行政诉讼处罚法范文

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行政处罚法第四十四条、第四十五条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行”、“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”行政复议法第二十一条和行政诉讼法第四十四条也分别规定，行政复议期间、诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。行政处罚法第五十一条又规定：当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。许多行政执法人员据上述规定认为：只要当事人在行政处罚决定的期限内没有履行行政处罚决定，作出处罚决定的行政机关就可以随时向人民法院提出强制执行申请，而人民法院就应予执行，不管当事人是否已申请复议或提起诉讼。然而实践中，人民法院对这种执行申请却一概不予受理，其依据是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八十八条“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出”（即被执行人的法定起诉期限未满则不能提出强制执行申请）和第九十四条“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”的规定。一些行政机关及执法人员对此《解释》颇有怨言，认为最高法院的这种解释是对行政执法的限制和掣肘，严重影响了行政效率，损害了行政执法权威，且其与行政处罚法、行政复议法和行政诉讼法的有关规定相抵触，应属违法和无效的解释。笔者认为，这种观点是对有关法律条款的片面理解，是错误的。

的确，如果只从表面上或者文字上对上述条款作简单的比较，《解释》的规定与行政处罚法、行政复议法和行政诉讼法的规定似乎存在冲突，但是与相关的规定联系起来进行分析，两者并不存在矛盾和冲突的问题。行政诉讼法第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”该条款是在行政诉讼法第八章“执行”中作出的规定。根据这一规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的条件是：公民、法人或者其他组织在法定期限内既不起诉也不履行，或者说只有完全符合上述条件，行政机关才能申请人民法院强制执行。其中“在法定期限内”、“不提起诉讼”和“不履行”这些必要的条件只有同时具备，行政机关才有申请人民法院强制执行的可能。行政诉讼法第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院起诉的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。”这明确规定了公民、法人或其他组织的法定起诉期限。如果在公民、法人或者其他组织的法定起诉期限未满之时，行政机关就申请人民法院强制执行的话，那么由于这时还不能肯定公民、法人或者其他组织是否“不提起诉讼”，所以人民法院当然不应予以执行。而在诉讼过程中，行政机关申请人民法院执行被诉具体行政行为的，公民、法人或者其他组织不存在“不提起诉讼”的问题，而是提起了诉讼，显然也不符合行政诉讼法第六十六条规定的条件，因而应当以不予执行为原则。

至于《解释》第九十四条与行政处罚法第四十五条、行政诉讼法第四十四条和行政复议法第二十一条的关系问题，应该作这样的理解：行政处罚法第四十五条、行政诉讼法第四十四条和行政复议法第二十一条的规定是对具体行政行为在行政程序中的效力包括其执行力的一种先定确认，即在具体行政行为发生法律效力后、未被确认为违法或被撤销之前，应视为其合法并具备执行力，即使该具体行政行为被申请复议或被起诉，也不影响其在行政程序中的执行效力。但是，如果将具体行政行为的执行变为司法执行即申请人民法院强制执行，则必须符合行政诉讼法第六十六条规定的全部条件。可见上述各项规定是从不同程序、不同条件、不同性质上对具体行政行为执行问题所作的规定，相互间并不存在矛盾和不一致的地方。

在诉讼过程中，行政机关或权利人申请执行被诉具体行为的，《解释》第九十四条也作了例外的规定，即不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。这一例外的规定，也是符合我国的具体情况和行政管理的实际需要的。从司法实践的情况看，有些被诉具体行政行为的执行具有很强的时效性，能否及时得到有效的执行，对国家利益、公共利益或他人合法权益关系重大，如果一律不予执行或者必须等到案件作出生效裁判后才能执行，就会造成不可弥补的损失。因此，遇有这种情况，人民法院可以先予执行。

梁仕成

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自由心证则是在长期的司法经验的继续升华下得出的具有普适性的现存人类证据规则。它的核心意旨在于一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。虽然自由心证也存在诸如如何保证司法的稳定性和法官自由裁量之间平衡的问题。但是大致来看，自由心证制度能够保证证据良好进入司法活动中，并运用证据证明事实。因此值得肯定，并得到了全世界诸多法治先进国家的选择。从某种意义上说，是证据法的一种“底限正义”。

在行政行为中，证据却是以另外一种样态出现的。行政主体适用行政法的过程，是以抽象的行政法规范为大前提，以实际发生的事实为前提，通过法律的“涵摄”作出一定行政行为的过程。这一过程并非自动实现，“法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上”，“只有在已发生的案件事实被陈述之后，才有可能。”这里所谓的“被陈述”，是指对已发生的具体事实的事实认定。因而，无论在职权主义，还是在当事人主义为主导的行政程序中，任何一个涉及将抽象的法律规范运用于具体事实的过程中，都可能出现事实真伪不明的情形，这就必然涉及到证明责任的分配与运用。所谓行政程序证明责任，是指在行政程序中，行政主体与行政相对人对一定事实主张应提出证据加以证明，以及在事实真伪不明时应承担一定不利后果的责任；前者是主观的证明责任，后者是客观的证明责任。客观的证明责任反映了证明责任的本质，也决定了主观的证明责任。

对于行政处罚行为本身而言，笔者认为，因为行政行为具有的需要及时处理和公正与效率兼顾等诸多特点。其支撑行政行为合法性的证据并不同于诉讼中的证据。概因如下几点须做出辨析。

第一，行政处罚行为和行政诉讼有不同的架构

行政处罚行为本身是一个两方参与的单向活动。行政处罚的作出者行政机关即是这个法律关系的一方，同时也是最终的“裁判者”。从本质上看，行政处罚行为是行政活动而不是司法活动。所谓的行政处罚行为中的证据，只是支撑行政活动本身合法合理的依据而已。

而行政诉讼则是原被告两造和中立法官参与的三方诉讼活动。其本质是司法活动而不是行政活动。因此，我国对行政诉讼中的证据进行了严密的规定。行政诉讼和行政处罚行为因为架构和性质的不同，也决定了它们关于证据的概念和要求是大相径庭的，不可混为一谈。

第二，行政处罚行为是行政处罚法规定的行政行为，行政诉讼是行政诉讼法规定的司法行为

行政处罚法及其各种特别法规构成的是整个行政处罚行为。而行政处罚行为是行政行为。行政诉讼则是行政诉讼法规定的司法行为。行政行为不是以解决纠纷为最终目的，它的目的在于快速处理一般的行政违法行为，维护社会的安定有序。这就注定了行政处罚行为中的证据不具有诉讼法意义上证据的功能和效力。

第三，行政处罚行为因其及时性要求故对证据要求不高

道路交通安全法第八十七条规定，交通警察执行职务时，对所在辖区内发现的道路安全违法行为，有权及时纠正。交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这一条文规定了只要没有相反证据否定真实性，也没有证据证明交警与违法行为人存在利害关系，那么交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这是因为行政处罚行为往往具有需要及时处理的特性，如果按照司法活动的要求去取证再来处罚，则未免因小失大。

综上所述，在行政处罚行为中的证据和行政诉讼中的证据是两个完全不同的概念。在行政诉讼中的证据需要满足一般证据法意义上的证据要求，并通过自由心证确定证据证明力。

参考文献

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【关键词】

电子证据；新刑事诉讼法；挑战

随着2012年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。如何在司法实践中收集、审查及正确运用电子证据，成了法学理论界和实务界共同关心的问题。

一、对电子证据的认识

可以发现新刑事诉讼法将这一新增加的证据种类表述为“电子数据”而非“电子证据”，那二者有什么区别呢？所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。电子证据在本质上是电子数据，其外在表现形式具有多样性和不确定性。因此，新刑事诉讼法使用了“电子数据”而非“电子证据”的措辞，是较为合理的选择。

