性较好，专项资产管理灵活性主要体现在两个方面:第一，专项资产管理是一种比较灵活的管理模式，就相关的委托人来说，委托人将资金交付给证券公司来进行管理，能够在很大的程度上提高资金的流动性，同时也能够避免外界环境的变化对于委托人资产的影响，在很大的程度上提高了资金的灵活性，避免了资金的贬值。第二，专项资产管理同时也能够为证券公司带来巨大的利润空间，证券公司通过接受相关委托人的委托，将委托人的资金进行妥善的保管，能够在很大的程度上提高证券公司的业务量，进而为证券公司创造巨大的利润空间，所以，证券公司与委托人之间的关系可以简单地概括为共生的关系。
2.2保密性强。专项资金管理另一突出的特点就是保密性强。委托人通过将资产委托给证券公司，证券公司有权为委托人的资产情况进行保密。专项资产管理是现今高校对于资产管理的主要方法。专项资产的管理作为当今证券行业的核心业务，证券行业有义务对委托人的资产进行精细的保护。现今各大企业将资产委托给证券公司进行保管，最主要的原因就是证券公司的保密工作远远比其他的银行做得好。在实际情况中，委托人通常会由于庞大的资产背景，而遭人暗算甚至是绑架，究其原因就是银行的保密工作做得不到位，证券公司在保密工作上远远优于银行。所以，相关企业在进行委托时，能够大胆地将资产交付给证券公司保管。专项资金的管理能够很好地做到高保密性，委托人的资产情况只有委托人以及被委托人知道，双方通过合同的约定，一旦有第三方知道资产情况，将会依据合同条款来对当事人进行处罚。所以，证券公司的专项资金管理具有极大的保密性。
3.新形势下高校专项资产管理运作行为法律问题分析
随着我国经济的快速发展以及全球化经济的融合，为我国带来了源源不断的财富，资产管理问题已经成为当今企业以及个人的主要问题。庞大的资金同样也伴随着巨大的风险，证券公司实施的专项资产管理项目，能够很好的解决这一问题。然而，券商以专项资产管理计划为特殊目的载体的资产证券化在法律上存在着一些问题，新形势下专项资产管理运作行为中的法律问题主要有以下几点:
3.1基础资产。基础资产作为专项资产管理的重要组成部分，分析专项资产管理行为中的法律问题的核心就是要判断基础资产能否“真实出售”，真实出售是指在资产证券化的过程中，资产转让行为如果被认为不能完全与原始权益人隔离，则会被定性为担保融资行为。如果某项财产转让给他人，不再属于原始权益人的财产范围，则该项转让可以成为真实出售。债券作为可证券化的基础资产在各国都是比较普遍的做法。在我国，近几年来，随着我国高校教育的快速发展，一些高校基本上都会委托相关的证券公司来对其资金进行管理。在我国，能够引起债权冲突的主要有合同、侵权行为、不当得利、无因管理以及法律规定的其他方式。然而在日常生活当中，我国的一些大高校更希望与相关证券公司达成一种合同关系。因为合同债券作为资产证券化的基础资产，在法律上是比较受保护的。我国的一些高校选择这一种方法的主要的原因就是合同债权的法律权益较好，能够很好地维护相关着的合法权益，合同债权作为资产证券化的基础资产，在法律上最突出的支持条件为债权的可转让性。依照我国的民法及合同法，除了按照合同的性质、当事人有约定或者法律有规定不得转让外，债权人可以将合同债权转让给第三方，且只需通知债务人而无需以其签字同意为条件。然而这一个法律支持条件的存在同时也在具体实施的过程当中存在着一些问题，在债权人将合同债权转让给第三方时，如果仅仅通知债权人而无需以其签字同意为条件，会在很大的程度上存在着一些纰漏，并且也会在一定的程度上为不法分子创造一些可乘之机，会在很大的程度上加大专项资产管理的困难性，同时也会在很大的程度上为证券公司带来风险。
