古代法律条文范文

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篇1

关键词：春秋决狱 原心定罪 判例制度

一、春秋决狱的名

“春秋决狱”，又称“引经决狱”，指统治者用儒家经典的四书五经指导司法实践活动的一种特殊断案方式。在汉武帝时期，“春秋决狱”被广泛利用，在司法实践中，出现的纠纷或者疑难案件在法律中有规定，而该规定与儒家经典相悖，适用儒家经典；法律没有规定，直接适用儒家经典。以现在的法律思想看当时的司法活动，可以说古代的司法审判是将法律条文与判例相结合的一种活动，它将儒家经典中的故事、经义、经文应用于法，其作用相当于现在的司法解释，即出现疑难案件时，审判者可以在审理过程中，根据儒家思想，对法律条文进行限制或者扩张。“春秋决狱”的旨在纠正当时司法实践过程中出现审判不查明案由事实，良善之人无免责事由，罪恶之人亦无刑可处的过于僵硬的弊端，从而使司法审判顺乎天理人情，同时巩固统治者“天子”的地位。

二、春秋决狱的实

汉文帝断缇萦案，西汉孝文帝时，齐国的太仓令淳于公犯了罪被判处肉刑，他的女儿缇萦上书汉文帝愿意没入为官婢，希望可以免去父亲的刑罚。汉文帝听说后，怜悯其孝义，诏令曰：我听说在有虞氏之时，仅画衣冠异章服就能平复杀戮，是子民不犯。这是什么样的治国之道啊！如今我朝已立有肉刑的处罚，然奸恶之辈泛出，这是什么原因？怎能因我教导训化不良而是百姓受罚呢。如今有人犯罪，还未教化却加以重刑，或者其已生悔意却已无向善之道。现在刑法断其支体，伤其肌肤，终身不得改善，这是刑法之痛且违背德性啊！又怎能称为民父母之意呢？于是废除了肉刑。

可见，《诗经》上所说的“恺悌君子，民之父母”是汉文帝废肉刑的原因之一。另一个原因，即汉文帝向往“画衣冠异章服以为戮，而民不犯”的一种统治状态。正如吕思勉先生所说：“汉文帝除肉刑诏，所引用的就是《书》说中的象以典型。”所以，汉文帝之所以废肉刑，实为附会《书经》之文，以反对肉刑之残酷。

三、春秋决狱的特点

（1）贯彻了大一统的尊君思想

董仲舒把“天人合一”的思想运用到政治统治中，将皇帝神化为天之子和天下人的父亲，独创出一套适宜统治者统治的君权神授说。他以儒家经典为基础，将其中蕴含的贵族等级观念转变成维护中央集权的君主专制制度理念。他以神学论证以君主封建专制统治的合法性，将皇帝置于至高无上的神圣地位。因而引用儒家经典断案的“春秋决狱”也贯彻了他这种大一统的尊君说。

（2）赋予断案者自由裁量权

“春秋决狱”的断案者被赋予了一定的自由裁量权。从上述案例中可以看书，“春秋决狱”的案件大多是疑难案件，当法律条文的适用可能与伦理道德相违背，或者没有可以适用的法律条文时，断案者就要从儒家经典中寻找可以借鉴的案例。但是，不同审判者对案件有不同理解，主观上的情感倾向有很大的主观能动性，所依据的儒家经典也不尽相同。所以，断案者在引用儒家经典裁判案件时当然会有很大的自由裁量权。

四、春秋决z对我国现今法制建设的启示

篇2

为什么会有这么多的“秘不发丧”?一言以蔽之，此乃密室政治的产物。就因为“秘不发丧”，便给人留下了暗箱操作的空间。人的生老病死，本来是自然规律，然而在密室政治条件下，有关皇帝的病和死的消息，居然是一种非常稀缺、极具效用的资源。谁率先掌握了这种资源，他就能在权力斗争中占据有利地位，否则，就很可能成为出局者，甚至丢掉身家性命。

像胡亥，因为首先掌握了父亲驾崩的消息，他便可以通过一番运作成功继位，而他的哥哥扶苏，本来是秦始皇属意的接班人，但因为身在边关，对这一消息一无所知，最后竟糊里糊涂地被伪造的圣旨逼死了。

中国历史上有很多皇帝驾崩的疑案，如宋太祖、康熙，其身死都有一些离奇古怪的传闻。要害都是因为继承人未定。权力分配在密室中进行，难免惹人猜想和议论。

现代人一眼就可以看出，要杜绝这种现象，只有把政治从密室走向公开，将谁来继承皇位的问题在法律上确立下来。这就好比美国宪法修正案第二十五条第一款规定：如果总统免职、死亡或辞职，副总统应成为总统。这样做的好处是完全不给其他人觊觎的机会，可以在一种哪怕意外的情况下迅速稳定局势。

可是公开对某些人来说也有坏处，即不便于暗箱操作了。而惟独在黑暗中，他们才有混水摸鱼的便利。中国古代的法律最初向成文法迈进时，守旧的贵族们极力反对的一个理由就是，把法律条文都公布了，那我们岂非不能随心所欲了?而作为皇帝，他还有另一层考虑，用法律的形式将继承人问题确立，由于这个继承人只能产生在他的儿子中，那么。如果按照法律条文，应该接班的偏偏是一个呆子傻子怎么办?所以，皇位的归属始终只能模糊化处理，“秘不发丧”还是要不断地上演，这是中国古代政治按其自身逻辑注定无法克服的难题。

其实我们也不要怪自己的老祖宗，密室政治在古代几乎是一种通例。现代政治的发源地英国。内阁是其政府的核心，而内阁，英文的原意就是“内室”或曰“密议室”，即国王召集最亲信者商谈国事的地方，这仍然是不折不扣的密室政治。只是随着历史的演进，英国内阁不再属于国王私人，而要向议会负责，也就宣告他们最终告别了密室政治。

篇3

一、秦代的法律制度的全面建立

秦始皇统一六国后，以秦律为基础，参照六国法律，制定了通行全境的法律制度。从睡虎地出土的竹简可以看出，秦代法律大体有四种形式：（1）法律条文。其种类有：《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《军爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十种，包括政治、经济、军事等各个方面。这些法律是由国家统一颁布的，是具有最高法律效力的成文法。（2）对法律条文的解释。统一之前，秦国行政机构已设立专管法律的官吏，负责向其他官吏和人民咨询法律，并将咨询问答的内容写在一尺六寸长的“符”上。符的左片交给咨询者，右片放在官府封存备查。（3）地方政权的文告。秦政府规定，郡一级政权可以依据朝廷法令制定本地区相应的法令和文件，作为国家法令的一种补充。（4）有关判决程序的规定与证明。这是由朝廷统一的类似后来行政法和诉讼法的有关法令。

秦王朝的法律具有以下三个特点：

第一，鲜明的阶级性，维护封建地主的土地所有制和封建专制制度。秦律把商鞅变法以来的土地私有制用法律的形式确定下来，凡破坏或侵犯土地私有制和私有财产者，要以“盗贼”论处。秦律还规定：“受田”之民，要按“受田之数”征收赋税，强迫农民交纳田赋。还要按照规定服徭役。不能按期缴纳税赋或服徭役的，要受到严厉的惩罚。

第二，法网严密，条目繁杂。秦律几乎对人民生活的一举一动均作出明文规定，进行严格限制，甚至治罪。“步过六尺者，有罚”，“敢有挟书者，族”，“诽谤者族”，“有敢偶语者，弃市”。甚至连穿鞋都作规定，致使百姓“毋敢履锦履”。这些无端的限制和惩治，形成“赭者塞路，囹圄成市”。 秦统治者认为只有用重刑才能杜绝犯罪。

第三，坚持“缘法而治” 的传统。法令一经公布，包括国君在内，任何人不得更改。《韩非子》中有记载秦昭王不因百姓杀牲为自己生病祈祷而循私情的故事。国君带头执法，故“秦民皆趋令”，秦始皇继承了祖宗的传统，坚持“缘法而治”。二世时期用更加严酷的刑法，带来的后果是秦王朝的迅速灭亡。

二、西汉初期对秦代法律的继承

刘邦入关中时曾“约法三章”，西汉建立以后，为适应新形势的需要，丞相萧何参考秦代法律，制定了《九章律》，包括“盗、贼、囚、捕、杂、具、兴、厩、户”律。此后的统治者不断地对《九章律》中沿袭下来的秦的苛法加以汰除，如高帝时萧何“除参夷，连坐之罪”，即废除族刑和连坐之法。惠帝四年（前191年）又“除挟书律”。高后元年（前187年）再次重申“除三族罪、妖言令”。文帝元年（前179年）“尽除收帑相坐律令”。文帝十三年（公元前167年）下令“除肉刑”，将黥、劓、刖左右趾等肉刑分别改为笞三百、五百。景帝元年（前156年）又将笞五百改为笞三百，笞三百改为笞二百。之后又将笞三百为二百，笞二百为一百，同时还规定，“笞长五尺，其本大一寸。其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀，毋得更人”。由于汉初的法制“禁罔疏阔”，所以在惠帝和吕后时期“刑罚用稀”，至文帝时，更是“刑罚大省，至于断狱四百”。虽然汉初“约法省禁”的记载与实际执行的情况有一定距离，但与秦的严刑苛法相比，毕竟在一定程度上减轻了刑罚，这对于稳定社会秩序起到了促进作用。

三、汉武帝时期以后法律制度的完备和发展

封建法制的强化和完善西汉建立之初，基于“无为而治”的统治思想，在法律上实行“约法省禁”的政策。随着经济的恢复和发展，到汉武帝时，客观形势要求统治者必须进一步强化和完善封建法制，以加强专制主义中央集权。在这种情况下，汉武帝时期进行了大规模的修改和制定法律的工作。

武帝一改文景时期的宽缓刑法，务求严刑峻法。据史书记载，在张汤和赵禹二人的主修之下，西汉的法律“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹”。

西汉中后期的法律制度，大致包括四方面形式：一是律。律是汉代法律的主要形式，这是一种比较稳定的法律形式，晋朝杜预在《律序》中说：“律以正罪名”。除继承汉初《九章律》的内容以外，还制定了《越宫律》、《朝律》、《上计律》、《左官律》、《尚方律》等等。另外，相坐法、沉命法等也属于“律”的范畴。二是令。董仲舒在其《春秋繁露》中竭力宣扬天子受命于天，认为“刑者君之所以罚也”。基于这种理论，皇帝的诏令便自然而然地成为封建法律的重要形式了。成文法如与在位皇帝的诏令发生抵触，则以皇帝的诏令为准。汉代“令”的数量相当多，自高祖刘邦制定以来，至成帝时已达一百多万字。其内容涉及到政治、经济、军事、文化、社会生活等各个方面，成为当时人们生活中的主要行为规范。三是科。科是规定犯罪与刑罚的另一种法律形式，多是关于人们如何作为的规范，类似于现代的行政法规和民事法规。“科”起源于汉初，“高祖受命，萧何创制，大臣有宁告之科，合于致忧之义”；到汉武帝时，“科”的内容又有增加，“武帝军役数兴，豪杰犯禁，奸吏弄法，故重首匿之科”。四是比。又称“决事比”，就是以典型案例作为判决的标准。高祖时即规定，凡廷尉不能决断的案件，应当附上所应比附的律令条文，上奏皇帝。至武帝时，“死罪决事比万三千四百七十二事”。由于诸比之间互相矛盾，处罚也轻重不一，以至奸猾之吏借机徇私枉法。

除以上四种法律形式外，汉武帝时还出现一种特别的法律形式，就是“春秋决狱”。所谓“春秋决狱”，就是将《春秋》一书中的“微言大义”作为判断案件的根据。这种决狱标准的出现，是因为汉武帝将儒学作为统治思想，而《春秋》正是儒家经典的《五经》之一。用《春秋》的精神和内容作为审判的依据，这就把儒家的经典当成了法律。其次，由于武帝时制定的法律条文相当繁杂。而用《春秋》中表达得并不十分明确的观念来断狱，便可以抛开繁琐的法律条文和客观事实，根据需要作出各种解释。这样，“春秋决狱”可以给统治者和执法者带来更大的方便，甚至可以不受律令的限制，自然便很快盛行起来。汉武帝曾要求他的儿子学好《公羊春秋》，以便将来作为处理国事的根据。皇帝如此提倡，各级官吏自然就积极奉行起来了。“春秋决狱”这种以儒家思想为审判依据的特殊的法律形式不但对两汉法律产生了直接的影响，而且对以后两千年的中国古代封建法制也有深远的影响。

【参考文献】

[1]司马迁.史记[M].北京：中华书局，1959.

[2]班固.汉书[M].北京：中华书局，1962.

[3]范晔.后汉书[M].北京：中华书局，1965.

