法律效力的范围范文

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在我国民法的相关法律法规中有着明确的规定，禁止性规范能对当事人的行为起到约束和警告以及防止其进行不良行为的司法作用。违反禁止性规范所造成的后果极其严重，因此我国的法律体系对禁止性规范的重要作用极其重视，禁止性规范的法律约束是保证我国社会秩序稳定的关键。但目前我国对于禁止性规范的理解还不够透彻，对禁止性规范的要求和约束作用不够重视，尽管有人已经开始对民法强制性规范的法律效力进行研究，但是很多司法机构在对此类问题的处理上仍存在较为明显的问题；对禁止性规范没有有效的划分范围，将强制性规范和禁止性规范两者混为一谈，无形中降低了对当事人的处罚和警告作用，表现出对禁止性规范内涵缺乏正确的理解和认识。这就造成了在法律行为效力的判断理论上存在着极大的漏洞。因此，为加强民事法律法规的执行效果，提高司法机构的公正性，应对禁止性规范的概念进行重点强调，加强对禁止性规范的理解，确保在此类事件上保持司法的公正性。

二、禁止性规范对民事法律行为效力的影响

（一）法律适用问题

若把禁止性规范与强制性规范混为一个概念，那么就会产生法律不适用的问题，通常情况下，民法中将强制性规范与禁止性规范作为两种不同的否定性评价指向。两种法律规范的犯罪程度和使用范围有很大的不同，强制性规范主要是对当事人的特定行为进行规范和约束，要求当事人必须采取特性的行为模式才可使用强制性规范，这里的强制性规范的内容要求必须使用，而不是看情况是否适用。由于法律的实行必须遵从当事人的意愿而无法进行非法的干涉，无法对当事人进行特定行为的强制约束，这就导致了强制性规范无法对民事法律行为效力产生有效的影响，因此强制性规范只可以要求行为人以一定行为模式的规范，而不能起到对其行为效力判断的结果，导致司法机构对此类问题的使用法律法规不明确，无法保证有效公正的判定，同时也给了当事人在此类问题上抓住漏洞的机会。

（二）理论基础问题

若在司法实践过程中将《合同法》中第52条第5项的内容作为强制性规范的内容，那么以此为据就会导致在对当事人进行评判过程中产生理论依据欠缺的问题。这样的强制性规范内容存在着理论基础不明确的问题。强制性规范作为衡量犯罪的标准，在依据法律行为进行判断犯罪程度时，本身并不会产生任何影响，这就会造成强制性规范与禁止性规范相互混淆的问题，对司法公正性的影响极大。相关研究人员在探讨和分析规范对法律行为效力的影响时，依据否定性评价指向的不同，将禁止性规范分为两种规范：效力规范及取缔规范，两者具有相似的判定基础，又遵循着不同的规范内容，可以造成法律的判定结果不相同的现象。效力规范注重违法行为的法律行为价值，以否定有关法律效力为目的，而与之相反的取缔规范则是以禁止相关行为为目的，注重的是违法行为的事实行为价值，在民事法律中对效力规范和取缔规范有合理的分析和判断方法，法律法规中有明确的规定，若合同中存在违反禁止性规范的现象将导致合同的无效，同样的情况，若没有明确规定违反禁止性规范导致的合同无效，若合同判定有效会损失社会公共利益的情况都是属于效力规范的范围。至于取缔规范方面，若法律中没有明确规定违反禁止性规范的内容则会导致合同无效，合同的继续有效只会损害当事人利益而不会损害社会公共利益。

（三）比较法问题

从比较法的角度对禁止性规范对民事法律行为效力的影响进行分析发现，只有禁止性规范才是作为法律行为判断的依据，而强制性规范无法在民事法律行为效力上起到应有的作用。我国的法律法规中对此现象有着明确的解释和规定，司法机构对这种现象也进行了分析，认为若当事人的行为严重违反了相应的禁止性规范，可直接判定其无效，这种说法虽然有一定的合理性，但还存在着较为明显的不足和问题。在司法实践中只有对法律进行合理的调整和改进，才能保证实现法律的整体性和有机性，才能保证司法的合理的价值取向，保证司法权力的高度性。我国现行的民法为禁止性规范，但却附带了行政的相关属性，对权力机构进行限制，保证对司法主体利益的维护，相关法律法规调整的是与社会公共利益密切相关的行为，当事人的行为如果违反了这种规范则会被判定无效，这就导致当事人的合法利益未能得到有效地保护，影响司法判定的公正性。

三、禁止性规范与民事法律行为效力的判断

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与今天我国司法实践中常依据最高人民法院制定的《最高人 民法院关于审理XXX 纠纷案件适用法律问题的解释》做出具体裁判的行为相一致，在罗马法时代就开启了对于具体行为的法律 评价需要结合“解释”的传统。后世欧美各国私法多以罗马法为母，虽然法律规定各不相同，但立法思路与理念仍继于罗马法，在判定法律行为效力时皆视法律目的而定，非一律因违反而无效。

(二)德国法

在德国民法上所谓强制性规定包括对私法上权利形成与界限规定的规范与强制或禁止一定行为的规范两部分。德国学者认为，私法上权利形成与界限的规定是民法内部的强制性规范，属于私法自治的范畴，比如对物权种类的强制性规定，对合同生效要件的强制性规定等。法律行为对于这些规定根本没有违反与否的问题，只有是否具备足够要件而形成权利或是否逾越处分范围的问题。法律行为一旦超过该界限，其并非无效，而是根本就不发生效力。同时，就法律目的而言，法律更多的是对这类法规定的合同无效或不成立，则该法律法规为效力性规定。第二，法律法规虽没明确规定该违反控制行为的合同无效或不成立，但合同如果继续有效将会损害到国家和社会公共利益的，也属于效力规定。第三，法律法规虽没有明确规定违反控制行为的合同无效，合同继续有效无损国家、社会利益，仅仅只会损害到合同当事人的利益的，该规定成为取缔规定，而非效力性规定。相比过去，我国一定程度的实现了合同自由，从我国立法趋势看，对“强制性规定”的严格界定、区分和限制，也将成为有效保护合同效力、维护当事人意思自治、促进交易和经济的发展的强心针。但目前我国对效力性规定的具体认定和区分还没有明确的规定，造成司法实践与理论的混乱。

三、以乘坐黑车为例

“黑车”是指未取得道路运输经营许可证、工商营业执照和税务登记证而非法从事道路客货经营性运输或违反经营种类、项目、营运路线的车辆。然而，市场交易从来就是有买就有卖，供应和需求是密切相关的。早在十年前，“黑车市场”就已蓬勃发展，北京市在册出租车为6.6万辆，而“黑出租车”已达7.2万辆，远远超过“合法出租车”的数量。

故现实问题是，国家打击和限制黑车经营而黑车需求却居高不下。那么，在明知违法的情况下，乘客与黑车司机订立的运输合同效力如何?即乘坐黑车或者黑车载客这一违反强制性法律规定的效力怎样?笔者从现实出发，分以下情形讨论：1.如果到达终点被行政执法人员发现，行政处罚后乘客能主张运输合同违反强制性法律规定而无效，进而要求黑车司机返还乘车费用吗?该要求应该得到支持吗?2.如果顺利到达终点没有被执法人员发现，乘客以告发为由拒付车费，黑车司机能受违约责任的保护要求乘客支付费用吗?3.若中途被执法人员查获，行政罚款后，司机是继续将乘客送到目的地还是要求乘客下车拒不再载?若继续送客，是否意味着行政机关只要罚款就能无视违法行为的持续存在?若黑车司机拒载，那乘客能否要求黑车司机赔偿违约损失?若执法人员强行要求乘客下车，是否是以行政权力干涉公民出行自由?