3.2基础法律关系。基础的法律关系也是专项资产管理过程中的主要角色。近几年来，随着我国经济的飞速发展与进步，相关的高校在近几年来发展得顺风顺水，获得了巨大的财富，因此，相关大型企业以及个人已经无法对大量的资金进行合理的管理，证券企业的存在能够很好的解决新形势下大型企业以及个人在资金管理方面的问题。相关高校通过委托证券企业，对自己的资金进行合理的管制。因此，专项资金管理计划的基础法律关系为委托关系。委托关系由于其自身不稳定性以及脆弱性，在一定的程度上只适合较短期的资产委托管理。专项资产管理作为现今高校管理资金的首要之选，在一定的程度上也存在着很大的合作风险。一方面，委托的法律关系对于计划的长期存续增加了很多不确定性的因素。因为根据民法，委托财产的所有权属于委托人，也就是投资者，也无法对抗投资者的债权人或者是破产清算人对基础资产主张权利。另一方面，因为投资者人数众多，并且不断的变动，在进行权属登记的情况下，基础资产无法登记到全体投资者名下，从而使基础资产的权属不明晰。因此，仅仅依靠证监会部门规章的规定，难以完全确立起专项资产计划的独立性，也很难在未来可能的司法审查中确保达到真正的破产隔离，对于投资者来说具有法律保护上的不确定性。高校与证券公司不确定性的法律关系，在一定的程度上为专项资产管理带来了很大的风险，同时也为相关高校在资产管理上造成了巨大的心理障碍。证券公司与高校之间的基础法律关系，是维持专项资产管理合理化的最为主要的保障。基础法律关系的存在，对于证券公司在专项资产管理中，起到了很好的指导作用。由于基础法律关系涉及到方与委托方，所以在具体的实践过程当中，只有把握好两者之间的关系，才能在一定程度上加强两者之间的基础法律关系，同时也能为相关的专项资金管理做好最基本的法律保障。
4.结束语
综上所述，只有解决好专项资产管理运作行为中的法律问题，才能在一定程度上推动专项资产管理在证券公司的进一步实施。
参考文献:
［1］李可.专项资产管理计划———基金公司的新产品［J］.中国城市金融.2012(11).
［2］徐昕，郭翊.“基础资产”选择过程中的法律瓶颈———对于“债权”与“收益权”的法律评析［J］.汕头大学学报(人文社会科学版).2008(04).
［3］李敏.证券公司专项资产管理计划的制度缺失———中国联通租赁费收益计划方案评析［J］.法学杂志.2007(03).
篇12
随着中国对物权立法进程的日新月异，人们手中财富的日益增长，现实生活中大量出现物的租赁关系、物的买卖关系等社会关系。在这个过程中，人们对因物产生的收益（孳息）归属的争议，越来越多。今天的立法，已经对孳息的归属做出了相当详尽的规定，而要解决归属，必须预先确定什么是孳息。
2005年国家司法考试卷三多项选择题第52题，考察了原物和孳息区分。当年考试答案公布后，一片哗然，诸多学者对司法部给出的答案予以驳斥，反应强烈，足见在理论上，仍就没有形成对原物和孳息区分原则的共识。
52．下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？
A．出租柜台所得租金
B．果树上已成熟的果实
C．动物腹中的胎儿
D．彩票中奖所得奖金
鉴于上述情况，即使研究数十年民法理论的学者，对该问题都认识不一，要求普通民事交易行为人自行区分原物和孳息，尤显苛求。因此，本文将对原物和孳息的区分原则进行探讨，扩展思路，为区分原物和孳息理论做出自己的贡献。
一、原物和孳息
原物和孳息，是依照物的衍生关系划分的。所谓衍生关系是指从一物基础上产生新物，原物和新物独立存在。因此，原物与孳息就是产生与被产生的关系，孳息产生后，原物与孳息仍旧是各自独立的物，即原物与孳息并存。
从逻辑学的角度看，原物和孳息的划分属于广义划分的一种。划分要求被划分出的子项不相容、不包含，彼此独立，而非对立。①因此，原物和孳息必然是两个以上各自独立、不相容、不包含的物。
原物是指原以存在之物。孳息是由原物所产生的收益。②
孳息依照产生的原因，即衍生关系是基于自然规律还是基于法律规定，又区分为法定孳息和天然孳息。
