法律效力的范围范文

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在我国民法的相关法律法规中有着明确的规定，禁止性规范能对当事人的行为起到约束和警告以及防止其进行不良行为的司法作用。违反禁止性规范所造成的后果极其严重，因此我国的法律体系对禁止性规范的重要作用极其重视，禁止性规范的法律约束是保证我国社会秩序稳定的关键。但目前我国对于禁止性规范的理解还不够透彻，对禁止性规范的要求和约束作用不够重视，尽管有人已经开始对民法强制性规范的法律效力进行研究，但是很多司法机构在对此类问题的处理上仍存在较为明显的问题；对禁止性规范没有有效的划分范围，将强制性规范和禁止性规范两者混为一谈，无形中降低了对当事人的处罚和警告作用，表现出对禁止性规范内涵缺乏正确的理解和认识。这就造成了在法律行为效力的判断理论上存在着极大的漏洞。因此，为加强民事法律法规的执行效果，提高司法机构的公正性，应对禁止性规范的概念进行重点强调，加强对禁止性规范的理解，确保在此类事件上保持司法的公正性。

二、禁止性规范对民事法律行为效力的影响

（一）法律适用问题

若把禁止性规范与强制性规范混为一个概念，那么就会产生法律不适用的问题，通常情况下，民法中将强制性规范与禁止性规范作为两种不同的否定性评价指向。两种法律规范的犯罪程度和使用范围有很大的不同，强制性规范主要是对当事人的特定行为进行规范和约束，要求当事人必须采取特性的行为模式才可使用强制性规范，这里的强制性规范的内容要求必须使用，而不是看情况是否适用。由于法律的实行必须遵从当事人的意愿而无法进行非法的干涉，无法对当事人进行特定行为的强制约束，这就导致了强制性规范无法对民事法律行为效力产生有效的影响，因此强制性规范只可以要求行为人以一定行为模式的规范，而不能起到对其行为效力判断的结果，导致司法机构对此类问题的使用法律法规不明确，无法保证有效公正的判定，同时也给了当事人在此类问题上抓住漏洞的机会。

（二）理论基础问题

若在司法实践过程中将《合同法》中第52条第5项的内容作为强制性规范的内容，那么以此为据就会导致在对当事人进行评判过程中产生理论依据欠缺的问题。这样的强制性规范内容存在着理论基础不明确的问题。强制性规范作为衡量犯罪的标准，在依据法律行为进行判断犯罪程度时，本身并不会产生任何影响，这就会造成强制性规范与禁止性规范相互混淆的问题，对司法公正性的影响极大。相关研究人员在探讨和分析规范对法律行为效力的影响时，依据否定性评价指向的不同，将禁止性规范分为两种规范：效力规范及取缔规范，两者具有相似的判定基础，又遵循着不同的规范内容，可以造成法律的判定结果不相同的现象。效力规范注重违法行为的法律行为价值，以否定有关法律效力为目的，而与之相反的取缔规范则是以禁止相关行为为目的，注重的是违法行为的事实行为价值，在民事法律中对效力规范和取缔规范有合理的分析和判断方法，法律法规中有明确的规定，若合同中存在违反禁止性规范的现象将导致合同的无效，同样的情况，若没有明确规定违反禁止性规范导致的合同无效，若合同判定有效会损失社会公共利益的情况都是属于效力规范的范围。至于取缔规范方面，若法律中没有明确规定违反禁止性规范的内容则会导致合同无效，合同的继续有效只会损害当事人利益而不会损害社会公共利益。

（三）比较法问题

从比较法的角度对禁止性规范对民事法律行为效力的影响进行分析发现，只有禁止性规范才是作为法律行为判断的依据，而强制性规范无法在民事法律行为效力上起到应有的作用。我国的法律法规中对此现象有着明确的解释和规定，司法机构对这种现象也进行了分析，认为若当事人的行为严重违反了相应的禁止性规范，可直接判定其无效，这种说法虽然有一定的合理性，但还存在着较为明显的不足和问题。在司法实践中只有对法律进行合理的调整和改进，才能保证实现法律的整体性和有机性，才能保证司法的合理的价值取向，保证司法权力的高度性。我国现行的民法为禁止性规范，但却附带了行政的相关属性，对权力机构进行限制，保证对司法主体利益的维护，相关法律法规调整的是与社会公共利益密切相关的行为，当事人的行为如果违反了这种规范则会被判定无效，这就导致当事人的合法利益未能得到有效地保护，影响司法判定的公正性。

