经济学分析法范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的13篇经济学分析法范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

对外开放金融产品是行业营销的主要方式，通过销售证券以带动营运收益的增长，这是证券交易活动兴起的推动因素。证券投资是许多投资爱好者的首选，因证券产品形式多样、收益较高而受到了投资方的认可。为了避免市场风险造成的经济损失，投资前应采用经济学分析法详细研究。

一、三种证券投资的风险特点

证券投资是目前比较兴起的一类，资金持有方通过购买有价证券参与投资，最终获取相应的收益回报。由于多方面因素的影响，证券投资还存在明显的风险性特点，这是投资企业或个人必须慎重考虑的。结合三种有价证券，对其证券投资风险进行分析，具体如下：

（一）商品证券

以具体的商品形式存在，并且有商品证券表示商品的所有权、使用权，这些都归属于证券持有人。商品证券交易本质上是对商品物权的转让，包括：提货单、栈单、运货单等。虽说商品证券以具体的商品形式存在，但其在投资过程中也有着潜在的风险，尤其是商品物权的归属问题，若处理不当会造成证券交易纠纷。例如，证券持有人的商品所有权、使用权等存在争议，投资者购买后易产生权利纠纷、交易纠纷。

（二）货币证券

货币是金融市场交易的价值媒介，用其可以衡量一件商品的市场价值与价格。货币证券是针对货币所有权的出让，由持券人向他人出售或转让货币证券，从中赚取相应的差价收益，收益高低取决于市场行情。投资货币证券需要考虑商业证券、银行证券的价值变动，特别是货币贬值、升值对证券的影响。以银行汇票为例，汇款人将资金存入出票银行之后，银行签发票据时能否按照实际金额、利息支付款项是很重要的。

（三）资本证券

相比于上述两种证券，资本证券具有明显的特殊性。此证券并非直接性的金融投资产品，而是与金融投资活动存在相关联系下形成的证券。这种证券的市场弹性较大，易受到供需关系、价格因素、政策调整等方面的影响。资本证券最典型的代表是股票，也是金融投资风险最高的项目之一。股票投资根据价格涨跌选择购买、出售，若市场供需量发生变化，股票价格大幅度亏损会造成不可估量的经济损失。

二、证券投资中经济学分析法的应用研究

针对上述提到的三种有价证券风险，投资方必须要详细分析证券投资的风险系数，拟定最佳投资方案参与市场交易活动。经济学分析法是比较实用的研究模型，其根据市场信息分析出投资项目的利弊，为投资人决策提供可靠的指导。证券投资中经济学分析法包括：

（一）基本分析法

证券投资是指投资者购买股票、债券、基金券等有价证券以及这些有价证券的衍生品，以获取红利、利息及资本利得的投资行为和投资过程。基本分析法是以传统经济学理论为基础，以企业价值作为主要研究对象，通过对决定企业内在价值和影响股票价格的宏观经济形势、行业发展前景、企业经营状况等进行详尽分析。以大概测算上市公司的长期投资价值和安全边际，并与当前的股票价格进行比较，形成相应的投资建议。

（二）技术分析法

金融业是现代经济产业的重要构成，金融产业凭借其独特经营方式在市场上占据了较大的比例。技术分析法是以传统证券学理论为基础，以股票价格作为主要研究对象，以预测股价波动趋势为主要目的，从股价变化的历史图表入手，对股票市场波动规律进行分析的方法总和。技术分析认为市场行为包容消化一切，股价波动可以定量分析和预测，如道氏理论、波浪理论、江恩理论等。

（三）演化分析法

新市场经济体制逐渐朝着开放式方向发展，为资金持有者提供了诸多的投资平台，不断创造了预期的经济收益。演化分析法是以演化证券学理论为基础，将股市波动的生命运动特性作为主要研究对象。从股市的代谢性、趋利性、适应性、可塑性、应激性、变异性和节律性等方面入手，对市场波动方向与空间进行动态跟踪研究，为股票交易决策提供机会和风险评估的方法总和。

三、结束语

资金是市场上流通的货币，也是用于衡量商品价值或购买商品的唯一工具。随着社会主义市场的开放性改革，金融产业也推出了一系列的营销方式，以金融产品优化调整为主要代表，向市场投放了更多类型的金融投资项目。应用经济学分析法对证券投资项目进行探讨，有助于提高投资人市场决策的正确性，为其创造更加丰厚的经济收益。

参考文献：

[1]吕从明.金融产业经营存在的市场风险及管理对策[J].中小企业管理，2011，19（7）：52-54

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法律经济学是一门以经济学阐述法律问题的学科。早在19世纪末、20 世纪初，学界就已经开始将经济学作为研究法律现象的基础和工具，但法律经济学是近40年来发展起来的一门经济学与法学相互交叉渗透的边缘学科。其丰富的理论和实践研究成果在学术界及实务界中影响深远，是20 世纪法学界发展最快、最重要的领域之一。

从学科研究的性质看，法律经济学是以个人理性为基础，采用经济学的理论与分析方法，以效率和收益为核心来研究特定社会的法律制度、法律关系等。著名法律经济学家波斯纳说：“法律经济学是将经济学的理论和经验全面运用于法律制度分析的学科。”

熊秉元先生的诸多著作中都流露出浓郁的生活气息，汇集涵盖了诸多令人感兴趣的法律经济学的思维方式，并用大量的生活事例来解释它们的运用原理，可以堪称为法律经济学分析方法指南。在传统的法律思维模式中，法律人注重对法律法规的学习，但对其潜藏在背后的本质，却不知其所以然。在文章中，熊秉元先生运用经济学的原理分析纷繁复杂的社会现象，以达到去繁就简，避虚就实的目的，揭示了问题的实质，充分展示了经济分析法的魅力与效率。笔者在反复品读和咀嚼之后，将分析方法归纳总结为以下几点。

一、理性与自利

经济学的分析架构里，最基本的分析单位就是人，而经济学对人的简化描述就是理性与自利，趋利避害，闻利而至。人不是天使，其行为均是在理性与自利的推动下做出的取舍。平日里态度祥和的玩具店老板会为了在一次交易中保住难得的高额利润进而失态；原始社会里，一人犯错，亲属族人往往要负连带责任，是因为在社会资源有限的背景下，对于正义的追求不能无视成本，有限的资源将优先考虑维护社会的秩序。这些看似纷繁复杂，难以理解的行为背后，无不是立足于理性与自利，人是具有思维分辨能力的，会追求自认的福祉，但并不是表示不会犯错与后悔，但这并不能否认在做出行为的那一刻是不理性和不自利的。

二、成本与效益

在笔者看来，成本与效益的分析方法堪称是法律经济分析方法中的帝王法则，能对许多的社会问题一以贯之，达到避虚就实的目的。制定法律规范的动因，便是将事情规则化，规范化本身就反映了成本的概念，这样当纠纷产生时，能及时依照统一程序，解决纠纷，降低社会上人们交往的成本。鉴于降低成本是人行为的驱动力，出于成本的考虑，只有当社会资源越来越丰富的时候，我们才有充沛的条件追求程序正义，而在社会资源匮乏的时期，我们往往只能将有限的资源运用于保护更为重要的实体权益，以达到资源的优化配置，因此程序正义成为奢侈品，好的事物的出现是要有一定条件的。再者，对于侵犯财产的犯罪，其犯罪对象为财产，所侵犯的法益只是财产权，所得利益有限，如果罪犯所须面对的风险惩罚是针对他们的生命健康权，则为此付出的成本太过于高昂，这也正解释了为什么在《刑法修正案八》要废除盗窃罪等13个经济性非暴力犯罪的死刑。社会资源是有限的，社会资源的有效利用是将财富转化为其他价值的重要保障。对个体正义的有度追求，是为了平衡总体的正义；对正义的有度追求，是为了获取平等、自由、自尊等其他重要法律的价值，这都是为了发挥社会资源的最大功效，这是笔者对“追求正义，不能无视代价”这句话的理解。

三、供需法则

供给和需求这两股力量是一只无形的手，决定着价格。当价格上升时，需求量会下降，供需互动的频率会变低，这样彼此就处于高下不同的地位，价格往往会变得隐晦不明的，而当价格下降时，需求量会上升，供需互动的频率变高，商品价格变得透明，利润相对不高。奢侈商店里摆放的商品，价格不菲，需求很小，一般较难脱手，由于供需互动的频率很低，导致价格的不透明，使得奢侈商品的利润很高，在此诱因的影响下，奢侈品牌注重自身的价值定位与消费人群，彰显出理性与自利。

在市场经济里，自愿性的交易使双方互利，但如果供需任何一方只注重逐利，而忘记自身应当承担的义务，则会影响市场结构，进而影响供需双方的权益。同样，法律是工具性的安排，具有功能性的内涵，通过市场机制可以调整的社会关系，法律不必对此过于干涉，遵循供需法则，一方面能使市场机制发挥自身的功效，另一方面能使法律发挥有效调控，评价和教育的作用，两者相辅相成。

四、逆向归纳法

逆向归纳法是经济学上根据起始的条件，先计算体系最终的理想状况，然后再一步步地逆推回来，找出每一个环节上该有的作为，描绘出所对应的轨迹。为克服严格法制的机械性，法学家提出了关于法律解释的目的方法，即指按照立法精神，根据具体案件，从现阶段社会发展的需要出发，以合理的目的所进行的解释，这种方法能在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系，是法学中解决实际问题，利用逆向归纳思维的典型。

好的制度是理性自利的人为降低行为成本、共同解决问题而创制出来的，其对个人而言颇为重要，对国家社会更具有决定性的作用。这个过程需要积极探索，大胆假设，小心求证，即便在探索路上付出点成本也是值得的。因为决定一个社会是繁荣还是萧条，正是看社会是否具备一套良好的制度，国家如若在制度上存在缺位和失效，社会必会为此付出的高昂的成本。

五、社会财富极大

能以价格表示的财富有利于辨认、交换和处理，可以很方便地发挥功能，轻易将财富转换为其他价值，当社会财富越充沛，才能更好地追求其他的价值。财富不是最终的目的，只是追求福祉和快乐的工具和基础，因此决策者在决断时，应当以“社会财富极大”作为裁断的原则。

当前我国处于社会主义初级阶段，在社会资源匮乏的时期，我们往往只能将有限的资源运用于保护更为重要的基本权益，以达到资源的优化配置。

六、存在不一定合理，存在一定有原因

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一、关于无权处分合同

（一）无权处分制度

民法上的处分包括事实处分和法律处分，在本文的语境下当然是指法律上的处分。在此明确无权处分的概念是行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。“处分”一词原本是物权法上的概念，它是所有人对其所有之物进行控制，并且能够体现物权权能的一项重要权利。要构成无权处分必须存在如下几个要件：

首先，无权处分是财产处分权的欠缺，处分人必须不具有财产处分的权能，即对他人财产进行了处分。其次，无处分权人必须是以自己名义实施了处分他人财产的行为，无权处分人处分他人财产与第三人签订合同必是以自己名义签订的，若以财产所有权人名义签订合同则构成了无权，这也是这两项制度的不同之处。再次，无权处分的行为具有违法性，无处分权人处分他人财产时必须没有取得处分权，否则不够成无权处分。

结合我国的具体立法，其中“无权处分”一词应当指向的是合同而非物权行为。我国秉承债权形式主义，不承认德国理论中的物权行为理论，因此在我国无权处分行为是指对标的物没有处分权的当事人订立的、以引起物权变动为目的的债权合同，在债权形式主义的物权变动模式下，除当事人约定外，一般买卖行为本身不能产生处分权利的效果，而是由交付、登记等行为实现。因此无权处分合同是否有效应当与物权是否转移相区分。

（二）合同法以及最高法院司法解释中买卖合同效力

在明确“处分”一词的指向以后我们来分析我国合同法以及相关司法解释中无权处分合同的效力。依照我国《合同法》第51条的规定，显然在无权处分下合同效力是待定的，它是否有效取决于原权利人的追认与否，其侧重点在于保障原权利人的合法权利，随着经济的发展这种规定还是过于保守，虽然对原权利人做出了充分的保护，但是实践中无权处分下签订的合同多发，全部效力待定有阻于经济的运行。

根据最新的合同法司法解释第3条之规定，可以得知买卖合同中无权处分合同是有效的，但是仅局限在买卖合同项下是有效，其他仍是效力待定。这对促进市场交易向前迈了一大步。这一规定与《合同法》第51条的规定不存在冲突，原因在于合同法是在我国《物权法》之前颁布的，在《物权法》中我国采用债权形式主义主义模式，司法解释第三条在法律逻辑上是不存在问题的。

二、无权处分合同之法经济学分析

（一）关于法经济学原理

经济分析法学主张运用经济学的理论和方法分析、评论法律制度，朝着实现最大经济效益的目标改革法律制度。科斯是经济分析法学代表人物，科斯认为市场机制的运营以及制度的安排都是有成本的，交易费用越低市场运行效率越高，当然该定理中提到的交易成本为零的理想状态是不存在的。当从交易成本为零的单纯理论假想转到实践中人与人交往不断产生交易费用时，法律的制度安排是至关重要的。制度经济学家波斯那认为明确的权利界定是制度合理安排所必须的要素，最珍视权力的人掌控权利就能够使权利得到最有效的实现。