“电子证据”指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律关系产生、变更或消灭的电子信息正文本身，又包括反映电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录，还包括电子信息所处的硬件和软件环境。简单的讲，就是利用计算机储存的数据文件来证明案件事实的一切证据。

电子证据与传统的物证、书证、证人证言等证据相比有如下特性：

1. 电子证据对高科技物质介质具有依赖性

电子证据是以电信号代码的形式存储在计算机各种介质中，其生成、存储、传递、再现等都离不开一定的高科技物质介质。电子证据对高科技物质介质的依赖性决定了在审查判断电子证据时，要对与其有关的物质介质的材料一起审查，才能保证计算机证据的真实性。

2. 电子证据具有海量存储性

以计算机为代表，电子证据在各种介质中的存储量与普通证据不可同日而语。这一特点，首先导致了电子取证的范围在无形中大幅度扩大。其次，电子证据所包含的海量信息也对证据的审查、判断构成了巨大挑战，司法工作人员不仅需要承担工作量的增加，还要甄别各种信息的关联性，工作量可想而知。

3. 电子证据具有易被破坏性

电子证据具有易被破坏性是与纸面文件相比较而言的。经过签名的纸面文件上任何修改都可以很容易地觉察到。而基于计算机的信息与记录则不具备这样的安全属性。

我们会发现电子证据的依赖性、脆弱性对其所证明的内容具有相当大的影响力。那在实际司法活动中如何取证并保证所取证据的真实性呢？

二、电子证据的取证原则及效力判断

电子证据作为证据类型的一种，必须遵循证据收集、审查、判断中的一般规则即合法、自愿、真实的原则。但它的某些特性又决定了电子取证、认证、质证需要采取不同于传统证据的运用方法。下面以常见的几种电子证据的取证认证为例说明。

1. 手机短信形式电子证据的取证。近年来，手机短信成为人们的重要联络方式，由于其具有便捷性和隐蔽性，也被犯罪分子作为重要的犯罪手段和犯罪工具使用，如利用短信指挥犯罪活动或者直接进行诈骗活动。在这类案件中，若能收集该类证据，对证实案件往往起到一锤定音的作用，因为每个手机用户的手机号码和入网证号都是惟一的，短信发出后，接受者手机又能显示对方的手机号码。这样就可以确定发送者是谁，起到证实案件事实的作用。在收集该类证据时，可以采取以下方法：一是在接受信息者未将短信删除的情况下，直接将此信息予以储存，并将手机封存，作为最终审判的证据材料。二是在与案件有关的短信被删除情况下，可以通过手机短信运行商来调取短信内容。

2. 电子邮件形式电子证据的取证。电子邮件是基于因特网而产生的一种新型通信方式，在收集此类证据时类似手机短信的收集方式。但要注意有一个前提，即保证所收集的电子邮件是在安全环境下的邮件，要满足这种条件，收集的人员必须具备一定的计算机和网络技术，同时还要有一定的设备。在民事诉讼中，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了专家出庭作证的做法，在出庭时由其对收集情况进行说明。

3. 网络聊天形式电子证据材料的取证。网络聊天是随网络技术的发展出现的一种及时双向沟通的通信方式。对于聊天内容，可以通过网络服务商以拷贝、打印的方式收集，在网络服务商未保存的情况下，可以从聊天者双方电脑记录中收集，并将其以拷贝或打印的方式固定下来。对此收集的证据，我们可以由相关专家出具鉴定结论的方式予以固定，在运用时可以作为再生证据加以运用。

三、电子取证规则的确立

那么，我国应当确立什么样的电子取证规则呢？一个基本思路是，既要参考我国传统的取证原则，也要援引外国或者国际组织的先进立法例以资借鉴。前者主要指我国三大诉讼法所确立的基本取证原则，如及时取证原则、全面取证原则、合法取证原则等；后者主要指国际上基于电子证据的特点而确定的一些普适性原则，以无损取证原则为代表。无损取证原则要求在电子取证的整个过程中要尽可能地保证电子证据的客观、真实和完整。具体而言，贯彻无损取证原则至少要做到以下几个方面：（1）不能直接对原始电子证据进行分析和检验鉴定。（2）对电子证据进行复制时，要使用洁净的存储设备实施精确复制，同时制作多个备份并进行校验，确保每个复制件与原件一致。（3）以防篡改技术手段保障电子证据的原始性。（4）分析数据的计算机系统、辅助软件和分析方法必须安全可信。（5）整个取证过程，包括检验鉴定过程，都必须详细记录并受到监督。我们认为，当前我国确立电子取证规则的重点应是以无损取证原则为核心构建电子取证的专门原则，以便进一步规范电子取证的程序和标准。

参考文献：

[1]陈浩然.证据学原理[M].上海：华东理工大学出版社，2002，25

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白酒“皇城京王子”不服处罚而提起行政诉讼，近日北京市大兴区人民法院受理了此案。

2004年6月9日，北京市工商行政管理局大兴分局做出处罚决定：金三普商贸有限公司分别于2003年12月22日、2004年2月20日加工销售的38度100ml装“皇城京王子”白酒，与北京二锅头酒业股份有限公司生产的永丰牌“京王子”酒的名称、包装、装潢近似，已造成消费者误认。其行为侵犯了二锅头酒业股份有限公司生产的永丰牌“京王子”酒作为知名商品受《反不正当竞争法》特殊保护的商业利益，据此，责令金三普商贸有限公司停止违法行为，并没收违法所得6千余元，同时处以罚款1万多元。8月18日，北京市工商行政管理局经过行政复议，维持了大兴分局的处罚决定。

北京金三普商贸有限公司向法院诉称：2004年2月11日，原告被国家知识产权局授予“皇城京王子”瓶贴的外观设计专利权。在此之后，并无任何人向知识产权局提出宣告无效申请，因此原告使用“皇城京王子”瓶贴的行为受专利法的保护，被告工商行政管理大兴分局对原告做出的行政处罚决定侵犯了原告的合法权益，因此，原告诉求法院撤销该行政处罚决定书。

目前，此案正在审理中。

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台湾的刑事证据排除法则不是一蹴而就的，在没有证据法则出现以前，违法取得证据具有容忍性（不排除），司法实践中看到了不排除的缺陷，于是确立了绝对排除法则，但其程序正义高于实体正义，在一定程度上破坏了社会秩序的维护，最后在大法官解释下演变为相对排除法则，建立了例外原则，比如紧急收集的证据和善意取得的但违反法定程序的证据不一定排除。台湾刑事证据法则详细规定在《台湾刑事诉讼法》，主要通过台湾大法官解释384号和最高法院判例来确定的。

（一）大法官解释的确立

大法官解释384号在台湾的立法中具有里程碑的意义，因为在该解释中从实质意义上确定了台湾的正当法律程序和自白任意性原则（非任意性之自白，排除其证据能力）。释字第384号引进正当法律程序，并从宪法高度肯定了正当程序法中的证据排除原则。其从解释文中论述的实质正当之法律程序，兼指实体法及程序法规定之内容，就实体法而言，如须遵守罪刑法定主义；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除现行犯外，其逮捕应践行必要之司法程序、被告自白须出于自由意志、犯罪事实应依据证据认定、同一行为不得重复处罚、当事人有与证人对质或诘问证人之权利、审判与检察之分离、审判过程以公开为原则及对裁判不服提供审级救济等为要者。除依法宣告或国家、人民处于紧急危难之状态，容许其有必要之例外情形外，各种法律之规定，倘与上述各项原则悖离，即应认为有违宪法上实质正当之法律程序。大法官解释384号体现了台湾既有正当法律程序也有法治国的思想，充分保障人民身体自由，程序法中的被告自白须出于自由意志规定了刑事证据排除规则的自白任意性原则，犯罪嫌疑人的自白如果是在受胁迫、控制的，则会被排除，不具证据能力。