一般而言，无效的行为亦是法律行为的一种，只是产生当事人所不希望发生的法律后果。是故，就当事人达成合意乘坐黑车这一合同行为，乘客只想黑车司机将其安全送到目的地，司机只想收取运输费用，而因为执法机关的参与，黑车司机不得不额外承担行政处罚费用，而接受行政处罚并不是黑车司机决定运送乘客所发生的法律后果。同时，由于行政机关对黑车司机的罚款的行为早已不是平等主体之间的交易了，根本不能用民法上法律行为的效力来判断，司机只是为自己的行政违法行为承担责任而已。

综上，以上情景讨论答案如下：1.乘客无理由以黑车司机受行政处罚而主张合同无效拒付车费;2.同理，如果黑车司机因行政处罚而拒绝将乘客送至目的地，乘客同样可以违反旅客运输合同要求黑车司机予以赔偿;3.若乘客恶意威胁以告发为由拒付车费，可能触犯敲诈勒索罪，司机可寻求刑法方面保护;即使行政处罚后司机继续将乘客送往目的地，那也只是履行运输合同的合法的私法行为。行政管理法上的违法已在处罚时做过评价，不再将司机履行合同的行为作行政管理上的违法评价符合“一事不再罚”原则。且黑车司机为政府管理承担的责任不能扩大到普通民事交易，以至于一律否定其与私主体的民事交易。这不仅是对政府权力的限制，更是对私法自治原则的坚守。即违法是行政法上的事，依真实意思表示而成的私法上的合同依然有效且应该得到保护;4.执法人员无权强制要求乘客停止乘坐黑车，否则构成对乘客出行自由的侵害。

四、结语

总之，平等主体之间就出行达成的协议是任何人不得强加干涉的，公民有权决定自己的自由方式。肯定黑车旅客运输合同的效力，并非赋予黑车法律上运营的支持更非对黑车无原则的同情泛滥。显然，黑车大规模存在会对社会管理秩序形成一定冲击，看到了私法自治的滥用所导致的困境和不正义。只是随着我国人口日益膨胀，社会经济飞速发展，城乡结构急剧转型，城乡接合部，车站人口密集处公共交通工具的困乏等都给普通人民的出行带来了巨大的麻烦。在未触犯效力性强制性规定的前提下，任何法律行为都有被保护得以实施并捍卫的权利。黑车既然是因政府管制而诞生，也可以因政府的关照而消失(取消或放宽行政许可转变为合法的营运)。

朱凤婷

参考文献：

[1]周炜.违反强制性规定的法律行为效力研究.西南政法大学.2007.

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中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-093-01

2014年3月15日生效的《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定作的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。”本文对无理由退货权的法律性质及其适用范围这两个方面进行探讨。

一、无理由退货权的法律性质

（一）无理由退货制度应当怎么称谓

《消保法》第25条规定的无理由退货制度究竟应当怎样称谓，学者们有不同的见解。消费者的无理由退货权制度类似于国外的后悔权、冷静期制度。我国在立法上通过对国外相关立法进行了一定的模仿和借鉴，在我国台湾地区其被称作消费者之犹豫权，在欧盟其被称作撤销权。冷静期制度源于英国1964年《租赁买卖法》针对上门推销制定的冷静期条款。该法第4条规定，买受人自收到正式合同的副本之日起4日内可以随时以书面文书通知解除合同。将这种制度称为无理由退货权当然可以。而冷静期是英美法系的说法，不符合我国的法律传统和法律习惯。将其称为后悔权，反悔权还是撤回权，其实意义相差不大。笔者还是愿意将之称为无理由退货权。

（二）无理由退货是解除权抑或撤销权

合同解除权与合同撤销权都能消灭合同权利义务关系，但解除权和撤销权存在着一些差别。撤销权的行使是源于当事人的意思表示有瑕疵，在行使撤销权时要求撤销权人通过诉讼或仲裁的途径。而解除权适用于生效的合同，行使解除权基于法律的明文规定及当事人之间的约定，直接由权利人向对方进行主张，并不需要通过提讼或仲裁的方式。我认为无理由退货属于一种法定的解除权，首先消费者行使无理由退货权并不是因为意思表示有瑕疵，而是基于法律的明文规定；再次行使无理由退货权并不需要通过提讼或仲裁的方式，而只需要向经营者在法定期间内退回商品，即视为行使了撤回权。

（三）无理由退货并不等于无条件退货

从本质上来说，消费者的无理由退货权是各种权利的延伸与保障，如安全权、自主选择权等等。消费者通过行使无理由退货权能够确保自己在产品轻微瑕疵与不合格情况下的无条件退货。在《消保法》修订过程中，对于25条规定的内容究竟能否称为无条件退货权，学者有不同的见解。笔者认为不能够将该条规定称为无条件退货权，因为该条文明确规定：消费者定作的；鲜活易腐的；在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；交付的报纸、期刊以及其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货且消费者退货的商品应当完好。显而易见消费者行使无理由退货权是需要满足一定的条件的，故不能将之称为无条件退货权。

二、无理由退货权的适用范围

（一）无理由退货权适用的消费合同类型

从欧盟立法经验来看，消费者的无理由退货权适用的消费合同类型大致可以分为远程推销（如网络购物、电视购物）、上门推销、消费者购买房屋等大额消费行为。我国的《消保法》将消费者无理由退货权的适用范围限制在经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式的销售合同，并没有采用远程推销、上门推销这样的概念。不过我们也应注意到该条规定的“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售领域内的“等”字，这就为司法解释留下了一定的空间，司法解释要结合网络、电视、电话、邮购这几种方式做出合理的解释。

（二）不适用无理由退货权的商品

《消保法》第25条从消费者的角度来看，无理由退货权是法律明文规定赋予消费者单方解除合同的权利，侧重的是保护消费者的合法权益。但是为了防止消费者滥用无理由退货权不公平地侵害经营者的利益，《消保法啊》第25条同时规定了不适用无理由退货的情形，从而对消费者的无理由退货权做出一定的限制。因为若允许25条规定的商品无理由退货，会对经营者的正当利益造成极大损害，这不利于销售市场的稳定。《消保法》第25条还规定“其他根据性质不宜退货并经消费者在购买时确认不宜退货的商品”这种情形属于消费者和经营者约定的不适用无理由退货，在网购中，经营者通过设置专门的提示程序明确某件商品不宜退货，即明示不适用无理由退货后，消费者扔然点击购买的，视为“经消费者确认。

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doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2015 . 21. 103

[中图分类号] TP309.2 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194（2015）21- 0197- 01

1 电子签名

我国《电子签名法》定义下的电子签名，是指“数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”。

电子签名实现技术多种多样，PKI是其中最成熟也是应用最为广泛的一种。同时，基于PKI技术的电子签名还要辅以数字证书，数字证书是一种复合一定格式的权威性电子文件，用以识别并证明电子签名持有人的真实身份。申请数字证书后，便会得到一个公钥和一个私钥，私钥仅限申请者本人使用，公钥则放置在数字证书之中。此后就可以利用数字签名进行信息加密或是认证工作：若他人发给持有人的文件有保密需要，可以对其所持有数字证书中的公钥进行加密，那么只有持有者本人用手中的私钥才能解密这份文件；若持有人需要证明自己对一份文件的所有权时，可以用私钥对文件进行加密，他人如果能以持有人数字证书中的公钥进行解密，就证明了这份文件确为持有人所有。在第一种行为中，数字证书扮演了锁的角色，而签名就像是钥匙，解开数字证书这把“锁”以对文件进行解密；第二种行为中，数字证书成了钥匙，如若能用它打开持有者签名这把“锁”，则说明钥匙与锁是一对，即就说明文件为数字证书持有人所有。那么，如此重要的数字证书来源主要依靠CA这样一个第三方权威机构，由它向申请者提供数字证书。正是借助PKI-CA这样一个技术体系，电子签名才得以应用。

除过文件签名与验证、加密与解密以外，电子签名还可以应用于网站服务器认证、电子邮件等众多领域。

2 电子签名法

《中华人民共和国电子签名法》由总则、数据电文、电子签名与认证、法律责任、附则5章内容组成，共36条。“总则”解释了电子签名法的立法目的，对电子签名、数据电文等概念做出定义，并明确承认电子签名的法律效力，同时列出该法所不适用的范围；“数据电文”一章分别规定了数据电文的原件形式要求、保存要求、证据效力等内容，说明了数据电文作为法律证据的真实性因素，也包含了发件人、发送时间地点、接收时间地点等内容；“电子签名与认证”一章引入“可靠的电子签名”这一提法并罗列出其应当符合的条件，之后用大量篇幅陈述对于第三方权威机构提供电子认证服务的标准限定；“法律责任”一章对电子签名相关的民事责任、刑事责任及行政责任做出相关规定，其中以电子认证服务机构的行政责任尤为居多；“附则”一章对法律条了有机补充。