篇4

无论是从人文关怀的角度出发，亦或是基于现代社会的经济发展现状而进行考究，法律体系的不断发展无一不是为了实现对“弱者”的利益进行实质上的保护并不断加强这一最基本而又迫切的目的。而民法的最根本原则，是为在法律面前，保护不同的主体之间各方面权利义务的平等关系，实现公平正义原则，均衡强弱方的彼此利益。在对需要法律保护意义上的“弱者”进行定义、对保护的过程进行完备、对不够及时和到位的保护手段进行有效修缮，已经渐渐演变成为社会性关注的焦点之一。

 

一、“弱者”的定义

 

首先，从法律关系上看，并没有自诞生便被定义为“弱者”身份的法律主体。

 

一切的“强与弱”关系的比较，都是源自于在“某一段特定的法律关系、社会关系当中，情形处于劣势的一方”可称为相对意义上的弱者。亦即，“弱者”，是经由两个及其以上的主体，通过在某方面的相似属性进行对比参照后得出的暂时性身份。这样对比之后所得到的结果，意味着居于弱势情形的一方的地位并非是长期固定不产生变化的。并且，在不同的法律关系和社会关系的前提下，“强与弱”的身份地位可出现一定的转换，并不具有固定不变的性质。通过多方不同的参考基线的比较，我们通常会从主体的主客观大致方面来判断一方是否处于弱势地位。大体上讲，主要是从三方面来进行判别：身体与精神的健康状况、智力水平的高低、个体所拥有财富的数量。而民法作为调整有关“市民”一切法律关系的规范准则，其法律价值自始至终贯穿于以上三个方面，再到最后以一定的经济关系与社会效应得到展现。民法对弱者的保护所体现的方面与刑法在有关方面的惩罚性作用上是不同的，它更注重于当“弱者”的各项合法权益遭受到侵害的事实发生以后，如何及时、有效地采取合理的手段进行最大限度的补救上。

 

其次，从我国古代的民事习惯演变到现代的民法典这一漫长发展过程，大体上我们可以归纳出弱者身份的以下几项特征。

 

如：弱者身份的多重性，是指当同一主体在处于不同社会关系中的时候，会具有不同的强弱者身份;弱者身份的法定性，是指弱者身份的取得，是需要同时满足法律条文规定的一定条件的;弱者身份的可移动性，是指与弱者身份的法定性相对的是，当所满足弱者身份的必要条件丧失的时候，主体将会自动脱离弱者的身份，由此可见，弱者身份并非是固定不变的;弱者身份的例外性，是指民法的最基本原则是法律面前人人平等的无差别对待，但是“弱者”身份的提出，使其在某一段法律关系当中能够取得例外，能够法律所给予的实现区别对待;弱者身份的独立性，是指弱者身份是单独依附于主体之上的，其具有不可继承的性质;弱者身份的社会性，是指弱者身份的提出，从根本上分析，是为了实现社会秩序的更高完备以及法律系统实现实质上的平等公平①这一终极目标。

 

“弱者”身份应当如何科学、合理地定义，可以说是决定民法保护最根本走向的关键所在。法律所产生的意义，就在于其维护生产、生活秩序的平稳和谐作用方面，保护不同主体之间地位的平等。当没有法律有效保障的时候，弱者的利益必然是会遭受到损伤的，无可避免，那么民法必然需要着力保护弱者的合法利益平等，以实现实质性平等的目标。若如无知之幕(Veil of ignorance)②的大意上讲，便是要实现最大化最小利益这一最终目标。法律条文的效力，是经过博弈所产生的，公正平等在遭遇现实社会生产、生活复杂状况的摩擦、碰撞时，很有可能出现不能取得实质上正义的情况，这些都是正常的、几乎无可避免的，毕竟我们肉眼所能观察到的事实的抽象性，永远是存在有限刻板的语言无法精准预测、判断的问题。那么，对于弱势群体身份的划分界定，除了按照现有的标准来进行以外，还需要及时地、主动地根据社会现状所反映的现象来及时展开补充、修缮工作。虽然因为法律永恒存在滞后性这一性质导致我们不可能制定并拥有完美的民法，但若是因此便消极怠惰于更新、完备整个法律体系，此番借口是完全无法得到成立的。

 

二、保护弱者的意义

 

相对于自然界对弱者的定义，在法律关系当中，“弱者”这一身份出现的根源，应当我们是从现代社会各级阶层的经济关系、社会关系等诸项方面考察所得出的必然结果。高度物质化的生活现状，使得社会主体的各方面天然具有的、后天产生的条件均在无形的社会化生产、生活过程当中被动化作了经济利益而进行了被迫的比较，由此被动地产生了不同阶级的不同社会地位。按照维弗雷多·帕累托的巴莱特定律，亦即二八定律，可以大致想象，既然只占人口总数20%的人拥有着全球总体所生产的80%的社会财富，那么在剩余的80%的人口当中，经济财富、社会地位的不均衡配置必然会造就相当一部分的“弱势群体”。那么在此基础之上，如何对现有的稀缺资源进行有效配置就显得至关重要。“效率”，是决定社会财富发挥最大效用、社会进化的速度不断提高非常关键的一个因素，也是社会团体生产、生活整个活动过程想要实现稳定互作的必然先决性条件，是无法替代或者回避的现实。

 

而从人性的角度上分析，对一切“弱者”展开的保护都是尊重并保护人权这一基本需求的，是克服人类本性深藏的趋利狭隘的必需性桎梏。法律系统所想要维护的平等，并不单单体现于经济利益的纠纷，也更应在精神层面上起到有效保护。就譬如我国民法下，目前在精神损失赔偿如何合理有效地计算方面的与社会现状脱节、不够完备与妥帖上。一个社会的成立是建立在无数个体的聚众条件之上的。可以说，对弱者的保护工作的展开，是对尊重个体保护人权这一基本现代法律精神的必要性延伸。我们可知的是，所有的社会工作都是由陌生人群体来共同完成操作的，在数量庞大的陌生群体基础的同化下，高度物质化现象随着社会经济的每一步向前发展而日益突出。当个体的一定物质欲望得到满足之后，精神层面追求的迫切将开始凸显。与此同时，此等权益上的“弱者”保护便亟须加强。在诸项部门法进行不断博弈，追求实质公平的过程当中，民法的“价值中立”特征可以说是展现无遗。

 

三、弱者保护的体现

 

从主体的自然属性上的身份立法上看，我国民法相关内容大概划分的有：《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保护法》、《残疾人权益保障法》、《消费者权益保护法》等等方面。比如在婚姻家庭法当中，对妇女、儿童以及老人等弱势群体的相关法律关系，进行了特殊的权益保护规定。比如，在夫妻离婚时的财产分配上、子女的抚养权上、对老人的赡养义务上。在《合同法》中，当基于目前合同事物中通常是由主动方提供了统一的合同范式这一现状，通常不会采取进行大范围的调整或单独草拟合同的手段，所以对于在固定一段合同关系当中接受固有合同格式的被动一方，为保护该方的相关利益不被这一事实现状侵犯，我国民法有关条文严格限制免责条款的效力并要求诚实信用原则的履行。在产品责任法中，因产品而引起的特殊侵权法律事务，要求实行举证责任的倒置制度，严格保护处于弱势群体一方的消费者的权益。劳动法对妇女职工以及未成年人的特殊保护有关内容，则是体现在劳保条件的强制性规定以及个人劳动合同的标准最低线等等方面上。在法律救济的诸项手段上，设立了法律救援制度，为弱势群体争取法律保护提供了无偿救助这一渠道。在诉讼程序方面，也有相关条文，例如：在一段合法婚姻关系存续期间，若女方再怀孕期间以及女方分娩后一周年内，男方均不得提起离婚诉求;部分特殊案件当中，对于弱势群体的免除举证义务，实行举证责任倒置;在对经济困难群体的诉讼费用缴纳问题上，可以申请缓交、减交或者免交③。诸如此类的弱者保护条文还有很多，可以说基本上涵盖的范围已经足够广泛，但遗憾的是，其深度还不够。往往在面临将法律条文应用到现实社会的实际情状时，会产生很多与实际情况不适用甚至于是无法找到可以合理进行采用的参照性规定的不足之处甚至是疑难点。

 

然而我们应当注意到的是，虽然国家力量的介入使得法律的强制性规范在数量上得到了增多的体现，表面上已介入到相当范围的领域内了，但是在现实社会实际生活当中、在法律的运用程序上去挖掘，会发现仍然是存在着许多人为意志上的阻碍。我们常闻的一句俗话便是，“法有好法，仍如虚设”，如何在保护弱者的法律实施层面得到人力的有效支撑，也是需要细细思量的一个问题。单单是依附于身为死物的法律条文，有的时候，人并不会对“弱者”如何需要以及需要怎样程度的法律保护有多么深刻的意识。

 

四、结语

 

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《以戏说法》节目可以说是广播法治节目的一个大胆创新，概括起来有以下几个特点：

专业性。法律本身专业性就较强，《以戏说法》节目虽以文艺的形式来解读法律，但并没有只注重它的艺术性和趣味性，而忽视其普法节目的专业性。所以，节目中邀请高级律师及国家司法人员走进直播间，从专业的角度，对戏曲中所涉及的法律问题进行深层次的分析，由古代法说到现代法，从剧情谈到现实案例，涉及民事、刑事、军法等等，涉及面广，专业性强。

通俗性。节目主持人不仅要对戏曲节目驾轻就熟，还要对法律专业术语及法律常识有所了解才能够应付自如，将嘉宾脱口而出的法律条文用简单直白的语言“翻译”给听众，深入浅出，让节目浅显易懂，真正能够在戏曲与法律之间、专家与听众之间搭建起沟通的桥梁。

贴近性。《以戏说法》顾名思义，就是分析传统戏曲剧目中所包含的法律理念和法律知识，起到在人民群众中普法的作用。河南是人口大省，也是戏曲大省，豫剧、曲剧、越调三大剧种以及道情、二夹弦等稀有剧种数不胜数，大多都已被列入国家非物质文化遗产名录。为了突出地域特色，该栏目所播出内容多以河南戏曲剧目为主，其他兄弟剧种为辅，贴近当地听众戏迷的收听习惯。

实用性。历朝历代都有自己的刑罚和律令，《以戏说法》用传统戏剧里的人物为例，借古喻今，寻找其中的共性，更贴近于时代和生活，提高节目所传递的法律信息的实用性，倡导人们学会用法律解决问题，同时也教给人们更多的社会规则，引导大家在日常生活中处理好法理和情理、道德和法律之间的关系。

趣味性。《以戏说法》节目中既不是大段大段地播放戏曲唱段，也没有滔滔不绝地讲述法律条文，而是在戏曲与法律中间找到一种平衡，两者相得益彰。如《铡美案》中陈世美身犯几宗罪。包拯的黑头唱腔首先灌入耳朵：“驸马不必巧言讲，现有凭据在公堂。人来看过了香莲状！驸马爷近前看端详。上写着秦香莲她三十二岁，状告当朝驸马郎，欺君王，藐皇上，悔婚男儿招东床，杀妻灭子良心丧，逼死韩琪在庙堂。”包公慷慨激昂地历数了陈世美的数条罪状，平仄押韵的唱腔顿时就拉近了节目与听众的距离。随后，律师再来分析案情以及现今法律与当时法律的区别，这种对照和比较更能加深对重婚、杀人等法律制度的印象和理解，使得内容更为丰富，可听性更强。

互动性。广播，这种传统的声音媒介比起其他媒体有着不可比拟的优势，那就是互动性，《以戏说法》开通听众热线，一方面主持人和嘉宾及时向听众传递信息，另一方面听众也向主持人和嘉宾反馈自己的接受情况及所遇到的困惑和问题。节目也运用短信、论坛和微博等新的交流互动方式，如139****4583的听众发短信说“以前作为听众和戏迷就是单纯看戏听戏，从来不会跟法律联系在一起。听了这个节目，才知道剧目中还有这么多的法律问题”；听众通过论坛发帖、跟帖，讨论“《三哭殿》中的秦英到底该不该杀”等诸多戏曲中的法律问题，使节目得以广泛的延伸和扩展；《以戏说法》还紧跟潮流，织起了“围脖”，利用微博平台及时、快速、有效地传递大众想要了解的节目需求、法律信息和接受状况。这种多方位的互动，其实是《以戏说法》节目一个很好的补充和延续，不再是单一方向的传递，而是有反馈的接受，使得主持人与嘉宾更有目的地去准备剧目和宣传法律。

广播是一种传统媒介，新媒介的兴起无疑使广播媒体受到了强烈的冲击，但传统并不等于落后，广播媒体以它独特的优势仍然占有重要的一席之地。广播中的法治节目也是众多广播节目中的一个重要类型，而郑州人民广播电台文娱广播《以戏说法》节目立足于本土文化，立足于传统艺术，让严肃的法律与传统经典的戏曲结合，内容深入浅出、浅显易懂，引导全民学法、知法、用法、守法，专业的定位、独特的视角，利用大众媒介开展法治宣传，是对普法教育一种有益的尝试与探索。

参考文献：

1.李春沐：《中国戏曲：声音在耳 情形在目》，《大地》，2006（22）。

2.徐畅：《广播媒体有声语言形象与受众听觉心理探析》，《青海社会科学》，2007（2）。

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思想品德课教学的导入方法多种多样，以古代诗词引入是常用的方法。但一些教师在引用古诗词时往往是一带而过或者喧宾夺主，因此把握引入的度就显得非常重要，这里就概括为先声夺人，出其不意，最终旁征博引。具体说来，就是在原本学生熟悉的思想品德课中出乎学生意料地引用古代诗词，接着再进行品德的渗透，学生在消除了对这门课的思维惯性后激发了求知的欲望，思维变得开阔。举例说明：首先呈现唐代李白的《江夏别宋之悌》和《早发白帝城》这两首诗；然后再提出两首诗都写长江但所表达的情感有什么不同的问题，学生就会回答出前者反映出作者流放时经过长江，心情低落，后者反映出作者流放归来再次经过长江，赦免后兴奋之情喜形于表；最后加以总结得出这些都是情绪的流露，并且指出前者的消极情绪和后者的积极情绪是可以相互转换的。另外还可以从法律角度出发，古代刑罚中有流放这种方式，那么就可以问学生当代刑罚的相关知识，然后再探究古今刑罚的区别。这样的过程给学生留下的痕迹要深刻得多，思维跨度大，拓展层面广，所起效果佳。