（二）最高法院判例的确立

台湾最高法院的判例确定了刑事证据规则的整个建构，保证了案件事实认定的科学性。93（1994年）台上字第664号判例要旨为台湾刑事证据排除建立了例外原则，为兼顾程序正义及发现实体真实，应由法院于个案审理中，就个人基本人权之保障及社会安全之维护，依比例原则及法益权衡原则，予以客观之判断，亦即应就情状予以审酌，以决定应否赋予证据能力。87（1998年）台上4025号判决要旨建立了除刑事诉讼法外其他法律规定的证据排除体系。从抑制违法侦查之观点衡量，容许该通讯监察所得数据并不适当时，当应否定其证据能力。

二、台湾自白法则排除的现状

1999年台湾司法会议，就刑事司法改革部分，通过"刑事证据法则严谨化"提案，决议立法采取"证据排除法则"。嗣后制定刑诉法第158条第2、3款（特别排除规定），第158条第4款（一般排除规定），刑诉法第158条第4款还另定了权衡法则"除法律另有规定外，实施刑事诉讼之公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护"。 而自白法则是证据排除规则中具有最古老的历史，在台湾的证据排除规则中占有重要地位。

（一）自白之意义及效力

自白依据其字面含义解释为：自己说明自己的意思；自我表白。一个人对自己的过去经历或思想动态向外界的一个说明，引入刑事诉讼法之中，这是一个特定的术语。我国台湾学者黄朝义对自白下的定义为：自白（confession）是指被告承认自己的犯罪事实的供述。因此，凡属于被告的供述，不论该供述是前（含侦查阶段）所为或者是后所为，也不论是在法庭上所作的供述还是在法庭外所作的供述，皆属于自白的范畴。简单概述从程序法视角来看自白即是不利于己陈述，在实体法的角度来看自白带有自首的意义，自白语言在一定程度上对本身不利。

自白任意性规则的效力指在刑事案件中，被告人在审前程序尤其在侦查讯问程序中所作出的自白（即承认有罪的陈述）完全出于自愿，才具有证据能力；缺乏自愿性或具有非自愿性被怀疑的自白，不论原因是什么，均不具可采性。一直以来，该规则在保证被告人自白的证据能力，以及保持国家权力和个人权利的合理张力方面发挥了积极的作用。

（二）台湾现行自白法则

台湾的刑事诉讼法第156条第1款"被告之自白，非出于、胁迫、利诱、欺诈、疲劳讯问、违法羁押或其他不正之方法，且与事实相符者，得为证据。"确立了台湾自白据证据能力之要件，也即任意性。由于自白具直接证明案件事实的证据能力，也是保障犯罪嫌疑人人权最直接的环节，因此采纳自白的程序在台湾的证据排除有严格的要求，对其证明能力进行层层限制。

1、自白证明力的层层限制

在台湾的自白法则排除不正自白之证据能力的论据主要由人权保护说和违法排除说，笔者认为从台湾宪法第八条以及通过大法官解释建立的正当法律程序的角度看，排除不正自白证据能力应以人权保护说为重，人身自由的位阶用宪法保留，具有法律的至高权威性。因此其证据能力采刑事诉讼法的法律保留，检察事务官、司法警察官或司法警察询问受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人时，违反未告知被告保持缄默，无须违背自己之意思而为陈述的，未告知被告选任辩护人的则属于法定障碍事由经过期间讯问所得自白，应排除其证据能力。刑诉法第156条第二款确立台湾的补强证据法则，进一步限制自白的证据效力，被告或共犯之自白，不得作为有罪判决之唯一证据，仍应调查其他必要之证据，以察其是否与事实相符，其对自白证明力的限制，压低自白证明的价值，使办案人员不必过分注重口供，防止刑讯逼供等情形出现。同时大法官释字第582号解释打破自白证明力的证据之王的地位，转变了司法人员的在侦查模式中的只重口供的观念。

2、自白任意性的举证责任

自白任意性规则的效力确定首先在于自白的任意性，即是否出于不正方法而获得的，应优先调查。被告陈述其自白系出于不正之方法者，应先于其他事证而为调查。该自白如系经检察官提出者，法院应命检察官就自白之出于自由意志，指出证明之方法。刑事诉讼法规定自白的任意性的举证责任也完全落在控方，保障了犯罪嫌疑人的人权，符合了不自证己罪的刑法法理。但控方举证自白任意性的责任并不是举证责任的转换，因为在法庭举证环节，控方对此本身具有举证责任，而转换是因为举证一方不具证明责任，在特定条件下把证明责任转嫁到自己一方。此证明责任也在大陆的"两个证据规定"中有所体现。

三、对我国大陆构建自白任意性原则的思考

作为专属于刑事诉讼的证据规则，在保证犯罪嫌疑人、被告人自白的证据能力，以及防止国家权力滥用方面发挥了积极的作用。目前我大陆国立法对自白的规定十分粗疏，为完善我国的刑事证据制度，应深入研究该规则，借鉴台湾刑事证据的排除规则中自白任意性的经验构建我国的自白任意性规则。在我国构建自白任意性规则体系，除刑事诉讼法应明确规定犯罪嫌疑人的有罪供述必须出于自愿才具有证据能力外，必须辅之以相应的原则支撑、配套的制度和程序建设。通过本文的讨论，笔者对大陆建立自白任意性规则提出几点意见：

（一）赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权

自白任意性规则所要实现的目标就是让犯罪嫌疑人、被告人根据自己的自由意志供述。台湾自白法则的限制正是因其有沉默权的支撑，如果在法律中规定犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务，根据一般法律理论，义务是不能放弃的，不履行义务必须要承担一定的法律后果，尽管我国法律并没有接着规定不如实供述的法律后果，但是"坦白从宽，抗拒从严"的刑事政策，无疑告诉犯罪嫌疑人、被告人不如实供述将会承受从严处罚的法律后果，从而给犯罪嫌疑人、被告人根据自己的自由意志自白蒙上一层阴影，而且也不排除侦查人员根据该条规定运用种种侵犯被告人意志自由的手段获取犯罪嫌疑人、被告人自白。由此可见，要想成功地建构自白任意性规则，就必须废除刑事诉讼法第93条中关于如实供述义务的规定，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。

（二）侦查讯问时建立律师在场制度

在侦查人员讯问嫌疑人过程中允许辩护律师到场参与，近年来一直为法学界和律师界所提倡，而且在个别地方还进行了实验。但是，由于控方不必承担证明供述笔录可采性的责任，无论是侦查人员还是公诉人，都对这种改革持反对意见，实验效果不理想。如果法律明确规定控方承担自白任意性的证明责任，那么侦查机关和公诉机关就不再会反对讯问时律师在场，至少可能缓和一些，因为辩护律师的到场将起到一种"见证人"的作用，当自白的合法性发生争议的时候，律师可以在客观上充当证明讯问行为合法性的证人。

（三）举证主体和举证责任的确立

借鉴台湾自白法则在刑事诉讼法中举证责任的规定，大陆应在刑事诉讼法中规定法庭审理和庭前审理的过程中，对自白任意性的证据能力调查应优先于其他证据，因为自白具有直接证明的效力，对认定案件事实作用重大。在法庭审理当中，辩方有权提出被告人的自白是非任意性的主张。如果辩方提出该主张，首先应该承担提出证据责任,证明其自白出于非任意，这里的证明标准不高，只要能证明自白"可能"具有非任意性即可，也就是说使法官足以对自白的任意性产生怀疑。当被告的举证达到了此程度后，证明责任便发生转移，转由检察官对自白的任意性进行证明，而且必须达到排除合理怀疑的程度。必须注明的是这里的转移并非是举证责任的转移，这里的证明责任是分属两个不同主体的证明责任，故对自白任意性的举证主体应完全落实到控方。