电子签名法的法律相关主体包括签名人、签名依赖方和电子认证服务机构三方，而由于签名人和签名依赖方的不可预测因素颇多，电子认证服务机构便成为了法律约束中最关键的一方。法律意义上的相关客体是指权利和义务所指向的对象，就电子签名法而言，其涉及的客体主要有电子签名认证证书和电子签名行为，前者是信息客体，后者为行为客体。

3 电子签名法律效力

电子签名的合法性依赖于相关法律依据，电子签名的法律效力也有一定限制。

3.1 电子签名合法性的来源

不论从依靠判例的欧美法系角度出发，还是由依靠法律条文的大陆法系出发，关于电子签名合法性的规定都有据可循。早在1869年，美国新汉普郡法院在一起有关电报合同案件的判决中就体现对电子签名有效性给予认可的思想倾向，并用大量优美的文字说明理由。

《中华人民共和国电子签名法》中也多次提到对电子签名法律效力予以承认的规定。第三条“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”第十四条“可靠的电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力”这些都可视作电子签名的法律效力来源和依据。

3.2 电子签名有效性的来源

电子签名通过法律证明其效力，而相关立法模式成为其有效性来源。而就目前来看，反映出不同立法思想的模式主要有以下三种：第一种称为技术特定式立法，该模式仅确认以不对称机密技术为基础的电子签名具备合法地位，对电子服务认证机构有严格的技术规定和要求。第二种是技术中立式立法，即“最低限度方案”，法律并不规定电子签名应当采取哪一种技术方案，而对广义范围内的电子签名都予以承认，此种立法模式有利于电子签名技术的自由发展，但也带来了一定的安全隐患。最后一种称为折衷式立法，它结合了前两种立法模式的特点。

3.3 电子签名法律效力的有限性

电子签名的法律效力是有限的。要保证电子签名的法律效力，首先要保证电子签名的主体合法，即若签名人是一个自然人，他应该具备最起码的民事行为能力。

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中图分类号：D033 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）04-0000-01

预告登记制度的创设，它对于平衡不动产物权变动中多方当事人的利益、保障交易的安全、促使当事人自觉遵守诚实守信的原则具的现实意义。

一、不动产预告登记制度的性质

自从《物权法》确立了预告登记制度以后，理论界就预告登记制度的法律性质就一直有讨论。原因是我国关于不动产预告登记制度法律规定过于粗，导致没有建立起一个完整的预告登记制度。但是基于实践的需要，理论上对它的研究还在进一步的发展。目前，关于预告登记制度的性质，我国学者主要有一下三种观点：（1）物权性质的债权：纳入预告登记制度中的债权请求权，对后来可能发生的与该债权请求权相冲突的不动产物权处分行为具有排他的效力，其实也是债权物权化的表现。（2）介于债权和物权之间：这种观点认为，预告登记之后的债权请求权是一种准物权，其介于债权和物权之间。（3）请求权保全性质：王泽鉴认为：“关于其法律性质，究为一种物权，或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。预告登记介于债权与物权之间，兼具二者的性质，在现行法上为其定性，实有困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。”

笔者认为，经过预告登记的物权变动请求权还是一种债权。物权变动请求权是基于双方当事人的法律行为产生的，权利人虽然有权要求义务人不得将不动产物权转移给他人，但是并不能阻止义务人再次对该不动产进行物权处分，一旦发生了一房二卖的情形，预告登记制度就可以来保护权利人的债权请求权，经预告登记后的债权请求权具有对抗第三人的效力，是债权物权化的一种具体表现。

二、预告登记制度在实践中的缺失

从预告登记的实践操作反馈来看，现行的预告登记制度法律法规仍然存在缺位，配套规定不完善。

1、预告登记机关混乱

我国《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产施行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”登记机关的不统一既不利于当事人进行登记确权，又不适应我国经济建设的需求，实现商品的最大化流通以便创造更多的社会财富和不动产交易市场规则的确立。

2、预告登记制度的适用范围狭窄

《物权法》第二十条对预告登记的范围、效力和消灭作出了规定，但这些规定比较原则和概括，缺乏可操作性，还要在具体的不动产登记立法中对预告登记的内容进行详细规定。《物权法》及其他配套法律法规也并未对“其他不动产”的具体范围予以界定，更是对房屋及其他不动产买卖以外的物权变更的请求权缺少法律规范。我国不动产预告登记适用范围的单一、狭窄，不利于从根源上发挥不动产预告登记的功用，限制了预告登记制度维护交易安全的制度价值。

3、预告登记制度的适用法律效力欠缺

预告登记制度的法律效力一般涵盖：权利保全效力、顺位保全效力和破产保护效力。只有赋予预告登记实实在在的效力，才能在实践中促使预告登记取得实效。《物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。我国的预告登记制度的法律效力仅限于权利保全，对顺位保全效力与破产保护效力均没有相应的规定。预告登记制度法律效力的欠缺不利于充分发挥保障买受人权益的作用，更不利于维护预告登记权利人的合法利益和切实维护交易安全。

三、预告登记制度的规范完善

为切实保护买受人的权益，保障市场交易安全，促使我国不动产市场健康有序发展，充分体现预告登记制度的价值，必须积极完善现行的预告登记制度。

1、针对没有统一的登记机构的问题，首先要健全不动产登记机关和登记配套实施法规，明确等级范围，登记机构和登记办法没切实做到登记主体和登记依据整齐划一，要做到于法有据。健全法法规以后就是应当对外统一设置一个登记机构，对外进行登记。目前我国存在大量的土地登记和房屋登记，所以可以先从建立健全房地合一的登记做起。其次，要建立健全物权信息登记制度。《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人可以申请查阅、复制登记资料，登记机关应当提供。”但是具体到查阅的具体程序、查阅范围，《物权法》没有做出规定。所以，应建立健全有关不动产信息的数据库查询系统，详细录入相关不动产信息的基本情况，并规范司法机关、行政机关、自然人的查阅、查询、复制的范围、事项及程序，保障交易的安全和信息的透明。

2、预告登记的本质是为了使债权请求权具有排他的效力，可以对抗第三人，因此进行预告登记的合同是优先未进行预告登记的合同的，这样做可以维护交易安全。所以要是可以扩大预告登记的适用范围，就可以更好的发挥预告登记的作用。

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引 言

票据行为是一种严格的要式行为，各国的票据法都无一例外地规定了票据行为的生效和承担票据上的责任均必须以签名作为要件，而票据责任更是恪守“无签名无责任”的原则。可见，签名这一形式要件在票据行为的有效成立中有着重要的地位。然而，在电子商务交易过程中，由于金融电子化，交易各方采取的电子票据这种无纸化的支付和结算方式，却给传统的票据法律制度提出了挑战。在电子贸易中，人们无法采取传统上的亲笔签名来确认身份而只能采取电子方式，即电子签名，而电子签名只是数字信息，不可能是票据法上规定的真实签名。而电子签名在电子票据制度中居于核心地位，其法律效力如何直接关系到电子票据在电子商务贸易中未来的发展命运。

目前，国际社会已越来越多地接受电子签名的可行性，电子签名将会逐步取代传统的手写或机械方式，成为认证的一种主要手段。而我国对于电子签名问题的研究尚处于不成熟阶段，也缺乏电子签名的相关立法，某些法律条文仍严格规定必须采用书面签字形式，而不赋予电子形式签字以合法地位，这样既不利于电子票据在电子商务中的推广应用，也使得我国法律在这方面不能与国际公约和国际惯例接轨。