（二）无权处分的买卖合同之法经济学分析

合同法是调整财产流转关系的法，它对一国的经济发展的影响是不可小觑。其旨意在于通过对合同这种在私法自治的基础上双方达成的合意进行法律规制，以督促双方当事人积极履行契约，提高交易效率、降低交易成本。

《合同法》第51条将无权处分他人财产的行为规定为效力待定，旨在保护真实权利人的合法权利，赋予了真实权利人合同的追认权，这体现了私法自治的原则，但是在无形中限制了交易的顺畅进行。设想一例：无权处分人甲在与乙协商购买货物过程中，在没有取得货物的所有权情况下与交易相对人丙签订该批货物的买卖合同，假设乙是甲的长期供货商，双方保持了很多年的合作关系，合作已经相当成熟，甲将货物卖与丙不会产生不能对待给付，则甲与丙签订的合同就是无权处分合同，此例中若将该合同效力待定则不利于合同履行的稳定性，现实中这种未取得所有权即转手出卖的情况屡见不鲜，若一味的将其定义为效力待定，则丙的权利就不能得到有效的保障，设若甲不履行合同且乙不追认合同就有可能导致了合同无效的发生，之前并与甲的协商等一系列的交易成本就会白白浪费，这无形中增加了交易成本与交易费用，市场交易风险增加，此时第三人丙往往会选择更为稳妥的方式交易，这样降低了交易效率。

前面已经说到最高院出台的司法解释符合我国的法律逻辑，买卖合同司法解释三第三条规定了，在无处分权人与对方签订合同后，对方以其在缔约时未取得所有权而主张合同无效的，法院不予支持。这就表明法院应该认定无权处分合同是有法律效力的，在无处分权人因为没有取得所有权而不能履行合同时，买受人可以依据有效的买卖合同要求其承担违约责任。将无权处分合同划归有效充分展现了鼓励交易的基本精神，使不太严重的交易瑕疵获得弥补，维护了交易相对人的利益，从而有利于提高交易效率、避免成本浪费。

三、无权处分下买卖合同有效的经济学意义

无权处分的买卖合同归于有效其经济学意义是巨大的，这种制度安排体现了我国当下经济发展迅速的特征，最高院的司法解释中将无权处分的买卖合同判别有效其经济学意义在于：

首先，提高交易效率，促进财产流转。无权处分合同有效的情况下，第三人获得了有利的法律制度的保障，使第三人减少交易顾虑，能够进一步增进财产流转，进而使交易效率大大提高。

第二，保护交易安全，化解交易风险。使合同有效，买受人在没有得到履行时可以请求违约责任，而在无效的情况下买受人就至多请求缔约过失责任。缔约过失责任的保护在很多情况下远不及违约责任的保护。

第三，降低交易成本，达到利益平衡。无权处分的买卖合同制度设计可以降低缔约时的成本，该条保证了买受人在交易中不必再花时间调查对方是否是有权处分人，降低了交易成本。同时，在无处分权人处分他人财产时也给与了相应的惩罚，因为合同有效在其不履行合同是违约责任就加重了其法律负担，可以说是一种利益上的平衡。

当然一项制度的研究与构想进而发展为法律并非一朝一夕之事，其意义所在也不仅仅在此一部分。但是，以上足以表明将无权处分的买卖合同效力归于有效对整个市场经济交易的运行是大有益处的，运用法经济学方法分析、验证法律制度设计的合理性是科学的。在我国经济转型期制度与法律设计是关键，法经济学这门应用科学完全可以在寻求好的经济制度、促进经济发展中发挥不可限制的能量。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献

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一、公司法经济学分析理论简介

1.公司法是什么

公司法是以公司利害关系者（股东、经营者、债权人为中心，有时包括职工）关系调整为重点的法律，是公司组织法，又是行为法，同时有实体性和程序性的规定。

公司法和一般民法的不同的特点是它有不少强制性规定，即有当事者合意亦不能排除之规定，如章程只能规定董事有尽职忠诚义务，不能规定除故意损害外不承担责任。当事者合意也不能排除的法律规定，在合同法中亦存在。但公司法中此类规定甚多。这一特点引起学术界关于公司法是私法还是公法等争论。

各国公司法都有上述共性，亦因多种原因有所不同。德国等欧洲国家及中国公司法中有职工参与制的规定，但英美公司法无此规定。这个差异与国家的社会政治历史有关，如德国有社会民主主义传统，20世纪70年代德国公司法做出大公司监事会一半来自工会和职工的规定时，就业率很高，重要社会政治问题是如何分享经济成长利益。

实际的经济及经济关系的影响亦大。如实际存在的股权结构差异。欧日金融和商业法人是最重要的持股机构，而美国机构投资者持股量大，前类股东重交易收益，后者重股权收益。因此欧日和英美公司法中股东保护的程度及股东力量对公司法的影响程度均有差异。法律理念和体系差异亦有影响。德日是重条文的大陆法系国家，英美是重判例的海洋法系国家，由此引致规定差异。

2.经济学判断法律合理性的原则及和法学的初步比较

经济学家，尤其是制度经济学家一直关心法律的规定，其观察视角是：法律的经济学意义何在？对人和企业有何影响？为达到目标怎样的规定从经济学的角度看是合适的？

过去经济学对法律的分析较少。除学科领域差别原因外，主要原因是:（1）认为法是为明确产权和私人合同关系提供保证的司法裁判制度；（2）假定企业是“黑箱”，除税收问题，经济学对其内部问题分析较少；（3）只讨论与市场失效有关的法律问题，如反垄断法的问题。但后来情况变了，环境变了，有用经济学分析法律规定的需求；经济学理论及分析工具发展了，不再认为企业是黑箱了。

经济学家研究法律的方法，其一，是将法律视为外生变量，考察法对经济行为的影响，如考察税对经济行为的影响；其二，是根据法的目标，从经济学角度考察法的必要性和作用等。本文主要用后一种方法进行有关讨论。

经济学家和法学家分析判断的原则及思维模式有所不同。一般认为法学家特别重视公平和程序原则，经济学家判断分析法律合理性时则更关注效率、合理判断及“合同”三个基本原则。

效率原则：从静态到动态。经济学家判断公司法合理性最基本的原则是效率原则，即能否提高资源配置效率和经济剩余总产出最大化。经济学家亦重视公平原则，但较强调事前公平、机会公平，因为它符合经济学关注的激励机制原则，有利于通过激励提高效率。而法学家常常根据公正，特别是公平或平等原则考虑公司法的规定。后来一些经济学家还强调应当考虑各种规定对长期效率，或者说动态效率的影响。

合理判断原则：从理性到有限理性。经济学家通常假定经济人有合理判断能力，即:（1)以自己能获得的信息为前提;（2）以自己利益最大化为目标;（3)有能力合理选择。由此推论是，强调自己对自己的决策和行为负责。但法学家看法往往不同，他常质疑人的行为是否合理，因此法律中常有许多限制性规定。以后经济学家认识到当事人只有有限合理的决策能力，但他并不认为因此在经济学上就有限制当事人的理由，因为限制也未必合理。

合同原则：重要性、不完备性和控制权。过去的经济学假定人们有合理判断能力，只要能明确产权关系，确保合同执行，一般任何交易都可以合同形式提供法律保障。但是法学家未必完全赞成这种看法，因为有显著不公正的合同，应允许司法介入，纠正存在的“不公正”。以后经济学认识到由于信息不对称、机会主义等多种原因合同难以完备，但合同不完备不等于公司法的强制性规定一定合理、有效率。经济学家发现要说明企业的内在关系，仅用当事人平等的合同概念不行，还必须引入控制权概念。

3.效率和公正：有异有同，往往殊途同归

尽管学术原则或体系有些不同，但经济学家和法学家在许多方面仍能取得共识。如企业给员工与绩效挂钩的工资合同，业绩不同，工资不同。经济学家和法学家一般都不反对这个结果。

经济学家的效率原则是目标判断原则，而“合理判断”、“合同重要”原则是强调通过经济人的合理判断和市场（合同）行为能够获得更优的资源配置效率。以后提出的动态效率、有限合理判断、公司控制权理论，是对三原则的发展，不是否定。如果能有效率，即使只能进行有限合理的判断，经济学家也未必会反对合同的合理性及意义。经济学家的效率原则与法学家强调程序公平和结果公平（包括事后公平）等原则有所不同。但一些更深入的研究表明，二者尽管可能确有不同之处，但其具体结论和结果亦可能相同或互补。

4.用“企业理论”、“合同不完备”理论说明公司法的基本构架

公司法规定的公司决策分工体系是，股东会控制董事会人选和进行有限的重要决策，董事会进行经营决策，管理者进行日常决策。为什么公司法有这些规定，并且其中不少规定是强制性的。法学家由于公司法强制性规定较多，甚至有公司法到底是公法还是私法之争。一种解释是公司法既是组织法，又是行为法，涉及行为的不宜有强制性规定，涉及组织的因事关重大可有强制规定。

早期认为企业是黑箱，以后认为企业的存在是以存在信息不对称和长期交易关系为前提的，是对“市场”和“组织（企业）”根据交易费用选择的结果（科斯定理）。但这不能很好地说明为什么需要强制性的法律规定。因为市场上亦有信息不对称、有交易费用，市场交易仍可以长期持续。企业内即使存在信息不对称、合同不完备，亦可在不对称的范围内获得效率，合同亦应有效。信息不对称至少不是公司法应有强制法规存在的充分条件。

如果仅仅将公司法理解为当事人围绕公司财产权的合同集合，公司就只需要任意性的规定。由于合同合理性有限，司法判断合同的合理性也有难度，公司法的作用将很有限。

公司法要适应公司必需有控制权、并且控制权应给承担投资风险的股东，就必需有与控制权有关的强制性规定，如关于董事责任、股东和股东会权利的规定。这样的公司法才能从法律上保障公司控制权所有人的意志能够得以实施，有利于解决合同不完备问题。如果合同合理完备，法律的强制性规定作用不大。如果合同不完备，公司法就提供了解决合同不完备问题的手段。美国公司董事会权力来源，在理论上有股东授予和法律授予两种解释，但两种授予论都没能说明授权的经济关系制度基础和意义。现代企业理论对此给予了较有力的说明。

没有企业控制权理论，仅凭效率原则、合同不完备理论，不能解决公司法强制性规定存在意义的问题。因为：（1）合同不完备不等于无效率（如未按约出资未必一定影响公司经营），解决合同不完备亦有多种方法;（2)法不一定能改善效率，因为具体情况千差万别，法难一一对应，法的实施靠司法，法院或法官也很难判断效率问题。

公司法不仅有强制性规定，还有指导性、任意性规定。因此综合地看，公司法的经济学意义将体现在多个方面，如：（1）是公共品，所有当事人可以共享的思想产品和资源，（2）用法律标准形式降低合同成本，包括自愿的和强制性的合同的成本，（3）提供当事者交易的法律平台，有提升效率、强化激励（如对出资人的激励）功能。

二、对公司法修改的经济学分析

1.如何看待股东利益冲突问题

股东特别是大小股东间的利益冲突的处理，是公司法要处理的重要问题，亦是难点。在中国，上市公司“一股独大”带来淘空上市公司等各种问题。有些部门为此提出“三分开”等措施，但问题仍屡禁不止。国外也有“一股独大”问题，有不少家族、大机构控制上市公司，如日本上市子公司中的10%～20%，其大股东有四分之一以上股权。

大小股东的利益冲突主要发生在有利于母公司的商业交易、资产（包括股份）交易、项目安排及分红安排上。

在探讨公司法如何处理大小股东关系的规定时，有必要对母子公司关系作些经济学分析。

母公司会吸尽子公司利益吗？存在这种可能。但吸收子公司利益未必无效率，关键在条件及结果。与非上市公司相比，上市公司的母公司在正常情况下不会吸尽子公司的利益，因为这使上市无意义，对母公司通过上市子公司持续发展不利。

何谓分配不公平，“分配不公正”是否就无效率？（1）有人认为分配不公正的标准是交易价格，但因有长期利益和当期价格不匹配问题，仅看当期交易价格未必恰当；（2）是否只要价格合理即可，但一些经济学家指出“按独立交易商价格交易”未必效率高；（3）为集团利益限制某些子公司的某些项目可能有些不公正，但未必无效率。

母公司过多介入子公司经营可能导致资源配置低效率。这不是因为母子公司间有交易，而是因为（1）子公司因利益分配不确定，决策条件不稳，发展难规划、受影响，最终影响企业效率；（2）方针不一、不稳定导致信用成本上升，影响集团的资源配置效率。如果开始就明确上市子公司就是母公司订单的加工厂，无其它承诺，股东可接受，同时出相应价格。