可见，台湾的刑事证据排除规则具有坚实的理论基础和科学的制度保障，尤以其自白任意性法则的构建最具代表性。两岸在进行政治交流的同时文化的交流也日益频繁，大陆的"两个证据规定"对非法证据的排除已达到一个高度，更是对犯罪嫌疑人、被告人的口供进行补强规定，在一定程度上遏制刑讯逼供，但是引入自白任意性规则更能使我国刑事诉讼法的良好运行得到有力保障。

参考文献：

[1]曾有田：《大法官解释384号》，载《司法院公报》（R）第37卷9期1页。

[2]蔡静：《论自白及自白任意性规则》，中国政法大学论文库。

[3]刘英俊：《自白任意性的程序保障机制研究---从比较法的视角考察》，载《宜宾学院学报》2009年第8期。

[4]徐莹：《论自白任意性规则在我国的确立》，载《河南师范大学学院学报》2007年第5期。

篇6

    一、逻辑起点:行政诉讼非法证据排除规则的内涵

    行政诉讼非法证据的内涵可以从狭义和广义两个角度来界定。狭义的行政诉讼非法证据仅指违反法律 规定的程序、方式或者手段取得的证据。而广义的行政诉讼非法证据指收集或提供证据的主体,证据的内容,证据的表现形式,取得证据的程序、方式或手段之一不合法的证据。主要包括“收集证据的主体违法;证人证言或鉴定人没有证据主体资格;获取证据的方式违法;手续不合法(如对域外证据没有办理相关的公证及认证手续);形式违法(《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对各种证据提交的形式作了明确要求);提交时限违法(即不在法律规定的时间提交证据)等情形。”【2】

    行政诉讼非法证据排除规则建立在非法证据的判定之上,是指在行政诉讼中对以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的证据予以排除的统称。也就是对行政案件待证事实有证明作用的证据材料,因缺乏合法性而被排除在行政诉讼证据外或者被排除在定案证据之外,这需要法律特殊规定,被称为非法证据排除规则。【3】该规则是一项司法适用规则,是在行政诉讼中由人民法院适用的证据规则。对于非法证据,只有人民法院有权予以排除。至于当事人在自己所掌握的证据中进行挑选、排除以决定是否向人民法院提供,并不属于“行政诉讼非法证据排除规则”的范围。

    二、域外视野:国外非法证据排除规则的实践

    对于非法证据应当以什么样的方式排除,各国价值选择的不同决定了非法证据的范围界定、举证责任、排除模式的不同,主要包括以美国为代表的“强制排除加例外”模式和英国为代表的“利益衡量排除”模式。

    1、“强制排除加例外”模式

    强制排除是指一切违法取得的证据即应排除,法官没有裁量的余地。强制排除认为行政机关的违法取证行为比行政相对人的行政违法行为更可怕,行政权力的滥用对社会安全的威胁较一般违法行为更可怕。强制排除最能达到阻止违法取证的效果,最能保护人民的基本权利。原告有权要求公平审判,乃法治国之最低限度要求,就非法证据排除规则而言,其最低限度要求应将国家机关怒意或蓄意以违法方法取得之证据,一律加以排除。

    早在1897年,美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁方式获得的自白或陈述违反宪法第5修正案。各州并没有被要求一定遵守联邦最高法院的规定。但是,它们却规定了对强制所得的供述予以排除的规则,这与最高法院的规定相比不很严格。1914年,美国最高法院曾下令对以非法搜查、逮捕途径取得的证据都予以排除。但是,许多州仍然实行传统的做法,不因证据是非法取得而一概排除。在理论上出现了“银盘理论”(美国联邦最高法院于1914年确立的非法证据排除规则,并不适用于各州的刑事程序,在各州非法搜查扣押的证据仍可作为论罪科刑的根据,甚至各州的违法证据也可为法院所采用,此即所谓“银盘理论”。),联邦法院对各州呈报的案件中违法取得的证据,可以酌情采用。1960年“银盘理论”被推翻。1961年各州开始采用排除违法取得的刑事证据原则。这样就使有高度证明力而违法取得的证据在某些时候失去了证据效力。与此同时,还出现了“毒树之果”理论,即指违法收集的刑事证据均为“毒树”,从“毒树”中的线索获得的证据,被称为“毒树之果”,应予以排除。

    强制排除的不足之处在于:对轻微的违法行为与严重犯罪行为不加区别、对警察应受谴责的程度与对非法取证的受害者造成损害的程度不加区别,一切违法取得的证据均予排除,法官完全没有裁量权,其可能造成民众对司法制度的反感和不解。【4】针对该模式的不足,1984年美国联邦最高法院根据众多提议,对于适用这一原则增加了两项例外情况:其一,“最终或必然发现的例外”,即当政府官员不采用违反宪法途径收集证据,证明行政相对人违法的这种证据最终或必然也能被发现,只要起诉方能够以优势证据证明这一点,法庭对这种证据不应当排除。其二,“善意的例外”,即当政府官员合乎逻辑地依一位公正、中立的有签发权官员签发的搜查证进行搜查,最终发现搜查证是无效的。【5】这些例外原则的创立,实际上松动了非法证据排除规则的绝对性效力,在一定程度上限制了非法证据排除规则的适用范围。它反映的实际上是立法者对人权保障价值目标的某种衡平。

    2、“利益衡量排除”模式

    利益衡量排除模式,是指在任何违反取证规定的案件中,都需要经个案衡量,才能终局决定证据应否禁止使用。法官在就非法证据排除与否,需要平衡两方面的利益:一是有关证据的证据价值,二是侦查行为的违法程度和危害后果,尤其是对公正审判、司法正义所造成的损害。即在非法证据之“不利作用”与其本身“证据价值”之间进行衡量,以决定取舍。【6】“两害相比择其轻,两利相较选其重。”每个个案都需要具体衡量,权衡国家追诉利益和个人权利保护之必要性。

    在英国,证据本身的非法性对证据的可承认性不存在必然和直接的影响,法官所关注的是证据本身的证明价值和它对诉讼的正面意义,故对非法证据的处理实际倾向于适用或总体上适用的原则。在这一总的原则下,又通过设置非法证据应具有真实性和其适用不损害实质意义的程序正义的两个限制性条件,确保非法证据适用的安全性。【7】这种“利益衡量排除”模式目前主要存在于英国的判例法之中,成文法没有明确规定普遍适用的原则。【8】“利益衡量排除”模式实际上使最终采信的非法证据经过了两道工序的“过滤”:第一,这一非法证据以具有真实性或证明价值为前提,确保了对行政相对人最终审判的结果符合实体正义的要求;第二,该非法证据的最终采用又须坚持不损害实质意义的程序正义为原则。因此,某一非法证据如果既保证了实体正义的实现,又维护了实质意义上程序正义的精神,那么,仅仅因证据采集方法上的非法性,即有违形式上的程序正义的要求,是没有任何理由将其拒之于法庭之外的。

    三、完善路径:我国行政诉讼中非法证据排除规则的适用建议

    就我国的实际情况看,行政机关依法行政的意识比较低,非法证据排除规则可以迫使行政机关不得不严格按照法律规定的程序和条件进行行政行为,这有利于我国的法治建设,有利于保护公民的正当权益。【9】“强制排除加例外”模式是美国非法证据排除的实践,在一定程度上兼顾了控制违法犯罪和保障人权这两种价值观,但是由于例外只限于有限的几种,范围相当狭小,绝大多数的非法证据,不论其违法程度的强弱,最终还是被排除。建立如此的行政诉讼非法证据排除模式必须依托于相应的法制环境,在我国现阶段显然尚缺乏这种司法背景。因此,我国在建构非法证据排除规则时,必须坚持利益权衡原则,确立一个多元化的程序价值体系,在具备内在价值和外在价值的同时,还应尽可能地保证司法资源的合理配置。