因此，本文采取比较分析方法，通过直接参考外文资料，借鉴国外对于电子签名的相关立法规定，对我国在法律上赋予电子签名法律效力提出立法建议。

一、电子签名法律效力的法理分析-与我国现行《票据法》关于签名的冲突

电子签名（electronic signature），学界目前仍没有一个公认的明确的定义。从本质上可以说，电子签名是一种电磁记录，是“建立在计算机基础上的个人身份”。一般来说，对电子签名的界定，都是从技术角度而言的，主要是指通过一种特定的技术方案（用密码的算法对数据进行加密、解密交换实现）来鉴别当事人的身份及确保交易资料内容不被篡改的安全保障措施。 与传统的签名相比，电子签名主要具有以下的特征：（1）客观准确：电子签名是计算机精确处理的产物，很少受主观因素的影响，能够客观、真实地反映事实。（2）技术要求强：电子签名本身是高科技的产物，它的使用也需要应用高科技，而且电子签名也会随着科学技术的不断发展而发生变化。（3）易改动：传统的签名如有改动，容易留下痕迹。而电子签名是以计算机的键盘输入，用磁盘介质保存的，改动、伪造后可以不留下痕迹。（4）无形性：电子签名是存储于磁盘等介质中的数字信号，以计算机存储为条件，是无形的，电子记录的管理、收集或保存比书面文件更方便，尤其是管理大量的文件时，更能发挥其优越性。

我国《票据法》第4条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”第7条规定：“票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的人的签章。在票据上的签名，应当为该当事人的本名。” 由此可见，我国现行的《票据法》并不承认经过电子签名认证的非纸质的电子票据的支付和结算方式。而在实践中，资金的划拨和电子票据的结算等均由计算机之间的电子数据交换电文完成，中间没有任何行为主体的亲笔签名或签章，任何信息都是通过电子签字加密，尔后经由CA认证机构的认证后传递和识别，通过“非对称钥匙加密法”完成。

由于票据的快速流通性和严格要式性，我国现行的《票据法》将签名这一形式要件严格限定在亲笔签名或签章的形式范围内，也尚未明确规定其他的形式是否可以产生法律效力，因而可能造成经过电子签名的电子票据因不符合法律所规定的形式要件而由此导致票据行为无效的情况产生。同时，电子签名涉及到电子票据支付和结算的效力和安全，缺少有关电子签名的法律规定必将构成阻碍我国电子票据在现代贸易发展中发挥作用的重大法律障碍。因此，修改现行《票据法》关于签名的规定或者制定新的电子签名法以确定电子签名的法律效力是完善我国票据立法的当务之急。

二、国外对于电子签名法律效力问题立法的比较研究

纵观各国与电子签名相关的立法，其核心部分和最主要的目的都是一致的，就是确定电子签名的法律效力。事实上，电子签名的法律效力在世界范围内基本上已经得到认同。因为对于票据行为而言，其核心内容即行为的成立和责任的承担主要体现在契约双方对彼此身份的确认和意思表示的真实上，当事人在票据上的亲笔签名或签章就能很好地体现这两方面的要求，因此对于签名的具体条件和效力在各国法律上都有着明确而具体的规定，以保障票据行为的法律效力并明确双方的权利义务。但当票据行为从传统的物理方式转到网络空间进行时，相应的签字盖章已无法满足原有法律对其条件和效力的要求，因此为了维护电子票据行为的有效性，各国立法均在一定程度上对于电子签名的法律效力作出了界定，弥补这一法律规定与现实需求的差距。

尽管，世界各国都面临许多相同的电子签名法律问题，并且各国的电子签名的立法都在最大限度地遵循着与国际兼容的原则，但毕竟各国政治制度、法律制度、经济状况、电子贸易发展和应用水平等都有较大的差异，并且立法的时间各有先后，立法时电子贸易发展所处的阶段也完全不同，所以各国关于电子签名的法律的差异性就必然会以不同的方面体现出来。通过比较分析各国对电子签名的法律效力的立法，将为我国选择更适合我国实际情况的立法模式提供经验借鉴。

（一）美国的《犹他州电子签名法》与《国际与国内商务电子签章法》

美国作为联邦制国家，拥有二级立法体系，很多商务法律都在州法的层面进行规定，联邦法的层面只做一些原则性的规定，对于电子签名的立法也不例外。美国国会通过的法案确定电子签名合法性的最低条件，同时允许各州政府自行修改标准。1995年，美国犹他州为规范电子签名的运作和使用首先制定了《犹他州电子签名法》，成为世界上第一个为电子签名立法的地区，首次承认了电子签名在商业活动中与手写签名具有同等的法律效力。该法认为一份带有电子签名的文件意味着签章人同意受该文件内容的法律约束，这与手写签名有着同样的法律效果，同时规定符合该法关于电子签名标准的电子签名同样也符合犹他州其他部门法律对于手写签名的要求，甚至赋予电子签名签署的文件与经公证的文件具有同等的法律效力。

《国际与国内电子商务签章法》解决的只是一些原则性和协调性的问题。除了有关电子签名的一般性内容外，其对于电子签名的法律效力采取有限制性的承认。主要是由于电子签名在技术方案上、安全性上、应用上以及与法律的衔接上尚存许多需要进一步完善的地方，如果让它完全取代传统签章，在实际应用中会出问题，在法律上的风险也会很高。所以，对电子签名法律效力的认可采取因地制宜、循序渐进的做法，先将一部分暂时还不宜于通过网络传输的事物排除在电子签名的适用范围之外，等时机成熟了，再逐步扩大电子签名的适用范围。应该说，这也是一个很实用的方法和电子签名立法时可以遵循的重要原则。 这一原则对于我国制定《电子签名法》有一定的启示作用，为我国在电子票据制度的立法过渡方面提供了借鉴。

（二）联合国的《电子商务示范法》和《电子签名统一规则》

联合国的《电子商务示范法》总则的内容集中围绕数据电文的法律效力展开，其规定成为各国有关电子票据的电子签名立法的基础。其中对电子签名法律效力的确定最具指导意义的是规定了“功能等同原则”。所谓“功能等同的方法”指的是一种将数据电文的效力与纸面形式的功能进行类比的方法，其目的是要摆脱传统书面签名或签章这一单一媒介条件下产生的束缚，而通过在传统签名的具体功能中抽象出功能标准，再以此确定具有相应效果的电子签名的法律效力。在此之前，人们尝试过采取扩大“签名”概念的外延，简单地把电子签名列为“签名”的一种形式以图解决电子签名和传统签名的效力等同的问题。然而，由于电子签名的形式具有多样性，因采取的技术方案不同，其可靠性、真确性、稳定性可能会有较大的不同，因此导致了其法律效力也不应在同一水平上。而“功能等同原则”可以较好地解决这一问题，其基本模式有三个：第一，只有符合一定条件的电子签名才具有与传统签名同等的法律效力；第二，不同模式和特性的电子签名以其稳定性、可靠性、真确性为标准对应不同的法律效力；第三，达到相应要求的电子签名即可具备与传统签名等同的法律效力，而不管具体的技术解决方案是什么。以此作为判断电子签名是否具有法律效力的依据，减少了电子技术的多样性对电子签名效力造成的不稳定影响。“功能等同原则”已逐渐成为各国电子商务立法中消除法律上因虚拟环境产生的不公平待遇的最重要的法律方法。 《电子签名统一规则》主要是在“功能等同原则”的基础上进一步设定了一些判断电子签名是否可靠的条件，使得对电子签名效力的规定更科学、完善。

（三）新加坡的《电子贸易法》

该法最大的特色是对电子技术的选择和法律化方面。由于电子签名的技术性特征，因此何种技术生成的电子签名才具有法律效力必须由法律加以规定。对于这个问题，大致可以分为三种类型的解决方案：源于美国犹他州的技术特定化方案，以联合国贸易法委员会为代表的技术非特定化方案，以及以新加坡为代表的折衷方案。前两种方案在立法模式上存在着针锋相对的意见，为了解决这一两难问题，新加坡《电子商务法》采取了折衷的办法，一方面规定了电子签名的一般效力，保持技术中立性，适用于以任何技术为基础的电子签名；另一方面，又对所谓“安全电子签名”（即以公共密钥技术为基础的电子签名）做出了特别规定，并建立了配套认证机制。新加坡《电子商务法》这样做的结果是，既保持了法律规范的技术中立性，不拘泥于公共密钥技术，使法律规定具有开放性和前瞻性，又不失现实性，以公共密钥技术为基础做出了具体的规定。这一立法模式受到美国、欧盟等发达国家和地区的关注和充分肯定。