二、 以古代诗词点缀，思想品德课教学可锦上添花，耐人寻味，潜移默化

教育需要呈现大量的事实和论证，思想品德课教学更是如此，其进行的依据无外乎以下几种：逻辑推理、事实论证、数理分析……笔者认为古代诗词中蕴涵很多这样的论证方法。思想品德课教学中以古代诗词点缀所起到的效果可以概括为：锦上添花，耐人寻味，潜移默化。比如：在讲哀愁的情绪时可以引用陆游的词，“无意苦争春，一任群芳妒，零落成泥碾作尘”等。总而言之，没有古代诗词点缀的思想品德课教学可能是浅显的，但有了古代诗词点缀的思想品德课教学一定是耐人寻味的，给学生的不是一味的灌输，而是起到了潜移默化的作用。这样可以使思想品德课堂富有生机，学生对于思想品德这门学科的兴趣就会油然而生。

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前言

中国古代有无民法，确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界，相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物，中国法的历史基本上是一部封建刑法史，没有自己的民法。但也有部分学者认为，我国古代是存在民法的，且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律，目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面，本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发，学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世，礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为，商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中，杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起，也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law)，然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法，至此尚与梅仲协先生一致。然又提出，不仅是先秦，从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者，则归之于礼俗惯例。总之，“吾人宁可认为民法与礼合一说，或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容，究其实，亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后，持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准，中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点，按照社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体，民刑不分”的编纂体例，这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性，它同“诸法并存，民刑有分”的法律体系是两个不同的概念，不能混淆，故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系，刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体，提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生对这一论点进行了发展，认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法，民法与刑法等名词，原系来自西洋，如其意义在吾国未有变更，则谓吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”。[6]同时，针对肯定说，伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的认识，尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质，但由于缺乏公共意识和“遵法精神”，所以，古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为，区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序，但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想，并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断，因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路，我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述，归纳起来，否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看，无论律典还是令、例，都具有明显的刑法性，即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款，属于刑法规范;二是从法律关系的性质看，中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权，维护国家秩序的稳定，体现的都是公权力与人民的关系，即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法。对此，我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境，决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后，历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》，都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例，这容易产生一种曲解，即中国古代除刑法外，其他部门法律大概都属于子虚乌有，尤其民法更是如此。欲纠正此曲解，我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念，前者是立法者立法经验的体现，是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说，是各部门法杂糅在一起的，是满足统治者需要的所有法律规范的糅合，本来就未按法律部门来分类，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出，但不能就此称其为刑法典，更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法，但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”的。故从法律体系看，中国古代是存在民事法律规范的，只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史，诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的，如罗马法，它早期也是诸法合体的，所不同的是中国古代法律以刑为主，刑罚是基本的制裁手段，民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起，民事法律便在法典中占有主导地位，并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外，中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程，也是比西方国家慢了不少节拍，直至19世纪中叶中国海禁大开之后，随着西方文化的输入，晚清才开始按部门法修律，从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款，这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先，我们要明确，中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的，不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次，古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中，刑即是法，二者不仅在概念上相通，而且在内涵上也有同义之处，“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此，中国古代的法律条文并没有分类，将刑事民事规定在同一条文中。再次，中国古代在适用法律的时候，在程度上是有区分民事和刑事的，法律实践中，对民事关系的调整，往往是依照相关的法律条文，但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是，中国古代的律例中，还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期，如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础，中国古代并不存在公法与私法的划分，立法者并未认识到公私法的区别，诸法合体，不加分类。德国学者基尔克指出，整个中世纪，一切人之间的关系，包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系，都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的，如果要说当时有公法关系的存在，那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律，目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定，这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说，其目的之一也是为了保障社会的稳定，进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的，体现统治者意志的社会规范，不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看，民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定的身份，整个社会秩序，即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人没有其独立单位，从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法，称为义务为本位。法律之中心观念，在于使各人尽其特定身份之义务，是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化，家族日渐解体，社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务，由使人尽其义务而转向保护权利，以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护，成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整，矫正过分强调个人权利，而忽视社会利益之偏颇。义务之负担，不必尽由于义务人的意思。法律的任务，亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看，以义务为本位是民法发展的最初阶段，这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看，是家内共财的宗法原则，各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”，列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志，子孙私擅自财，则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系，也常常按宗法原则调整。从人身关系上看，中国古代社会中，个人从属于家族，个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起，个体的一切价值需求，只有在国或家的整体中，才具有现实性。社会构成的基本要素，不是独立的“个人”，而是“家”，人的个性完全消弥在整体之中，个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置，以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系，而且维护这种关系。在义务本位下，如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响，使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去，却始终停留在义务本位阶段，直至清末修律。

固然，中国古代是没有近代西方的权利本位的民法，但这并不意味着中国古代没有民法，中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法，我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照，来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法，只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认，中国古代的民法发展缓慢，一直停留于最初的义务本位阶段，远远没有西方发达，这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说，法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用，纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外，其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时，重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”)，而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中，各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路，那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题，民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了，民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧，这样，是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案，还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料，从而证明，清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看，法律中似乎不存在民法，但从清代法律实践中看，却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上，处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中，几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中，官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上，确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中，民众的“权利”还是得到法律保护的，民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此，他得出结论:清代中国也有民法，是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”这一学说中的“习惯法”概念的启发，间接地采用了法社会学的理论，承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础，以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料，梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态，其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，……，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明，中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有，如，“这里所说的中国的‘契约法’，不是指契约理论或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律实效’，它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法，而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者，在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后，一致认为，虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行，但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范，“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用，“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该规范作出判断的案例，实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义”。总之，“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷，却不能说非争讼习惯或惯行已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范，这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为，规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分，那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点，他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定，他似乎参照的是现代西方的理论系统，从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会，以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法，清代是没有的。但是，对于“中国古代有无民法”的回答，他又试图超越西方的理论范式，他主张从民事实践看中国古代的民法，他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说，他试图从民事实践中证明，中国古代存在近现代西方的那种民法，这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点，将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法，是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先，规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去，会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性，从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次，可被称为法的规则，至少要有实定性和可预测性，假使承认这些都是某种意义上的规则，但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事，并且，人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事，所以，即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则，那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方，塞尔说，他把车停靠后会自觉地将车轮打直，但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样，“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的，但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为，中国古代对民事纠纷的处理，主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法，会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”，将会使“民法”的界定失去意义，从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法，那么法的外延将无限扩大化，甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”，进而视之为法。因此，法的外延需要有个明确的界限，“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角，这思路本身展现了一种创新的意义，中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容，都展现在眼前，人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧，答案依然没有出现，但从该思路的讨论过程中，我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角，我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中，作为一个共相的“民法”，只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时，才可能被人们认识和把握。甚至可以说，如果不在具体的案件中得到运用和解释，民法规则是根本不可能存在的。换言之，没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在，只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物，也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识，而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像，深化了我们对古代民法的理解，需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷，中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据，而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害，如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制，不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点，整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子，不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中，考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧，从中挖掘对我国当代民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协，《民法要义》，北京:中国政法大学出版社， 1998， P15-16.

[2]杨鸿烈，《中国法律思想史·下》，上海:商务印书馆， 1936， P250-251.

[3]，《中国民法总论》，北京:中国政法大学出版社， 1997， P16.

[4]潘维和，《中国近代民法史》，台北:汉林出版社， 1982， P54.

[5]梁启超，《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室合集·文集之六》，北京:中华书局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法总论》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]马新福，《法社会学导论》，长春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智评议》，《法律史论集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

篇8

关键词：民法　国家制定法　法社会学

前言

中国古代有无民法,确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界,相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物,中国法的历史基本上是一部封建刑法史,没有自己的民法。但也有部分学者认为,我国古代是存在民法的,且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中,中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者,拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系,是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律,目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面,本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发,学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世,礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法,以唐律为最完备。惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限,古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别,尽管民事规范较简略,但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中,杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少,如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继,物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已,简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起,也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目,共812条,虽散见杂出于《刑律》之中,然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者,皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law),然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系,是实质民法,至此尚与梅仲协先生一致。然又提出,不仅是先秦,从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者,则归之于礼俗惯例。总之,“吾人宁可认为民法与礼合一说,或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者,在观察之角度上颇有出入,即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分,有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合,有认为民法为另一形态之礼,即所谓民法独见于礼。要之,若谓古来民刑区分,民法并无专典,而礼中之一部分,除刑事、政事外,即为民事规范,或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容,究其实,亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后,持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准,中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点,按照社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体,民刑不分”的编纂体例,这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性,它同“诸法并存,民刑有分”的法律体系是两个不同的概念,不能混淆,故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门

的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系,刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体,提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规定,殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生对这一论点进行了发展,认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整,“观之唐律以至《大清律例》之内容,仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法,民法与刑法等名词,原系来自西洋,如其意义在吾国未有变更,则谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬”。[6]同时,针对肯定说,伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非民事法,固不待言也”。[7] 

按戒能通孝的认识,尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质,但由于缺乏公共意识和“遵法精神”,所以,古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为,区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序,但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想,并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断,因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路,我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述,归纳起来,否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看,无论律典还是令、例,都具有明显的刑法性,即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款,属于刑法规范;二是从法律关系的性质看,中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权,维护国家秩序的稳定,体现的都是公权力与人民的关系,即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法。对此,我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境,决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后,历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》,都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例,这容易产生一种曲解,即中国古代除刑法外,其他部门法律大概都属于子虚乌有,尤其民法更是如此。欲纠正此曲解,我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念,前者是立法者立法经验的体现,是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体,是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说,是各部门法杂糅在一起的,是满足统治者需要的所有法律规范的糅合,本来就未按法律部门来分类,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出,但不能就此称其为刑法典,更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法,但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系,同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存,民刑有分”的。故从法律体系看,中国古代是存在民事法律规范的,只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史,诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的,如罗马法,它早期也是诸法合体的,所不同的是中国古代法律以刑为主,刑罚是基本的制裁手段,民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起,民事法律便在法典中占有主导地位,并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外,中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程,也是比西方国家慢了不少节拍,直至19世纪中叶中国海禁大开之后,随着西方文化的输入,晚清才开始按部门法修律,从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中,涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款,这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先,我们要明确,中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的,

不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次,古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中,刑即是法,二者不仅在概念上相通,而且在内涵上也有同义之处,“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此,中国古代的法律条文并没有分类,将刑事民事规定在同一条文中。再次,中国古代在适用法律的时候,在程度上是有区分民事和刑事的,法律实践中,对民事关系的调整,往往是依照相关的法律条文,但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是,中国古代的律例中,还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期,如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。 

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础,中国古代并不存在公法与私法的划分,立法者并未认识到公私法的区别,诸法合体,不加分类。德国学者基尔克指出,整个中世纪,一切人之间的关系,包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系,都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的,如果要说当时有公法关系的存在,那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律,目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定,这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说,其目的之一也是为了保障社会的稳定,进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的,体现统治者意志的社会规范,不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看,民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位,乃以义务为法律之中心观念,义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定,且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务,以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系,局限于家族,各成员均有其特定的身份,整个社会秩序,即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面,均以家族为单位,个人没有其独立单位,从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法,称为义务为本位。法律之中心观念,在于使各人尽其特定身份之义务,是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化,家族日渐解体,社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务,由使人尽其义务而转向保护权利,以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护,成为法律最高使命,权利成为法律之中心观念,这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整,矫正过分强调个人权利,而忽视社会利益之偏颇。义务之负担,不必尽由于义务人的意思。法律的任务,亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步,法律即强使负担特定之义务,限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看,以义务为本位是民法发展的最初阶段,这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看,是家内共财的宗法原则,各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”,列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志,子孙私擅自财,则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系,也常常按宗法原则调整。从人身关系上看,中国古代社会中,个人从属于家族,个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起,个体的一切价值需求,只有在国或家的整体中,才具有现实性。社会构成的基本要素,不是独立的“个人”,而是“家”,人的个性完全消弥在整体之中,个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置,以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系,而且维护这种关系。在义务本位下,如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响,使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去,却始终停留在义务本位阶段,直至清末修律。

固然,中国古代是没有近代西方的权利本位的民法,但这并不意味着中国古代没有民法,中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法,我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照,来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法,只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认,中国古代的民法发

展缓慢,一直停留于最初的义务本位阶段,远远没有西方发达,这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象,从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说,法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用,纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外,其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时,重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”),而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中,各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路,那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要,但更重要的是,出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题,民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了,民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧,这样,是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。 

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案,包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案,还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料,从而证明,清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看,法律中似乎不存在民法,但从清代法律实践中看,却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上,处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中,几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中,官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上,确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中,民众的“权利”还是得到法律保护的,民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此,他得出结论:清代中国也有民法,是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”这一学说中的“习惯法”概念的启发,间接地采用了法社会学的理论,承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础,以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料,梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态,其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性,它被在一套关系网络中实施,其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖,……,官府的认可和支持有助于加强其效力,但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明,中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有,如,“这里所说的中国的‘契约法’,不是指契约理论或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律实效’,它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法,而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者,在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后,一致认为,虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行,但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范,“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身,无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用,“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范,并明确地根据该规范作出判断的案例,实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环,谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义”。总之,“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷,却不能说非争讼习惯或惯行

已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范,这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为,规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分,那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点,他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定,他似乎参照的是现代西方的理论系统,从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会,以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法,清代是没有的。但是,对于“中国古代有无民法”的回答,他又试图超越西方的理论范式,他主张从民事实践看中国古代的民法,他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说,他试图从民事实践中证明,中国古代存在近现代西方的那种民法,这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点,将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法,是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先,规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去,会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性,从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次,可被称为法的规则,至少要有实定性和可预测性,假使承认这些都是某种意义上的规则,但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事,并且,人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事,所以,即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则,那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方,塞尔说,他把车停靠后会自觉地将车轮打直,但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样,“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的,但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为,中国古代对民事纠纷的处理,主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义。 

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法,会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”,将会使“民法”的界定失去意义,从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法,那么法的外延将无限扩大化,甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”,进而视之为法。因此,法的外延需要有个明确的界限,“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角,这思路本身展现了一种创新的意义,中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容,都展现在眼前,人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧,答案依然没有出现,但从该思路的讨论过程中,我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角,我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中,作为一个共相的“民法”,只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时,才可能被人们认识和把握。甚至可以说,如果不在具体的案件中得到运用和解释,民法规则是根本不可能存在的。换言之,没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在,只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物,也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识,而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像,深化了我们对古代民法的理解,需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷,中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据,而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害,如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制,不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点,整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子,不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中,考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧,从中挖掘对我国当代

民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协,《民法要义》,北京:中国政法大学出版社, 1998, p15-16.