所谓法定孳息，是指利息、租金等因法律关系所获得的收益。所谓天然孳息，系指果树、动物的出产物，及其他依物的使用方法所收获的物。③
二、原物与孳息是各自独立的物，未与原物分离的，不是孳息，而是原物的组成部分
孳息因法律规定或者自然规律的衍生关系而从原物之中出生出来，其必须具有两个条件：
1、原物和孳息不具有整体和部分的关系。
从哲学角度看，所谓整体和部分是指客观事物普遍联系的一种形式。它们是对立统一的关系。在同一事物中，整体是由部分构成的，它不能同时又是部分；部分也不能同时又是整体。简而言之，部分构成整体，整体是部分构成的。④
不具有整体和部分关系，决定了原物和孳息是两个独立的、不相容的物。从物理上，独立存在、有着各自的机能，从而发生原物与孳息关系。以区别于可分物与不可分物。
例如，苹果树上接的苹果，在采摘之前，只是苹果树的组成部分，与苹果树是一个整体，是一个物，而非两个独立物。苹果采摘后，独立于苹果树，则区分为苹果树和苹果，各自独立，具有不同的机能。
2、原物与孳息不具有从属关系。
从属关系是指两个以上独立事物之间存在依存与被依存的关系。被依存一方消亡，则依存一方不一定消亡，但丧失其独立存在的物理意义或者法律意义。例如为特定门窗制作的窗帘，门窗不存在了，窗帘也就丧失了其存在的物理意义。⑤又如电梯，如已安装于房屋内即与该房屋有不可分离之关系，而为该房屋之构成部分，从而卖卖房屋即应包括此电梯在内。⑥
原物和孳息不具有从属关系，从而区别于主物和从物。主、从物同原物、孳息都具有各自独立的特性。他们之间划分标准和划分意义不同。
立法上，针对从属关系，认为当事人没有特别约定时，对主物的处分及于从物，以贯彻物尽其用原则。⑦针对衍生和被衍生关系，认为通常情况下在于决定物所产生收益的归属。⑧
三、孳息的取得不以原物的消灭为代价，但意外事件或者不可抗力除外
1、孳息的取得不以原物的消灭为代价
孳息的取得，不能消灭原物。所谓原物的灭失是指原物在物理上或者法律上丧失独立存在的客观状态。就上文已经就原物与孳息的划分标准从哲学、逻辑学角度予以阐述，因此，离开了原物，也就不存在孳息与原物的关系，二者划分也就丧失理论意义。
如将房屋出租，出租人有权按照约定数额、时间取得租金。《中华人民共和国合同法》第二百三十五条：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”亦规定，出租人到期有权收回租赁物。在这个租赁关系中，房屋就是原物，获得的租金亦即法定孳息。租赁合同期满，承租人应当向出租人返还房屋。承租人拒绝返还的，承租人亦可依照物权请求权诉请承租人返还。可见，孳息收取，不丧失、不消灭原物，亦有法律依据。
2、原物因意外事件或者不可抗力灭失的例外
母牛生小牛，母牛难产死了，小牛还是孳息吗？如果认定小牛是孳息，则不就是以消灭原物为代价吗？解决这个问题，必须确定原物的消灭是不是必然。所谓必然是指客观事物联系和发展的合乎规律的、确定不移的趋势，是在一定条件下的不可避免性和确定性。一定条件是不可避免性和确定性的前提，也就说必然是有条件的必然，不是绝对的必然，不是万事万物皆准的法则。⑨
我们在理解孳息取得不以原物消灭为代价的必然时，应当认为这个必然的条件是除意外事件和不可抗议以外的必然，这个条件是除意外事件和不可抗力以外的条件。
（1）、因意外事件灭失
所谓意外事件是指虽然在客观造成了一定结果,但不是出于故意或过失,而是由不可预见的原因引起的称做意外事件。原物因此种没有人的故意或者过失情况下损坏的，原物所有人仍可取得原物的对价或者替代物，并收取孳息。
例如，甲出租一台冰箱给乙使用，乙用该冰箱在路边卖冷饮。一日，丙骑车经过，突发癫痫病，自行车失控，直接撞上冰箱，造成冰箱损坏。在该案件中，对冰箱损坏，没有人任何人的故意或者过失，而是由于意外事件。甲仍可要求乙支付使用期间的租金。甲取得了孳息，可自己的原物却灭失了。但这个原物的灭失，是出于意外事件，我们仍旧认定为冰箱与租金之间具有原物和孳息关系。