通过以上的比较分析，我们可以清晰地看到，世界上发达国家关于电子签名的立法不仅开始的时间早，而且形成了一整套完善的认证体系。在赋予电子签名法律效力的同时，还根据电子签名的技术性特点，在法律效力上采取了符合各国电子交易和技术发展水平的认定手段。而我国有关电子签名的学术探讨或立法研究明显滞后，现实的立法更与其他发达国家有较大差距，目前还没有相关的电子签名方面的法律法规正式出台。任何一项技术都不具有当然被法律自然接受的属性，它可能具有的法律效力最重要的是通过立法途径得以确认的。因此，随着我国电子交易的不断发展，制定我国的电子签名法、以法律形式承认电子签名的法律效力已经迫在眉睫。电子签名的法律效力如果得到法律上的确认将对我国电子票据的发展提供最根本的法律技术保障。

三、对我国电子签名法律制度的立法建议

任何法律的制定都是基于社会现实和经济发展的需要，其内容和调整范围受到社会生产力的制约。我国现行《票据法》在1995年颁布实施，我国当时的经济发展状况对电子签名还没有提出立法要求，故此我国对于电子签名的立法空白是受到现实的制约，并不是对其法律效力的否定。《票据法》对传统的签名或签章的法律效力和法律地位作出了相当详细而完善的规定，也能适应我国目前纸质票据支付和结算活动的发展状况；然而，电子票据的出现却给票据法领域提出了一个新的研究课题，其中，电子签名居于核心地位，是电子票据被法律纳入调整和得以顺利流通的关键环节。作为一个新兴的研究领域，笔者认为，若在现行《票据法》的基础上增加对电子签名方面的规定，虽然在一定程度上也能弥补完善现行法律的不足，但势必破坏现行《票据法》的逻辑体系；另一方面，电子签名也有其本身的一套完整的制度体系，完全可以独立出来单行立法。因此，笔者建议制定我国单行的电子签名法以确定电子签名的法律效力，调整和规范电子签名的相关法律问题。

根据当前我国的具体国情和借鉴国外的立法实践，笔者认为可从以下几方面对我国电子签名的法律效力作出认定：

（一）电子签名固有的功能-“功能等同原则”

签名在交易中之所以重要，是因为它能满易双方对确认交易安全的需要，即：交易对象具有真实性以及交易双方之间传递的信息是真实、完整的。电子签名实际上并不是一种真正的签名，但从功能上来看，当它满足以下三个条件方具有法律效力：（1）签名者事后不能否认自己签名的事实；（2）任何其他人均不能伪造该签名；（3）如果当事人就签名的真伪发生争执，能够由公正的第三方进行裁决，通过验证签名来确认其真伪。以联合国国际贸易法委员会的示范法为例，对于电子签名的效力规定与电子票据有关的主要涉及以下三个方面：（1）肯定电子签名符合法律关于采取书面形式的要求。电子签名所包含的信息，人们可以通过电脑或其他媒质加以显示，也可以把它的内容反映在传统的纸质媒介上。（2）电子签名符合法律关于签名的要求。人们在民商事活动中，要求签名盖章的根本目的在于证明当事人的身份，证明信息的真实、完整。因此，法律通常规定，只要采用了某种可靠的方法来证实当事人的身份，证明当事人同意信息中包含的内容，并且信息在传递过程中是可靠的，那么这种信息就符合了法律关于签名的要求。故，电子签名也符合法律对签名的要求。（3）电子签名具有与书面签名同样的法律效力，不能因为它是一种数字化、电子化的信息就否认其法律效力。

笔者认为，对于电子签名的法律效力的认定应该以其功能作为依据，签名是纸质还是电子信息只是形式上的不同，只要其实质内容和功能达到签名的现实要求即应该得到法律的承认而被赋予法律效力。因此，建议采纳联合国的《电子商务示范法》关于“功能等同原则”的做法。具体做法是将传统票据的书面规范体系分层剖析，也就是分析在票据的流通中签名所起的证明身份和据以承担票据责任不可抵赖的作用，从中抽象出签名的功能标准，再从电子票据形式的电子签名中找出具有相应效果的手段，若能达到效果目的，便可确定其效力。具体的模式上文已有分析过，这里不再赘述。但就我国实际情况而言，因为电子签名是新兴的数字信息形式的签名，受当前人们的知识水平所限，对此技术的了解还需一定时间，因此我国在制定功能标准时应尽量具体化，提供更多的实际操作标准，以便人们在实践中有章可循，减少纠纷的产生，也有利于电子票据在人们的日常生活中得到应用和推广。可在借鉴各国经验的基础上作出规定，只要一个电子签名符合如下条件，即可承认其法律效力：

（1）唯一属于使用该签名的人并能够识别该人；

（2）使用该签名的人能够单独控制并生成该签名；

（3）与相应的记录有密切联系，签名随着记录的改变而失效；

（4）验证程序应是各方一致公认的安全程序或商业上被认为合理的安全程序。

（二）电子签名的技术认证选择-“有限折衷法”

在以电子票据方式的支付和结算中，法律承认何种技术生成的电子签名的效力？由于这不仅涉及到各国的技术发展水平，而且也与各国的立法理念有关，因此历来是电子签名立法中争论不休的问题。由此形成了三种方案，通过分析比较，我们可以看出，技术特定化方案是从电子票据的安全以及技术应用的成本着眼，认为应该只赋予用“非对称密钥加密技术”作出的电子签名与用笔签名同样的法律效力，其他如计算机口令、对称密钥加密、生物笔迹辨别法、眼虹膜网等技术因其安全系数不足或成本过高均不宜作为电子签名认定的依据。而技术非特定化方案却认为电子签名技术手段的优劣，应当由市场和用户做出判断，立法者只需规定出原则性的标准，除此之外，技术特定化限制了其他同类技术的发展，同时将密钥被冒用的责任风险全部推到了持有人（通常为消费者）身上，不利于对消费者的保护。这两种方案分别从安全、交易成本和保持法律规范的中立性出发作出规定，有其优势但也有不足。采取计算机口令的安全系数不足，眼虹膜网辨别法等技术则应用成本过高；而将技术特定化则会人为地造成技术发展上的垄断，不利于我国电子票据认证技术的发展，同时由于政府与市场的信息不对称性，政府无法准确估计市场对电子签名的技术需要状况，法律只需要作出原则性的规定即可，不宜将某种特定的技术标准直接作为判断电子签名法律效力的依据。

根据法律经济学原理，法律其实是对社会利益的分配，好的法律应该寻求利益分配的最优化，达到“帕累托最优”。因此，鉴于我国目前的经济和技术发展水平不高的现状，笔者认为，应根据我国具体情况并借鉴新加坡的折衷方案加以修正，这将是电子签名立法的明智之举。即可在一般情况下以非技术特定化来原则性地规定电子签名的法律效力，同时特别规定“安全电子签名”以及采用公开密钥加密法具有特殊的法律效力，因其更能保证电子票据流通的安全性，同时也更节约社会成本。而具体采用何种技术手段则由当事人自己选择，将风险由政府转移给当事人，尊重市场的选择。

（三）电子签名法律效力的保障-认证机构的完善

电子票据制度的核心是电子签名，而电子签名的法律效力由认证机构加以保障，因此认证机构在整个电子交易系统中处于重要地位。笔者认为要真正实现电子签名的效力，就要完善我国的认证机构。我们认为，认证机构首先必须具有权威性，如果认证机构不具有权威性或者权威性不够，则信任就无法得到保障，交易也就难以进行。其次要具有安全性，即确保自身系统资源的安全，防止外部的攻击和窃取。正是认证机构具有这样的特点，所以笔者认为必须建立严格的准入制度。另一方面，完善认证机构还要考虑认证机构的设立方式。纵观各国的认证机构的设立方式，主要有三种类型：官方集中型管理、民间合同约束型以及行业自律型。我国政府的权力相对集中，民间和社会团体力量比较薄弱，加上我国信用体制尚未建立，采取行业自律及民间合同约束尚不具备条件。因此笔者认为我国现阶段认证机构的设立方式采取官方集中管理型为宜。