三、禁止性规范与民事法律行为效力的判断

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与今天我国司法实践中常依据最高人民法院制定的《最高人 民法院关于审理XXX 纠纷案件适用法律问题的解释》做出具体裁判的行为相一致，在罗马法时代就开启了对于具体行为的法律 评价需要结合“解释”的传统。后世欧美各国私法多以罗马法为母，虽然法律规定各不相同，但立法思路与理念仍继于罗马法，在判定法律行为效力时皆视法律目的而定，非一律因违反而无效。

(二)德国法

在德国民法上所谓强制性规定包括对私法上权利形成与界限规定的规范与强制或禁止一定行为的规范两部分。德国学者认为，私法上权利形成与界限的规定是民法内部的强制性规范，属于私法自治的范畴，比如对物权种类的强制性规定，对合同生效要件的强制性规定等。法律行为对于这些规定根本没有违反与否的问题，只有是否具备足够要件而形成权利或是否逾越处分范围的问题。法律行为一旦超过该界限，其并非无效，而是根本就不发生效力。同时，就法律目的而言，法律更多的是对这类法规定的合同无效或不成立，则该法律法规为效力性规定。第二，法律法规虽没明确规定该违反控制行为的合同无效或不成立，但合同如果继续有效将会损害到国家和社会公共利益的，也属于效力规定。第三，法律法规虽没有明确规定违反控制行为的合同无效，合同继续有效无损国家、社会利益，仅仅只会损害到合同当事人的利益的，该规定成为取缔规定，而非效力性规定。相比过去，我国一定程度的实现了合同自由，从我国立法趋势看，对“强制性规定”的严格界定、区分和限制，也将成为有效保护合同效力、维护当事人意思自治、促进交易和经济的发展的强心针。但目前我国对效力性规定的具体认定和区分还没有明确的规定，造成司法实践与理论的混乱。

三、以乘坐黑车为例

“黑车”是指未取得道路运输经营许可证、工商营业执照和税务登记证而非法从事道路客货经营性运输或违反经营种类、项目、营运路线的车辆。然而，市场交易从来就是有买就有卖，供应和需求是密切相关的。早在十年前，“黑车市场”就已蓬勃发展，北京市在册出租车为6.6万辆，而“黑出租车”已达7.2万辆，远远超过“合法出租车”的数量。

故现实问题是，国家打击和限制黑车经营而黑车需求却居高不下。那么，在明知违法的情况下，乘客与黑车司机订立的运输合同效力如何?即乘坐黑车或者黑车载客这一违反强制性法律规定的效力怎样?笔者从现实出发，分以下情形讨论：1.如果到达终点被行政执法人员发现，行政处罚后乘客能主张运输合同违反强制性法律规定而无效，进而要求黑车司机返还乘车费用吗?该要求应该得到支持吗?2.如果顺利到达终点没有被执法人员发现，乘客以告发为由拒付车费，黑车司机能受违约责任的保护要求乘客支付费用吗?3.若中途被执法人员查获，行政罚款后，司机是继续将乘客送到目的地还是要求乘客下车拒不再载?若继续送客，是否意味着行政机关只要罚款就能无视违法行为的持续存在?若黑车司机拒载，那乘客能否要求黑车司机赔偿违约损失?若执法人员强行要求乘客下车，是否是以行政权力干涉公民出行自由?

一般而言，无效的行为亦是法律行为的一种，只是产生当事人所不希望发生的法律后果。是故，就当事人达成合意乘坐黑车这一合同行为，乘客只想黑车司机将其安全送到目的地，司机只想收取运输费用，而因为执法机关的参与，黑车司机不得不额外承担行政处罚费用，而接受行政处罚并不是黑车司机决定运送乘客所发生的法律后果。同时，由于行政机关对黑车司机的罚款的行为早已不是平等主体之间的交易了，根本不能用民法上法律行为的效力来判断，司机只是为自己的行政违法行为承担责任而已。

综上，以上情景讨论答案如下：1.乘客无理由以黑车司机受行政处罚而主张合同无效拒付车费;2.同理，如果黑车司机因行政处罚而拒绝将乘客送至目的地，乘客同样可以违反旅客运输合同要求黑车司机予以赔偿;3.若乘客恶意威胁以告发为由拒付车费，可能触犯敲诈勒索罪，司机可寻求刑法方面保护;即使行政处罚后司机继续将乘客送往目的地，那也只是履行运输合同的合法的私法行为。行政管理法上的违法已在处罚时做过评价，不再将司机履行合同的行为作行政管理上的违法评价符合“一事不再罚”原则。且黑车司机为政府管理承担的责任不能扩大到普通民事交易，以至于一律否定其与私主体的民事交易。这不仅是对政府权力的限制，更是对私法自治原则的坚守。即违法是行政法上的事，依真实意思表示而成的私法上的合同依然有效且应该得到保护;4.执法人员无权强制要求乘客停止乘坐黑车，否则构成对乘客出行自由的侵害。