大股东有“道德风险”问题，是中国有关防止措施落后，有必要出台相应举措，但出台规定应考虑经济学依据及管制成本。

设计相应防止举措，可以进行硬规定，但按效率、信息透明化、强化责任、事后救济入手设计措施可能更有效。

我们注意到在新公司法第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

这一规定规范了母子公司之间或其他关联企业之间的交易，有效保护了非关联股东的利益。但对于非上市公司并没有这一规定，所以这一修改并不彻底。

实际上，对于非上市公司，也应该适用这一规定，给少数股东更大的经营参与权，要求与母公司交易必须经少数股东同意、向小股东公开信息。

在新公司法修改时，也有不少人建议在新法中列入“大股东投票回避制度”，但实际上一般的“大股东投票回避制度”使公司可能丧失集资功能，夸大小股东知识，导致资源配置低效率。关键是发展完善独立董事独立评估制度，明确其责任。这是因为独立董事有责任、有义务，能利用独立资源做独立评价，能有效率，而一般小股东无此能力。事实上国外上市公司的大股东投票回避制度是有严格限制的。所以在新公司法中并未采纳这一建议。

为了更好地保护小股东的利益，新公司法106条引入了“累积投票制度”，这使得代表小股东的董事进入董事会。

所谓的累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

同样，为保护小股东利益，新公司法第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提讼。 ”

这实际上给了少数股东以大股东收购股份请求权，即在大股东实施侵犯小股东的举措而不能对抗时，允许小股东要求大股东收购其所持股票。这是事后救济措施，很有意义，并通过司法介入支持小股东拥有此项权力，但这里有一个股票定价难的问题。

新公司法第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

股东依照前款规定提讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”

这一规定是事后司法救济措施，既保证决策效率，又有对滥权者的威胁作用。

2.新公司法取消了原公司法中对外投资不超过净资产50%的限制

原来的限制规定存在很多问题：（1）该限制降低效率，不能适应企业多样化要求，逼迫企业加大资本成本；（2）诱使企业做假；（3）监督管制成本高；（4）过去日本有此规定，但日本也已调整。

但也有人主张维持原来的规定，主要理由:（1）股东担心经营者只经营壳公司;（2)债权人担心碰到皮包公司。

从经济学角度看，取消限制更有利企业发展，这是因为：（1）要相信当事人，包括股东的判断能力，(2)有利于提升资本利用效率;（3）主要应从信息披露角度防止可能的弊端。还可以采取一些法律和管理措施防止可能的问题，如:强调大公司信息披露，引入法人格否认原则，引导债权人慎重交易，股东强化治理管理，股东通过母公司董事、监事对子公司加强监督，母公司监事或董事对子公司有调查权，实行合并报表和母公司报表共同报告制度，要求大公司独立审计，在子公司赢利但长期不分红的情况下，母公司股东可通过母公司要求子公司分红。

3.新公司法实行了更灵活的公司代表制度

旧公司法规定是董事长是公司惟一法人代表。这样规定的问题是:（1)董事长是惟一法人代表，违反董事会负责原则，不利于发挥董事会作用；(2)一人代表公司效率低，公司代表是谁，是否一人，宜由董事会和投资者定；(3)很多董事长是兼的，承担法人责任亦过重；（4）对董事长授权虽有不能对抗善意第三者的约束，但仍有法律瑕疵，即公司可以被授权人越权承诺为由否认合同条款。从经济学角度看，惟一法定代表人规定不利于提升效率，不能解决公司内部混乱带来的代表混乱问题。

修改时，有人提议新公司法可以考虑允许公司设多个法人代表，同时通过董事会决议登记或公司提供的文件公开信息，以防误导他人。

新公司法第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”

这一规定，解决了董事长是惟一法人代表的问题，也为公司设立多个法人代表预留了空间。当然，在现阶段公司设多位法人代表一定要慎重，不然有可能给公司管理带来混乱。

4.新公司法实行了更灵活的资本制度有利于提高资本效率

旧公司法规定，注册资本与实收资本一致，这一制度与国外尤其是美国相差甚大，资本制度包括资本注册、资本减资和回购、资本金调整时异议等制度。经济学家分析表明，美国的资本制度灵活，无明确注册资本下限限制，使公司一般能按投资机会成本是否等于边际股本成本判断投资可行性，这是其投资效率较高，即使资本金较少风险也小的重要原因。

为了实行较灵活的资本制度，新公司法第26条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”从而降低了股东投资的风险。

参考文献：

[1]罗伯特・D・考特托马斯・S・尤伦施少华等译张军审核:2000：《法和经济学》中译本，上海财经大学出版社

[2]王保树:2003：《全球竞争下的公司法改革》，社会科学文献出版社

[3]三轮芳郎主编:1999：《公司法的经济学分析》，东京大学出版会

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一、引言

1960年科斯发表《社会成本问题》，奠定了法经济学的基础，“科斯定理”同时也被认为是法经济学产生的直接理论基础。1973年波斯纳出版《法律的经济分析》，运用经济分析方法对几乎全部法律领域进行了全面的分析，标志着法经济学的形成。法经济学(Law and Economics)是在经济学假设的前提下，运用经济学的分析方法和理论框架分析法律制度形成、运用是否能有效配置资源、降低交易成本、提高社会福利。

从理论上讲，凡是理性的东西都可以用经济分析的方法来加以分析、解释。分析解释需满足经济学的两点假设：(1)理性行为人假设，即每个个体的行为都是理性的，追求自身效用最大化，即都是“自利的理性最大化者”；(2)资源是稀缺的，相对于个体的需求来说资源是有限的，一切经济社会活动都是为了追求效率，有效配置资源。法律制度实质上是一种经济制度，为此法律制度的设立与运用是在符合公平正义的原则下追求某种程度上的效率。诺思认为，设立法律制度的目的在于创造交易秩序和减少交易中的不确定性，从而降低交易成本。所以法律经济学作为一门交叉学科，是运用经济学的理论模型，分析方法对法律制度规范和法律运行过程中的成本效益进行分析，考查法律制度的影响或结果是否满足“帕累托最优”或“卡尔多一希克斯标准”，是否能够替代市场降低交易费用，从而验证法律制度的有效性，并在法律制度在取得预期目标无效率时，制定更有效率的规则来实现效率和目标价值。

对股东派生诉讼制度进行法律经济学分析，目的就在于研究股东派生诉讼制度的构建和应用是否能提高整个社会资源利用的效率，更有利于股东权益之间实现均衡。所谓股东派生诉讼(又称股东代表诉讼、衍生诉讼、传来诉讼)，是指当公司的董事、监事、高级管理员等主体侵害了公司权益，而公司怠于通过诉讼追究其责任时，由具备法定条件的一个或多个股东为了公司的利益，以自己的名义代表股东提起的诉讼。该诉讼制度首创于英国，1843年福斯诉哈波特尔(Foss V.Harbottle)案和1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案中的Foss V.Harbottle规则及其“例外规则”标志着股东代表诉讼制度的初步形成。之后各国纷纷效仿，日本20世纪40年代末引入，我国台湾地区也在其公司法中明确规定了该诉讼制度，而美国的该诉讼制度最为完善，股东发动派生诉讼追究责任者不单单限于公司董事，更是扩及到公司所有各类高级管理人员以及公司外部人。2005年我国修订的新《公司法》152条正式确立了股东代表诉讼制度，规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，在特定情况下，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

股东派生诉讼在法律上的意义以及公司治理实践中的作用，国内外已多有研究，普遍认为股东派生诉讼的应用有利于保护中小股东权益，制衡优势股权地位的控股股东，调动中小股东参与经营管理的积极性，最终提高公司治理水平。但就其经济分析甚少，而用“经济分析法学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的”科学“或正确答案，而是一个包容各种不同的意识形态之间相互竞争的理论体系，通过比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程，从而导致法的结构和内容方面的真正变化。”，本文正是基于这样的理念，试图从股东派生诉讼的有效利用程度与由此制度产生的最终保护程度出发，分析股东派生诉讼制度从经济学角度而言，所能达到的卡尔多一希克斯效率。

二、股东派生诉讼的法律经济分析

股东派生诉讼的目的一是以法律的公平正义为前提，通过维护公司的利益，间接保护自己的合法权益；二是通过对侵害公司利益的人进行制裁，提高小股东的地位和影响，有效制约和监督大股东和公司管理人员，从而促进公司法人治理结构的完善。法律经济学的规范经济效率标准非严格的帕累托最优，而是更为宽泛的卡尔多一希克斯效率。主要原因在于，“帕累托最优”往往只能适用于市场中的自愿交易场合，而在许多社会活动中，法律规定的权利是无法在市场上交易的，或者是无法通过市场自愿交易来转换的。

所谓卡尔多一希克斯效率(Kaldor—Hicks effi—ciency)是一种非自愿的财富转移的具体结果，在社会的资源配置过程中，只要在资源重新配置过程中获得利益的人所增加的利益足以补偿(并不要求必须实际补偿)在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。

卡尔多一希克斯有效性标准是潜在的帕累托改进。按照科斯定理，如果交易成本为零，个人之间的谈判可以保证卡尔多一希克斯效率变成现实的帕累托效率。现实中交易成本为正，就可能使得潜在的帕累托改善无法成为现实的帕累托改善。所以实际上经济学家一般采用卡尔多一希克斯标准，即总财富最大化标准来思考现实问题。

股东派生诉讼制度的设立与应用正是以此效率为标准，诉讼过程中原告前期担保、收集信息、诉讼以及公司自身资源的消耗所产生的花费交易费用小于派生诉讼为公司长期带来的利益，经过合理诉讼后，将惩罚有碍公司利益方的行为，最终公司治理结构得到改善，公司相关利益方的境况都会因此而“自然而然地”获得补偿。为了充分说明该制度的卡尔多一希克斯效率，本文将股东派生诉讼以诉讼有效程度和保护有效程度作为主因素展开分析，以股东使用派生诉讼制度的有效程度为横轴，股东派生诉讼最终起到保护作用的有效程度为纵轴构造直线坐标系，将该制度所达到的卡尔多一希克斯效率划分为四种类型，即强有效、强无效、弱有效、弱无效，分布于直线坐标系的四个象限，如图1所示。

坐标横轴表示派生诉讼合理使用的有效程度，正方向表示合理诉讼的状态，即意味着股东具备提起资格(持股时间与数量满足条件)，提起派生诉讼遵循相关法律法规规定，严格遵从派生诉讼提起前置程序原则、善意公正原则、董事经营判断原则等原则。负方向表示派生诉讼制度被滥用的情形，具体有可能会出现三种情形：(1)投机诉讼，原告股东与律师与董事串谋获取个人利益而提起； (2)骚扰性诉讼，股东提起诉讼非以维护公司利益为目的，而是为了争夺公司控制权而提起；(3)勒索诉讼，违背诉讼制度宗旨，利用此制度谋取非法利益而提起诉讼提起。

纵轴正方向表示有效保护，即因对公司实施不正当行为而负有民事责任的当事人受到惩罚并为其不正当行为做出补救的情况。负方向表示无效保护。即派生诉讼未得到应得补救成果或滥诉未得逞的情况。

如图1所示，本文认为处于第一象限的情形卡尔多—希克斯效率强有效，派生诉讼合理实施，诉讼结果得到应得救济，整体福利增进；而相对第二象限定义为卡尔多一希克斯效率强无效，滥诉却保护得逞，保护了不正当的诉讼请求利益，最终造成资源浪费；第三象限则为弱有效状态，也可定义为卡尔多一希克斯效率的假象，虽然最终结果滥诉未得逞，维护了法律的公平正义，但从经济学角度来看，滥诉本身浪费了资源，福利并未改进。而第四象限则意味着法律制度对合理诉讼的限制过分严格，导致诉讼符合基本要件，但最终利益未能得到保护，造成弱无效状态，相对强无效状态未造成更大的损失。因此处于第一象限是股东派生诉讼法律原则与经济效率均达到最优的状态。其他各象限在改进的情况下可最终转化到第一象限。虚箭头代表在诉讼有效程度不变的情况下，可能发生的转化；实箭头代表卡尔多一希克斯效率的优化方向。

三、股东派生诉讼卡尔多一希克斯效率的改进

如上分析，得知只有在第一象限克尔多—希克斯效率强有效，法律的公平正义与经济学的理性效率均满足。而其他象限则未达到同时满足，强无效失去公平正义，最终激励滥诉，造成整体利益的损失。弱有效则维护公平正义，前期交易费用未得补偿，经济效率未达到。而弱无效合理的公平正义要求未满足，达到经济效率的范围缩小。所以要达到强有效状态的途径有两条：一是在维护公平正义的前提下，改进经济效率；二是在有经济效率的前提下，实现公平正义，拓展经济效率的范围。总结国内学者对防止滥诉所提措施主要有对原股东资格做出适当限制、诉讼提起前“竭尽内部救济”、对原告诉讼设置合理的担保费用、以及被告责任的约束等，而在保护有效性方面也多从法律制度规范方面提出对策。

为了改进卡尔多一希克斯效率，除了从法律层面完善制度设定外，还应从节约交易费用，激励或惩罚角度采取措施。为此要从派生诉讼提起的原因即公司利益受到侵害这一状态采取措施，对可能损害公司利益的主体，如监事会、董事会以及公司外部人员或机构采取事前预防提高其做出不当行为的交易成本、做出不当行为后有效惩戒防范类型状态的再度发生。