结 语

网络技术在本世纪得到了迅猛的发展，新兴的电子交易形式-电子票据成为电子商务中重要的支付和结算方式，而电子签名法律制度则是电子票据制度的核心内容，加强电子签名相关法律制度的建设和理论上的研究已成为各国的共识。我国目前在这方面的理论研究和制度构建极不完善，法律上也缺乏相应的调整规范，仍存在立法空白。构建电子签名的法律体系，重要的前提是确认电子签名在法律上的效力。由于电子签名具有很强的技术性，其法律效力的确认涉及到各国的经济和技术发展水平。本文着重关注各国有关电子签名法律效力的立法特色以及可被我国借鉴的关键制度，在借鉴各国成熟做法的基础上结合我国的具体国情和立法需要，创造性地提出了确认电子签名法律效力的立法建议，即坚持“功能等同原则”，采取“有限折衷法”的技术认证方法，并建立官方集中型的电子票据认证机构以保障电子签名的法律效力。有必要指出的是，电子签名的认证也是电子签名法律效力的一个重要部分，是我国目前亟待解决的问题，但由于文章篇幅和结构所限，本文未能作进一步的阐述，这也为笔者今后的研究留下了空间。

参考文献：

[1] 胡静编著，《电子商务认证法律问题》。 北京：北京邮电大学出版社，2001。

[2] 周仪等编著，《电子商务法律及案例》。 北京：中国国际广播出版社，2001。

[3] 蒋志培主编，《网络与电子商务法》 . 北京：法律出版社，2001。

[4] 张楚著，《电子商务法初论》。 北京：中国政法大学出版社，2000。

[5] 严红，刘恺合著，《电子签名的法律效力与CA认证》。 载于《广西社会科学》，2003年第5期。

[6] 汤标著，《论票据法相关理论与电子票据业务的冲突极其修改》。 载于《湖北社会科学》，2004年第2期。

篇7

关键词：宪法序言 法律效力 评析

一、宪法序言的概念与特征

宪法序言，又称宪法前言，目前学界并无统一的定义。所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”（或“前言”等）的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。根据这一定义，宪法序言的特征如下：（1）位于宪法正文之前；（2）是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及有关确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文；（3）宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言；（4）是正式公布的宪法文本的有效组成部分；（5）宪法序言在内容上具有相对独立性。

二、我国宪法序言的法律效力

我国现行的宪法序言有一千余字，规定的是国家的斗争历史和通过斗争取得的胜利果实、建国的宗旨、国家奋斗的目标、国家活动的指导原则以及制宪的根据和目的等，主要是简述了国家的斗争历史和20 世纪以来具有重大历史意义的四件大事，规定了社会主义初级阶段国家的根本任务，确认了四项基本原则和改革开放，并强调了宪法的地位和作用，《宪法修正案》第2、4、12、18、19 条根据与时俱进和实事求是的原则也在不断对其进行增进和完善。由于其同时又是采用叙述性的文字，由此产生宪法序言是否是作为国家根本法的宪法的组成部分以及是否具有最高法律效力的问题，我国宪法学界尚未形成统一认识，主要有三种不同的见解：

（1）“无效力说”其认为宪法序言没有法律效力。我国多数学者认为，宪法序言是宪法的有机组成部分，其存在具有重要意义。我国立宪机关也特别看重宪法序言，一直将其视为宪法的灵魂。主要理由：第一，宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则，没有必要赋予其法律效力；第二，宪法序言主要是某种价值观的表述，其价值主要在于使宪法结构更具完整性，本身不具有法规范的属性；第三，宪法序言原则性的规定和事实性的叙述，其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求，因而其法律效力也无从谈起。

（2）“有效力说”认为我国宪法序言与正文一样，同样具有法律效力。主要理由：第一，宪法序言作为宪法的构成部分之一，自然与宪法的其他部分一样具有法律效力；第二，宪法序言同宪法的其他部分一样，其修改也都遵守严格的程序；第三，宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用，也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来，它具有构成宪法规则的规范性基础。

（3）“部分效力说”认为上述两种认识都具有片面性，只针对宪法序言的部分内容，不能涵盖宪法序言的全部。宪法序言仅具有部分法律效力，即它必须和宪法条文相结合，宪法序言才具有法律效力。

对于宪法序言法律效力的问题，笔者有自己一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力，更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该具有法律效力的，笔者认为应该从下面几方面来理解宪法序言的法律效力。

（一）从整体角度来考量宪法序言与该宪法的其他部分一样具有法律效力

宪法之所以要设宪法序言，是因为制宪者需要在作为国家根本法的宪法中，确认已经取得的胜利成果，交待政权的建立过程，并宣布将要实行的有别于之前社会的新的建国纲领和方针政策，以此来表明行政权的合法性。宪法序言中规定的国家的基本制度和政策，基本原则等等内容，在国家的社会生活中是非常重要的，而在我国宪法中，国家的某些基本制度和方针政策是直接规定在宪法序言之中，比如非常具有指导和建设性意义的一个中心两个基本点的社会主义基本路线，在处理国际关系中发挥重要作用的和平共处五项原则等等，而这些在宪法正文中是没有重复规定的，可是在我国的国家生活中非常重要不可忽略。

（二）宪法序言对于正确解释和理解宪法正文的内容有重要的指导和约束作用

序言已经不是纯粹的历史事实的记述, 而应该是宪法产生的根据和源泉,宪法序言是宪法构造中的最高规范,其具体内容是由宪法正文各条款加以具体化的。就我国宪法而言,从规范主义的角度来看,宪法序言的内容和结构在一定程度上表明我国立宪的宗旨和目的、国家体制的理论基础和政治运行中的一些基本现实惯例,现行宪法序言的法律效力在整体上应该得到肯定。但对于宪法序言是否构成对国家行为的现实拘束而可以在司法审判中直接适用, 则应该看宪法序言的具体部分是否具有明确的规范对象和范围,是否赋予个人权利等。

（三）我国宪法序言同我国宪法的其他部分一样，其通过、修改和解释都遵守严格的法定程序

无论是通过、修改还是解释，宪法序言作为我国宪法的有机组成部分，都必须遵守严格的法定程序，由特定的机关依据宪法的程序通过宪法序言以示其法律效力，或者以明示的方法对宪法典中宪法序言的条文或者文具进行补充调整，或者有权机关依法对其内涵做出说明。这些在世界各国都是通例。

参考文献：

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    【案情】

    上诉人(原审原告):孟繁金。

    被上诉人(原审被告):泰安市规划局。

    2010年9月25日泰安市规划局执法人员接到群众举报后,赶到泰安市泰山区青山南村小区孟繁金建房现场进行现场勘验、询问、调查取证,发现孟繁金未取得建设工程规划许可证即在其住宅二层楼上扩建第三层楼房一处,建筑面积50.49平方米,遂依据城乡规划法第六十四条之规定,于2010年9月26日作出泰规停决字[2010]第2098号责令停止违法行为决定书(以下简称停止决定),主要内容为:“责令其停止违法建设行为,并于2010年9月26日到本机关接受处理”,同日向孟繁金送达。后孟繁金并未停工。2010年12月2日泰安市规划局依据城乡规划法第六十四条之规定,作出泰规拆决字[2010]第2098号责令限期拆除决定书(以下简称拆除决定),主要内容为:“责令于2010年12月10日前自行拆除违法建设”,同日向其留置送达。孟繁金对拆除决定不服,向泰安市人民政府申请复议,泰安市人民政府于2011年10月9日作出行政复议决定书维持了拆除决定。孟繁金于2011年10月24日向一审法院提起诉讼,要求撤销停止决定。