四、结语

总之，平等主体之间就出行达成的协议是任何人不得强加干涉的，公民有权决定自己的自由方式。肯定黑车旅客运输合同的效力，并非赋予黑车法律上运营的支持更非对黑车无原则的同情泛滥。显然，黑车大规模存在会对社会管理秩序形成一定冲击，看到了私法自治的滥用所导致的困境和不正义。只是随着我国人口日益膨胀，社会经济飞速发展，城乡结构急剧转型，城乡接合部，车站人口密集处公共交通工具的困乏等都给普通人民的出行带来了巨大的麻烦。在未触犯效力性强制性规定的前提下，任何法律行为都有被保护得以实施并捍卫的权利。黑车既然是因政府管制而诞生，也可以因政府的关照而消失(取消或放宽行政许可转变为合法的营运)。

朱凤婷

参考文献：

[1]周炜.违反强制性规定的法律行为效力研究.西南政法大学.2007.

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中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-093-01

2014年3月15日生效的《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定作的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。”本文对无理由退货权的法律性质及其适用范围这两个方面进行探讨。

一、无理由退货权的法律性质

（一）无理由退货制度应当怎么称谓

《消保法》第25条规定的无理由退货制度究竟应当怎样称谓，学者们有不同的见解。消费者的无理由退货权制度类似于国外的后悔权、冷静期制度。我国在立法上通过对国外相关立法进行了一定的模仿和借鉴，在我国台湾地区其被称作消费者之犹豫权，在欧盟其被称作撤销权。冷静期制度源于英国1964年《租赁买卖法》针对上门推销制定的冷静期条款。该法第4条规定，买受人自收到正式合同的副本之日起4日内可以随时以书面文书通知解除合同。将这种制度称为无理由退货权当然可以。而冷静期是英美法系的说法，不符合我国的法律传统和法律习惯。将其称为后悔权，反悔权还是撤回权，其实意义相差不大。笔者还是愿意将之称为无理由退货权。

（二）无理由退货是解除权抑或撤销权

合同解除权与合同撤销权都能消灭合同权利义务关系，但解除权和撤销权存在着一些差别。撤销权的行使是源于当事人的意思表示有瑕疵，在行使撤销权时要求撤销权人通过诉讼或仲裁的途径。而解除权适用于生效的合同，行使解除权基于法律的明文规定及当事人之间的约定，直接由权利人向对方进行主张，并不需要通过提讼或仲裁的方式。我认为无理由退货属于一种法定的解除权，首先消费者行使无理由退货权并不是因为意思表示有瑕疵，而是基于法律的明文规定；再次行使无理由退货权并不需要通过提讼或仲裁的方式，而只需要向经营者在法定期间内退回商品，即视为行使了撤回权。

（三）无理由退货并不等于无条件退货

从本质上来说，消费者的无理由退货权是各种权利的延伸与保障，如安全权、自主选择权等等。消费者通过行使无理由退货权能够确保自己在产品轻微瑕疵与不合格情况下的无条件退货。在《消保法》修订过程中，对于25条规定的内容究竟能否称为无条件退货权，学者有不同的见解。笔者认为不能够将该条规定称为无条件退货权，因为该条文明确规定：消费者定作的；鲜活易腐的；在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；交付的报纸、期刊以及其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货且消费者退货的商品应当完好。显而易见消费者行使无理由退货权是需要满足一定的条件的，故不能将之称为无条件退货权。

二、无理由退货权的适用范围

（一）无理由退货权适用的消费合同类型

从欧盟立法经验来看，消费者的无理由退货权适用的消费合同类型大致可以分为远程推销（如网络购物、电视购物）、上门推销、消费者购买房屋等大额消费行为。我国的《消保法》将消费者无理由退货权的适用范围限制在经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式的销售合同，并没有采用远程推销、上门推销这样的概念。不过我们也应注意到该条规定的“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售领域内的“等”字，这就为司法解释留下了一定的空间，司法解释要结合网络、电视、电话、邮购这几种方式做出合理的解释。

（二）不适用无理由退货权的商品

《消保法》第25条从消费者的角度来看，无理由退货权是法律明文规定赋予消费者单方解除合同的权利，侧重的是保护消费者的合法权益。但是为了防止消费者滥用无理由退货权不公平地侵害经营者的利益，《消保法啊》第25条同时规定了不适用无理由退货的情形，从而对消费者的无理由退货权做出一定的限制。因为若允许25条规定的商品无理由退货，会对经营者的正当利益造成极大损害，这不利于销售市场的稳定。《消保法》第25条还规定“其他根据性质不宜退货并经消费者在购买时确认不宜退货的商品”这种情形属于消费者和经营者约定的不适用无理由退货，在网购中，经营者通过设置专门的提示程序明确某件商品不宜退货，即明示不适用无理由退货后，消费者扔然点击购买的，视为“经消费者确认。