参考文献

[1] 章晓洪，股东派生诉讼研究[D]，西南政法大学，2006：12—19。91-93

[2]2005年修订现行《中华人民共和国公司法》[z]

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中图分类号：F279.21 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）29-0179-03

公司区别于其他商事组织最明显的两大特征为：公司以其全部财产对公司的债务独立承担责任；股东以其认缴的出资额（或认购的股份）为限对公司承担责任。公司组织形式减少和分散了股东的投资风险，加速了资本的积聚，对整个社会经济发展起到了巨大的推动作用。但是，如果在股东以公司法人独立地位和有限责任为屏障、谋取非法利益并严重损害其他社会主体利益之时，仍然要坚守股东的有限责任，将使受损的社会主体的利益得不到补偿，这显然违背了法律的公平和正义。事实上，在经济生活中，存在着不少股东滥用法人独立人格和有限责任以逃避债务、谋取非法利益、损害债权人利益或社会公共利益的现象，对经济秩序造成了极大的损害。为了维护债权人利益以及社会公共利益，美国首先在判例中创立了“揭开公司面纱”制度。“揭开公司面纱”就是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施[1]。“揭开公司面纱”制度通过赋予债权人直接追究股东责任的权利，给予公司债权人新的救济途径，使其所受损害得到及时的补偿，并在股东与债权人之间建立起新的平衡。

“揭开公司面纱”的实质是在特定的法律关系中否定股东有限责任，是在个案中的否定，并不是对股东有限责任制度的否定，也不是对公司法人人格的否认。从传统法学的角度来看，“揭开公司面纱”制度通过衡平的手段实现了“矫正的公平”，它通过事后补救的方法维护了公司债权人的合法权益，保证了股东有限责任制度的个别正义，因此，它并不影响股东有限责任制度一般正义的实现，而是实现了一般正义和个别正义的统一，最终维护了股东有限责任制度的正义性。“揭开公司面纱”制度由于将在特定的法律关系中否定股东的有限责任，从表面上看，这将会降低股东的投资热情与股东最终的投资效率。那么，“揭开公司面纱”制度作为股东有限责任制度的补充，是否会是一种牺牲效率换取公平的制度安排呢？笔者尝试运用经济的分析方法予以探究。

一、“揭开公司面纱”制度比其他债权人保护制度具有更高的社会效率

股东有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性，公司股东往往会猎取冒险行为的所有收益，但却并不承担所有的成本，它能将冒险行为的成本转移给债权人承担。“揭开公司面纱”通过赋予债权人新的权利来保护自身的利益，这样的制度安排的效率如何呢？我们可以通过制度的比较来予以探究。

通常对债权人利益保护的制度安排主要有以下几种：（1）最低注册资本制度。在确定公司资本数量时，要花费明显的行政成本，如果公司资本要求设定过高，将会阻碍新的准入，并且在公司初期运作过程中造成资源浪费。（2）强制保险制度。对于投保人来讲增加了投保的成本，对于保险人来讲增加了制定保险制度的行政成本以及对被保险人的调查与监控成本，以及有可能支付的赔付成本。（3）契约保护制度。对于有担保的公司债权人而言，通过与公司就其债权设置担保契约，也仅仅表明他们节约监督公司履约的成本，但因为他们的债权为有担保的债权，故他们的预期利润率要比无担保债权人的预期利润率低。这三种替代制度都能给予债权人相应的保护，但是，由于都属于事前规制，前两者在债权人利益受损害之前公司就增加了交易的成本，后者在增加交易成本的同时还使债权人预期利润率降低。而“揭开公司面纱”制度属于事后规制，并不会增加公司与债权人交易时的成本，也不会减低债权人的预期利润率，反而由于制度的预测功能会降低成本。因此，“揭开公司面纱”制度安排比最低注册资本制度、强制保险制度、契约保护制度更合适、更符合效率的原则。

二、“揭开公司面纱”制度能够进一步降低公司、股东、债权人的交易成本

“揭开公司面纱”制度是对股东有限责任制度的补充、完善，能使股东有限责任制度获得更高的效率，它对于公司、股东、债权人来讲，能够进一步降低交易成本。

从公司的角度讲，股东有限责任降低了交易成本。科斯认为：市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某种权威（“企业家”）来支配资源，就能节约某些市场运行成本。企业存在的依据就是企业能节约市场交易成本。股东有限责任作为建立公司的责任安排，必然具有企业能节约市场交易成本的特性。但是，企业的规模是有限制的，如果企业组织购买、生产和销售的成本小于或等于通过市场交易的成本，则企业是有效率的；反之，如果企业组织购买、生产和销售的成本大于通过市场交易的成本，则企业是无效率的。因此，企业的规模极限在于：利用企业方式组织交易的成本等于通过市场交易的成本[2]。股东有限责任的滥用极易导致公司运营成本大于市场交易成本，“揭开公司面纱”制度的安排可以事先有效遏制滥用行为，而不需要在事后直接解散或撤销公司。公司的有效设立与运营需要较高的成本，如果仅用撤销等方式对滥用公司法人独立人格和股东有限责任的不法行为进行事后规制，使公司彻底消灭，则会造成社会资源的浪费。

从股东的角度讲，第一，相对股东承担无限责任的情形，有限责任使股东承担的风险限定在可以预见的有限投资之内，承担有限责任的股东可以采取消极监督的方式来监督公司的人以及其他股东，从而降低了监督成本。第二，在“揭开公司面纱”制度下，要承担责任的股东是滥用公司法人人格和股东有限责任的股东，主要是一人公司股东、母公司股东、担任公司董事或高级管理人员的股东以及控股股东。这些股东自身直接主宰着公司的经营管理，人形同虚设，所以，不存在对人的监督，也就无成本之说了。另外，由于要承担责任的主要是以上的积极股东，对那些只投资不直接参与经营管理的消极股东来讲，本来自身的利益就容易受侵犯。现在由于那些积极股东预测自己有可能要在特定的法律关系中直接对公司债权人承担责任，必然会在本来有可能侵犯小股东权益的情形中采取理性的不作为，所以，对消极股东来讲反而多了相应的保护措施，因此，也就可以减少对积极股东的监督，从而降低监督成本。第三，值得注意的是：如果在“揭开公司面纱”制度的实践中，不加以区分，而让那些只投资不直接参与公司经营管理的消极股东也承担责任的话，倒是有可能增加消极股东对积极股东的监督成本。可见，在“揭开公司面纱”制度正确适用的前提下，是可以进一步降低监督成本的。

从公司债权人的角度讲，其所能承受的是公司正常的商业风险。在原有的有限责任制度下，债权人能够预测这样一个结果，即股东滥用有限责任并严重损害其利益时很有可能得不到补偿，因此，公司债权人在和公司进行交易时，必然会对公司进行相应的调查，并随时关注公司的运作，这无形增加了交易成本。而“揭开公司面纱”制度可以使其预测到在股东滥用有限责任侵害其利益时可以采取的事后解决方式，由于有这最后的保护屏障，公司的债权人与公司交易前比较不愿意花太多的成本进行相应的资信调查，交易的过程中也会采取消极的监督，从而降低了交易成本。

三、“揭开公司面纱”是股东有限责任制度外部性显现时内部化的制度设计

外部性指一个人的行为不但影响自身利益，而且影响他人和社会的利益。外部性分为正的外部性（或外部经济/外部收益/社会收益）和负的外部性（或外部不经济/外部成本/社会成本） [3]。对于有限责任制度是否具有外部性，波斯纳认为，除了有限的例外，有限责任制度并不存在外部性。理由是：有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上——是他们承担了公司违约的风险。而债权人承担这种风险必须要得到报偿。他分析，由于公司负有限责任，所以必须向债权人支付更高的利息率，从而使其承担的违约风险得到全面的补偿；同时，债权人还可以将以下要求作为贷款的条件：坚持要股东个人担保公司的债务，或在贷款契约中写入限制债权人风险的其他条件[4]。波斯纳的分析显然是不全面的，首先，对于侵权案件中的非自愿的债权人来讲，可能事先无法预料风险，或者索取更高的利息率，也就无法在事先得到补偿；对于自愿债权人，在欺诈和虚假陈述的情况下可能会认为违约风险低于其实际水平，也无法得到足额补偿。其次，股东有限责任制度只是在股东出资的限度内将其内部化，当股东以有限责任为屏障而无充分的资产以偿付债权人的请求时，股东就无法将行为的外部性内部化，进而无法实现社会福利最大化，此时，有限责任制度的外部性就显现出来。

无论是正的外部性还是负的外部性都无法实现资源配置的效率最大化，消除外部性的基本方法就是将外部性制造者所制造的社会成本和收益变成他们自己承担和享有的私人成本和收益，即外部性内部化，将外部性制造者的成本和收益变为制造者自身的成本和收益[5]。“揭开公司面纱”制度通过对股东责任的追究，使股东既享有行为的利益，也承担行为的成本，使行为的外部性内部化，从而在有限责任制度的外部性显现时进行了内部化的制度安排。

四、“揭开公司面纱”制度的正确适用能进一步改进资源配置的效率

“揭开公司面纱”制度的实质是在特定的法律关系中赋予债权人追究股东责任的权利，也即排除了股东只承担有限责任的权利，进而要求股东承担出资以外的责任，这样的权利配置能否进一步改进资源配置的效率呢？

科斯在《社会成本问题》中运用交易成本理论分析法律制度对资源配置的影响，提出了权利的界定与权利安排在经济交易中的重要性，形成了著名的科斯定理。科斯定理1：如果交易成本为零，无论权利初始配置如何，当事人都能够通过交易实现资源最优配置。换句话说，在交易成本为零的条件下，法律制度不会影响资源配置。科斯定理2：如果交易成本为正，当事人就不一定能够通过交易实现资源最优配置。在这种条件下，权利的初始配置就会影响到资源配置[6]。根据科斯定理，制度的资源配置效率关键要看制度中所包含的权利的配置，即权利应该赋予谁？

波斯纳把科斯定理和他的法律市场结合起来，波斯纳指出当科斯定理的条件——零交易成本和合作行为具备时，法律就没有任何必要以任何特殊的方式分配财产权利，市场交换总是能够确保效率。当这些条件不具备时，法律应当通过模拟市场（重现市场或复制市场）来促进效率的实现。波斯纳所说的“模拟市场”，指有关的法律机关应该把财产权利分配给通过“市场”交换可能购买这些权利的人，即模拟在市场交易成本为零条件下出现的结果。因为这些人不仅能够赔偿所造成的损失，而且同时还能获得一定的净收入。只要受益者有这个能力并虚拟地补偿受害者损失之后，还有一定的获益，这就增加了社会财富总量，社会资源的配置也是有效率的[7]。因此，如果交易成本为正（一般来讲，交易成本不可能为零），并且法律制度的目的是效率最大化，就要将权利配置给能够以最高的价值使用资源的一方；或者将责任配置给能够以最低的成本避免损害的一方，这是在交易成本为零的条件下，当事人最有可能通过谈判而达成的协议[6]。当股东有限责任绝对化时，股东就有滥用有限责任的权利；当适用“揭开公司面纱”制度时债权人就有追究股东责任的权利，就排除了股东享有有限责任的权利。这种权利配置是否能实现资源的最优配置？我们试着用波斯纳的“模拟市场”来分析。举个例子：假定某公司资本为10万元，股东滥用有限责任造成王某20万元的损失，如果造成损失时能为公司获得的利益大于等于20万元，根据波斯纳的原则，权利应该让与那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，此时应该把权利赋予股东。而在造成损失时能为公司获得的利益小于20万元的情况下，如果把权利赋予股东，因为有利可图，股东可以以有限责任为屏障而滥用有限责任，此时总收益将为负；如果此时把权利赋予债权人，股东将预测到在获得小于20万的利益时要承担20万的成本，他将会做出不行为的理性选择，从而也就避免了总收益为负的结局。可见，“揭开公司面纱”虽赋予了债权人追究股东责任的权利，但只有在特定的条件下适用，才能使其实现最优的资源配置，即应该否定那些使总收益为负的股东的有限责任。因此，在“揭开公司面纱”制度适用中，正确的权利配置是能够进一步改进资源配置效率的。

通过运用法经济学方法的分析，笔者认为，“揭开公司面纱”制度比其他保护债权人的制度具有更高的社会效率，它是股东有限责任制度外部性显现时内部化的制度安排，它能够进一步降低公司、股东、债权人的交易成本。但是，从以上的分析也可以看出只有在某些情况下适用才能实现最优的资源配置，即在“揭开公司面纱”的适用中，应该否定那些使总收益为负的股东的有限责任。在这种情况下，降低的也只是这些股东的热情与其个人投资的效率，最终却能够避免总收益为负的结果。因此，“揭开公司面纱”制度并不是牺牲效率换取公平的制度安排，相反，它的正确适用能够给股东有限责任制度带来更高的效率。