    【审判】

    山东省泰安市泰山区人民法院经审理认为,上述事实表明泰安市规划局在发现孟繁金的建设行为后,即按照城乡规划法的程序规定立案调查,及时下达了停止决定,随后对孟繁金行为的性质和后果进行了审查判断,最终依法作出了具有实体内容的拆除决定。故停止决定只是整个查处过程中的一个执法环节,是为了防止危害后果进一步扩大所实施的阶段性行为,不是最终的处理结果,此时行政处理程序尚未结束,不具有可诉性,故孟繁金的起诉不符合法定条件。据此,一审法院依照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第44条第1款第(11)项之规定,裁定驳回原告孟繁金的起诉。

    宣判后,孟繁金不服一审判决,提起上诉。

    山东省泰安市中级人民法院认为,一个复杂的行政行为经常体现为一系列行政行为组成的一个行政过程,在作出最终行政处分之前,会有一些预备性、程序性和处于中间阶段的阶段性行政行为。有一些阶段性行政行为虽然表面与普通的可诉行政行为无异,但从其所处的行政过程的整体性来看,其对相对人不产生独立的、最终的行政法律效力,一般不单独具有可诉性。本案中孟繁金所起诉的停止决定即是泰安市规划局所作最终行政行为拆除决定之前的阶段性行政行为,不应单独纳入行政诉讼受案范围。原因主要有以下几点:一、如果对作为阶段性行政行为的停止决定进行审查,将可能妨碍行政程序的正常发展,使本应正常推进的行政过程中止或中断,并与行政主体之后或最终的行政行为冲突。本案中泰安市规划局依据城乡规划法等法律法规处理未取得建设工程规划许可证的违法建设行为时,依照城乡规划法第六十四条的规定,应当按照先作出停止决定然后作出拆除决定的顺序进行处理。如果法院对停止决定进行司法审查,将妨碍行政程序的正常进行即妨碍拆除决定的作出。且如果法院对停止决定进行司法审查并作出裁判,该裁判结果也很可能与行政主体其后作出的拆除决定的内容相冲突。二、阶段性行政行为往往无独立的行政法律效力,其暂时性的行政法律效力往往因最终行政行为的作出而被吸收、覆盖导致失效,这种情况下阶段性行政行为无独立的诉讼利益,不需裁判亦无法执行。本案中停止决定中的“责令停止违法建设行为”的行政法律效力自然被拆除决定“责令于2010年12月10日前自行拆除违法建设”的行政法律效力所吸收、覆盖,当泰安市规划局作出拆除决定并送达孟繁金时,拆除决定对孟繁金生效,同时停止决定失效,不再产生法律规制效力,停止决定实际上无独立的诉讼利益,没有单独进行司法审查的必要。三、作为阶段性行政行为的停止决定,可以在审查行政主体的最终行政行为时受到审查。孟繁金可以另行起诉拆除决定,停止决定可以也仅应在孟繁金起诉拆除决定一案中成为法院司法审查的对象。孟繁金如果起诉拆除决定,在该案中法院亦有义务对停止决定进行司法审查,同样可以达到审查停止决定合法性的诉讼目的。综上所述,一审裁定认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,上诉人的上诉理由不能成立。据此,山东省泰安市中级人民法院依照行政诉讼法第六十一条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原裁定。

    【评析】

    随着现代行政的发展、行政程序的完善,行政主体越来越多地作出由一系列行政行为组成的复杂行政行为,阶段性行政行为会越来越多地被诉至法院。但现行行政诉讼法是以“行政行为”概念作为理论原点以确立行政诉讼受案范围,对于行政过程的理论及应用未予重视,法律及司法解释对阶段性行政行为是否可诉均未作规定,有必要结合本案例对阶段性行政行为的可诉性问题进行分析研究。

    有观点认为本案符合最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第1条第2款第(6)项的规定:“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”拆除决定对上诉人生效时,停止决定失效,停止决定对当事人不产生实际影响,因此不属于人民法院行政诉讼的受案范围。其他阶段性行政行为亦均可以适用该项规定。笔者认为该观点不可取,理由如下:一、停止决定对当事人并非不产生实际影响,在拆除决定生效之前其当然地具有约束相对人停止违法建设行为的行政法律效力。虽然拆除决定生效时停止决定失效,但此时停止决定最终的失效并不能否定其在被作出至失效期间的行政法律效力,亦不能否认在此期间对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响。其他阶段性行政行为也会对相对人在一定期间产生一定的实际影响。二、最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第1条第2款第(6)项的规定是将“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”完全排除于人民法院行政诉讼的受案范围之外。停止决定这类阶段性行政行为虽然不能单独地作为诉讼标的纳入行政诉讼的受案范围,但由于其在被作出至效力被吸收期间发生了行政法律效力,对相对人权利义务产生了实际影响,因此其可以也应当在当事人起诉最终行政行为如拆除决定案中成为法院司法审查的对象,而不是完全排除于人民法院行政诉讼的审查范围之外。本案例不能适用最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第1条第2款第(6)项之规定以驳回起诉。

    如前所述,阶段性行政行为一般不单独具有可诉性,但是否可以得出结论:所有的阶段性行政行为均不单独具有可诉性呢?笔者认为答案是否定的,有一部分阶段性行政行为也可以单独起诉。比如本案中若泰安市规划局作出并向孟繁金送达停止决定后,在合理的期限内未再进行最终的处理,即未再作出拆除决定。这种情况下停止决定中泰安市规划局“责令停止违法建设行为”的意思表示发生独立的行政法律效力,孟繁金会因停止决定的行政法律效力而不能继续建设。若孟繁金认为其有权继续建设,停止决定侵害了其权益,此时应认为停止决定单独地具有可诉性。因为孟繁金的权益受到停止决定的限制性影响,在其他可诉性要件均具备的情况下,泰安市规划局作出停止决定的行为符合行政诉讼法所规定的起诉条件,可以单独起诉。再比如若泰安市规划局作出的停止决定中不仅包括责令停止违法建设行为的内容,还包括缴纳罚款若干的内容,则即既使其后已经作出拆除决定,亦应认为停止决定可以单独起诉,因为停止决定虽为阶段性行政行为,但其中包含了罚款等不因最终行政行为即拆除决定而失效的单独可诉的内容。

    有必要对阶段性行政行为的可诉性要件进行归纳,笔者认为基于阶段性行政行为的特点,其可诉性要件主要有以下两点:

    要件一:不妨碍行政主体作出最终行政行为的正常程序。

    行政主体作出最终行政行为的正常程序如果可能由于对该阶段性行政行为的司法审查而被打乱,此时对阶段性行政行为的司法审查,会不必要地妨碍行政主体将要或已经作出的最终行政行为,该阶段性行政行为不具可诉性;与此相反,不会打乱行政主体作出最终行政行为的正常程序则成为该阶段性行政行为具有可诉性的要件之一。

篇9

一、遗嘱的概述及主要形式

法律意义上的遗嘱是指订立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡后发生效力的单方面的法律行为。豍在这里需要指出的是，明确遗嘱之前，必须先明确法定继承人的内涵和范围，法定继承人是指遗嘱人本人的直系血缘亲属，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。遗嘱继承是指公民通过遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或数人继承。需要特别注意的是，通过遗嘱将个人财产赠予国家、集体或者法定继承人之外其他的自然人的应当属于遗赠。在本文中笔者谨对遗嘱继承中的非财产性的遗嘱进行分析，也就不包括涉及财产遗赠的遗嘱。

依据我国《遗嘱法》中的相关规定，遗嘱的主要形式有公正遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱这几类。

二、影响遗嘱法律效力的因素

一般说来，遗嘱人订立遗嘱属于意思自治，因此只要遗嘱的内容和形式满足法律规定的条件，那么遗嘱就具备约束继承人继承行为的法律效力。从我国《遗嘱法》的相关规定来看，具备法律效力的遗嘱需要满足以下几个条件：

（一）遗嘱人必须要有完全民事行为能力

《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十一条规定：“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无民事行为能力的人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”需要特别注意的是，患有盲聋哑等生理缺陷而但精神没有问题的成年人，他们是有完全行为能力的，因此他们所立的遗嘱也具备法律效力。