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doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2015 . 21. 103

[中图分类号] TP309.2 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194（2015）21- 0197- 01

1 电子签名

我国《电子签名法》定义下的电子签名，是指“数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”。

电子签名实现技术多种多样，PKI是其中最成熟也是应用最为广泛的一种。同时，基于PKI技术的电子签名还要辅以数字证书，数字证书是一种复合一定格式的权威性电子文件，用以识别并证明电子签名持有人的真实身份。申请数字证书后，便会得到一个公钥和一个私钥，私钥仅限申请者本人使用，公钥则放置在数字证书之中。此后就可以利用数字签名进行信息加密或是认证工作：若他人发给持有人的文件有保密需要，可以对其所持有数字证书中的公钥进行加密，那么只有持有者本人用手中的私钥才能解密这份文件；若持有人需要证明自己对一份文件的所有权时，可以用私钥对文件进行加密，他人如果能以持有人数字证书中的公钥进行解密，就证明了这份文件确为持有人所有。在第一种行为中，数字证书扮演了锁的角色，而签名就像是钥匙，解开数字证书这把“锁”以对文件进行解密；第二种行为中，数字证书成了钥匙，如若能用它打开持有者签名这把“锁”，则说明钥匙与锁是一对，即就说明文件为数字证书持有人所有。那么，如此重要的数字证书来源主要依靠CA这样一个第三方权威机构，由它向申请者提供数字证书。正是借助PKI-CA这样一个技术体系，电子签名才得以应用。

除过文件签名与验证、加密与解密以外，电子签名还可以应用于网站服务器认证、电子邮件等众多领域。

2 电子签名法

《中华人民共和国电子签名法》由总则、数据电文、电子签名与认证、法律责任、附则5章内容组成，共36条。“总则”解释了电子签名法的立法目的，对电子签名、数据电文等概念做出定义，并明确承认电子签名的法律效力，同时列出该法所不适用的范围；“数据电文”一章分别规定了数据电文的原件形式要求、保存要求、证据效力等内容，说明了数据电文作为法律证据的真实性因素，也包含了发件人、发送时间地点、接收时间地点等内容；“电子签名与认证”一章引入“可靠的电子签名”这一提法并罗列出其应当符合的条件，之后用大量篇幅陈述对于第三方权威机构提供电子认证服务的标准限定；“法律责任”一章对电子签名相关的民事责任、刑事责任及行政责任做出相关规定，其中以电子认证服务机构的行政责任尤为居多；“附则”一章对法律条了有机补充。

电子签名法的法律相关主体包括签名人、签名依赖方和电子认证服务机构三方，而由于签名人和签名依赖方的不可预测因素颇多，电子认证服务机构便成为了法律约束中最关键的一方。法律意义上的相关客体是指权利和义务所指向的对象，就电子签名法而言，其涉及的客体主要有电子签名认证证书和电子签名行为，前者是信息客体，后者为行为客体。

3 电子签名法律效力

电子签名的合法性依赖于相关法律依据，电子签名的法律效力也有一定限制。

3.1 电子签名合法性的来源

不论从依靠判例的欧美法系角度出发，还是由依靠法律条文的大陆法系出发，关于电子签名合法性的规定都有据可循。早在1869年，美国新汉普郡法院在一起有关电报合同案件的判决中就体现对电子签名有效性给予认可的思想倾向，并用大量优美的文字说明理由。

《中华人民共和国电子签名法》中也多次提到对电子签名法律效力予以承认的规定。第三条“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”第十四条“可靠的电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力”这些都可视作电子签名的法律效力来源和依据。

3.2 电子签名有效性的来源

电子签名通过法律证明其效力，而相关立法模式成为其有效性来源。而就目前来看，反映出不同立法思想的模式主要有以下三种：第一种称为技术特定式立法，该模式仅确认以不对称机密技术为基础的电子签名具备合法地位，对电子服务认证机构有严格的技术规定和要求。第二种是技术中立式立法，即“最低限度方案”，法律并不规定电子签名应当采取哪一种技术方案，而对广义范围内的电子签名都予以承认，此种立法模式有利于电子签名技术的自由发展，但也带来了一定的安全隐患。最后一种称为折衷式立法，它结合了前两种立法模式的特点。