    笔者主张对非法证据的取舍,应实施一种“例外加利益衡量排除”模式,即“有限制的利益衡量”,将排除的例外情形结合利益权衡原则对非法证据进行综合评价,即通过立法,先对一些重大的问题确定处理的原则,并根据司法实践对成熟的例外情形予以立法或司法解释确认,以尽可能保持国家法制的统一。【10】而对一些相对次要的问题,可交由法官自由裁量,确定对非法证据是否予以排除。第一,对非法口供采用“强制排除加例外”模式。以非法方法获取口供对基本人权损害极大,违法获取的口供其虚假可能性较大。同时,对仅有某些调查询问方式不妥(如某些询问具有不适当的诱导性),但具有的可靠性,并符合自由和自愿精神的,作为例外不予排除。第二,对非法物证采用“利益衡量排除”模式。在我国,行政执法手段十分灵活,要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。对明显违法,情节严重而案情较轻的,基于利益衡量可以考虑排除某些违法取得的物证。当然,非法证据处理规则强调非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提,使最终被法庭所采纳的非法证据既体现了实体正义的要求,又符合程序正义的精神。【11】

    四、结语

    总之,行政诉讼非法证据排除规则正是适应了法治的要求,因为非法收集和取得证据超出了法制的轨道,侵害了权利,必然应当承担相应的不利后果。所以非法证据排除规则基于人权和法治的要求,一方面强调依法行政,否则将承担不利的法律后果;另一方面强调对对权利的保护和救济。故,针对非法证据采取“强制排除加例外”和“利益衡量排除”的混合模式,应当是我国当下一种合理的行政诉讼制度选择。

    注释

    【1】宋英辉、汤维建。证据法学研究评述【M】,中国人民公安大学出版社,2006:252.

    【2】胡图。论行政诉讼非法证据的证明制度【J】,吉林工商学院学报,2011(05):54.

    【3】郜尔彬。论行政诉讼非法证据排除【J】,《贵州警官职业学院学报》,2003(02):76.

    【4】【台】王兆鹏。证据排除法则的相关问题【J】,刑事法杂志,1996(03):96.

    【5】杨宇冠。非法证据排除规则【M】,中国人民公安大学出版社,2002:72-74.

    【6】【台】朱朝金等。《刑事诉讼之运作》【M】,五南出版社,1986:33-34.

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新刑事诉讼法有6个条文规定了非法证据排除规则，非别为第50、54、55、56、57、58条，这些条文构建了非法证据排除制度。原来非法证据排除规则是在司法解释中予以规定的，新刑事诉讼法将对非法证据排除规则的具体规定由司法解释的效力提升到了刑事诉讼法的层面。同时，新刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定更加的全面和具体。非法证据排除规则的确立是对尊重和保障人权的重要体现，也体现了刑事诉讼法在追求实体真实的同时对程序价值的重视。下面对新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的适用分析如下：

一、非法证据的范围

顾名思义，非法证据排除规则所要求的证据必然是不合法的证据，即非法证据必然是不合法的证据。但是非法证据与不合法的证据是不是相同的概念呢，笔者认为，非法证据不等于不合法的证据，非法证据只是不合法的证据的一种。证据的合法性是证据的基本属性之一，是指证据必须具备法定的形式，由法定的主体依照法定的程序收集和运用。 合法性包括四方面的内容，证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定程序收集。 而非法证据所指的仅是证据所取得程序和方式的不合法，并且非法证据所指的是严重违法的证据，轻微违法的证据，属于瑕疵证据，适用可补正的排除规则。新《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。由此可知，新刑事诉讼法所规定非法证据是指取证程序和方式严重违法而获取的证据。所指的非法证据与不合法证据是不相同的概念。非法证据适用非法证据排除规则，其它不合法的证据应当适用其它的方式予以排除或者补正。

二、非法证据排除规则的适用主体

新刑事诉讼法确立的非法证据排除规则的适用主体包括侦查、检察、法院的案件承办人。刑诉法第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。即检察官和侦查人员也是非法证据排除规则的适用主体，这里的检察官既包括审查逮捕阶段也包括审查起诉阶段的检察官。非法证据排除规则适用主体的广泛性具有提高诉讼效率，保障犯罪嫌疑人、被告人权利的重要作用，侦查阶段发现具有非法证据的就应当立即予以排除。

三、非法言词证据与非法实物证据适用不同的排除规则

新刑事诉讼法对于非法言词证据和非法实物证据规定了不同的排除规则。对于非法言词证据规定了直接的排除规则，对于非法实物证据则规定了法官自由裁量加补正的排除规则。详言之，对于非法言词证据，经过法定程序认定为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的，就必须予以排除。而对于非法的实物证据（书证、物证），则首先判断是否严重影响司法公正，如不属于严重影响司法公正的，则不予以排除。 对于严重影响司法公正的，则需要进一步对其进行补正和解释，然后由裁判者对补正和解释的情况进行判断，如果能够进行补正或者合理解释的则不予以排除，如果不能进行补正或者合理解释的，则予以排除。即对于非法实物证据需要经过裁判者的两次判断，才能进行排除。

四、非法证据排除规则的适用程序

新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第56条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。上述两条概括了非法证据排除规则的适用程序，即第一种是司法机关自行发现并且自行排除，第二种是当事人向法庭申请排除。笔者认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确。非法证据排除规则的确立实际上使得一个案件可能有三种不同的审判程序，第一是定罪程序，关于事实的审理和法律适用，所解决的是有关被告人在实体法上定罪的问题，第二是量刑程序，关于被告人应该被判处怎样的刑罚的程序，第三就是非法证据排除程序。新刑事诉讼法规定了审前会议程序，笔者认为关于非法证据的解决，应当重点放到审前程序中，因为非法证据进入审判程序后，可能使得审判程序中止，影响审判效率。当事人一方可以在移送审查起诉后，向法庭提出非法证据排除的申请，当事人一方应当提供相关的证据或者线索，法庭接到非法证据排除的申请后，认为有非法证据可能的，就应当要求检察机关提供相关的证据证明该证据并非非法取得，然后法庭确定日期召开审前程序，在公诉人和被告人一方参与的情况下，就非法证据进行法庭调查，并作出有关决定。在法庭审理中，当事人提出申请的，法庭经审查认为合理，一般也应中止法庭实体审理，专门就非法证据进行审理。无论是审前程序还是法庭审理程序，对于非法证据的决定不服的，均可以向上一级人民法院提起申诉。在上一级人民法院就非法证据审理阶段，原审判中止。以上是有关非法证据在进入审判程序之后的程序。根据新刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，也应当对非法证据进行排除。笔者认为在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，因为有检察机关的介入，有条件适用三角形的刑事诉讼构造，由检察机关居中裁判，公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论。由检察机关做出决定。犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的，可以在移送审查起诉后，向法庭提出。对于侦查阶段，非法证据的排除，笔者认为，应当采取检察机关介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后，没有得到排除决定的，可以向检察机关提出，由检察机关决定该证据是不是应该排除。对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据，笔者认为，应当通知犯罪嫌疑人、被告人，不能仅仅对该证据直接予以排除。因为犯罪嫌疑人、被告人一方有权知道哪些证据系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便该证据予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也应当知晓，因为该证据系非法所得还可能关系到其它证据的合法性，以及整个侦查程序的适当性，因此应当在犯罪嫌疑人、被告人一方参与下进行。

五、非法证据的证明责任

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一、非法证据与非法证据排除规则

（一）非法证据的界定

非法证据不能脱离对证据的合法性要求而存在。证据的关联性、真实性、合法性三大属性中，关联性、真实性是基于证据自身而产生的事实属性，而合法性本身即具有鲜明的社会属性，要求证据必须经过法律的选择和承认才能发挥作用。因而从证据的合法性，证明资格与证明力的关系看来，事实材料若不具备合法性，即无证据能力（丧失作为诉讼证据的法律资格），就没有证明力，从而最终排除了证据的适用。[1]