该案件中，冰箱所有人与使用人之间构成租赁关系。依照《中华人民共和国合同法》第第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，违约责任是一种无过错责任，只考虑是否存在违约行为，而不问违约原因。因此，该案件中的出租人亦应依法承担违约责任，赔偿出租人损害。而承租人与第三人之间构成侵权关系，但是，因第三人并无过错，却致使承租人蒙受损失，双方应当依照公平原则，分担损失。
综上所述，原物在因意外事件灭失的情况下，原物所有人仍可以依照法律关系获取孳息。而原物的损失则可以以代物清偿的方式实现。此种灭失，从客观上看是物的消亡，但却代以他种给付，挂念上看，原物并未受有损害，不应当视为原物的灭失，不影响原物与孳息的关系。
（2）、因不可抗力灭失
所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。例如母牛生小牛的案件中，母牛因难产而亡，客观上看原物是消灭了。但是，我们要考虑的是原物的消灭是不是必然。也就是说，这个难产事实是不是必然消亡的条件。显而易见，按照自然生殖规律，母牛是生小牛是正常规律，难产是正常规律的以外，是一种不可抗力。因此，母牛生小牛因难产而亡，孤独的小牛仍旧是母牛的孳息。
四、孳息是依照法律规定或者自然规律必然取得的，偶然取得不是孳息。
所谓必然取得就是指在行为以前，就知道该项收益依照法律规定或者自然规律必然获取。就此问题，基于孳息取得的原因，应当区分两种必然：第一，法律上的必然；第二，自然规律上的必然。比如张三存款20万元，到期后银行要支付本金和利息。本金就是原物，利息就是依照法律规定收取的孳息。
1、依照法律规定的必然
在原物和孳息关系中，依照法律规定的必然是指行为人在行为以前，已经知悉法律规范对孳息的收取做出规定，行为人依照法律设定的行为模式实施行为，必将获得相应孳息。该孳息系法令明确规定的法律后果。
例如，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”的规定，房屋租赁合同中，出租人有权依照合同约定获取孳息租金，亦即是依照法律规定的必然。
彩票中奖，所得的奖金是不是孳息呢？
第一，彩票发行人对购买彩票的彩金的占有
彩票买受人购买彩票，要向彩票发行人支付对价。该行为属于双务、有偿民事法律行为。表面看，符合买卖合同的要件。但是，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，买卖合同是转移所有权的有偿、双务、诺成合同，出卖人要转移所有权于买受人。
如果购买彩票属于买卖合同关系，则彩票购买人就是在购买彩票这个物的所有权。然而彩票属于射悻合同，当事人在订立合同时候，并不知道必然中奖，能否中奖具有赌博色彩。彩票买受人之所以支付给彩票发行人对价是基于射悻合同法律关系，购买彩票的价款则是依照合同关系而为的给付。而彩票本身是法律关系的一个凭证，而法律关系是客观存在而以其他形式设定的，彩票本身只是这个射悻合同关系的证明。买受人并非是购买所有权，而是履行合同约定的给附义务。
第二，从物权关系分析购买彩票的价款
假设彩票中奖的奖金是孳息，那么，中奖人在领取奖金时候（不考虑个人所得税），依照孳息取得不以原物消灭为代价原则，则应当支付奖金，并返还购买彩票的价款。而实际上，中奖人只能主张支付奖金，而无权要求返还购买彩票的价款。