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2004年7月16日，国务院正式批准了《关于投资体制改革的决定》，要求对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即政府通过招标方式，选择专业化的项目管理公司，作为项目建设期法人，负责项目的投资管理和组织建设实施。目前全国各地正逐步在政府投资工程中推行代建制。如何减少成本，最大化政府委托方利益成为代建制研究的焦点。本文从法经济学角度，对代建制进行探讨研究，以期使代建制模式趋向交易成本低、信息灵敏和激励相容。

一、代建制的法经济学分析基础

政府投资工程代建制的运行，是政府委托方、使用单位、代建单位等各要素主体，通过一定的交易方式形成以代建合同为纽带的经济关系。代建制把原来建设项目管理中的行政隶属和管理关系，变成基于政府委托方、代建方、使用方三者之间的委托合同关系，从而建立起一套完整的管理模式。代建制的运行机制以代建合同为核心进行设计，由监督机制、激励机制、协调机制等方面共同组成，如图1所示。

法经济学是用经济学的理论，以及公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法考查、研究法律和法律制度。代建制作为一项政府投资工程建设实施的制度安排，它的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展可以用许多经济学术语，如市场、效率、激励、均衡、成本等来分析。法经济学进行事前研究，注重分析法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激。政府投资工程代建制要体现公平、公正、合法，解决如何在合同主体之间合理分配权利和义务问题，通过经济分析对收益、成本的差额比较来确定最有效率的制度模式。以价值极大化的方式分配和使用资源，达到政府投资工程效益极大化目标。从经济学角度来看，代建制存在着理性人对最大化的追求，存在不同主体的竞争，存在资源分配、交换关系、交易成本，存在供给和需求、成本与收益的关系，存在效率价值目标取向等。

（一）代建合同主体是理性经济人

在代建市场中，存在着委托人（政府投资方）和人（代建单位）都是追求自身利益最大化的经济人。委托人与人都有着较强烈的自利倾向，都追求既定条件下的自身利益最大化，两者之间不可避免地存在利益冲突。

（二）代建市场的信息不对称

委托人和人在信息占有关系中地位是不对等的。政府委托方一般处于劣势，从而给委托方的监督和控制带来很大困难，增大交易成本。代建市场的信息不对称导致政府委托方的逆向选择，造成了交易各方的利益失衡，导致代建市场的交易关系破裂。

（三）代建合同的不完全性和代建合同的执行成本高

由于涉及合同信息的本质特征和合同签订费用的存在，代建合同不可能包括合同履行过程中所有可能发生的各种突发性、偶然性事件以及应采取的措施。由于信息不对称和人的有限理性，代建合同是不完全合同。这就给合同违约带来可乘之机，受损害的一方诉诸法律，通过法律方式解决矛盾不仅直接耗费大量的人力、物力、财力和时间。同时由于项目拖延可能造成直接或间接的损失。

（四）不确定性因素的影响

最终代建结果除了受代建单位努力程度的影响外，事实上也受许多代建单位难以把握的不确定性因素的影响。在代建制模式的链条中会出现非效率或者低绩效现象。

二、代建制的制度效率

代建制作为一种制度安排，所要解决的是公有制产权下政府（工程）采购的经济与效率，结合制度效率理论中的产权配置理论则是从产权关系是有效率交换出发，在代建合同主体间如何配置剩余控制权（权）和剩余索取权（利）。制度是社会的博弈规则，即构建人们相互行为的人为设定的约束。

首先政府投资工程的获得，是通过招投标制的市场竞争，竞争可使公共财产的租金消散得到有效抑制；其次，代建合同在政府投资方、代建单位、使用单位之间建立起市场合约关系，使合约主体间的权利、责任、义务形成刚性约束；最后以制度为保障，赋予代建单位项目法人地位，使其为出资人补位，从而抑制所有者代表缺位，使合同主体间形成良性的制衡机制避免公共寻租等诸多弊病。代建合同主体及利益相关者间合约关系实质上是谋求各自利益最大化的一种博弈关系。合作博弈强调的是公正、公平、共赢和整体效率。

有效益地进行制度安排可以促进社会资源配置的优化和社会财富的增殖。制度在很大程度上被视为正式和非正式的解决冲突过程的结果形式，其成功的标准在于制度是否产生了解决冲突的合理价值或完成了合理的关系设置。例如，FIDIC合同条件本着效率优先的原则通过一系列相关条款的设定，较好地解决了因争端而不适当地影响工程进展甚至停工的突出问题。FIDIC的三种合同条件都在第20条“索赔、争议和仲裁”的相关条款中设定了有关争端裁决委员会（DAB）的条款，以提高争端的解决效率，实现效率优先的原则。美国政府投资工程的合同管理一般都由政府部门委派一名“合同官员”实施管理，在发生变更事项时，一般采用友好协商和调解的方式解决分歧，无法达成一致时，申请仲裁或提起上诉。如政府与承包商由于合同修改而增加报酬和工程进度延期的问题上不能够达成一致时，政府可以发出一个单方面的合同修改意见，承包商只能先执行后申辩。NEC合同文本建立了一种合作即收益，不合作即受罚的约束机制，使雇主和承包商在问题产生伊始即为找出解决问题的路径而积极协作，而非互相指责对方的错误，以期通过索要额外付款而获利。例如其核心条款中规定的“早期警告”，明确规定了发出“早期警告”是承包商及雇主的项目经理的义务，这就为减少或避免这类事件可能导致的争端或冲突，实现雇主的项目目标起到积极作用，有利于项目的顺利实施。

如果没有效率优先原则，政府投资工程实施过程中经常会因有争议而导致各方无所适从，消极地等待漫长的争端解决，因争议而停工的情况屡见不鲜。我国的代建合同可以借鉴上述办法，发挥建设工程司法仲裁委员会的作用。争议发生后，首先由此机构进行调解，各方仍不满意再法院。还有代建单位一经察觉可能会影响工程成本、工期和质量的事件时，有义务尽早向政府投资方和使用单位发出警告。未发出早期警告的则要接受处罚。

在资源有限的情形之下，制度的目的正是在于最大限度地降低这种非生产性支出以增加生产性支出，从而提高资源的使用效率。因此，需要建立一系列规则和制度以及合理有效的代建合同，来约束代建市场交易行为主体。

三、代建合同主体的委托关系

政府投资工程的资金来自公共税收。政府作为公共组织，只是公共利益的代表者而非所有者，进行政府投资工程建设，必定建立在某种委托关系的基础上。在代建制管理过程中，代建单位成为政府投资方与外部市场环境物质与信息交流的最主要界面，同时也是业主与施工、监理、设计方之间交流与沟通的重要协调者，代建单位与政府投资方之间形成真正的市场委托合同关系。代建单位作为机构，其行为作为一种解释变量，对项目建设各方的绩效函数将具有很大的影响力。通过政府投资方与代建单位的关系分析来考察代建单位的利益行为取向对项目建设工作效率的影响。这样政府投资方在与代建单位签订代建合同时就必须考虑到如何减弱契约关系的信息不对称性和提高代建单位的行为可观测性，并通过适当的合同机制安排提高代建单位工作努力程度。

委托理论是研究确保交易前后双方的利益均衡，设计一种合理的契约是避免由于信息不对称带来的逆向选择和道德风险的重要手段。根据委托理论，政府是资金使用权的直接投资人，拥有支付报酬、进行谈判的权利，通过在代建市场上的交易，选择代建单位，并在谈判过程中通过不断博弈形成均衡委托代建合同，达成委托关系。通过代建合同来约束代建单位而非行政权利。政府委托方因拥有剩余索取权而具有监督代建单位的积极性，代建单位也因其报酬与业绩挂钩而产生积极性。

在政府投资工程中，现行的政府采购部门规章和地方性法规中，都规定了一般的监督程序，包括财政监督、审计监督和社会监督。这些监督是不可或缺的，但由于缺乏具体操作规则和约束机制，这些监督大多流于形式。况且，这些监督大多是事中监督和事后监督。政府主管部门是国家资本的委托人，客观地存在着寻租空间，如管理不善，容易产生寻租。而代建单位的费用主要来自于与政府主管部门签订的委托代建合同，为了追求超额利润，也有可能违背自己的职业道德，选择与承包单位合谋，从而严重影响工程的顺利实施。为了保证工程质量，就必须建立一种科学的机制来约束代建单位的行为。

四、代建制的交易费用

交易费用研究如何降低交易成本，降低合同的执行成本。对应于政府投资工程，交易成本主要包括招投标成本、搜集信息成本、谈判成本、签订合同成本、履行合同成本、监督合同执行成本及制裁合同违约成本等。

代建制通过代建市场主体自由谈判，以促进资源向更高价值使用转移的最主要交易形式，是当事人各方为确认某种事实而达成的具有权利与义务内容的协议。代建制的全过程可以细分为“准备-谈判-签约-执行-监督-救济”等多个环节，每个环节又都分别产生交易成本。用简单的公式表示为：

交易成本=信息成本＋缔约成本＋履约成本＋救济成本

在代建市场中，追求完全的信息对称是不可能的也是不经济的。对政府投资方而言，获取最佳信息量是有难度的，由于信息成本直接构成了投资成本、交易成本、立法成本、执法成本、监督成本等，这对于追求利润最大化的市场主体和受制于资源代价的公权主体而言，会不得不在信息与效率之间做出权衡。降低信息成本的路径可以通过政府提供信息公共产品降低合同主体的私人信息成本，还有通过制度降低对信息的需求量，减少市场主体对信息的搜索行为，从而降低信息成本，再有通过赋予信息优势主体强制性信息公开制度，也可减少信息劣势主体的信息成本。

在代建制运行初期，由于市场风险的作用和暴利机会的刺激，缺乏完善的市场准入制度和声誉机制，致使大量的交易行为短期化，呈现出高违约率和高履约成本的局面。因此应该采取积极措施合理消解合同过程中的风险：如对当事人损失进行补救的措施，加强合同法监督机制，合同担保等制度等。

五、结束语

代建制是否能实现其预设之目标，要从实际运行中所产生的效果是否实现了资源的最合理的有效配置以及当事人之间关系是否和谐来考察。是否能最大限度地节约社会的交易成本。本文通过经济分析比较来确定最有效率的制度安排，以达到减少成本，最大化政府委托方利益。

参考文献：

1、尹贻林,闫孝砚.政府投资项目管理模式[M].南开大学出版社,2002.

2、刘雯,卢欢庆,汪宇宁.美国建筑服务专业的采购、支付与管理[J].中国工程咨询,2006(3).

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一、从法经济学的角度对环境侵权行为概念的界定

从经济学的角度来分析，环境侵权发生的根本原因是由于以利润最大化为主要目的的理性的经济人在利用“环境”这种“共有资源”过程中，没有为自己产生的外部成本付费，而将付费的义务嫁于他人身上。和社会上的其他人同样也是以利润最大化为主要目的的理性的经济人，在生产消费的中，不断追求经济利益的最大化与交易成本的最小化，为环境这种额外的成本来埋单并不是理性经济人的的合理选择，换种方式说即使他愿意负担改善环境或者一开始在生产某种产品时不污染环境的成本也是因为通过交换他可以取得某种比较大的收益。因此，这种制造了外部成本的行为就构成了环境侵权行为。为了保证社会资源的优化配置，达到社会福利的最大化，使现在社会的环境问题得到改善，这种环境侵权行为必须得到某种形式的矫正，也就是经济学上所说的使外部成本内化。基于以上的分析，我们从法经济学角度可以这样定义:环境侵权行为就是理性的经济主体在利用环境过程中，产生了外部成本，而必须经由成本最小化的方式将外部成本内化的交易行为。这样，从法经济学的角度对环境侵权行为的分析就比较准确了，对环境侵权概念的清晰界定也是为了更好地服务于社会。

二、环境侵权的成因分析

(一)人们一味追求经济利益的最大化

人们大多数是自私的，会追求经济利益，从这方面考虑企业环境侵权的最主要原因就是对最大化经济利益的追求。每个企业都不会花较大的成本去治污，总是会把其成本降低到最低限度，以获得最大的盈利。但是这样长久下来就会出现非常严重的环境问题，这些环境问题就会侵害到社会人群，侵害大家的合法权益，例如人身、财产以及其他环境权益等。举个例子，设一个钢铁公司，它是用烧煤来进行生产的，在生产过程中必须要排放成吨的含二氧化硫的有害烟尘和物质。如果该钢铁公司能够主动采取相关的措施去清除烟尘污染，那么其排污的成本自然会增加，那么该钢铁公司所制造的产品的成本也会相应的增加，在现在的市场经济社会，成本的增加就会削弱市场的竞争力，很可能会导致公司的破产。因而该钢铁公司处于自身发展的考虑是绝对不会把治理环境污染放在首位的，这样的恶性循环也就导致了社会环境污染会越来越严重，大多数企业都不会对环境污染付出较大成本，这样环境就会因为人们的破坏而迅速恶化，由此就间接产生环境侵权行为。