3.3 电子签名法律效力的有限性

电子签名的法律效力是有限的。要保证电子签名的法律效力，首先要保证电子签名的主体合法，即若签名人是一个自然人，他应该具备最起码的民事行为能力。

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中图分类号：D033 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）04-0000-01

预告登记制度的创设，它对于平衡不动产物权变动中多方当事人的利益、保障交易的安全、促使当事人自觉遵守诚实守信的原则具的现实意义。

一、不动产预告登记制度的性质

自从《物权法》确立了预告登记制度以后，理论界就预告登记制度的法律性质就一直有讨论。原因是我国关于不动产预告登记制度法律规定过于粗，导致没有建立起一个完整的预告登记制度。但是基于实践的需要，理论上对它的研究还在进一步的发展。目前，关于预告登记制度的性质，我国学者主要有一下三种观点：（1）物权性质的债权：纳入预告登记制度中的债权请求权，对后来可能发生的与该债权请求权相冲突的不动产物权处分行为具有排他的效力，其实也是债权物权化的表现。（2）介于债权和物权之间：这种观点认为，预告登记之后的债权请求权是一种准物权，其介于债权和物权之间。（3）请求权保全性质：王泽鉴认为：“关于其法律性质，究为一种物权，或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。预告登记介于债权与物权之间，兼具二者的性质，在现行法上为其定性，实有困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。”

笔者认为，经过预告登记的物权变动请求权还是一种债权。物权变动请求权是基于双方当事人的法律行为产生的，权利人虽然有权要求义务人不得将不动产物权转移给他人，但是并不能阻止义务人再次对该不动产进行物权处分，一旦发生了一房二卖的情形，预告登记制度就可以来保护权利人的债权请求权，经预告登记后的债权请求权具有对抗第三人的效力，是债权物权化的一种具体表现。

二、预告登记制度在实践中的缺失

从预告登记的实践操作反馈来看，现行的预告登记制度法律法规仍然存在缺位，配套规定不完善。

1、预告登记机关混乱

我国《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产施行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”登记机关的不统一既不利于当事人进行登记确权，又不适应我国经济建设的需求，实现商品的最大化流通以便创造更多的社会财富和不动产交易市场规则的确立。

2、预告登记制度的适用范围狭窄

《物权法》第二十条对预告登记的范围、效力和消灭作出了规定，但这些规定比较原则和概括，缺乏可操作性，还要在具体的不动产登记立法中对预告登记的内容进行详细规定。《物权法》及其他配套法律法规也并未对“其他不动产”的具体范围予以界定，更是对房屋及其他不动产买卖以外的物权变更的请求权缺少法律规范。我国不动产预告登记适用范围的单一、狭窄，不利于从根源上发挥不动产预告登记的功用，限制了预告登记制度维护交易安全的制度价值。

3、预告登记制度的适用法律效力欠缺

预告登记制度的法律效力一般涵盖：权利保全效力、顺位保全效力和破产保护效力。只有赋予预告登记实实在在的效力，才能在实践中促使预告登记取得实效。《物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。我国的预告登记制度的法律效力仅限于权利保全，对顺位保全效力与破产保护效力均没有相应的规定。预告登记制度法律效力的欠缺不利于充分发挥保障买受人权益的作用，更不利于维护预告登记权利人的合法利益和切实维护交易安全。

三、预告登记制度的规范完善

为切实保护买受人的权益，保障市场交易安全，促使我国不动产市场健康有序发展，充分体现预告登记制度的价值，必须积极完善现行的预告登记制度。

1、针对没有统一的登记机构的问题，首先要健全不动产登记机关和登记配套实施法规，明确等级范围，登记机构和登记办法没切实做到登记主体和登记依据整齐划一，要做到于法有据。健全法法规以后就是应当对外统一设置一个登记机构，对外进行登记。目前我国存在大量的土地登记和房屋登记，所以可以先从建立健全房地合一的登记做起。其次，要建立健全物权信息登记制度。《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人可以申请查阅、复制登记资料，登记机关应当提供。”但是具体到查阅的具体程序、查阅范围，《物权法》没有做出规定。所以，应建立健全有关不动产信息的数据库查询系统，详细录入相关不动产信息的基本情况，并规范司法机关、行政机关、自然人的查阅、查询、复制的范围、事项及程序，保障交易的安全和信息的透明。

2、预告登记的本质是为了使债权请求权具有排他的效力，可以对抗第三人，因此进行预告登记的合同是优先未进行预告登记的合同的，这样做可以维护交易安全。所以要是可以扩大预告登记的适用范围，就可以更好的发挥预告登记的作用。