如果，承认彩票中奖所得奖金是孳息的话，则依照《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”，彩票发行人对彩票买受人购买彩票的价款就成立了物权占有，彩票买受人可以依照物权请求权，请求彩票发行人返还购买彩票的价款，造成损害的，可以请求赔偿损失。那么，则彩票制度根本无法存在，不论彩票买受人是否，中奖，都必须返还原物。
综上所述，彩票法律关系属于射悻合同法律关系，彩票是射悻合同法律关系的证明，彩票购买人支付购买彩票的价款是履行射悻合同约定的给付义务，彩票和奖金不构成原物和孳息关系。
同理，股票和股票投资收益亦不构成原物和孳息关系。股票是股份有限公司公司签发的证明股东权利的凭证。股东有权依照股票记载获取红利，承担风险。向公司投资，成为公司股东，能否取得红利，则取决于公司的盈利情况。红利就是因经营行为而产生的收益。既然是经营行为决定红利能否取得，就要看经营行为本身是否能必然产生收益。众所周知，投资都是有风险的，即可能亏损，也可能盈利，是不具有收益必然性的。因此，股票收益，不是孳息，是偶然所得。
五、为了有利于交易效率，应当承认观念上的原物与孳息分离
效率(efficiency),也有人称之为效益,是指在一种状态下总收益和总成本之间的关系,换言之,从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。还有另外一种效率,即在不让另外一个人处境更糟的前提下,使得至少一个人的处境更好。这就是所谓的帕雷托效率。既然如此,效率显然是权利人追求的价值,在全社会实现效率当然更是理想,它应当成为配置物权时应当遵循的原则。⑩
原物和孳息上文中指出，必须分离成两个独立的物才能称谓原物和孳息。而不分离，是一个物，原物权利人又如何在原物与孳息未分离前，获取孳息对价？
例如，甲在6月时候，将自己一颗接满苹果的果树出卖。在与买受人乙磋商过程中，甲主张，要将苹果作为孳息，一并作价出让。而乙则主张苹果，还没采摘，是树的一个部分，不能作为孳息。显然，按照乙的主张则，则甲、乙之间根本无法成交，违背民法交易效率原则。
如果按照原物和孳息理论，甲想获取孳息价格，必须等苹果采摘后，才能实现。这样，甲想及时出售树木的交易则因孳息障碍而无法实现。如何解决这个问题？就有必要将原物与孳息的分离区分为两种情况：其一，事实上的分离，即从苹果树上采摘下来的苹果；其二，观念上的分离，即原物权利人在处分原物时候，已经知道孳息未来必然获得，而推定其转让原物，则将孳息收取权一并转移。
民法上关于物的交付，除现实交付外，仍有占有改定、拟制交付、指示交付和简易交付等观念上的交付，此种交付方式就是为了提高民事交易的效率，虽未有现实交付行为，但立法上却设置发生此种情况，视为交付，也就是我们所称的观念交付。鉴于此，我们对原物和孳息的分离，亦可借鉴之。
引入观念分离理论后，再分析苹果树转让案件。则甲完全可以在苹果采摘前，将未采摘的苹果在观念上视为已经与苹果树分离的孳息，一并作价出让。在出让价格中，已经包含了孳息的对价。以实现交易效率，达到公平合理的法律效果。
综上所述，原物与孳息的划分，是基于物的衍生与被衍生关系，此种衍生关系是依据自然规律或者法律规定而产生的。原物与孳息必须是各自独立的全异关系，以区别于主物和从物、可分物和不可分物。衍生和被衍生关系要求原物衍生出孳息，原物仍旧就独立存在，以维系全异关系，成为各自独立的两个物。在把握衍生和被衍生关系时候，必须正确认识该关系的必然性是有条件的必然，这个条件就是除意外事件或者不可抗力以外的必然。同时，为了维护民事交易的效率，我们可以在观念上承认原物和孳息的分离，以达到提高交易效率，维护交易安全的目的。
参考书目
①、王传海等编著、《普通逻辑学》、科学出版社、2008年3月版、P226；
②、王利明主编、《民法学》、中国人民大学出版社、2005年10月版、P144；
③、王利明主编、《民法学》、中国人民大学出版社、2005年10月版、P144；