(二)市场失灵

基于市场机制理论，市场主体之间的交易本来都要通过市场来运转的而现实却是有许多的相互作用发生于市场之外。例如，一个钢铁公司若把许多有害的气体释放到周围空气中，这样造成了周围相邻地区的居民精神和物质财产以及人身财产遭到严重的损失和破坏。此时若该企业通过改善技术而使用了清洁的空气，没有向受到空气污染的人赔偿。这时就有了负外部经济效果，这就是市场失灵的现象，这种相互作用发生于市场之外。这种情况若得不到一定的改善，环境污染的问题就会越来越严重，对环境的破坏会愈大，这样就会十分严重的侵害到当今社会广大群众的人身、财产、环境权益。所以例子中出现的负外部经济效果所导致的市场失灵是导致环境侵权发生的一个重要的因素。

(三)政府失灵

由于市场经济本身的特点导致存在市场失灵的现象，这时政府就应该发挥自己的作用了，对脱离市场产生的负外部的经济效果予以控制。政府的最重要的一个职能就是要为市场经济的发展做出一些规制，比如说订立一些规章制度等等。环境侵权行为作为市场经济运行中的一个重要的问题，我认为应纳入受到政府约束，应该通过法律手段进行制约。通过有关环境法规来设立环境污染标准去约束环境侵权的行为，只要是超标排污就应该被认定是违法。违法排污是非常严重的，因为本身排污问题就会造成环境的污染，而违法的排污更加的恶劣，因而相比于合法的排污，违法排污要对其进行罚款等法律的惩罚措施，以避免环境侵权行为。

三、控制环境侵权的经济学对策

(一)征收污染排放税

如何有效地实施环境标准是现在的主要问题。一个企业若严格遵守了环境标准，符合其相关要求和条件，我们的环境治理方面的问题就会得到相应的解决。但是由于一般的企业都是理性的，都是对利益非常看重的。此时若我们还是期待企业自觉地遵守环境标准，这未免有些不符实际。同时在上文中我们也知道导致环境侵权问题也有政府失灵的原因，因而想着让政府去规制监督管理，同样是一种奢望。有鉴于此，基于对社会边际成本和社会边际损害进行的分析，征收排污税，这就是一个非常不错的选择。另外，很多企业都是根据在排污过程中征收的税额数来挑选自己进行排污的方法，有的企业也会通过技术的创新或者对企业生产设备的更新换代来减少污染，当然也不免有些企业会交付了税费后继续污染。企业的最终决策在于污染的成本到底是多少，是采用方法来避免污染成本低还是直接交税继续污染的成本低。因此，在对排污税进行定额征收的条件下，企业为追求最大利润，会通过比较，选择治理污染。

(二)创造高效率的权利交易市场

1．确立小范围内的“负外部经济效果”交易市场

举个例子来说，一个钢铁公司排放污染物如果影响了附近农民的生产、生活，此时我们想到的肯定是企业和附近的农民代表，鉴于双方的利益，坐到一起进行谈判就成了一个不错的选择。若这个公司想继续排污进行作业，那么自然就会给这些受到污染的农民适当的经济补偿。那么这样就产生了这个钢铁公司使其部分负外部经济效果内部化的现象。另一种情况，假设某企业污染排放物并不是有毒有害的，而是可以进行利用的，但这个排放物虽然是可以利用的但是若不好好利用又可能会造成污染。此时若他企业购买这种可以利用的副产品，那么该企业就把排放物通过出卖的方式转给了其他企业，这同样是负外部经济交易。但在这种条件下不但消除了负外部经济效果，还从中获利。

2．创设社会化的“排污权”交易市场

污染税的征收是为了解决政府失灵的问题的。为了克服市场失灵我们可以用排污权交易制度。我们这里所谓的排污权，并不是我们表面意思上认为的排放污染的权利。它是一种环境容量的使用权，是将其有偿化。政府以环境容量为标准，基于平衡企业生产的边际社会损害与治理的边际社会成本来制定该地区的排污量，并将其转化为一种使用的权利，然后再通过拍卖的方式将这一排污权转让给排污企业。此时排污权是一种可交易的权利，是有偿的，是可以在各个排污企业之间进行买卖的，就像商品在市场中进行交易是一样的。这样就克服市场失灵的现象。这样下来不但会使环境问题得到治理还会使经济得以发展。

［参考文献］

［1］吕忠梅．环境权力的重构［J］．法律科学，2000．

［2］楼瑾．环境污染的经济学分析［J］．财经科学，1997(5)．

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中图分类号：D922 文献标识码：A

一、房产税之立法目的

2010年9月，财政部曾就进行房产税改革作出公开回答，解释了对个人所有的住房征收房产税的必要性，主要目的包括以下四方面：

（一）有利于调节居民收入和财富分配。

房产税具有充分体现税负能力的特征，是广大纳税人实现“量能纳税”，而且还具有均分土地财富、抑制不劳而获，将利用资源优势和处于垄断地位的纳税人产生的高额利润集中到国家财政手中，使国家财政有更多的资金投入再分配，消除社会贫困，让全体人民都能享受到社会经济发展的成果。

（二）有利于健全地方税收体系。

根据各国对房产税开征的经验，对于那些实行中央与地方分税制的国家，房产税的税收收入基本上归入地方税收体系，构成地方税收的主体税种，成为地方财政收入的主要来源。

（三）促进经济结构调整及土地集约利用。

目前，我国的地方政府财政收入中，土地出让收入占据了相当大的一部分，甚至成为一些地方政府的支柱收入。导致政府财政收入的扭曲，从而影响社会经济结构的转型，造成土地资源利用效率低下。房产税的颁布也正是政府寻求调整经济结构，提高土地利用效率的调控方式。

二、房产税之经济分析

在理解房产税的立法目的之后，我们就可以分析是否房产税能够实现这些目的呢？

（一）控制房价功能。

房产税能否控制房价，关键在于房产税的课征是否能够抑制投机者的投机行为，将住房市场的泡沫挤出。房产市场的每个投机者都为了追求自身利益的最大化，因此，想要抑制房产市场的投机者就可以增加其投机成本，降低其投机收益。

假设甲是一名房产市场的投机者，B（benefit）为投机收益，C（cost）为投机成本。

当B>C时，甲会进行投资；

当B

但这个模型里，没有考虑一个因素，即投资的机会成本。假设机会成本为O（opportunity）。

则有：

当B>C+O时，甲会进行投资；

当B

房产税的征收只会增加C而不会增加O，因为O的大小取决于投资其他行业可以获得的最高收益。近五年，我国房价飞速上涨，投资回报相当惊人。与之相反的是其他投资行业，比如股市狂跌，上证指数从次贷危机前的6000多点，跌落到最低的1600多点。同时，存款利息极低，甚至低于通货膨胀率，存在银行的资金不断的贬值。因此，O无限的趋近于0，在股市和银行存款方面，甚至是负数，即投资房产不仅是投机，更是迫不得己的保值措施。人们不投资房产，资产就会贬值。所以对房产的需求不再是简单的居住需求，而附加了投机需求和保值需求。这必然导致房产泡沫，这种房屋的供给市场已经被扭曲。人们获得资金后的第一选择必然是购买房产。这也是房价居高不下的最终根结，即使自己手中有很多房屋，即使手中的房屋租金很低，也不断的去购买房屋。

在这种情况下，单纯的征收房产税是无法解决房价问题的。因为，即使我们征收很高的房产税，即提高C的值，但O是负数，B仍然大于C和O的和，人们会继续投资房地产。

那么征收房产税能不能抑制房价上涨，解决资源配置，调节收入分配的问题呢？答案是肯定的。但不能只通过简单的征收，还要通过规范的使用征收房产税所获得的税款。

房产税能够实现其立法目的，而这个立法目的的实现必须依靠于税收的使用。上面已提到，征收房产税不能抑制投机人对房产的投资，甚至会让一些人投资房产以寻求保值。这种情况下，购买房屋的需求无法被有效的区分，也无法通过征收房产税来剥离房产泡沫。那我们只能从增加供给的方面来解决房价过高，低收入人群住房难的问题。

假设房产税征收后，用于廉租房的建设。加大房屋供给，这样可以有效的解决人们住房难的问题。同时由于供给加大，房价不再上涨，在一定程度上还会降低，因为人们会权衡购房和廉租房之间的成本与收益，当投机者和保值者发现，没有需求的情况下，房价自然会下降。

（二）调整居民收入和财富分配。

由上面的分析，我们可以知道房产税的征收可以从供给上解决住房难的问题。于此同时，我们还解决了贫富差距过大，财富分配不均的问题。因为，房产税的征收对象是房产，可能针对的是流通环节，或者是保有环节。不论是哪个环节，房产都代表着大量的社会财富。对房产征税，然后用税款建设廉租房。通过财富的转移，以追求社会财富分配更加公平，防止通过房产不劳而获，鼓励通过劳动获得报酬。

三、结论

从上面的分析中我们可以知道，房产税要实现其立法目的，关键在于能否规范房产税的税款开支。当前阶段，更好的选择是将房产税的使用限定于廉租房的建设、运营和管理上。因为房产税的征收环节在降低房价上的作用是有限的，必须配置以相应的开支规范才能从供给的环节上解决贫富差距，低收入人群的生活保障问题。这样有利于我国税收体系的改革，国家不仅需要依法收税，还应依法开支，做到征税与开支透明。从而实现用纳税人的钱办纳税人的事，改变现行的税收和财政信息的不透明性。

（作者：中国政法大学法学院2011级法律与经济专业研究生）

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二、优化经济法教育教学的设计

在经济法的教育教学中，教师首先应该明确自己的教学目标，提高学生经济法的基础水平；其次，教师应当优化经济法教育教学的设计，让经济法的教学方法更合理、更适合学生学习，从而提升自身的教学水平。因此，教师应当把我经济法教学的主线，深刻学生对经济法的认识，训练学生的基础知识水平，适时利用一些教学情境，来吸引学生学习，保证课堂听课率；教师也可以结合生活中的一些关于经济法的小案例，对教学资料进行一些合理的补充，帮助学生理解经济法的相关理论，让教材理论更具有事实说服力，带动学生参与课堂的讨论与学习，提高经济法学习的有效性。

三、有效进行经济法教育课堂教学

第一，教师应当合理的安排教学顺序，让教学结构更有层次性，让学生更容易学习。教师应当将经济法的知识融入到教学活动中去，结合课堂结构模式，让学生更多的学习经济法知识，探究经济法的深度；第二，教师还应该多多鼓励学生，适时的表扬学生，让学生更加坚定自己的学习信念，让学生更多的去参与到课堂活动中去，为学生足够的学习空间和思考空间，让学生自由的学习经济法，感悟经济法，从而，坚定学生的学习信念，增加学习的动力，也就提升了经济法教育教学水平；第三、教师要做好引导工作，正确的引导学生学习，给学生一个正确的学习理念，让学生充满热情的学习经济法，致使教学活动顺利的在课堂上展开。

四、经济法教育教学应当适时的课堂提问

首先，教师在授课时，应该十分的明确自己所要提问的内容，把教学中的重点和难点知识设计到提问的问题中去，这些问题，一定要符合生活实际，还要让学生对这些问题有兴趣，这样学生才愿意去听讲，去探索教师所提出的问题，促使学生很快的融入到问题情境中去，更好的解答问题；其次，教师应当控制好课堂时间，适时的提出问题，不仅要引起学生的学习兴趣，还要让这个问题发挥教学的目的，帮助学生更好的理解经济法；最后，教师提出的问题，还要把握好分寸，让学生的学习更有层次性，让学生可以根据一个小问题，循序渐进的学习经济法知识，解决经济法难题，实现高效率的经济法教育教学课堂。

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[中图分类号]F12 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）20-0048-02

我国有着自己独特的经济运行方式，将政府与市场经济充分结合在一起，这是世界先例。对于我国双轨制的经济发展模式，让许多经济学家认为我国的未来发展难以捉摸，然而正是这种无法预测让许多国家对我国产生危机感和认同感。有的经济学家认为这种经济发展模式将会影响我国的经济发展，受到的阻力会是极大的，会让我国的经济陷入不确定中。但是，如果我们能够从受阻的经济中获得成功，必将会赢得巨大的胜利。至于不确定性，我觉得政府措施会是一个很好的保护制度。

一、凯恩斯主义和马歇尔经济并行形成双轨制经济

我国的经济发展模式以“双轨制”特立独行，不寻同于其他国家，是一个以宏观政策为主导l展自由市场经济的国家。在其他国家眼中，我国的这种特立独行的发展方针是不可思议的，但是如果从我国特有的环境中出发去考虑，会发现其实我们只是根据国家市场的需求制定规范，发展我国经济。

（一）运用看得见的手平衡供给与需求

凯恩斯主义强调应该突出政府作用，运用看得见的手平衡市场供给与需求，但是我国政府并没有做到绝对的凯恩斯经济。对于我国经济而言政府起着引导的作用，其中的多个“五年计划”就是我国特有的经济发展方式。我国政府着重于强调控制大体宏观发展方向，而并不完全控制市场。于是，有的完全自由经济国家误解为我国是一个国有制经济国家，它们认为是我国政府完全掌控经济的发展。虽然也有国有企业存在，但是是为了国家基础设施和保密技术而存在的企业，是为了维护国家独立和安全而设立的并非是以发展经济为目的的。政府运用了一定的手段使得经济平稳运行，为我国企业提供指导性意见，减小了企业的发展风险。中国计划对于其他国家来说或许是不可想象的，但是对于我国经济来说，这将是决定我国一段时间段内发展的方向。也正是因为国家宏观调控的存在，让中国经济能够更加平稳安全地发展。