理论上对非法证据的定义有“广义”、“狭义”之分。广义上的非法证据包括：（1）主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据。（2）形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。（3）程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据。（4）方法手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据。[2]但我们认为，非法证据应有别于不合法的证据。证据的合法性是指证据符合法律规定的特性。证据的合法性，包括证据的内容、形式、收集或提供主体及程序、方法等方面合乎法律规定，其中任何一方面不符合法律规定的条件即可被视为不合法的证据。而非法证据仅指收集证据的程序、方法不合法。不合法证据的范围很广，非法证据只是不合法证据的一种形式。

（二）非法证据排除规则的定义

非法证据排除规则英文一般称为排除规则（the exclusionary rule），就是关于排除非法证据的法律规则。从世界各国对证据排除规则的理论分析和立法与实践中关于证据排除规则的具体规定来看，证据排除规则可以定义为：为预防种种不符合证据资格要求的案件事实材料进入诉讼程序，从而对其事先予以禁止的证据规则。[3]

二、民事诉讼与刑事诉讼非法证据排除规则之比较

（一）我国立法现状比较

我国尚未建立专门的《证据法》法典，也没有系统的对非法证据排除规则予以立法，只有在相关的法律法规中找到零散的规定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这可以认为是民事诉讼中关于非法证据的排除规则的规定。

《刑事诉讼法》第3条第2款规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定：不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

无论是民事诉讼，还是刑事诉讼中关于非法证据排除规则的规定都存在很多立法空白和不足。如刑事诉讼中对于非法取得的物证是否属于非法证据，是否要排除没有规定；对非法取得的证据，由谁承担举证责任法律也没有规定。

（二）非法取证主体之比较

非法取证主体与各个诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼中，除法律规定的少数特殊情形由法院依职权或当事人申请法院调查取证外，取证的主体原则上就是民事主体，如当事人、诉讼人等。刑事诉讼中取证的主体主要是国家公权力机构，如警察、检察官等。正如本文上述所提非法证据不等于不合法证据，非法证据只是不合法证据的一种形式。其应该采用狭义说，仅因程序或手段不合法而成为非法证据。因此其主体与诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼与刑事诉讼非法取证主体二者的主要不同在于是否有国家强制力作为后盾。

（三）非法证据排除范围之比较

非法证据在外在表现形式上主要有非法言词证据和非法实物证据之分。非法言词证据最初就集中表现在在刑事诉讼中，警察、检察人员进行刑讯逼供、骗供、诱供而获得的口供。现代各国一般认为非法取得的口供没有证据能力，不能被采信。但对于非法实物证据的证据能力能否采信，各国做法不尽相同。从《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”规定来看，“合法权益”概念过于模糊，在司法实务中法官可对其在很大程度上自由裁量，因此其范围明显过于宽泛。而根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，非法证据排除范围仅限于证人证言、被害人陈述和被告人供述等非法言词证据。

（四）取证行为合法与非法之比较

民事主体的民事行为是“法无禁止即自由”，只要不是违反法律禁止性规定的行为，皆不构成非法行为。而为了限制公权力，刑事诉讼法严格规定了有关取证的程序，只有严格按照法定程序进行的取证行为才合法有效。所以，国家公权力机关的取证行为具有较强的法定性，不允许取证主体任意行事。而民事诉讼主要是围绕当事人的私权利进行，法律赋予当事人较大的处分权，当事人的诉讼行为体现了更多的任意性。在行为合法与非法的界限上，公权力行为的原则是“法无授权即禁止”，换言之，公权力行为超越法律的范围即属于非法行为。

此外，在民事诉讼中，非法证据主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等；在刑事诉讼中，非法证据主要是从获得证据的程序违法性来判断，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等。[4]

（五）非法取证后果之比较

刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的才会构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究。可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。

（六）非法证据排除的证明责任之比较

民事诉讼发生在平等的双方当事人之间，民事诉讼中处于控诉方地位的原告首先要承担证明责任，承担更多的风险，常常处于比被告不利的地位。而且，民事诉讼非法证据问题多发生在一方当事人向对方当事人收集证据的过程中，双方同时参与，地位平等，因而也就不发生举证方易于提供证据而异议方难以提出证据的问题。所以，原则上应由异议者承担非法证据的证明责任。

在刑事诉讼中，收集证据的活动通常是由侦查机关秘密进行，犯罪嫌疑人并不能参与侦查活动，客观上也就不具备举证的条件，而侦查机关对于自己的取证方式是最清楚的。所以，当控方证据的合法性受到辩护方质疑时，应由控诉方承担证据系合法收集的证明责任。

三、小结

非法证据排除规则是从刑事诉讼领域逐步扩大到民事诉讼领域的，但并未成为各国民事诉讼中的普遍规则，而且各国在民事诉讼领域的非法证据排除规则从理论到实务均存在很大的差异。非法证据排除规则首先产生于美国，自从美国联邦最高法院确立了非法证据排除规则之后，引发了美国的理论界和司法实务界对此问题的热烈争论，美国非法证据排除规则比较完备，其法律依据是美国联邦宪法，主要是美国联邦宪法前10条修正案。[5]而我国尚未确立正式的非法证据排除规则，更无法上升到宪法的高度。未来我国非法证据排除规则的设立不仅应借鉴国外经验，更应结合本国国情；不仅要注重刑事诉讼中非法证据排除规则的完善，更要注重民事诉讼中非法证据排除规则的设立。

参考文献：

[1]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论,2002(6):115.

[2]中卫市人民检察院课题组.对我国“非法证据排除规则”研究的梳理[J].西部法学评论,2009(6):130.

[3]石先钰,曹天舒.我国民事诉讼非法证据排除规则的法律思考[J].求索,2009(10):138.

[4]任佳琪.刑事诉讼与民事诉讼非法证据排除规则比较初探[J].法制与社会,2009(12):322.

[5]陆晓源.非法证据排除规则比较研究[J].传承,2009(9):120.

篇9

修订后的《刑事诉讼法》实施以来，在有关部门的努力下，刑事审判中证人出庭难的情况得到一定的改善，但从整体来看，仍不容乐观。据内部资料显示，某省一基层法院人民法院2001年审结的近700起刑事案件中，应该出庭作证的证人有3000余人，实际出庭作证的不足30人，证人出庭率不到1%.如此低的证人出庭率导致了许多不良的法律后果：司法机关虽然查获了犯罪嫌疑人，却因证人拒绝作证而拖延了时间，造成司法资源的大量浪费；某些重大案件因缺少关键证人的关键证据，使得司法机关长期不能确定犯罪嫌疑人是否有罪，但又不敢轻易放人，只得长期关押，对司法机关的声誉造成不利影响；证人出庭难使控辩式庭审模式在实践中未能落到实处，影响和制约了我国刑事审判方式改革的进一步深入。

二、证人不愿出庭的立法成因

导致证人不愿出庭作证的原因何在呢？从大处上讲，不外乎传统“非讼观念”的影响、证人法律观念淡薄、害怕打击报复、司法机关不够重视等，但笔者以为，除此之外，造成证人出庭作证率低的一个重要原因还是立法存在矛盾与漏洞，主要表现在：

1、立法上的矛盾使证人可以规避法律。刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和辩护人双方讯问、质证，听取各方证言并且经过查实后，才能作为定案依据。”刑事诉讼法第157条又同时规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的意见。”然而，该条对于证人何种情况下应当出庭作证，何种情况下可以不出庭，并未进一步予以明确。这样，刑事诉讼法第47条规定的可操作性就大打折扣，使得证人可以规避法律。

2、刑事证据规则立法的不完善导致证人出庭的重要性下降。刑事诉讼法规定证人证言应经质证后才可以作为定案证据，但同时规定对未出庭的证人证言经庭审质证可以作为定案依据。既然证人出庭与否并不必然影响证言的证据效力，那么证人就有了不出庭质证的理由，这也导致承担举证义务的控方或辩方也缺乏督促、劝说证人出庭作证的紧迫感与积极性。