④、王元明主编、《哲学原理》、南开大学出版社、2007年版、P300；
⑤、杨国为著、《人工生命模型》、科学出版社、2006年3月版、P98；
⑥、王泽鉴著、《民法物权》、台北出版社、1992年版，P46-47；
⑦、王利明主编、《物权研究》、中国人民大学出版社、2004年10月版、P255；
篇13
一、法律监督内部关系的概念
“法律监督内部关系”一词,可以从两个层面来理解。一是指法律监督各项权能之间的关系。法律监督各项权能共同构成法律监督职能,是法律监督职能的具体内容,它们之间的关系自然属于法律监督内部关系的范畴。二是指法律监督主体之间的关系,是检察系统内部各功能主体在履行法律监督职能中或者为了保障和促进法律监督职能而形成的关系。这两层涵义是有联系的。法律监督各项权能之间的联系直接决定和影响了法律监督各主体之间的关系,或者说,法律监督各主体之间的关系,应当由法律监督各项权能之间的客观联系所决定,理应是对它的全面反映。从这个角度来说,两层涵义本质上具有一定的同一性。不过从本文写作的目的来说,从第二个层面来界定法律监督内部关系更为恰当。因为法律监督各项权能之间的联系最终仍然要通过构建合乎其要求的主体关系来实现。此外,主体关系的构建不仅仅要考虑权能之间的客观联系,而且要考虑更多的要素,这些要素虽然与权能之间的联系无关,但是对权能的有效发挥有着不容忽视的作用。据此,本文中的法律监督内部关系一词采用第二个层面的涵义。
这一涵义包括了以下两层内容:
1.法律监督关系是指检察系统内部各个功能主体之间的关系。主体是一个含义十分复杂的词语,在不同的学术领域有着不同的内涵。如在哲学领域,主体是相对于客体的一个概念,是指在事物之间发生联系的过程中,起主动作用的事物。法学中的主体是与法律关系一词紧密联系的,确指法律关系中的人。如在行政法关系中,行政行为的发出者和接受者都是行政法律关系的主体。本文中的主体并不考虑上述两个层面的意义,而是特指所有的检察机关、检察机关的业务部门(机构)和监督管理部门以及这些部门内的职能人员。
2.法律监督关系是指各个功能主体之间在履行法律监督职能过程中或者为了保障、实现法律监督职能而产生的关系。每一个功能主体在对外履行法律监督职能时,难免要与其他的主体发生关系,比如下级与上级、侦查与批捕,等等。为了确保法律监督职能的有效实施,在检察系统内部还存在对职能部门进行监督和管理的部门,它们之间也会发生一定的关系。这两类关系是法律监督内部关系的实际内容。
学术领域对每一个概念的界定都与界定者的研究目的与研究范围直接关联,本文的这种界定也是由本文的写作任务和目的决定的。本文的出发点不是要从一个超然的角度来阐述、介绍或者评价检察系统的内部关系,而是要研究如何使法律监督主体与法律监督职能更为完美地结合到一起,换言之,就是要研究解决如何更好地促进检察系统提升整个系统的法律监督能力,更好地履行法律监督的职能。而一个系统能力的提升不仅仅取决于单个个体的能力,同时取决于多种内部结构与关系的协调和处理。正是这些对于更好地履行法律监督职能来说是必须解决和协调的关系组成了法律监督内部关系的外延,这也是笔者对法律监督内部关系进行上述定义和界定的理由和根据。这同时也体现了研究法律监督内部关系的重要意义。
二、法律监督内部关系的分类
由于主体的多样性和复杂性,内部关系成为一个庞大而复杂的系统,不同主体之间的关系往往既有相同性或者相似性,又有差异性。据此,对主体进行分类,以此作为进一步分析和归纳的前提和基础,是十分必要的。为此笔者进行了四个向度的分类:
(一)第一个向度的分类依据是内部关系的现实性程度。据此内部关系可以分为两大类:1.应然关系。本文中的应然关系又包括两种类别,第一种是从社会发展和有效履行法律监督职能的客观要求出发得出的应然关系,不妨称其为理想型关系;第二种是综合上述客观要求、当前的客观实际状况即实现要求的客观条件得出的应然关系,不妨称其为现实型关系。2.实然关系,即当前内部关系的实际状况。