[2]杨鸿烈,《中国法律思想史·下》,上海:商务印书馆, 1936, p250-251.

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[6]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.

[7]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.

[8]粱慧星,《民法总论》,北京:法律出版社, 2001, p41-46.

[9]马新福,《法社会学导论》,长春:吉林人民出版社, 1992.

[10]徐忠明,《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智<民事审判与民间调解>评议》,《法律史论集》第3卷,北京:法律出版社, 2001.

篇9

日本学者滋贺秀三曾说，“在中国古代几乎找不到与国家权力分离而具有独立地位的法界精英，从理性的探索中产生学说，判例，以创造并支持‘法’”。这种对传统司法文化的误读，完全遮蔽了中国古代司法兼容并包、因时而变的文化品格，矮化了司法官独立的人格地位。传统的司法文化既重视天理、国法、人情的逻辑自洽，在自然法与人法之间寻求巧妙的平衡，又注重自我更新，强调司法符合社会的变革与时代的精神。

“以礼入法”的情理品格

先秦法家认为，“一民之轨莫如法”，只要以成文法规作为国家治理的工具，那么司法官便可以得心应手地运用他们对法典的理解力与内在道德判断力来统治、教化民众。而中国古代的儒家则认为，如果人们的行为完全被刑法支配而忽视道德伦理这一社会政治秩序的最高规范，那么国家的治理与司法的可信度肯定会遭到破坏，所谓“民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”便是这个道理。

先秦的法家与儒家对于司法伦理的证成都过于偏激，法家具有浓郁的法律工具主义色彩，且儒家又过分放大了人在司法中的作用，最终容易导致“有治人，而无治法”的局面。因此，为了调和二者之间的冲突，并尽可能在司法实践中充分发挥天理人情与成文法典的各自优势，取长补短，在历史观念的演进中，德主刑辅、礼刑并用逐步成为中国传统司法文化的内核，“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。这两者之间的完美结合，实际上反映了中华传统司法文化既秉持公平正义的自然法秩序，又倡导时代精神、体现人情与民意。

中国古代的法律文本时刻提醒司法官，法律是因人而设置的，所以司法并不是简单的案例判决，而是要时刻因循人性，凸显人在整个宇宙秩序中的重要地位。例如，《唐律疏议》开篇即云：“禀气含灵，人为称首。莫不凭黎元而树司宰，因政教而施刑法。”正是因为有着这样人性化的法理精神，从周代开始便有了“以五声听狱讼，求民情”的审判制度，法官通过观察人的言行举止、喜怒哀乐等心理变化来进行判断，这也可以视为是最早的司法心理学。到了汉代又有了“经义决狱”制度，在无成文法规定的情况下，准许司法官援引儒家典籍中的记载作为审理案件的依据。

在司法实践中，往往提倡司法官要遵循以礼入法的司法精神，如此才能达成司法的公平与公正，“故公平者，职之衡也；中和者，听之绳也。其有法者以法行，无法者以类举”。“类”是人认知自然的理性产物，是宇宙万物在人心中的基本准则，“类”是法律条文的比附，法律条文是“类”的拟制。因此，在礼法合治的传统中，公平公正、宽严相济是司法应当遵循的根本准则。在司法适用上，首先考虑的是成文法的公正性与权威性，因法的本质就是人情与自然秩序的成文法；在司法救济上，又强调人情与道德律是对成文规则的补充，以此弥补法律道德性的缺失。

“不法常可”的变法品格

在法的稳定性与适应性之间，在“天理”与“人情”之间，传统司法官十分注重法律效果与社会效果的统一，因而，对人情的包容与法律的变通也直接体现了司法领域的变法思想。在适用条文之外，执法者有时候能跳出成文法的约束，善于运用经年累月的道德准则进行曲直是非的判断；在司法实务中，既关注法典判例，又能回归现实问题，强调实行、实际与使用。

只有@样，传统的立法与司法体系才会不断地自我更新，可以说整个中国上下五千年的司法经验与教训，本质上就是一部在不断试错、不断成长的变法史。马克思曾指出，“法律必须以社会为基础”，社会的变迁是法律发展的根本前提。实际上中国古人已经早有这样的认知，比如，商君曾说，“汤武之王也，不循古而兴；殷夏之灭也，不易礼而亡”、“苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”，变法是实现国家富强的根本前提，而国家治理与法律适用的方式也并不是绝对刻板的；韩子的“不期修古，不法常可”，指出了不必尽遵古制与常规，而是要根据具体情况研究社会实际情况，制定相应措施；北宋年间王安石的“所遭之变，所遇之势，亦各不同，其施设之方亦皆殊”，这与韩子的变法思想可谓一脉相承；苏辙的“任人不若任势，而变吏不若变法”，既取决于立法者能否用于扬弃旧制，更定新法，还在于司法者能否“度务而制事”，在变动不居的社会情势与可能渐趋僵硬的“祖宗成法”之间合理运用变法的精神，在规则与道德之间灵活变通。

变法的本质是改革，变法的形式是立法。从管仲、李悝、商鞅一直到王安石、张居正，这些被写入变法史册的改革家理所当然是中国历史上伟大的立法者和法理学大师。但是，也要看到，中国历史上一次又一次的变法经验，无不是从具体的司法实践中总结出来的。比如，尽管中国古代总体上还是强调“先王之法不可变”，但儒家同时也主张应以动机和目的的善恶而非绝对的法律条文来定刑论罪，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，如果犯罪动机符合公序良俗，那么即便这种行为触犯了法律，也可以据自然法准则减轻或免除处罚。所以，中国司法史上出现的“原情定罪”、“曲法”、“虑囚”等制度，并非是过去人们所说的人治的产物，而更多的应视为是古人司法智慧的结晶。正如民国时期的法学家吴经熊所说，“法学的进化并不是循着一条直线。进化的路程似乎是一条曲线――一条螺旋式的曲线。法学是趋重于情感的，以‘变’为前提的”。古人的高明之处在于，如果法律的精神不能与社会、与人伦相为融合、变通，那么法条不过就是“具文”，甚至可以弃之不用，而要做到人法合一，必须在制定、修改、适用法律之际，具备变通的思维。纵观中国古代任何一次变法所依循的原理与倡导的精神，无不滥觞于此。

“法与时转”的时代品格

法律除了要符合天理人情、符合社会的变革，更要彰显时代的精神。“法学不过是思想的一个支流，当然免不了受那风行的人生观和科学思想的影响。思想是不胫而走的；思想是无孔不入的。法学是无时不在时代思想浸之中。”每一个时代有每个时代“变”与“不变”的价值，懂得在这二者之间进行甄别与取舍，司法者便能具有时代观。譬如，“法宜其时则治”、“法不当时，而务不适用，而不危者，未之有也”、“礼法以时而定，制令各顺其宜”。

“因时”是传统司法彰显其生命力的根本所在。《礼记・月令》曾说，“仲春之月，毋肆掠，止狱讼”。又如《春秋繁露》所言“天有四时，王有四政，庆、赏、刑、罚与春、夏、秋、冬以类相应。”春天是万物复苏生长的季节，因此，刑杀不可以与天意相违背，而秋冬是万物肃杀的季节，刑罚正宜其时。由此可见，社会的变革与时代的诉求造就了中华传统司法包容、开放的性格，传统的司法不仅注重吸收各个朝代的法律变革的智慧，更注重借鉴各个民族的法律传统。法律并非万能，法律的执行离不开人；法律不能调整人的所有事项；法律也不可能预见每一个时代的特性，因而，到了近代，更是强调要建立中华本位的司法文化。时代的理想昭示着法律的实施必须体现近代法治的精神，而司法的时代性也是法治的一个重要特征，所谓“法与时转则治，治与时宜则有功”便是这个道理。法律的实施是检验时代性的一个重要指标，民国时期法学家梅仲协曾说，“法官的任务，不仅在适用法律，得其平允，于解释法律，尤须符合时代精神”。一个国家的司法制度，最重要的条件就是要顾及人民的实际生活，适应时代的人群需要，不背国情，不违潮流。

（作者单位：美国埃默里大学法学院）

篇10

［中图分类号］H1－09 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2012）12-0090-02

一种语言文化，都有与其特点相符合的载体，从考古材料和传世典籍可知我国古代我国的语言文化，有各种不同的载体。旧、新石器文化的载体是旧和新石器以及陶器等遗物，进入文明时期以后，龟甲、兽骨、钟、鼎与简牍、绢帛、纸张等，也都成为我国古代语言文化的载体。其中的绢帛与简牍是春秋至秦汉时期主要的书写载体。因为绢帛的产量有限和价格昂贵，其使用范围也非常有限，以竹木为主要材质的简牍则随处可见也容易制作，成为纸张发明前的最理想的书写材料，也成为我国古语言文化的重要载体。

简牍，《说文解字》释“简”为：“牒也，从竹间声。”①段玉裁注曰：“按简，竹为之。”即把竹子锯断，剖成片，即成简，也称“竹简”。可见，“简”或“竹简”就是用竹片做成的书写材料。“牍”，《说文解字》释“牍”为：“书版也，从片，卖声。”段玉裁在释“简”字时说：“牍，木为之。”又《说文解字》释“片”为判木，段玉裁注“判木”为“一分为二之木”；又注“牍”字曰：“专谓用于书者。”“牍”是木片做成的书写材料，亦可称作“木牍”。“简”和“牍”的区别在于：简是竹片加工而成，椟则由木料做成。

竹简在竹子的选材上并没有太大的不同，只要是比较大的竹子都可以用作竹简。但是，木牍的制作，就有一个选材的问题。制作木牍的木材一般要求木质比较细，宜于书写，又要求产量比较多而木质不坚。从居延、敦煌和武威已经出土的木简和木牍情况看，一般多用红柳、胡杨和松树等作材料，因为该地区适宜于此类树木的生长，是以上地区比较常见的树种，易于就地取材。《太平御览》引扬雄《答刘歆书》“以铅擿松椠，二十七年矣”中的“松椠”，②《说文》释“椠，牍牒也”，《说文》：“然则（牍之）粗者为椠，精者为牍。”由此，扬雄所说的“松椠”，就是松木牍，即用松木做成的粗糙木片，经过加工，用于书写。

制作简牍，需要经过一定的工艺和制作过程。就竹简来说，是把竹子锯成一定长度的筒状，再把口锯平整，削平竹节，然后剖为竹片。竹片又要经过削刮，使之光滑而后才能用于书写。在正式书写之前，还要经过“杀青”的工序。所谓“杀青”，是以火炙烤竹简，令其出水以防虫蛀。《后汉书·吴佑传》：“恢欲杀青简以写经书，杀青者，以火炙简令汗，取其青易书，复不蠹，谓之杀青，亦谓汗简。义见刘向《别录》也。”③李贤注曰：“杀青者，以火炙简令汗，取其青易书，复不蠢，谓之杀青，亦谓汗简。”这一解释很有道理。

篇11

1.社会规范的形成

古今中外，任何制度和法规的形成都源于行为规范，若某些特定的行为规范不存在，那么人们也无法生活在有秩序的社会中。随着人类文明的发展，衡量人们行为规范的准则也在不断地修整中，国家与国家的法律法规存在相仿的情形，这种法律移植在国际上也是较为普遍的，但总体来说各国法律的制定大多是根据本国的实际情况而定。在法律形成之前，人类是依靠各种行为规范约束自己行为的，在中国古代称为“礼”，如一个人晚餐受到了他人的要约，那么就必须准时赴约。这是一种随着人类文明的发展，在社会上出现的一种“公共约定”，这种“公共约定”从大的方向来说，就是人们的道德规范和道德观念，它将在无形之中支配人们做事的态度和行为。法律是基于社会道德规范和道德观念而产生的，对所谓的社会“公共约定”好与坏做一个“度”的衡量。

2.规范形成的必要性

人本身是超级解放的，这点在美洲和非洲生活的原始人类中可以体现出来。若每个人解放的本性都展示得淋淋尽致，那么整个社会就会产生不安定因素，为了自己的利益去损害他人的利益，导致整个社会处于层层危险之中。[1]