3、我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，这种义务不仅体现在刑事诉讼的侦查、审查起诉阶段，更集中体现在审判阶段。但对违反法律规定拒不履行出庭作证义务的证人，法律却没有规定制裁方式。一些证人就是利用法律上的漏洞逃避出庭作证义务。

4、刑事诉讼法虽然对证人出庭作证义务进行了明确规定，但对履行出庭作证义务的证人的权利规定过于原则，缺乏可操作性，造成权利义务的失衡。如在证人最为关注的人身保护上，刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属安全，对证人及其近亲属进行威胁侮辱殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成刑事处罚的，依法给予治安处罚”。但该条对司法实践中应由谁来进行保护，如何保护证人，是作证前保护、作证后保护还是全程保护，对遭受打击报复的证人的肉体、精神损失除由侵害人赔偿之外国家是否给予补偿以及如何补偿等一系列问题，均未作出进一步的规定。此外，立法还回避了一个并非无关紧要的问题，即证人出庭作证产生的相关费用及对其工作、收入的影响，如何予以补偿，实际上这也是导致证人不愿出庭作证的重要原因之一。

三、完善立法是改变证人出庭率低的根本途径

1、理顺立法逻辑，消除法条间的相互矛盾。我国刑事诉讼法第47条与第157条存在着立法矛盾，使得证人可以利用第157条来冲销第47条设定的义务。因此，应在立法中严格限定适用第157条的情况，明确规定在何种情况下允许提交书面证言，以杜绝利用此条款规避出庭义务。笔者认为，借鉴国外相关做法，除司法实践中传统的年幼、健康、不可抗力等原因可免于出庭之外，证人如负有、辩护等特定职责或具有直系亲属、配偶等特定身份，亦可不出庭作证。

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最近美国风湿病学学会（ACR）指出，内科医生治疗糖皮质激素性骨质疏松症的方法存在较大的差异[1]；加拿大风湿病学专家的调查发现，预防性措施的选择主要根据患者的年龄和性别，而治疗性措施的选择则依据患者骨矿物含量（BMP）[2]。因此，医生掌握病人信息的程度对糖皮质激素性骨质疏松症的治疗起着重要作用。近期的研究引发了关于该症发病机制新的讨论，从而有利于进一步指导临床治疗。

1糖皮质激素治疗导致骨质疏松症的临床数据

长期的糖皮质激素治疗导致骨量丢失，增加了骨折的发生率，是继发性骨质疏松症的最常见原因。骨量丢失程度随着糖皮质激素治疗剂量和时间的变化而变化。在最初运用糖皮质激素治疗的6个月里，骨量丢失最严重（5%～15%），接着以每年2%的速率丢失，骨小梁比皮质骨更受影响。最明显的丢失通常发生在每日7.5mg或者更高的剂量，并且治疗时间至少3个月以上。

2发病机制的研究进展

糖皮质激素作用于骨组织的机制很复杂，至今尚不清楚。大型动物模型例如猪和羊都要比大鼠模型更类似于人类疾病发展过程，这有助于对糖皮质激素性骨质疏松症的理解。现就近年来糖皮质激素性骨质疏松症病理生理学发病机制的3个方面作一论述。

2.1对钙和磷酸盐代谢的作用

经典的理论认为，糖皮质激素治疗造成肠道钙吸收的降低和肾脏钙排泄的增加，导致负钙平衡，这两种因素可导致继发性甲状旁腺功能亢进。

2.1.1对维生素D和肠道钙吸收的影响人体内糖皮质激素通过抑制钙经过肠道屏障等一些机制抵消维生素D的作用，其具体作用机制依然不清。血清中25.OH维生素D的含量一部分人正常，另一部分人则降低，血清中的骨化三醇水平同样也不确定。有趣的是，Hahn等发现，给12名病人连续服用14d20mg的泼尼松，对血清中的去羟基化维生素D含量影响很小，然而肠道中钙的吸收则下降30%，表明糖皮质激素导致的钙吸收减少也许与维生素D无关。而且，糖皮质激素似乎并不影响维生素D连接蛋白。

2.1.2对甲状旁腺激素（PTH）的影响来自那些无肾功能障碍的病人PTH1.84的研究数据有些令人困惑。使用高剂量的糖皮质激素，或者开始即进行激素治疗的病人PTH水平升高，但通常在正常范围内。糖皮质激素延期治疗的病人，PTH水平与对照组基本一致。

2.2糖皮质激素对骨细胞的作用

糖皮质激素作用的核受体有两种异构体α和β，人类中起作用的是α受体。无论是否骨化，所有的成骨细胞都具有α受体，同时也存在于培养皿中的软骨细胞。但至今尚未在破骨细胞上发现α受体。

2.2.1对破骨细胞的作用运用不同的体外培养方法（共同培养、分离破骨细胞或者器官培养）显示，不同剂量和类型的糖皮质激素可刺激或抑制破骨性骨吸收。然而，最近的报告显示糖皮质激素影响骨微环境，促使促破骨细胞形成因子的分泌。

2.2.2对成骨细胞的作用体外试验显示，生理剂量的糖皮质激素通过提高骨髓基质细胞中成骨细胞前体的聚集和成熟，有力地刺激了成骨细胞分化。其效果可通过CBfal（一种成骨细胞分化必不可少的早期转移因子）来调整：糖皮质激素可以提高CBfal的合成，激活其与DNA连接，但CBfal基因表达没有改变[3]，而且对基质细胞增生的刺激作用依赖于这些细胞的成熟程度。

糖皮质激素对骨髓间叶细胞的作用也特别复杂，包括通过核糖皮质激素受体和PPAR2（一种脂肪细胞分化必不可少的转移因子）之间的相互作用，刺激间叶细胞分化成为脂肪细胞。糖皮质激素通过促进成骨细胞的成熟从而降低Ⅰ型胶原的合成，同时降低成骨细胞生长因子IGF.1的表达以及与蛋白组3、4、5的连接。糖皮质激素降低成骨细胞与胞外基质连接，通过刺激成骨细胞的表达和胶原酶的活性，以及降低胶原酶抑制剂（TIMP.1）的表达，加速基质的破坏。与骨吸收数据相反，来自组织形态度量学和骨形成标记的研究表明，药理剂量的糖皮质激素导致骨形成明显减少

2.3糖皮质激素和性激素的关系

一般外源性肾上腺功能亢进导致性腺功能减退，加速骨量丢失。大量对照实验研究表明，长期接受糖皮质激素治疗的男性病人激素降低。然而，参与实验的病人本身有可导致降低的基础疾病，因此并不确定糖皮质激素治疗是否是性腺功能低下的原因。

在男性，类风湿性关节炎可能导致性腺功能低下，接受泼尼松治疗后可使症状加重。同时，在男性慢性阻塞性肺疾病中也可出现上述情况。而综合征女性的研究证明，高剂量泼尼松治疗导致月经紊乱，雌激素水平下降，暗示糖皮质激素也许可以抑制生殖腺轴。然而这些患者本身的疾病就很复杂，因此很难解释出现的异常是否由糖皮质激素本身引起。

参考文献：

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一、非法证据规则概述

（一）“非法证据”的界定

何谓“非法证据”，是界定非法证据规则首要解决的问题。如何界定非法证据？对此国内外理论各有说辞，有的主张以单一取证主体不同身份的非法取证行为为标准；有的主张以凡是收集证据不合法的，包括主体方面、程序方法方面、证据来源和种类方面，即认定为非法证据等等。