(二)第二个向度的分类依据是发生关系的主体之大小,此时内部关系可以分为四大类:1.个体与部门、机关之间的关系;2.部门之间的关系;3.部门和机关之间的关系;4.机关之间的关系。
(三)第三个向度的分类依据是发生关系的主体之级别,此时内部关系可以分为两大类:1.级别相同的主体之间的关系;2.级别不同的主体之间的关系。
(四)第四个向度的分类依据是主体之间发生关系的时点。此时内部关系可以分为三大类:1.履行法律监督职能之前发生的关系;2.履行法律监督职能之中发生的关系;3.履行法律监督职能之后发生的关系。
上述四种不同分类下产生的类别关系之间又存在着复杂的联系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如机关之间的关系既可能是履行职能之前发生的关系,也可能是之中、之后发生的关系;既可能是同级之间的关系,也可能是不同级别之间的关系。二是不同的类别关系可能存在相同或相似的处理原则和方式,比如上下级机关之间的关系与同职能的上下级部门之间的关系处理原则是相同或相似的。三是同一类别关系中不同主体之间关系的处理原则也可能存在差异。比如同是上下级部门关系,侦查职能部门与其他职能部门的上下级关系在处理原则上就存在差异。
总之,内部关系是一个十分复杂的系统,一方面需要我们条分缕析,具体问题具体分析,另一方面又需要我们归纳、整理和概括,对共性的东西进行归类和抽象。为此,根据上述分类,笔者拟定了如下的行文思路:以对理想型应然关系的研究为起点,通过对实然关系的调查和分析,最终
探讨和构建现实型应然关系。以第二种分类产生的四种关系作为分析各种内部关系的基本框架,在对每一种关系的分析中,再根据第三、第四种分类对各种具体关系进行探讨。
三、衡量法律监督内部关系优劣的依据和标准
要探讨法律监督内部关系的应然模式,首先面临着一个问题:我们依据什么能够断定我们得出的这种模式就是法律监督内部关系的应然模式?这就如同我们判定一个党员应该做什么,不应该做什么,必然在先的要有一个标准和依据。笔者认为,判定某种模式是应然模式的依据在于:它能够使法律监督各项权能和谐且更好地得到履行,充分发挥其作用。因为检察机关和检察权的使命和设置的意义就在于强化法律监督,维护公平正义。这个依据和标准又可以具体分化为四个内涵:
(一)各项权能在运行中能够更好地实现社会和立法设置该项权能的目的
从人类历史来看,任何一项权力最初都是基于管理某种社会公共事务的需要而产生的。即是在奴隶社会和封建社会等集权时代,权力为私人所有,其管理和服务社会的性质也并没有被抹煞。相反,任何忽视了权力服务社会之客观任务和性质或者用权不慎的王朝,终会被社会和人民所抛弃。自资本主义社会以来,个人作为一级主体,通过古典个人主义的繁荣获得了与社会这一主体同等的地位与价值,权力的公益性和服务性在此基础上日益得到重视。每一项权力的设置都应该是为了管理或者解决某种公共事务,这是社会和立法设置该项权能的基本目的和出发点。权能得以更好履行的基本标志也就在于它能更好地实现社会设置它的目的和赋予它的任务。
(二)各项权能在实际运行中能够更好地提高工作效率
在现代社会,任何一项活动都需要具有效率观和效益观,司法活动也不例外。这作为法律监督权能履行得更好的标志,无需多言。
(三)各项权能之间能够实现一种有效的配合,形成一种高效的整体合力
与其他刑事机关不同的是,检察机关的法律监督权能具有多样性,从侦查、批捕到起诉,还有诉讼监督和职务犯罪预防。这些权能之间会存在某些联系,比如某种对立、制约或者互长关系等。如果能够认识到这些客观联系,在此基础上对各项权能进行组合和优化配置,即有可能形成一种高效的整体合力。通过这样的组合与配置,每一种权能将更好地发挥其作用。