社会道德只是衡量一个人行为是否符合社会公约的一个方面，即使不遵守某些“公共约定”，也不会受到过于严重的处罚，有可能会排除在组织之外，受到同仁的指责或唾弃，让是大家产生不愉快的心理。如某同事喜欢邀功，总喜欢窃取别人的方案向领导汇报工作，此种情况该同事不仅会遭到其他同事的排斥，而且会影响他在同行业中的形象。因此可见，社会道德只能够约束一部分人的行为，若要将社会规范有力地推行下去，必须依靠法律的力量。

3.社会规范的强制性

在原始时期，人们的习惯就是衡量社会道德的标准，可以说原始时代的法律与习惯是同一的东西，同时它与宗教有着密不可分的关系。在很长的一段时间里，人们是无法分辨出法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令间的关系的，它们有重叠的部分，一些事件的处理，既可以说是违反了社会道德，也可以说是不符合宗教戒令的规定，是否追究法律责任要看处理案件负责人的态度。[2]随着社会关系和生活日渐复杂，在社会控制方面也出现了“分工”，即将法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令划分开来，对违反社会道德和规范较为严重者，以触犯法律为由，强制执行。为了表明法律在这个高速发展社会中的真正作用，我们必须清楚地认识到法律与其他社会控制力量的差异。

二、法律与道德

1.道德源于内心

国际上一些学者，如托马修斯、伊曼努尔?康德、穆尔等人认为道德的本质源于人类的内在良心，它衡量一个人行为是否符合社会道德的标准在于他是否出于善良的动机和意愿，如果是出于善良的动机和意愿，那么就是符合社会道德的，反之则是违反社会道德。[3]由此理论得出，道德的形成并非源于外界的强制性，而是对人们内心的管理和透识。穆尔认为法律是一种不管社会成员是否同意，强制性的要求人们履行法律条文及规范，对人们的肉体和精神具有强迫性和威胁性，而道德更倾向于透视人们的性格和内心。对于这种道德和法律关系的理论，是不被大多数人接受的。

2.道德与法律关系

从历史的演变过程来看，我们不能用简单的语言或抽象的公式概括道德与法律的关系，它本身的演变过程经历了相当长的时间。在原始时期，人们对法律是没有认识的，能够约束大家行为的是道德和宗教戒条，即使在希腊文明出现的阶段，法律与道德依然是紧密联系在一起的，并没有任何条文将二者区别。历史上最早一次人类有意识将法律与道德区别开来，是在罗马的查士丁尼法典中，它被国际上认定为最早的一条法律戒令。[4]但值得一提的是，即使这条法律戒令是由罗马的法学家提出来的，但在实际的案件处理中，并未将法律和道德的边界完全区分开来。

3.正确理解道德与法律关系

法律是具有强制性的，通俗来说在道德约束以外的范围通过法律途径解决，它是一国统治者治理国家的必要手段，能够有效地维护社会秩序。道德并非纯粹是“灵魂”或“良心”的代表，它是人们特定的一种高圣洁的品质。[5]

众所周知，在审理犯法案件时会探究嫌疑人的动机和意图，这种动机和意图对案件的处理尤为重要，它是犯罪处刑时考虑的首要条件，关系到刑罚的种类和轻重。从某种意义上来说，这种动机和意愿是来源于人们的内心，也就是托马修斯、伊曼努尔?康德、穆尔等人所说的道德管理从内心开始。所以说，道德和法律是有一定联系性的。法律会将权利范围转移到社会每个人身上，只要是在适当的范围内，那么个人可以根据自己的意愿自由活动和处理任何事情，但只要触犯到法律了，那么道德的约束力就失效了，必须依靠法律的强制性执行。

三、法律与习惯

1.习惯与风俗的产生

关于习惯性的探讨，首先联想到的是个人的习惯，其次才是集体下产生的习惯。如某学生早6点起床，晚10点睡觉，这是个人的作息习惯，它会形成生物钟，一般情况下很难改变；如中国香港所有公司在上班期间都会有下午茶时间，这就形成了一种社会习惯，也可以叫做“风俗习惯”。因此，不少学者认为习惯是与风俗同时产生的，这一理论是有可取性的，但必须认识到多个人行为习惯的保持一致并影响到周围的群众，才能够称之为风俗。对于研究习惯和风俗的学者来说，应该更加清楚地分析二者间的区别和联系。

人们的生活习惯、学习习惯、工作习惯等都不是天生的、固定的、一时形成的，而是在长期的生活积累中所形成的。所以说，习惯与道德的产生一样，它是一个历史问题，并非是一个哲学的辩证关系。对于一个国家来说，可以将社会已形成的良好风俗习惯推行到诸地方团体和机构，但国际上却没有任何一个国家将法律的强制手段推行到这些机构，这也就是习惯与法律适用范围的不同。

2.萨维尼理论的讨论

社会发展初期，法律与习惯、道德、神学间并无明确的边界，法律可以看作是人们没有争议的一种生活习惯，这种理论是由历史法学派萨维尼提出来的。萨维尼认为人们共同的行为形成习惯，习惯来源于底层的人民群众，所以历史法学派的两位代表人物萨维尼和普赫塔提出法律规范是由底层生长起来的，并非是自上而下形成的。

在研究的许多史例中，很多国家法律的形成并非是民主的，而是基于家长制的情况下产生的。如印欧社会，有一个人的权利是至高无上的，他可以掌握他族内人的生死，那么各种规范的制定可以说是他统治的工具，若推行到原始社会，那么赋予这种权利的人肯定是部落首领。在这种情况下，一个国家或地区法律的形成，必定是统治者统治的工具，唯有他赞同的风俗和习惯才能够发展起来。从这方面说，有学者质疑萨维尼的观念也是正确的，事实上法律是统治者为了维护社会安定，巩固统一而制定出来的具有强制的戒令。

笔者认为，历史法学家萨维尼和普赫塔提出的理论具有片面性。首先，在早期社会，某一地区或国家，若人们养成一致的生活习惯，对这种习惯如何衡量就是法律的范畴，反过来说法律的制定和执行必须符合人们的认定标准，能够反映出大多数人们的意识。其次，必须认识到习惯的形成源于底层社会，但法律的制定却源于统治者，因此法律不是由下面向上面生长的，而是由上向下执行的，法律条文的规定必须符合当地社会的需要和习惯。总之，法律是一种监督工具，具体一定的强制性，是统治者意识的体现，但法律条文的规定必须符合社会正义观念和实际需要，任何消极性的、抵抗性的、无约束力的法律条文都不能在社会上站住脚。[6]

3.习惯与法律关系

人类文明处在不断发展中，如今法律已从习惯中完全解放出来，国家执行法律的工作人员（如律师、法官等）能够清楚地辨别出哪些行为属于法律，哪些行为属于习惯。从各国法学院的建立和专业人才的培养，如今的法律条文的起草和拟定都更加具有客观性。[7]如果要把法律制定的“前身”归功于习惯的形成，那么可以说当习惯被国际权利机关认可并列入法律时，它就具有法律效力，不再是简单的“习惯”了。然而，何种情况下所谓的“习惯”会被法院认可，这是值得探讨的问题。首先，该习惯必须与法律的正义性保持一致，不得出现与法律有任何抵触性的行为；其次，该习惯在某一地区或国家必须具有稳定性，即在历史的长河中，由先人传承下来且具有纪念性意义的风俗。

总体来说，习惯在如今统治者眼里，是微不足道的，在合理的范围内人们的习惯可以根据身体状态和喜好安排，对统治者来说可以忽略不计。但是在处理案件时，又必须查看一个人行为习惯，如某人经常触犯法律，并在公安机关留有案底，与第一次触犯法律在判刑上是不一样的。一个良好的生活习惯是一个人品质的写照，好的习惯可以塑造一个人的气质，树立个性“形象”，让大家对你有个很好的印象。生活中各种习惯都较好的人，若无意识触犯法律，相信法官也会从轻发落，给好人一个改过自新的机会。所以，从某种意义上来说，习惯是以间接性的途径进入到法律领域中的。

四、法律与行政

上文阐述了法律与道德、习惯的联系和不同，在当今社会中，除了法律、道德、习惯外，还有一种社会控制力量，称之为“行政”机关。

1.行政含义

“行政”一词涉及的领域较多，即公共领域和私人行政领域两者之间，故行政是基于一定原则对公私业务的处理。例如，在公司某一部门对其他部门具有组织和规划的权利，可以指挥其做生产计划、检查产品质量、核实产品生产进度等，这些都称为私人行政范围内。若政府人员执行上层领导任务，兴修水利、植树造林、修缮道路、维护社会秩序等，这些称为公共行政行为。由此可见，私人行政行为是对公共行政行为相对的，判断公共行政行为的标准是否由政府人员参与或执行，本文主要讨论的是公共行政行为与法律间的关系。

2.行政和法律关系

对于行政和法律关系的理解，两位德国公法教授耶利内克和拉班德提出国家纯粹的行政活动是不属于法律范畴内的。耶利内克认为国家成立行政机构，处理政府的财产问题、颁布官吏的行政制度、命令、规范都是在法律以外的行为，不能因为这些政策是由国家或政府机构制定，就将其归于法律的范畴。如国家兴修水利、植树造林、修缮道路等都是会国家的建设，它与地主处理他的财产一样的性质，这些行为不涉及到法律。拉班德认为法律的本质是限制人的自由活动和范围，唯有与其他主体产生冲突时，才有可能牵涉到法律，否则我们可以将它视为政府整治国家的一种现象。除此以外，基于这种冲突理论，苏俄的法学家帕舒从另一个角度出发，也得出了与耶利内克、拉班德相同的理论。

凯尔森提出了与上述对立的观念，他认为行政和法律间本质上并未有实质上的区别，都是权利机关为了达到自己希望的事情，强制对方实行的结果。凯尔森将“法律”一词的含义扩大化，他指出法律是国家制定的一切具有强制性的行为规范，无论是司法还是行政，都体现了权利机关的意识，刻意地区别行政与法律间的关系是无意义的、多余的。

篇12

几千年来，封建刑律在惩治和预防职务犯罪上有丰富的经验，我们今天欲从立法及司法上加强对现行刑法中“渎职罪”的研究，使其进一步完善，古刑律中这方面值得总结和借鉴的地方颇多。

古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有惩治不依法判决的犯罪、惩治不依法审理的犯罪、惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪、惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪、惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪和惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。

一、我国古代司法审判中的职务犯罪概述

（一）中国古代惩治司法官员职务犯罪的特点和意义

司法官员的职务犯罪是刑法中的重要内容之一，古代是这样，近现代是这样，将来也仍会是这样。

职务犯罪所以重要，这与其犯罪主体是官吏这一点密不可分。官吏是国家的重要参与者及管理活动家主要实施者。官吏的职务活动是国家职能实施的主要杠杆。官吏依法履行职务是国家法制确立的重要基础。官吏守法对民众守法起着带头羊的作用，官吏的坏法是对民众违法犯罪的鼓励与唆使。对官吏违法犯罪姑息容忍最易激起人民群众对法律的逆返心理。官吏违法犯罪所形成的对民众的压迫以及他们造成的腐败的环境，是社会上违法犯罪的根源之一。

司法官吏违法犯罪的一个特点是可以利用职权。以利用职权为特征的职务犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是职务犯罪侵犯的客体往往是属于国家法益的管理秩序；二是因为有职权可利用，其犯罪得逞率高，后果严重；三是因为凭借权力，这种犯罪对被侵犯对象的反抗与举报，客观上都存在抑止性；四是这种犯罪常常表现为国家机构内部的一种腐烂，富于隐蔽性，因而容易避过一般的监督。历史封建刑律都重视对职务犯罪的监督是有其深刻原因。

封建国家对司法官吏职务犯罪的监督与处置，根本目的是强化国家机器，提高封建国家的统治效能。但是封建刑律对官吏违法犯罪的抑制也有其相对的进步作用。在封建社会，人民与的矛盾集中地反映在官吏与民众的对立性上。封建统治者为了缓和与人民群众的矛盾，经常奉行的措施之一就是用刑法手段来监督官吏，使官吏对民众的欺压与剥夺限制在民众可以容忍的限度之内，从而来缓和封建国家与人民群众的矛盾，这便是封建刑律维护封建吏治的积极意义。

重视吏治是中国封建社会的传统思想，使用刑法来惩治官吏的职务犯罪的封建刑律的一个传统特点。封建刑律惩治官吏职务犯罪的特点是在立法上张起严密的法网，法律对职务犯罪不但从严监督富有威慑性，而且在立法和司法上具有一定的预防性及教育性。

（二）中国古代司法审判职务犯罪的渊源

司法审判活动是古代国家最重要不得国务活动之一，也是古代官吏职务犯罪中较主要的一个方面。

司法官吏在审判上的职务犯罪史书早有记载。《尚书•吕刑》曾指出西周法官有对犯人不能依法定罪判刑的“五过之疵”。其内容是“惟官、惟内、惟货及惟来”。孔安国《传》解这五个方面是“或尝同官位，或诈反囚词，或内亲用事，或行货枉法，或旧相往来”。《吕刑》中还记载说，司法官因犯为些罪过，而致出入人罪的则“其罪唯均”，即与犯人同罚。这段史料清楚地概括了当时司法官违法审判中的主要犯罪表现。