（二）让市场自由发挥，充分释放市场效用

在政府的宏观调控下，我国经济自由进行，人们可以自由买卖。特别是近几年，不断吸引外资投入和鼓励本国企业走出去，让我国的经济更加活跃。政府在强调调控的同时也鼓励自由市场的发展，所以对我国有误解的国家并不知道，我们也存在马歇尔自由经济。近几年来不断开放了一些基础行业，允许资本自由进入投资，对于本国的保护产业逐渐减少，我国市场的自由程度也不断提高。与此同时，政府还鼓励中国企业走出国门去寻求海外市场，让企业不断提高自我，增加竞争力，与世界企业相互比较，促进企业的发展。而吸引外资驻入我国使得我国市场不仅只有中国企业，还有外资和外国技术。

（三）国家政策与市场经济并行是发展中国经济不变方针

“双轨制”经济发展到今天，说明我国的经济发展模式是正确的，我们会一直坚持不懈地走下去。宏观调控为市场自由提供保证，但是自由市场的发展方向是不可定的，这必将会影响国家的经济发展，所以需要有政府调控为其保驾护航，这样才能够让自由市场正常安全地发展下去。“双轨制”可谓我国经济发展的两重保护，既能够有自由经济市场的灵活变通性，又能有计划经济的保证安全性。但是，“双轨制”让许多经济学家都犯难，觉得我国经济的发展模式不可预测性太强，无法很好地做出预防。但正是因为有“双轨制”的存在，我国经济才能够更好更快地做出反应，面对问题及时调整经济发展策略。

二、规模经济和小微企业相结合形成中国式帕累托最优

在经济发展模式中我们不断追求企业形成规模经济，与此同时，行业与行业之间会产生部分的产业链间隙，此时，就需要小型企业来完成这些间隙行业。所以，为了经济结构的完整，小微型企业成为我国经济发展进程中不可缺少的部分。小微企业与规模企业之间很少会有竞争发生，一般情况下小微企业作为大企业的辅助产业，两者之间会相辅相成减少影响，形成中国式帕累托最优发展模式。

（一）促进大中企业实现规模经济

在我国企业不断成长的过程中，企业开始意识到规模经济对企业发展的重要性，我们想要追求利益最大化，就必须确保我们的经济浪费是最小的，此时发展规模经济的必要性就愈发重要了。随着近几年我国经济的不断发展，我国对企业的要求也越来越高，所以企业一次又一次进行产业变革与更新，迫使一些产业破产淘汰。现在中国市场上开始出现大批领头企业，它们与同行业的其他企业相比有着优先的市场选择和竞争优势，这与它们近几年的产业规模化息息相关。虽然现在的中国企业还不能完全进入规模经济的行列，但是许多企业已经纷纷加入规模经济化的企业进程中来。每个企业若想达到规模经济，必定要有一定的综合实力才行，这样就迫使了一些企业离开这个行业，这对于本行业的产业发展来说是好的，这会使一些企业能够低成本增加资产，完成企业规模的进一步扩大，也方便其他企业的进一步发展。

（二）小微企业填补产业空隙

对于有些行业来说形成规模经济是困难的，因为它们的需求是较少的，但是它们的存在又是必不可少的。此时，就需要小型企业来完成这个工作。对于我国的发展经济模式来说，不可能完全依赖于大企业存活，毕竟我国是一个拥有十四亿人口的国家，规模经济对于人才的要求十分严苛并且需要的数量较少，并不能养活中国那么多人，此时就需要小微企业的存在。一直以来，我国的劳动力密集型产品都受广大消费者喜爱，特别是纺织与刺绣在世界上享有盛誉。在江浙一带有许多这样的小型企业，养活着一大批劳动力。在这个有名的小型制造企业聚集地里，你可以看见许多企业采用传统的方式生产中国特色产品。而也正是因为它们的独特制作形式，才能够让人们如此喜爱。它们的存在不仅为中国经济做出了贡献，还弘扬了中国传统文化。这种小型企业灵活性极高，不仅活跃了中国市场，还易于进入海外市场，成为中国经济发展中不可或缺的一部分。

（三）规模企业与小微企业共同完成完整经济体系

作为一个大国，市场经济的复杂程度是毋庸置疑的，所以，不能够完全规范企业规模。企业的规模经济能够为国家创造更多的财富，但与此同时，小微企业的灵活变通能够减少自由市场的不稳定性。对于中国市场来说，规模企业与小微企业都是缺一不可的，规模企业作为主要的经济来源，在国家经济发展中占据重要地位，而小微企业的灵活性可以调节市场的不可预见性，降低市场错误预测带来的损失，并且可以发展自己独特的文化与风格，形成多种多样的中国经济市场。我国对小微企业的要求比较低，可以自由申报建立，能够及时弥补市场中缺少的部分，而大型企业则较为稳定。所以，只有两种企业模式共存，才能相辅相成，促进中国经济稳定发展。

三、了解消费者市场，创造新消费文化

对于企业而言，市场是极其重要的生存条件，面对强大的竞争压力，中国企业需要深入了解消费者需求，改变原有消费传统，创造新的消费文化。

对于国内消费者而言，中上阶层的消费者更喜爱外国产品，因为有些中国产品与外国产品相比还是有一定差距的。所以，中国企业应当提高自觉性，生产高质量产品，而并非忽略国内市场，将残次品留在国内而伤害中国市场。而且，随着外来文化的侵袭，中国消费者对外来产品有一定崇拜倾向，所以，中国企业应该营造良好的企业文化，让中国消费者引以为荣。至于外国消费者，我们应该根据各个国家生活水平的不同，生产不同层次的产品。对于西方发达国家，他们多认为贵的就是好的，而对于非发达国家则更看重商品的价格，其次才是产品质量，所以中国企业应该坚持物美价廉的东方文化，这样才能更好地进入外国市场。

四、中国当今面临的全球形势

在全球化发展的今天，我国不断扩大贸易范围。随着我国经济实力的提高，我国不断建立组织和实行各种新战略来突破我国经济的阻碍。然而，现在的全球环境也并不稳定，作为现今发展最为迅速的国家，自然也成为了世界关注的焦点。因此，现在的中国走的每一步都至关重要。

（一）中国积极促进全球化进程，合作范围不断扩大、程度不断加深

近几年，我国开始不断开拓国外市场，不仅在原有的世界性组织里积极活动，而且还促使建立一些以中国为主导的世界性计划和组织。2013年中国开始提出“一带一路”战略和建立亚投行，让中国在国际上又一次成为焦点，很多经济学家预测，这两个计划的实行将会把中国经济带上一个新高度。今年，随着“一带一路”的正式启动，众多国家纷纷表示加入的意愿，使得我国经济战略的实施更加紧迫。我国经济发展速度不断加快，原有的市场已经不能够满足我国企业的发展。这就要求我国必须不断寻找和开拓新市场。为了经济的发展，我国政府勇挑重担开始策划与实施经济发展战略，为我国企业谋出路、作保障。

（二）部分国家不断阻碍中国全球化进程，压制中国经济发展

中国经济近几年的发展速度是世界上所有国家有目共睹的，这样的发展速度让许多国家感到惊叹和担忧。短短十几年就赶上甚至超越了其他国家几十年的发展程度，这让很多国家意识到中国不再是以前那个任人欺凌的国家，已经变成了世界大国，这让西方国家不得不开始防御中国。所以，近几年来，中国外贸官司不断增加，我国的国外市场和企业不断被压制，甚至不惜挑起我国与周边国家的矛盾，想要抑制中国经济的发展。现在的中国站在世界的前端，这个后起之秀必然会遭到其他国家的反对和打压。在周边事端、贸易官司、国际地位都被不断干扰与阻碍的情况下，我们只能小心翼翼地谋划出路，才能继续发展。

五、总结

现阶段中国是世界舞台上一颗新升起的明星，它的何去何从将会影响世界经济的格局。“双轨制”是中国所特有的经济发展形式，为中国特定的环境所孕育，然而现在的中国企业发展中仍有许多不足的地方，需要不断改进与完善，创造新的消费文化，才能确保中国企业消费市场的稳定。对于国际环境的种种威胁，需要小心谨慎地对待，才能够让中国经济不被外界因素所干扰，正常运行。作为一个有着浓厚文化底蕴的大国，经济发展模式必然与他不同，但也正是因为这种不同，才更加不凡，未来它必将引领世界经济的发展。

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经济分析方法是指主要采用经济学理论与分析方法，研究特定社会的法律制度和运行情况，描述各类法律问题。其研究的主要目的在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度”[1]。与传统法律方法相比，经济分析方法具有明显的技术性和具体性，能够将具体的法律问题数量化，使法律的经济分析更加精确，比规范分析具有更强的实用价值和操作性[2]。对于经济分析方法在经济法教学中的应用，经济法学者们持积极肯定态度，但实际教学中仍存在一些值得思考的问题。

一、经济分析方法在经济法教学与人才培养中应用的必要性分析

经济法的典型特征之一是经济性，经济法把经济制度、经济活动的内容和要求直接规定为法律。第一，从价值追求上看，经济学以资源的有效性为前提假设，寻求资源有限条件下资源配置的有效性和利益最大化。在经济法律制度中，无论是宏观调控法还是市场规制法，立法目的条款中重要的法律价值理念之一就是效率。第二，从经济法的内容构成来看，经济法是顺应市场经济发展的需要产生的，对经济生活准则的表述通常甚至不加转换，直接由立法机关和其他有权机关将经济制度、经济技术性规范通过变为法，使之具有法律效力。第三，从经济法的调整手段和功能上看，经济法调整的是宏观调控关系和市场规制关系，反映基本经济规律，包括价值规律、竞争规律、投入产出规律。经济法主要运用经济手段，如财政、金融、税收作用于市场经济，发挥着节约交易成本、节约资源消耗、节约权利配置的费用等功能。第四，经济法律行为接受经济评价。宏观调控行为和市场规制行为要接受经济评价，市场秩序是否更加稳定，市场竞争是否更加公平自由，是评价宏观条款行为和市场规制行为的根本标准[3]。因此，从经济法的价值追求、内容构成、手段功能以及评价标准，与经济学都具有相通性，在经济法教学中贯彻经济分析方法具有客观必要性。

二、经济分析方法在经济法教学与人才培养中应用的难点分析

由于涉及大量的经济学基础知识和分析工具，因此，如何在经济法教学与人才培养中协调经济分析和传统法学的规范分析是经常遇到的难点问题。具体表现在以下方面。

（一）法科学生缺乏系统的经济学知识基础

经济法教学中由于内容经常涉及一些经济学（广义上）基本概念，例如预算法中涉及财政收入计算方法的权责发生制和收付实现制的区别，税法教学中涉及税率、税基、直接税和间接税的区分，反垄断法教学中涉及相关市场认定中交叉需求弹性等原理，这些都需要具备一定的经济学基础知识。而我国现行的法学专业课程体系设置中，很少有高校会将经济学作为经济法学学习的前置课程，这给经济法教学带来了挑战。

（二）套用西方经济学原理难以解释中国经济法的产生基础

西方经济学，尤其是规制经济学认为存在市场失灵，所以需要用国家有形的手替代市场无形的手发挥作用，即先有市场经济后有经济法。而我国经济法是从一个非市场社会中产生的，不存在市场经济这一前提基础，中国经济法从一开始就不是为了弥补市场缺陷而出现。当前，主流的经济法学教材中仍普遍采用西方经济法学的理论分析框架，在教学中引用西方经济学原理叙述中国经济法的历史和特征时，难以自圆其说。

（三）经济分析方法与传统法律分析方法结合难

经济分析方法有自身的一套逻辑体系和分析框架，并且不同经济学派各自的观点并不相同。传统法律分析方法注重法律的教义学分析，强调概念的准确性、一致性和规范性，评判经济行为的标准是合法/不合法模式。法律概念的经济分析在概念的规范性上有欠缺，且对行为的评价标准主要是成本/效益模式。因此，在经济法教学上存在经济分析方法与传统法律分析方法的协调问题。

三、经济法教学与人才培养中合理应用

经济分析方法的思考针对以上问题，提出以下完善建议。

（一）在法学本科教学与人才培养中增设经济学基础课程

在目前的非专业基础课程中，很少有学校设置经济学原理课程，这不利于经济法律相关课程的学习。对于法科学生而言，掌握必要的经济学知识对于法律课程的学习乃至今后的工作都有帮助。将经济学课程作为经济法学习的前置课程，可以大大节约经济法授课教师对于基础经济学知识的讲解，将主要精力放在法律知识的讲解方面，提高教学效率。

（二）调整教材中有关经济法产生的经济学原理

现行主流教材中，甚至许多经济法学者的研究中，以西方经济学原理阐述中国经济法的产生，存在理论和实践上的偏差，给经济法教学带来难以自圆其说的困境。建议分头阐述，经济法在西方的产生过程，可以西方经济学原理阐释。对于中国的经济法，主要应以1978年改革开放后的中国经济政策和主流经济学原理加以解释。

（三）在教学和人才培养中以法律分析主、经济分析为辅

由于经济学原理的变动性强，不同学派观点存在冲突，对经济法的教学应当以法律分析为主线，注重相关法律概念、规则和制度的规范性分析，梳理其中的权力（权利）义务关系。经济分析方法的局限性在于无法用某一个经济学原理一以贯之地解释或阐述所有的经济法问题。经济分析方法的作用应当表现在三个方面：一是注重对法律概念的经济学背景知识的分析；二是运用经济学理论对法律制度的合理性进行分析，例如，反垄断执法中的宽恕制度，可以借鉴经济学上的囚徒困境理论进行解释；三是对立法和司法制度的演变进行解释，通过经济分析方法的解释，能够让学生对经济法中的法律概念、制度原理和立法思路有比较深刻和具体的理解。

结语

综上，在经济法教学中，不能过分迷信经济分析方法的作用，经济法教学毕竟主要是法学课程，应当以传统的法律分析方法为主导，借助经济分析方法在概念、制度和立法思路上的解释力优势为法律分析提供帮助。

参考文献：

[1]冯玉军，柯华庆.法经济学[M].北京：中国人民大学出版社，2013.