非法证据包含括以下三种情况：一是用非法手段获得的实物证据，如物证 书证等；二是用非法方法获得的言词证据，如犯罪嫌疑人 被告人的口供证人证言等，既包括口头陈述也包括书面证言；三是以非法获得的实物证据言词证据为线索所获得的证据，也即一般所谓的“毒树之果”。

二、我国非法证据排除规则存在的问题

要完善我国的刑事非法证据排除规则，必须首先了解我国关于非法证据排除规则的立法中存在的问题和司法中存在的问题。

新刑事诉讼法以及对应的相关司法解释对非法证据进行了相关规定，但在司法实务中存在一定缺陷，主要表现在我国的司法制度有限，司法人员业务素质和法律意识落后，加之社会转型时期犯罪率上升，导致司法工作中非法取证现象普遍，屡见不鲜。非法证据排除规则的确立在一定程度限制了公权力，增加了司法人员办案的难度，致使我国司法实务一直对确定非法证据排除规则持排斥态度。举证责任分配制度也阻碍了非法证据排除规则的实施。在我国证据非法的主张是由辩方提出的，多数法院会要求辩方承担证据违法的举证责任，虽然新的刑事诉讼法赋予了律师更多的权利，但在控方面前仍然显得无力，从而无法达到排除非法证据的目的。

三、我国刑事诉讼法中的非法证据排除规则的构建

（一）选择适当的非法证据排除模式

非法证据包括言词证据、实物证据和衍生证据三种。不同的证据具有不同的特性，针对这一点，对非法证据必须具体问题具体分析，建立相适应的排除模式。

1.对非法取得的言词证据，应当实行自动排除原则

由于言词证据的不可靠性，应当自动予以排除，即对于确定为非法取得的言词证据原则上一律排除，法官对其可采行不具有自由裁量权。我国的非法言词证据仅局限于“采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方式”取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供。而不包括使用其他不人道的方法或违反其他程序法的规定而取得的证据。

我国的非法证据排除规则应当借鉴其他国家和地区的做法，并根据我国加入的有关国际条约的规定，将通过以下方式获取的言词证据认定为非法证据：刑讯逼供；威胁、引诱；违背生理规律的方法（如疲劳战术）；足以导致精神压力的方法；麻醉、催眠；违法羁押等。对于通过其他违反法定程序而没有侵害到被追诉人人身权的方式获取的言词证据，是否排除应当具体分析。应从办案人员的主观方面和行为的客观危害性等方面综合考虑，若办案人员在主观上存在故意，并在客观上造成了严重后果，就应当排除，否则可以采用。

2.对于实物证据采用裁量排除的规则

非法实物证据是指通过非法扣押、非法搜查等方式获得的实物证据。实物证据本身客观性较强，并且非法实物证据的取得对被追诉人人身权的影响往往有限，故对非法实物证据的排除可以借鉴德国的做法，以非法实物证据的排除为原则，同时设置例外规定，在一定限度内对非实物法证据予以采用。

3.对衍生证据采用区别排除的原则

在处理衍生证据，即“毒树之果”时，有两种观点：一是“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。这两种观点都过于极端。对待衍生证据应该区别对待。我国司法资源有限，刑事侦查技术落后，若将“毒树之果”一律排除，会造成控方能够利用的证据大大减少，使破案率下滑。因此可在最大限度地保证司法公正的前提下，对衍生证据予以采用，即对由非法言词证据和非法实物证据所派生的证据，如果获取该派生证据的程序正当或者能够证明通过其他合法途径也可以获得该派生证据，就可以采用，否则予以排除。

（二）建立行之有效的非法证据排除程序

在我国，虽然最高人民法院和最高人民检察院制定了排除非法证据的司法解释，但规定过于粗糙的，没有可操作性，无法落实到实处。下面就有关非法证据排除的具体程序进行一下构思：

1.非法证据排除的申请主体

审判的结果与被告人、被害人有直接的利害关系，因此，申请非法证据排除的主体是被告人、被害人及其法定人、辩护人。如果规定任何人均可以提出审查非法证据的要求，必将造成司法资源极大浪费，拖延诉讼时间，不利于被告人以及被害人的合法权益的维护。

2.非法证据排除的裁判主体

申请非法证据排除的主体是被告、被害人及其法定人、辩护人。但裁定非法证据排除的主体仅限于法官。虽然我国目前的法律规定检察机关在审查阶段有对证据进行审查的义务，但检察机关并不是非法证据排除的裁判主体，也不应该赋予其非法证据排除裁定权。这是因为人民检察院只是对移送案件的证据材料是否随案移送以及证据是否确实充分进行审查，并没有规定其对证据是否合法进行审查的义务。并且人民检察院所承担的控诉职能使其与侦查机关处于同一立场，从而与被追诉人相对立，这决定了其缺乏非法证据排除的动机。这决定了检察机关不应当成为裁定非法证据排除的主体。因此，我国非法证据排除的裁判主体应严格限于法官。

3.非法证据排除提出的时间

非法证据排规则的裁判主体只能是法官，并且非法证据排除只能存在于审判阶段，所以非法证据排除提出的时间只能是在一审前和一审之后。

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在上班途中遇到车祸，能不能算公伤呢？河南省巩义市法院近日审结了一起因为上班途中被汽车撞伤身亡，当事人家属要求按因工死亡处理与劳动部门出现争议而引发的行政诉讼。    

2001年9月8日晚，巩义市节能耐火材料厂工人马某（成林），因为要上零点的大夜班，晚上8点多骑自行车上班途中遇车祸身亡。马某的妻子董勉要求当地劳动和社会保障局按照工伤，对此事进行处理。但巩义市劳动和社会保障局以其不在上班前规定时间内为由，不予认定马某为工伤，并于2003年4月作出了裁定：马某不宜按因工死亡处理。随后双方开始诉至法院。 

双方在此事的争议焦点在于：晚上8点多是不是上班时间。巩义市劳动和社会保障局认为，马某当晚8点多在路上遇到车祸，但其从家到工作单位正常骑自行车不应超过一个小时，根据当地气象部门提供的资料证明，当晚巩义市是阴天，风速正常，而马某上的是零点的大夜班，所以不能认定其死亡是工伤。 

但董勉认为，因家里和工厂距离11里远，马某经常在这个时间上班，所以要求其重新作出对马某系因工死亡的行政认定。 

巩义市法院审理认为：马某出事地点为其上班必经之路，而且厂方为工人安排食宿，马某经常在这个时间赶往工厂上班，所以合情合理，同时劳动和社会保障部门没有证据表明马某当时并非在上班途中，所以以不在规定时间段为由作出的马某不按因工死亡的处理决定，法院不予支持。巩义市法院于近日撤销了巩义市劳动和社会保障局的裁定，并要求其在2个月内重新对马某妻子的请求作出决定。

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1 案情概况    

2014年5月8日，重庆市农委执法人员对该市又牛羊制品有限公司进行检查。经检查发现，当事人魏又租赁该公司场地，有向待宰牛注水的行为，现场有已宰杀并正在分割的牛1头、待宰牛17头。在调查取证过程中发现，至5月9日魏X私自安排工人共宰杀牛17头。执法人员随即对宰杀后的17头牛的肉及副产品和未宰杀的1头活牛进行证据登记保存。经鉴证，魏又涉案货值金额共计175 960.5元。2014年11月8日，重庆市农委做出《行政处罚决定书》，认为魏又向待宰肉牛注水的行为，违法事实清楚，证据确凿，其违犯了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)第三条第一款:“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品。”和《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第二十八条第一款第(四)项“禁止生产经营掺假掺杂或者感官性状异常的食品”的规定。    

由此，参照《特别规定》第三条第二款，并依据《食品安全法》第八十五条第一款第(四)项之规定，责令魏又改正违法行为，作出对魏又涉案未宰杀的1头牛和已宰杀的17头牛的肉及副产品予以没收，对魏又并处涉案货值金额7倍，共计1 231 723.5元罚款的行政处罚。