在中国，职务犯罪也是一项古老的犯罪。历史告诉我们，官吏的职务犯罪基本上同国家与法律的产生而同时产生。

古代中国关于官吏职守的专门立法，出现得也很早。我国商朝已经有了为预防和减少官吏（包括国君在内）违法犯罪而专门制订的法律《官刑》。《尚书•尹训》记载国相伊尹说制订《官刑》的目的是儆戒有权的人物：“制官刑，儆于有位”，达到“居上克明，为下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，规定有“三风十愆”的罪名，从作风上、道德上、政治上来管束官吏和当权者。所谓“三风”是指“巫风”、“风”、“乱风”。其中“巫风”包括无节制地在宫室歌舞（“恒舞于宫，酣歌于室”）的“二愆”。“风”包括徇私于财货和女色，长期地游乐和打猎（“殉于货、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“乱风”包括轻侮国君的命令，拒绝忠直之规劝，疏远上高德劭之人而亲近狂顽之徒（“侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童”）的“四愆”。训令还指出：“唯兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧，邦君有一于身，国必亡。”作为臣下的人，如不匡正君主杜绝“三风十愆”，则要处刺脸的“墨”刑。惩罚官吏的职务犯罪是国家管理活动的需要。官吏职务犯罪的内容及制度，随着国家政务管理活动的发展变化而发展变化。我国西周有关国家管理活动的立法已有很多记载。

《周礼•秋官•大司寇》规定最高法官“大司寇”的职责之一是“以五刑纠万民”。其中“二曰军刑，上命纠守”，“四曰官刑，上能纠职”，意即使用于军中的“刑”法，是鼓励遵守命令的，举论有亏职守的；施行于官府的刑罚，是鼓励贤能，举论失职的。由此可见，在先秦众多的吏治立法中，包括有一系列惩治官吏职务犯罪的法律规范。

从立法的角度说，封建社会初期，官吏职务犯罪的法律条文都散布于刑律的各篇之中。战国魏国的《法经》六篇中属于职务犯罪的“金禁”与“博戏”被列在《杂律》之内，其他《囚》、《捕》二篇内当然也会包含职务犯罪的内容。从秦简的片断中可以判定，秦朝关于职务犯罪的法律条文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行书》中在规定官吏的某些职务犯罪时都说“以律论之”。所谓“以律论之”就是以《六律》中的规定办。汉朝的《九章》及汉律六十篇中，也无专门的职务犯罪的篇章，职务犯罪的条文散列于各篇的情况可以想见。

到了魏晋南北朝时期，职务犯罪在封建刑律中逐渐形成单独的篇章。在明清规戒律刑律中职务犯罪规定得齐全，监督得严密，在编纂上条分集中，安插科学，继续体现了封建刑律重视吏治的优良传统。

二、我国古代司法审判中职务犯罪的表现

古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有以下几方面：

（一）惩治不依法判决的犯罪。

通过审判给罪犯定罪判刑，古代较早就有在这方面监督的法律制度。凡不依法判决，其违法行为都根据不同的主观心态来定罪处置。

1．纵囚秦律中说：“当论而端弗论，及埸其狱端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”即应该处罪而故意不处罪，以及减轻罪行，故意使被告够不上处罚标准，从而判令无罪，就是“纵囚”。纵囚罪刑罚较重，一般要以被纵囚犯之罪罚来处罚纵囚之人。

2．不直秦代把仅限于一定幅度范围内的故意错判称为“不直”：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。”即罪应该重处面故意轻处，应该轻处而故意重处，是属于“不直”。

汉代“不直”的概念与秦代不完全一样，其表述是“出罪为故纵，入罪为故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情况下，汉代才称为“不直”。秦代的“不直”，汉代以“不实”对应。

3．失刑在秦代与属故意“不直”相对应的过失地在幅度上处刑不当的行为称为“失刑”。《睡虎地秦墓竹简》上记载一位审判官吏把“六百六十”的赃误订为“值百一十”。在定性时，上级答复询问说：“吏为失刑罪”，但是“或端为，为不直”。这里界限比较清楚：过失的错断为“失刑”，故意的错断就属“不直”。

4．出入人罪司法官吏不依法判决之犯罪，各依其犯罪主观心态区分罪名，在制度的比较严密的是唐代。按《唐律疏议•断狱》规定，唐律首先一般地把审判官定罪判刑上的违法行为统称为“出入人罪”。然后“入罪”与“出罪”又各分为“故意”与“过失”二种，共四种：故意入人罪，故意出人罪；过失入人罪，过失出人罪。在出入罪的幅度上又区分为出入“全罪”及出入轻重的不同情况。所谓出入“全罪”是指无罪判有罪，有罪判无罪，以及从笞杖入徒流，从徒流入死罪的各种情况。属于出入轻重的是指在刑等上从轻入重、从重出轻，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究审判官的刑事责任上，法律规定，故意入全罪，以全罪论；从轻入重，以差额论；故意出罪的情况，也参照此原则办理。但是，过失地入罪的，比故意犯“减三等”；过失地出罪的，比故意犯“减五等”。

5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑时，要完整地抄引有关的法律、法令的正文为根据。这样规定是便于监督依法判决。《唐律疏议•断狱》：“断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引者，笞三十。”作为断罪根据的法律条文不但要引正文，而且要求完整地抄引。这种制度在晋朝已开始建立。

（二）惩治不依法审理的犯罪。

判决书是审理的结果，正确的判决要以依法审理为基础，唐律不但监督依法判决，而亦重视都督依法审理，在这方面的罪名有：

1．于本状之外别求他罪唐代要求法官都要依据所告本状审理，不能在本状之外，旁更推问，别求他罪。《唐律疏议•断狱》规定，法官如违犯这一条，要“以故入人罪论”。关键是不准法官无根据地于本状之外去查问别的犯罪行为，只有“若因其告状，或应掩捕搜检，因而检得别罪者”才“亦得推之”。

2．受囚财物，导令翻异，通传言语，有所增减这是审判官与罪犯共犯的妨碍正确审判的犯罪。通常是审判官接受囚犯行贿后，启发囚犯翻供另招，或者是给囚犯通风报信，而造成囚犯之情状有所增加或减轻的行为。《断狱律》规定，法官犯有此罪以监临官“受财而枉法”之罪论处，赃满十匹加役流，满十五匹处绞刑。

（三）惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪。

在古代的审判中，刑讯是合法的手段，但刑讯必须依法进行才为合法。法律监督司法官吏依法刑讯的目的，也是为了正确地定罪判刑。法律为此规定了刑讯进行的条件。秦朝规定可以刑讯，但要以结果来检验。秦简上说，能根据口供进行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通过拷打而得到真情的是“下”等；恐吓犯人以致不得真情的是“败”。《唐律疏议•断狱律》规定：“应讯疑似，犹不首实”的情况下才刑讯。而且要在“立案同判”的条件下进行。

1．拷囚过度唐代规定囚犯拷讯整个案子的全过程只能拷三次，而且，三次拷打的总数不得超过二百下：“拷囚不得过三度，杖数总不得过二百。”如犯人所犯是属于处笞杖刑的案子，则拷打不得超过本刑的笞杖数。《唐律疏议•断狱律》规定：“若过三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖数过（二百）”或过笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之数反拷法官。

2．有疮病不待差而拷唐代对于有疮或有病的犯人，法律规定要等疮病痊愈后才能拷打。《唐律疏议•断狱律》规定：“即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若决杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”

（四）惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪。

判决是正确定罪判刑的自然结果，依法执行判决是体现法律作用的最重要的方面。唐代对司法官吏依法执行判决也予以周密的监督。

1．不待复奏报下而辄行决古代为了慎重对待死刑，从北魏开始实行处决前向皇帝进行复奏的制度，以便皇帝在复奏时对死刑判决作最后定夺。隋朝已实行“三复奏”，即向皇帝复奏报告三次无否决才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京内还实行“五复奏”的制度，即决前二日一奏，决前一日一奏，当日三奏的制度。同时，执行单位接到处决命令要等三天才行刑，但不能过期。《唐律疏议•断狱律》规定：“若不待复奏报下而决者，流二千里。”“若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”

2．孕妇未产而决在唐代，如有孕妇犯死罪应处决者“听产后一百日乃行刑。”如有孕妇犯罪应拷讯及应决要笞杖的，也要等产后一百日进行。“若未产而决（死刑）者，待二年；产迄，限（百日）未满而决者，徒一年。失者，各减二等。”法律又规定：“若未产而拷及决杖笞者，杖一百。”“若产后限未满而拷决者，于杖九十上减二等。”

3．领徒应役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期内都要令其身受苦役，即使犯人因病请假，病愈后也要补服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律规定执行。《唐律疏议•断狱律》规定：“领徒应役而不役，及徒囚病愈不计日令陪身者，（有责任的司法吏员）过三日笞三十，三日加一等，过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”

（五）惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪。

在中国封建社会，一般县衙是受理诉讼的基层审级。县的上级是州（府），州（府）的上级是中央的刑部及大理寺。在审判权限上，唐代的《狱官令》规定，“杖罪以下，县决之。徒以上县断定后送州复审讫”，徒、流以决杖形式执行的，可就执行，但属于实处徒、流刑以上的判决，也必须报中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺审复，报皇帝批准。大理寺自审的京都徒以上案件要经刑部审核。《唐六典》同时还记载巡复制度说：“凡天下诸州断罪，应申复者，每年正月于吏部择使，……仍过中书、门下定讫以闻，乃令分道巡复，刑部录囚徒所犯，以授使。使牒与州案同，然后复送刑部。”这些严格的分权制约制度，也是正确定罪判刑的基本保证之一。

1．断罪应言上而不言上,应待报而不报古代各级司法官吏审断案件必须遵守以权限规定的申报与批复制度。《唐律疏议•断狱律》规定：“凡断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等”，即分别故意或过失的性质，照所断刑罚的轻重等级，减三等处罚。

2．受越诉及应合为受而推抑不受唐代为维护审判秩序而规定：“凡诸辞诉，皆从下始。从下至上，令有明文。”不能越方。所谓“越诉”，即是如“应经县而越向州、府、省之类”。《唐律疏议•断狱律》规定：“其越诉及官司受者，笞四十。”但是，如当事人对某级判决不服，向原衙门“语汇状上诉”，原衙门如发给“不理状”，即发给同意向上级申诉的证明文件，当事人持“不理状”向上级申诉，这不是越诉，各衙门不可不受理。而对于非越诉的“应合为受”的告诉，“推抑而不受者，笞五十”。

（六）惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。

古代法律规定监禁囚犯既不能放任纵容，也不能苛刻虐待。否则，都是犯罪，都要受到惩罚。

1．应禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《狱官令》规定：“死罪枷、枢，妇人及流以下去构，其杖罪散禁“。狱吏对囚犯应关禁而不关禁，刑事具该用不用，不该用而用，及随便调换的，都是犯罪。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应禁而不禁，应枷、锁、枢而不枷、锁、枢及脱去者”，狱吏要参照囚犯的罪等给予处罚，如“杖罪笞三十，徒罪以上递加一等”。如属于“回易”调换刑具的，按上面的处罚办法减一等处罚。

2．应请给衣食医药而不请给古代也重视对狱中囚犯的必要的养护措施。如唐代按《狱官令》。规定：“囚去家悬远绝饷者，官给衣粮，家人至日，依数征纳。囚有疾病，主司陈牒，请给医药救疗。”还规定囚犯病重，听家人入视，及脱去枷、锁、枢等刑具。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应请给衣食医药而不请给及应听家人入视而不听，应脱去枷、锁、枢而不脱去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”

参考文献

1.《唐律疏议•断狱律》

2.《唐律疏议•擅兴律》

3.皮纯协等编《中外监察制度简史》，中州古籍出版社

篇13

一、问题的提出

本文的分析将由一个装修他人房屋案件（下称本案）而引发：廖文清与廖文武是兄弟关系，前者按照房改政策买了一套住房，后将该房借给其兄廖文武结婚用，廖文武婚后又将此房转给他人使用。廖文清夫妇遂，要求他人迁让房屋，胜诉后判决已经执行完毕。廖文清夫妇在接收房屋时发现该房的壁橱、木地板等装璜设施遭毁，遂诉至法院，要求廖文武夫妇赔偿其损失。审理中廖文武夫妇承认为其所为，但同时认为该装璜是自己结婚时花钱所建（提供了部分单据），现自己不住了，将之取走（破坏）是自己的权利，与廖文清无关，故不同意赔偿。法院依据民法中的不动产添附原理，支持了原告的诉讼请求，判决廖文武夫妇赔偿损失5000元。廖文武不服，遂上诉。二审中双方达成调解：廖文武夫妇赔偿额由5000元减至3000元。[1]

本案突出的特点是：

第一，本案是一起典型的“市民”纠纷案件，当事人双方是一般的民事主体（而且是兄弟妯娌关系），不是以营利作为存续价值的“商人”，引起争议的行为是装修他人房屋这种在日常生活中常见的非交易行为，这意味着其中没有“追求效率”、“追逐利润”等商人法所要求的、可以预设的审判价值导向。然而，如此普通的案情在法律上却属于难办的案件（hard case），以致于作为我国最高审判机关之“喉舌”的《人民法院报》为之专设栏目，并引发司法实务界和法学理论界众多人士积极的、但并无定论的讨论参与，[2]这种分歧现象至少表明，要妥当审理和分析这个案件，仅仅靠“依法审判”的价值宣言是不够的，我们必须给予论证和说理。