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1、市场需求下的现实收益――无照经营的内在驱动。经济学是研究在资源稀缺的环境下，人如何使自己行为的收益最大化，或者说如何使资源配置最优。现代西方经济学的一个基本逻辑假定就是“经济人”。所谓“经济人”，是指人是理性的，经济主体在既定限制条件下追求个人效用最大化。“经济人”具有两大基本特征，即自利和理性。所谓自利，是指其一切动意和行为都是为了满足自我的欲望和需求。所谓理性，是指其能够权衡利弊、计算得失，以实现成本最小化、收益最大化。

无照经营的相关利益主体兼具上述两大特征。所不同是，无照经营者是一种特殊的“经济人”――他们力图突破现有社会资源和法律制度的约束，不择手段地追求违法收益的最大化。实践中无照经营的主要利益主体有两个：一个是无照经营者本身，这是无照经营的直接利益主体：另一个是无照经营的条件提供者，这是无照经营的间接利益主体。首先，从无照经营者本身来分析：由于外来人口增多和相应城区配套设施建设不齐全、城乡差距过大，客观上为无照经营的滋生提供了土壤。同时，大多数无照经营分布在城乡结合部、城中村、社区、背街小巷等，汇集了小餐饮、小士多、小网吧话吧、小理发美容等行业，这些无照经营因其价格低廉，贴近消费群体，既满足了低收入群体的消费需求，又可以从中获得实实在在的“收益”，“有利可图”，而且回报见效快。其次，从无照经营的条件提供者来分析：实践中相当数量的无照经营场地等经营条件都是租用他人的。作为场地、运输、仓储等条件提供者来讲，为了使自己的现有资源发挥“效用”，获得租金和其他收益，往往对无照经营采取支持和纵容的态度，为大量的无照经营提供了最为关键的“生产要素”。

2、守法成本过高――无照经营的直接诱因。按照法经济学理论，制约公民守法的程度和水平，有一个特别重要的因素，就是守法的成本。如果守法成本低，人们就选择守法、拒绝违法；相反，如果守法成本很高，人们就选择不守法，甚至为了逃避守法的高成本转而选择违法。无照经营的原因之一就是经营者领取证照守法经营的成本过高。一是申领证照的一次性成本过高。据统计，目前办理营业执照涉及前置审批许可多达110余项，几乎涵盖所有的行政审批执法部门，且审批费用多、周期长。加上某些地方由于苛刻条件衍生的人情费、代办费、公关费、加急费等额外支出，这对经营者来说无疑负担太重，加大了预期支出，迫使他们选择无照经营。二是申领证照后日常的行政事业性收费带来的成本过高。一家申办了营业执照的饮食店一年中要接受综合治理、卫生防疫、物价、消防安全、劳动监察、计划生育等多个部门的检查，要缴纳诸如卫生检查费、环保排污费、城市管理费、劳动保障金等各种名目的费用。过多的行政收费，使经营者很“现实”地选择了无照经营，

3、违法成本过低――无照经营的间接“助推”。违法行为的外在不经济性使违法者承担较小的成本或者不负担任何成本而获取较大的收益，这样，实施违法行为便会成为一种有利可图的选择。我们可以从一个公式来表示法经济学意义上的违法成本：违法行为的成本=必然成本+法定成本×受罚概率。必然成本是指主体实施特定违法行为本身必然要承受的资源耗费和时机损失。法定成本是指法律规定主体实施特定违法行为所应当承受的资源耗费和时机损失(如违法者被处以监禁等而丧失自由活动形成的机会成本等)。受罚概率是违法行为受到惩罚的概率。

无照经营的违法成本低，主要表现在四个方面：第一，无照经营的必然成本低。由于无照经营人员大多经营规模小、投资成本低，取缔工作对经营者难以造成大的损失。第二，被查处的概率偏低。目前许多无照经营具有一定的隐蔽性，加之监管部门限于执法资源有限，导致相当数量的无照经营长期存在。难以被发现。据2003年北京市工商行政管理系统的有关调研统计：无照经营与有照经营之比在1:7，按照这一比例以一个市场主体数量24万的城市为例，至少存在3万户的无照经营，但实际被查处的要远远低于这个数，有些地方甚至不到十分之一。这种被查处几率的低水平在一定程度上助长了无照经营者的侥幸心理。第三，查处后所承受的法定成本低。据国家工商总局办公厅统计处统计：2007年全国有19.72万户次个体工商户受到罚款，平均户次罚款金额1359.81元。这一数字从一个侧面反映出无照经营者所承受的法定成本处在一个低水平上，远远低于他们因无照经营而取得的收益，也远远低于申领营业执照后所需缴纳的各项费用。第四，无照经营条件提供者的法定成本更低。珠三角某地级市工商局2008年1-10月底，全系统共立案查处无照经营户489户，而查处为无照经营提供经营场所案件仅8宗。这一数据对比从一个层面表明，无照经营条件提供者被查处的几率相当低，远远低于为无照经营提供场地、运输、仓储等经营条件带来的租金收益，这在相当程度上助长了他们积极为无照经营提供条件的违法偏好。

4、相关职能部门执法的趋利性――无照经营监管的困局所在。行政执法是公共管理的重要组成部分，追求的应当是公共利益的最大化，而在目前的行政执法中，执法趋利的倾向严重扭曲了行政执法既定的目标追求，导致行政机关及执法人员为追求利益而执法，导致“有利抢着办，无利看着办，增加麻烦拖着办”的现象出现。就无照经营而言，相关职能部门执法的趋利性主要表现在两个方面：其一，基于争利。设置过高的前置审批门槛。无照经营多的一个重要原因就是前置审批门槛过高，这其中包括设置的条件过于苛刻，效率过低，程序过于复杂、基层权限过小等方面，而审批门槛高从法经济学的角度来分析就是其执法的趋利性。其二，基于无利，对无照经营的查处推诿。在趋利性的影响下，部分职能部门趋于充当享受权力的角色，怠于行使其监管职责，故意回避、有意推诿的情况时有发生。使得针对无照经营的执法力度大大弱化，执法权威日益丧失。

5、自身执法资源短缺――治理无照经营的现实瓶颈。工商部门的自身执法力量从法经济学的角度来分析是一种执法资源。执法资源短缺，是目前制约无照经营治理工作的重要制约因素。这种短缺具体表现在三个方面：一是执法的人手短缺。基层工商部门监管执法工作存在着点多、面广的特点，监管任务十分繁重。以

南海区工商局大沥分局为例，监管面积125.77平方公里，辖区内现有各类市场主体超过25000户，而现在编公务员仅有不到60人，其中用于市场监管的执法力量不足40人，人均监管市场主体500多户，且每年要开展除去治理无照经营的专项执法行动20多项。多数无照经营者特别是城乡结合地带的无照经营者基本上都是短期性、季节性、流动性经营，经营地点、时限、项目都不固定，给执法人员清理无照经营工作带来很大难度，造成了查处无照经营时，执法资源严重短缺。二是执法的经费短缺。对于公共财政体制而言，由于工商部门实行垂直管理。当前的一个很大问题在于公共财政体制对于工商执法的支持是“政策多经费支持少”，无法对工商部门进行应有的投入。三是执法的手段短缺。对关门拒绝检查的无照经营者，由于工商执法者没有破门进入的权力，往往只能无功而返。同时，按照《无照经营查处取缔办法》第11条规定：“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日：案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。”在执法实践中这一时限偏短，不利于案件的调查处理。

二、治理无照经营的法经济学对策

无照经营者以其低廉的市场准入成本，进入市场和其他守法经营者竞争，对其他经营者是不公平的，属于“劣币驱逐良币”的反常情况，这种状况必然破坏了市场经济条件下各类资源配置的良性循环，必须从多个方面加以综合治理。从法经济学角度来分析，有以下对策可供参考：

1、施之以宽――增加法律制度的供给。改革商事登记制度。英美国家的商事登记制度中，经商的权利是“天赋”的权利，无需他人再赋予。登记机关的登记行为更多的体现为一种政府的服务行为，而不是权力的行使。目前，我国的商事登记法律规则，过多的偏重公法价值而轻私法价值，多数情况下商事主体经商必经登记，未经登记会带来不利后果。这样，经商的权利就是当事人申请、政府赋予的。鉴于目前无照经营大量存在的事实，我们应当在商事登记立法工作中从实际出发，进一步扩大商事主体的范围，可以借鉴德国关于个人以真实姓名从事经营活动不需要登记的规定，也可以借鉴新加坡商事登记法中关于一些登记除外的规定。同时，对下岗失业人员、外来工等弱势群体从事以谋生为主的简单性、没有社会危害的行业实行简约注册登记制度，促使部分无照经营由非法经营转化为合法经营。此外。对法律法规未明确规定应当登记的经营活动。或按政策规定应免于登记的经营活动，应建立备案制度，依法加强管理，不作为无照经营查处取缔。

2、授之以轻――把握服务型政府的定位，降低守法经营的成本。根据经济学上的科斯定理：如果交易成本为零，不管怎样选择法律规则，配置权利，有效率的后果都会出现。在治理无照经营的过程中，应当大幅降低有照经营的成本。引导经营者更多地选择有照经营：一是由有关部门对前置审批的项目进行彻底清理，对依法设立的前置审批项目，要对其审批通过的条件和程序进行明确、合理、严格的规范，大幅降低前置审批的收费标准，使大批困于前置审批手续的无照经营户积极转入有照行列。二是要规范中介机构。在办理证照的过程中，鉴于人力、时间和知识方面的限制，相当比例的经营者会选择中介机构，必须加大对中介机构的规范力度，坚决打击黑中介。三是重点解决多头检查和乱收费问题。严格按照批准文件，规范收费项目、收费标准及其适用范围，坚决制止各种以检查、评比、达标等名义乱收费。切实减轻有照经营者的负担。

3、课之以重――加大无照经营相关利益主体的违法成本。一是加大无照经营者自身的经济成本。对那些明知故犯、屡教不改、甚至公然对抗的无照(证)经营商户，要善抓典型，敢拔“钉子”，严管重罚，使无照经营者在实施无照经营行为前就预测到无利可图。同时，要提高无照经营行为的受罚率，使其在低收益或者是零收益的状态下承受较重的违法经济成本。二是加大对无照经营相关条件提供者的处罚力度，使其不经济。根据《无照经营查处取缔办法》第15条的规定，在治理无照经营的过程中应加大对无照经营条件提供者的调查取证力度，并在此基础上加大处罚力度，坚决对这一现象亮起红灯，从根本上切断无照经营的首要生产要素，让无照经营无处扎根，无法生存。

4、履之以责――部门协作，形成治理无照经营的强大合力。一是加大对违章建筑的清理力度。在治理无照经营的过程中规划部门、房地部门要加大对违章建筑的清理力度。对因违章建筑造成的无照经营，应由建设部门牵头，组织规划、国土、房管、消防等职能部门进行逐一清理。按照实事求是原则，重点从安全角度进行检查验收，对不符合安全要求，或不符合城市规划和市政建设需要的，建设部门要坚决予以清拆和取缔。二是切实履行各自监管职责，防止监管缺位。相关职能部门应根据各自的职责分工，严格“谁审批、谁负责”的原则，将审批与管理结合起来，加强行业监管，切实防止只审批不监管，或以审批代替监管，或不审批就不监管，因监管缺位导致社会危害后果的，应追究相关职能部门的行政过错责任。三是完善联席制度，互通共享信息。要在建立查处取缔无证无照经营联席会议制度基础上，及时相互通报查处取缔无证无照经营工作情况，研究制定工作措施，协调解决重大问题，指导、督促查处取缔工作，发现涉及其他职能部门监管职责范围的违法行为，应及时将涉嫌违法事项抄告相关职能部门，实现信息资源共享，形成治理无证照经营的强大合力。