第二，本案的法院好像也认识到这一点，一审法院判决的依据就不是某个具体的法条，而是不动产添附的原理，而“添附”——至少在字面意义上——并未被我国民法规则所规定，这表明“添附”在我国法律中是个“漏洞”，也表明一审法院有意使用该原理来解决纠纷，从而实现“法官造法”。虽然我们无从得知一审法院在判决中是如何说理的，但这已经无关紧要，毕竟对不动产添附理论的运用，已经说明一审法院在案件审理过程中具有强烈的论证意识。在我国传统的“以法律为准绳，以事实为依据”基本司法原则熏陶下，法院往往将“法律”拘泥于有形的具体法律条文，一旦在案件审理中找不到具体条文，则案件就成为疑难案件，是否启动“造法”机制，则要看法官的智慧和勇气了。鉴于一审法院的判决不具有终局性，其“造法”的结果一旦被二审法院所否认，在实行“错案追究”的现行体制内，一审法官将因此而承担不同形式的个人责任，在此种环境下，切不言一审法院审判的依据是否妥当，仅其采用不动产添附原理判案的勇气，已经可嘉，令人敬佩。

上述的认识是本文的分析起点，这意味着本文的分析视角不仅仅停留在装修他人房屋引发的损害赔偿的具体案情之中，而主要是追问一审法院判决依据的正当性，讨论法律适用的方法问题：（1）法官针对具体案件，如何“找法”——在现行法律框架中寻找可得适用的法律规则？这个问题牵涉到法官裁判行为的根本正当性判断，因为在规则制定权和案件审理权分离的体制下，审理案件的具体法官不能无视规则而直接超越规则，“他只是在空白处立法，他填补着法律中的空缺地带。”[3]如果无视“找法”或者不能穷尽“找法”的可能，而直接去“造法”，结果就是“无法”。（2）本案显然不是一个通过“自动售货机”一样的审理程序即可由法官生成法律规定之结果的案件，一审法院以不动产添附理论作为判决的基础，这暗含着我国民法规则没有提供相应的解决方案，法院的此种行为是在补充法律漏洞，是在“造法”。但法官“造法”正当性标准是什么，是个体良知、还是外部规律？这个问题同样涉及裁判行为的正当性判断。

二、 “找法”的方法

（一）“找法”要找什么“法”

法官要依法审判，是人们要求司法公正的体现，也是建立在权力制约基础上的游戏规则。在此基本前提下，法官不可能抛开具体法律条文来审理案件，故而，法官审理案件的首要步骤就“找法”，即法官根据接触案件时所知悉的诸如侵权、合同纠纷等司法主题词，以及在案件审理过程中掌握的案件基本事实，依靠自己的法律知识训练以及对法律文本内容的掌握，寻找适合案件的法律规范条文。这个工作的目的是确定法律适用三段论的大前提，以将案件的具体事实归摄到法律规范的构成要件之中，并据此寻求法律中蕴涵的妥当处理案件的法律效果，从演绎推理的角度来说，完成这个过程就体现了法官的依法裁判。

具体而言，只要案件事实符合法律条文规范的构成要件，就将发生该条文所规定的法律效果。这个法律适用的三段论的逻辑表示是：法律规范（T）为大前提，案件事实（S）为小前提，特定法律效果的发生为其结论（R）；即符合T的构成将会发生法律效果R（TR），而具体案件事实S符合抽象的T的要素（S＝T），故对于S将会产生法律效果R（SR）。必须注意的是，我们在此将法律适用过程予以简单化了，在实践中，法官“找法”并非如此机械，其要不断纠缠于T和S之间，就S的具体情况来确定T的适用性，从T的逻辑构成来确认S是否为T构成要件的具体化，这是一个从具体（由S代表的具体案件事实）到抽象（由T代表的抽象法律规范条文），又从抽象到具体的过程；当然，我们也可以进行相反的操作。无论如何，这是在法律和生活事实之间进行眼光往返流转过程，在此，“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的案件事实，而未经加工的规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式，这个程序以提出法律问题开始，以对该问题做出终局答复而终结。[4]

法律文本是由抽象的法律条文构成，虽然它们同为“抽象”，但仍然存在程度上的差别，我们通常所见的，是某个具体条文能够被更抽象的“概念”、“原则”或者“一般条款”所包含，比如，“合同”的特性可以归入“法律行为”，“合同适当履行”是“诚实信用原则”的具体表现等。这种抽象程度不同的法律条文，经过特定的排列逻辑，被形塑为具有内在合理性的法律体系。为了解决具体案件纠纷，“找法”的对象必须是可以涵摄具体案件事实的最具体的法律规范条文，这就是通常所言的“禁止向一般条款逃避”，其意义在于，在能够适用具体条文时，不能适用具有同样主旨的抽象程度更高的法律条款。之所以如此，大致的理由为：其一，不适用法律具体规定，将导致法律权威降低，因为此时的具体法律条文将被空洞化，成为没有生命力的摆设，其效果等同于不如不规定，而由法官直接适用几个抽象原则即可，这将从根本上否定规则制订者和案件审理者的角色二元分离格局。其二，更重要的是，在适用法律具体规定的情形，法官的价值判断过程比较清楚，依据规则制定者意思探究，容易判定其结论妥当与否，而直接适用抽象程度更高的条款，其价值判断过程暧昧不明，其结论妥当与否不易判断。[5]这同样适用于法条和“原理”之间，即针对具体案件事实，可以适用具体法条时，不能抛开该条文而去适用支撑该法条的“原理”。因此，“找法”的对象首先是具体的法律规范条文，而不能是抽象程度较高的“原则”或者“原理”。

不过，作为该对象的法律条文，必须是完全法条，[6]即内涵“构成要件”和“法律效果”的条文，据此，当构成要件描述的案件事实发生时，就能产生特定的法律效果，也即法律必须对符合该构成要件的特定事实给个说法，不能没有下文。只要在“构成要件”或者“法律效果”上缺少其一，就不构成完全法条，它也就不能成为法律适用三段论的大前提。

（二）在我国民法规则体系中“找法”

综上所述，“找法”中的“法”应当是具体法律条文而且是完全法条。就本案而言，一审原告要求被告赔偿损失，起因在于被告侵害了其财产权，如果这个事实成立，则请求权基础就是我国民法通则第117条第2款的规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”问题在于，被告装修原告房屋后，损害的是壁橱、木地板等装修物，这是否是侵害“他人财产”，单从上述这个侵权损害赔偿的一般条款中是不能发现答案的。那么，我们必须再寻找能够界定装修物权属的法律条文，以充实损坏他人财产这个构成要件。

本案的基本事实是装修他人的房屋，用更抽象的语言表述，就是在他人财产上增添附属物，而最高人民法院关于贯彻执行《中国人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第86条（以下简称司法解释第86条）就是规范此类现象的条文。司法解释作为最高法院面对法院系统所做的抽象性规定，其规范对象是各级法院的法官，并不直接面对当事人，因此，司法解释属于典型的裁判法，与民法通则等法律一样，同样是法官进行审判的依据。司法解释第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”这是一个完全法条，其中的“构成要件”和“法律效果”非常清晰，前者为“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添”以及当事人是否有约定、附属物能否拆除，后者为依据约定与否而“按约定办理”或者“能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”而且，该条规定的“造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”，可以理解为是民法通则第117条第2款的具体化表现，其专门适用于在他人财产上增添附属物而致人财产损坏的特定情形，显见，与民法通则第117条第2款相比，司法解释第86条是一个更为具体的条文。

从作为案例来源的引用材料中，我们看不出原告是否同意被告装修房屋，但就由于廖文清和廖文武是兄弟关系，原告借房给被告的目的是用于结婚，故被告装修房屋的行为应当不会遭到原告的拒绝，依据该特定案情以及人之常理，可以推定作为房屋所有人的原告同意被告装修房屋，在这样的假定框架范围内，司法解释第86条构成了法律适用的逻辑大前提。

法不解释不足以适用，要适用司法解释第86条，就必须给予解释。从文义上分析，司法解释第86条所针对的对象，是非产权人基于借用、租赁等原因使用他人财产，并在之上增添附属物的情形，它包含了两套处理机制：其一，附属物权属的确定，即当事人有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，附属物归属于非产权人；不能拆除的，可以折价归财产所有人。其二，所有人损失的赔偿，即非产权人造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。一审法院的判决依据没有采用这条规定，而依据不动产添附原理，这就需要斟定该条是否就是不动产添附原理的体现，如果答案肯定，一审法院的判决依据就有失妥当，其应径自适用司法解释第86条；反之，则需要进一步斟酌一审法院不适用该条规定进行判决的正当性。

我们从比较法上简要考察不动产的添附——准确地讲应为“不动产的附合”，即动产附合于不动产而产生的所有权变动。对此，德国民法第946条规定：“动产与土地结合，致使其成为土地的重要成分的，土地所有权扩及于此动产。”瑞士民法第671条第1款规定：“在自己或他人土地上使用他人或自己的材料进行建筑，其材料为土地的组成部分。”日本民法第241条规定：“不动产的所有人，取得作为其不动产之从属的附合物。但是，不妨碍他人因权原而使其物附属的权利。”我国台湾地区民法第811条规定：“动产因附合而为不动产重要成分者，不动产所有人，取得动产所有权。”据此，不动产附合是直接基于法律规定而导致动产所有权发生的变动，动产成为其所依附之不动产的组成部分，从而导致动产所有权消灭，其中无需当事人意志的介入，属于权利的原始取得。之所以要如此规定，基本理由在于当数物因为附合而为一体时，要顾及物的经济利益，不至于因为各个物的所有权人主张权利而损害物的经济价值，从而对社会经济不利。[7]这种立法政策导向，决定了上述条款属于严格规定，[8]法官必须严格遵循条文规定处理案件，不得参杂自己的价值判断，只要案件事实构成不动产附合的要件，就必须发生动产所有权为不动产所有权所吸收的法律后果，在此意义上，法官做出的判决无非是法律条款规定的具体化表现，法官本人无非是法律的机械操作者。

两相对比，司法解释第86条的规定没有此种特色，它的特色在于：当附属物不可拆除时，财产所有权并不当然拓展到附属物，而是出现或然的法律后果，即法官“可以折价归财产所有人”，一个“可以”就意味着法官还“可以不折价归财产所有人”；即使能够归财产所有人，还有一个附带的条件“折价”，这似乎意味着在法官准备使附属物“可以”归财产所有人时，还需有一个“折价”程序，否则，附属物仍不能当然属于财产所有人。故而，当发生如同本案的因装修房屋而产生的壁橱、木地板等房屋附属物属于不能拆除的情形时，依据不动产附合的规定，这些附属物属于房屋的组成部分，当然由房屋所有权人所有，法官在此没有进行自由裁量的余地；但依据司法解释第86条，房屋所有权人是否能够取得附属物的所有权，还要看法官做出何种判断。显然，与不动产添附的严格规定不同，司法解释第86条是衡平规定，即法院对于法律效果的发生与否及其范围，有裁量的余地，有时甚至将某种法律效果系于并不明确的构成要件的规定。[9]

问题也因此而产生。正如前文所言，司法解释第86条包含了两层机制，它们貌似没有什么关联，但仔细分析，却发现附属物确权机制构成了所有权人损失赔偿机制运用的前提。在这条规定中，“造成财产所有人损失”的规定含义并不明确清晰，大致可以推测出以下几种情形：其一，非产权人在增添附属物时侵害其所使用之物而产生的损失；其二，当附属物不归属于财产所有人时，非产权人在拆除附属物时给所使用之物造成损害；其三，当附属物归属于财产所有人时，非产权人破坏附属物以及所使用之物所产生的损失。至少就后两种情形而言，附属物的权属决定了造成财产所有人损失的对象不同：当附属物与非产权人所使用之物的权属分离时，非产权人造成附属物的损害，并不是财产所有人的损失，非产权人只有给所使用之物造成的损害才可赔偿；但在附属物归属于所有权人的情形，非产权人即使没有损害所使用之财产，仅仅损害附属物也构成此处的可得赔偿的“损失”。因此，附属物权属成为所有权人损失赔偿的前提，前者变化将导致后者的范围改变。

非常明显，如同民法通则第117条第2款一样，法官同样无从直接从司法解释第86条中获得确定的答案，这里面不存在唯一之解，司法解释的规定者在此埋下了授予法官自由裁量权的伏笔，是否适用本条规定的法律效果，要靠法官自己根据具体案情进行判断，这正是衡平规定的巧妙之处，它给法官指明了处理此类案件的大致方向，给出了指导性意见，但并不排除法官另辟蹊径，从而做到了有所为又有所不为、稳重又不失灵活。可以这样说，当我们“找法”找到司法解释第86条时，发现此条文先天地给法官留了“造法”的口子，它本身犹如一只吐丝让人“找法”的春蚕，最终化成的竟然是促使人“造法”的彩蛾。

这样，法官完全可以依据司法解释第86条的规定，寻找其他理由来处理纠纷，恰如一审法官的所作所为。我们虽然无从知道一审法官是如何看待司法解释第86条的，但一审判决的依据显然排除了该条中指导意见的适用，即法官既没有将附属物判归被告所有，否则何来要求他\她们赔偿原告损失之说；也没有将附属物折价归原告所有，否则就不符合不动产添附的原理了。就确认装修物的权属而言，如果一审法院的确是通过司法解释第86条（“找法”），又超越司法解释第86条，最终通向“造法”之路，在思维方式上完全是妥当的。

三、“造法”的方法

（一）“造法”的依据

法律是社会关系的调整器，首先要反映社会关系的特征和规律，然后作出调整。由于社会关系是一种生长机制，是不停运动和变化的，而法律从文本意义出发，是静态的，是对动态社会的静态把握，规则制订者只把已经把握的那部分社会关系进行调整，而新生成的以及尚不能把握的社会关系就不能披上法律的外衣，即“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。”[10]为了保护人们的利益，也为了解决纠纷，规则制订者不能不在法律中引入人的因素，即授予法官自由裁量权，让法官以动态司法行为去处理动态的社会关系，以弥补法律的漏洞。这是对法律静态性的补救，也是对法律的超越。这基本上已是共识，法官如何填补法律由此产生的“漏洞”，也是各国民法不得不认真考虑的问题。不过，从我国目前的法律文本规定来看，法官如何“造法”，并无明确的指示，这好像不是问题；但异域的经验告诉我们，法官“造法”是而且应当是有规律可循的。

瑞士民法在这个方面考虑的最为精细，该法第1条规定了法律的适用，其中第1款规定：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。”但如果实践提出的问题不能从法律中直接找到答案时，应该怎么办？第2款遂规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”第3款规定：“在前一款的情况下，法官应依据公认得学理和惯例。”我国台湾地区民法第1条仿照了瑞士法的上述规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”由此，法律、习惯和法理成了法官“造法”时寻找法源的先后次序。[11]

客观地看，习惯具有地方性、行业性、时间性和自发性，这些特点导致习惯在实践中很难准确界定和获取。从习惯所具有的地方性和行业性而言，此地的习惯不同于彼地的习惯，不同行业的交易习惯也不相同，这就造成异地的当事人或者不同行业的当事人之间的交易规则极不统一和不确定，而现代的跨地域、跨行业的商业交易又非常普遍，如果当事人没有对适用何种习惯作出明确约定，一旦发生纠纷，就无所适从。从习惯所具有的时间性而言，往时的习惯不同于今日的习惯，从往时的习惯中受益者，必定不能适应今日的习惯，而尊崇今日的习惯者，必不能遵循往时的习惯，因为遵循习惯的前提是在既定的交易环境和生活环境下，习惯符合人们的既得利益，一旦交易环境、生活环境和利益状况随时间的流逝而发生改变，再去遵循彼时的习惯，就必然引起严重的不合理后果。从习惯的自发性而言，习惯是自然生成的，不是在法律及道德规则的统一模式下雕塑的结果，其有可能违背公平、正义的社会价值目标，形成恶风陋习，人们一旦浸于其中而身体力行，就不利于法治观念的培养及道德素养的提高。

当法律缺失而习惯又难以确定的情况下，正如本案一审法官的做法一样，依据法理裁判就成为法官“造法”的主要表现。然而，“法理”也是极端抽象而难以准确界定的概念，要么其形成可能通过学院通行的学说，以反映社会的主流思潮、时代精神、既定的公共政策或最新的立法趋势；[12]要么是从法理根本精神演绎而产生的法律一般原则。[13]这也导致，法官如何通过法理“造法”，在学说上有种种方式，不一而足。

在笔者看来，采用比较法的方式来确定法理，可能是比较稳妥的方法：首先，对于诸如本案这样的不受地域传统影响的、没有中国特色的案件，异域比较发达的民法往往已经有了现成的答案，而其中蕴涵的基本原理当然属于法理——人类生存经验的抽象结晶，用之来解决我们面临的、法律没有明文给出对策的现实问题，并无不妥，台湾法院在此方面所做的努力就证明了这一点。[14]其次，随着我国法官职业化程度的逐步提高，经受过学院式法学教育的法官，对于通过比较法得出的制度及其原理相对比较了解和熟悉；而且，他\她们面临的是必须解决不可的具体问题，为了妥当解决此类问题，他\她们往往要带着问题去寻求答案，特别对于那些高学历的、或者敬业的、或者爱钻研的法官来说，这种问题式的思考是家常便饭，这意味着他\她们实际上是在自觉不自觉中运用了功能主义的比较法方法，[15]这为比较法作为法理的适用奠定了良好的基础，也能够提高比较法作为法理适用的正确率。再次，用比较法的方式揭示法理，对法官而言，所支出的查证法理成本最小，又能让他人知悉法官的思维路线和价值判断出处，从而能有效地予以检查、验证、监督和讨论。

不过，比较法对于法理的揭示有其限制因素，如对案件事实的调整的域外法律经验不同、必须采用功能主义的思考方式等；更重要的还有：法律文本上的条文镶嵌于其所在的特定社会环境和配套制度之中，抛开这些背后的因素，我们可能得到的仅仅是一张皮，它的价值不大，不加辨别地拿过来甚至还有害处。因此，当比较法经验得出后，我们还要看其是否能妥当适用于我们面前的案件，是否能与我们的社会环境和我们的观念相吻合；还要看法官的使命仅仅是解决具体的纠纷，还是要通过解决纠纷来创设具有一般性的规则。[16]

（二）对一审判决依据的评析

一审法官的“造法”就从法理——不动产添附的原理——中找到了灵感，使得由被告出资所建的装璜最终归属于原告，被告破坏装璜实际上是在损坏原告之物，在这样的装璜权属结果确定后，就可以适用司法解释第86条规定的“造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”内容，最终判定被告赔偿原告的损失。实际上，此种原理的根本出发点要落脚于物权法中有关“物”的一般原理。“物”作为物权的最常见客体，经历了物理意义和法律意义的分离，即物理意义上的物并不能成为法律意义上的物，它必须经过特定法律标准的筛选，比如必须为有体物、能为人所控制、在人体之外等，只有符合这些标准的物才有可能成为物权的客体。而且，即使符合了这些标准，物也不一定具有独立存在的意义，这就涉及到物的整体与组成部分的关系。

在物权法上，物必须以一个整体的形象出现，即使作为其组成部分的物在单独存续时能够成为独立负担权利，但其一旦成为另一物的组成部分，则其法律意义就完全丧失。这是各国民法的通例，比如，德国民法第93条规定：“物的相互不可以分开的、失去它则物将毁坏或改变本质的组成部分（主要组成部分），不能独立作为权利的客体。”瑞士民法第642条规定：“物的所有人，对该物的所有组成部分享有所有权。物的组成部分系一切依地方通常习惯组成该物的、非经破坏、损害或变更不能分离的部分。”这种规定的基本意义，是避免出于合法的原因对物进行不经济的分割，而使物丧失经济价值。[17]

在此基础上，根本无需考虑作为整体之物与作为组成部分之物，在形成整体和部分关系之前，是否为同一人所有，无论如何，组成部分原来负担的所有权均要为物之整体的所有权所吸收。比如，甲采购装璜装修自己房屋，壁橱、木地板等装璜与房屋之间就是部分与整体的关系，甲在转让该房屋所有权时就不能保留对这些装璜的所有权；又比如，甲擅自用乙的装璜材料装修自己房屋，一旦装璜构成房屋的组成部分，装璜就不再具有民法之“物”的意义，乙对此不能再主张所有权；同理，本案中的被告采购装璜材料装修原告的房屋，也要产生被告不能再主张装璜所有权的法律后果。可见，不动产添附无非是物之整体和组成部分关系的具体运用和落实，一审法院运用不动产添附原理处理案件，并无不妥。在确认原告对装璜物享有所有权的基础上，认定被告破坏装璜的行为侵害了原告对房屋的所有权，判决被告承担损害赔偿责任，当然是顺理成章的。

这种判决结果，从物的整体和组成部分之关系的角度，展示了当事人双方之间的物之所有权归属以及侵权法律关系，他\她们之间是否还存在其他的法律关系？可能有人会提出，被告自己出资装修原告的房屋，增加了房屋的价值，给原告带来的利益，而自己最终丧失了装璜的所有权，自己因此受到了损失，这种利益获得和损失之间存在因果关系，又没有合法依据的支持，双方当事人之间形成了不当得利关系。他\她们会指出比较法上的支持理由，比如，德国民法第951条规定，对于因不动产附合而丧失权利的人，可以向因发生权利变更而受利益的人请求依返还不当得利的规定给予金钱赔偿，但不得请求回复原状。日本民法第248条规定，因不动产附合而受损者，可以依不当得利的规定请求偿金。

上述的不当得利关系存在于下列情形（以下简称自愿得利）：甲擅自用乙的装璜材料装修自己房屋，由于甲装璜的目的是为了自己利益，而其确实因此得利，乙因此遭受损失，此种得利和受损之间又没有法律原因提供支持，乙无疑可以基于不当得利返还请求权，要求甲赔偿自己丧失装璜材料所有权的损失。[18]但这种关系是否能够天然地适用于本案当事人之间？对此，本文持反对的意见：

首先，与自愿得利中甲自愿获取装璜利益的情形不同，本案的被告装修原告房屋行为的目的，旨在实现自己的利益（即构建与结婚氛围相符合的新房），这种利益对被告而言确属利益，但对原告就不一定属于利益，因为装修与否、怎样装修完全是个人化的行为，这有点“情人眼里出西施”的味道，故而，对于此种在被告眼里看到原告得利的情形有“强迫得利”之称。[19]对于本案这种强迫得利的情形，装修利益的判断要采用个性化和主观化的标准，只有切实符合原告装修需求、为原告所认可者，方能构成不当得利。在实践中，这种判断往往很难进行，因为像本案原告这样的“得利人”往往会否定此种利益，而且，即使得利人在恢复对不动产的占有后，继续维持装修的原状，也不足以表明其认可了这种利益，这完全可能出于其不愿费力重新装修、或者不愿支出重新装修费用的心态。不仅如此，在“理性人”的假定下，诸如本案被告这样的“受损人”实施装修的行为，要被赋予理性化的经济色彩，即在其预期使用他人不动产的期限内，为装修而支出的花费完全是“物有所值”，否则，其就不会实施修装行为；一旦该期限届满，装修对其也就没有价值了，当然也谈不上有什么损失。这样，就本案具体情况而言，我们看到，被告装修原告房屋的行为，既没有给原告带来利益，也没有使自己产生损失，双方之间也就没有不当得利关系。

其次，如果说上述的理由是从不当得利的构造中演绎产生的话，其并不足够，我们还必须有一点考量制度之社会后果的思维方式，正如卡多佐大法官所言：“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[20]在自愿得利的情形，通过不当得利的界定，可以补偿受损人的损失，遏制受益人挪用他人利益的不当行为，其产生的结果是维护正当利益、稳定财产秩序和确定财产归属。然而，在强迫得利的情形，如果不当得利可以适用，一旦这形成抽象化的司法政策，可以想见的后果是，诸如本案被告这样的结婚急需用房者可能无法从原告处借到房屋、也无从从他人处借用或者租赁到房屋，这样，表面上“利益”受到保护的“受损人”实际上不能获得利益，其要么得不到结婚用的新房而流浪街头或者投宿宾馆；要么受制于房屋所有人的要求不能装修房屋，而在旧房中新婚；要么按照房屋所有权人的意愿装修房屋，不能营造如自己心愿的新房；这些都将是其失去新婚的喜庆。因此，即使出于照料与本案被告地位相当者的利益，也不能在当事人之间确立不当得利关系。

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[1] 参见李银忠：“从本案看添附物的法律运用”，载《人民法院报》2003年1月16日，第3版。

[2] 参见《人民法院报》2003年2月20日、2月26日、2月27日的相关文章。

[3] 参见【美】本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第70页。

[4] 参见【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1999年版，第183－184页。

[5] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第313页。

[6] 参见【德】卡尔·拉伦茨，《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1999年版，第149页以下。

[7] 参见【日】田山辉明：《物权法》增订本，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第173－174页；王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第296页。

[8] 所谓严格规定，是指将一个一般而清楚地法律效果系于一个一般而清楚的构成要件上，从而当构成要件充分时，该法律效果便毫无例外地因而发生，法院对之不享有判断余地（关于法律构成要件部分）或者裁量余地（对于法律效果部分）的法条规定。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。

[9] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。

[10] 【英】梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。

[11] 对此深刻而细致的分析，参见苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司1999年版，第285页以下。

[12] 参见苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司1999年版，第299页。

[13] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第143页。

[14] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第2页以下。

[15] 功能主义是比较法的基本方法，其内涵是：首先，对于不可能比较的事物，人们不能做出有意义的比较，在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的；其次，如果人们进行比较法研究工作时在外国法当中“找不到任何东西”，这首先只是意味着，人们必须对自己的“原始问题”进行反思，并且必须清除本国体系的一切教条主义的成见；再次，问题的每一种解决方法，从其功能方面考察都是一个统一体，据此，经验事实表明，没有同功能相关联而只是比较各个解决措施，只是比较所有解决方法，是很少有实益的，甚至会导致错误。更为具体的论述，参见【德】K. 茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第56－58页、第77页。

[16] 法院的功能是解决具体纠纷还是要兼顾创设一般规则，对于案件产生的后果是不同的，此中的意义，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第174页以下。而且，这一点在法官“造法”时具有重要意义，比如，如果法官填充漏洞时，有提出一般性、抽象性的义务，眼光要及于本案和将来的类似情形，那么，法官“造法”结果是同类案件有一个处理根据，这是比较整齐划一的局面；如果采用相反的见解，法官在“造法”时只要妥当解决本案即可，则可能出现“一百个案件，有一百个处理根据”的多元化局面。

[17] 参见【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第387页。