（二）遗嘱人所立的遗嘱必须是其真实意思表示。所谓的意思表达不真实应该有以下几个方面

（1）胁迫遗嘱人所立的遗嘱；（2）欺骗遗嘱人所立的遗嘱；（3）被非遗嘱人假造的遗嘱；（4）被篡改的遗嘱；（5）遗嘱人在神志不清的状态下所立的遗嘱。

《中华人民共和国继承法》第二十二条第二、三、四款规定：“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”

（三）遗嘱人对遗嘱所处分的财产必须是有处分权的

在司法实践中，有时候也会遇到夫妻二人一人立遗嘱时未经对方同意便处分了全部夫妻财产，另外，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。”

（四）遗嘱的内容必须合法

内容不合法的遗嘱主要有三个情况：（1）遗嘱取消了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。（2）遗嘱没有为胎儿保留必要的继承份额。（3）遗嘱内容违反其他法律。

（五）遗嘱的形式必须合法

即可采用公证、自书、代书、录音、口头等形式。这里还需要特别指出的是，如果遗嘱人立有多份遗嘱，那么具备法律效力的遗嘱应当以最后一份遗嘱为准；如果多份遗嘱中有公正遗嘱，那么就以公正遗嘱为准。

而如果遗嘱人没有事实死亡，而是在具备相关的法律条件下，经有关利害关系人的申请，由人民法院宣告死亡后，遗嘱也发生法律效力，利害关系人可以处分遗嘱当事人的财产。如果在短期内遗嘱人重新出现，那相应的财产可以退还遗嘱人；如果时间较长，类如超过两年以上以及财产出现了无法退还的情况，则受益人应当对遗嘱人的基本生活在其受益的范围内提供帮助，但法定义务人不受此限。

三、涉及非财产权利遗嘱的法律效力的分析

所谓的非财产权利是相对财产权利而言的，一般说来非财产权利指与公民人身联系密切或是不可分割的且不具备直接财产性内容的权利。一般说来，遗嘱是遗嘱人在遗嘱中对其将成为遗产的财产如何处理的一种意思表示。但是在现实生活中，有的遗嘱人在订立遗嘱时会在其中加入其他非财产性的处分行为，也就是会涉及到当事人的非财产性权利。对于这种情况一般是指遗嘱人会对自己死后个人事务的处理进行计划和打算，这并不涉及遗产继承方面的内容，只是关系到遗嘱人和继承人的非财产性权利。

我国《继承法》第二十一条规定了以下内容：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”而在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十三条中有如下规定：“附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。”

从我国当前的司法实务的情况来看，遗嘱是一种民事法律行为，立遗嘱人可以通过意思表达真实的意思表示对于自私身后的事务做出处理。但是从目前我国的关于继承的法律条文和体系中，对于涉及当事人非财产权利的遗嘱的法律效力，并没有做出明文的规定，这也给司法实务中判断遗嘱的法律约束力带来了很大的难度。在笔者看来，遗嘱本身是一种当事人处分自己身后事务的意思表示，无论是涉及财产的分割还是其他非财产性事务的处理都应该在不违背法律法规的强制性规定和公序良俗的基础之上，这样的遗嘱才可以产生对于当事人的法律约束力。所以涉及当事人非财产权利的遗嘱本身的是否具备法律效力应根据继承法关于遗嘱效力的规定来考察，而至于所涉及的当事人非财产权利内容的法律效力，笔者认为可以从以下几个方面加以分析：

（一）遗嘱中涉及非财产性的内容必须符合法律的相关规定

前文我们提到遗嘱具备法律效力的基本构成条件，在这里需要指出的涉及当事人非财产权利的遗嘱在内容和形式上都必须符合法律规定的相关内容，也就说，涉及的当事人非财产权利也是属于法律规定中当事人享有的权利。一旦遗嘱中所涉及的当事人非财产权利属于不被法律保护的话，那么所涉及的遗嘱内容自然不具备相应的法律效力。

例如某人立遗嘱内容如下：本人离世后老伴儿必需一心一意的为自己守寡不得改嫁。从遗嘱字面意思来看此人立此遗嘱的内容的目的在于防止老伴儿改嫁，但是我们不难看出这份遗嘱中遗嘱人剥夺了老伴儿再婚的权利，而婚姻自由是我国公民的基本人身权利之一，只要是符合法定结婚条件的公民就可以自由行使婚姻的权利，这种权利可以行使可以不行使，可以自主决定何时行使、如何行使。剥夺一个人的婚姻自由是使得公民不能自主决定是否结婚、何时结婚、如何结婚、与何人结婚的一种权利，当然不被法律所保护。在本例中的遗嘱人通过遗嘱限制老伴儿的婚姻自主权这是对老伴儿人身权利的损害，因此这种遗嘱是不具备法律约束力的。

（二）遗嘱人意思表达真实

这是遗嘱中所附条件是否具备法律效力的基本要素，在这一点上涉及当事人非财产权利遗嘱和普通的遗产处分遗嘱是一样的，无论遗嘱人订立任何条款的遗嘱，都必须建立在订立遗嘱人意思表达真实的基础之上的。如果是遗嘱人意思表达不真实的遗嘱内容，都是不受法律保护的，自然也就不具备相应的法律约束力。

（三）遗嘱中所涉及的当事人非财产权利必须是可以行使的

关于在遗嘱中所涉及的关于当事人的非财产的权利，必须是当事人可以行使的权利，如果继承人不能行使这种权利的话，那么促成遗嘱生效的条件就不能达成，那么这种涉及当事人非财产性权利权力的遗嘱自然没有法律约束力。

例如某人在订立遗嘱内容如下：本人死后自愿将遗体捐赠给医疗机构进行器官移植和医学研究，但是死者的父母对此提出异议，认为白发人送黑发人已经是对年迈的父母很大的精神打击，如果子女死无全尸将更加难以接受。这一遗嘱从内容上看符合法律的基本规定，只不过在涉及死者父母的感情方面显得过于的残忍。对此笔者认为虽然我国传统就有着身体发肤，受之父母的思想，但是从法律范畴上来看我们对于自己的身体享有人身权，也就是死者对于自己的遗体可以自由的进行处分，即便是在死者身后这种意思表示依然具备法律约束力。从范例中我们不难看出死者父母的这一做法虽然是处于对于子女遗体的保护，但是在子女意思表达真实和遗嘱内容合法的基础上，死者所里的遗嘱还是具备法律效力的。

（四）关于当事人非财产权利的遗嘱必须符合法律规定的格式

遗嘱中关于当事人非财产权利属于遗嘱的基本内容，因此这些相关的条款和内容的格式也必须符合法律关于遗嘱格式的规定。也就是说遗嘱中涉及当事人非财产权利的条款和内容的格式也必须符合前文所提到的遗嘱的五种基本类型及相应的构成。如果相应的格式的条件不能达成的话，那么涉及当事人非财产权利的条款自然不具备法律约束力。

这里值得注意的是，如果遗嘱人在订立遗嘱时采取了公证遗嘱的方式，那么在关于当事人非财产权利的条款也应当进行公证，这样才能保证遗嘱中的各项条款具备相同的法律效力，避免效力高低不同带来的冲突。

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今 xxxx 向 xxx借到人民币 xxx 万xx千元整。全部借款于xx 年xx月 xx日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民xx万元整，并按照月息2%利率支付利息直至还清本息之日为止，并承担出借人实现债权的费用。

保证人xxx确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，保证范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。

本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证。

借款人与担保人的身份证复印件为本借条的附件，与借条具有同等的法律效力。 借款人：

身份证号码：xxxxxxxxxx

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连带责任保证人(签字)：

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借条出具日期： xx年 xx月xx日

有担保人的借条范文二借 条

今借到 人民币 元整(大写： 元)。全部借款借款人已经收到。借款期限为 年 月 日至 年 月 日。逾期还款按月息4%计算至实际还款之日。

借 款 人：

身份证号：

年 月 日

本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用(诉讼费、律师费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用)。本担保条款的效力独立于借条，借条无效不影响本担保条款的法律效力。

担保人：

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年 月 日

有担保人的借条范文三今(出借人)借给(借款人)人民币整，即￥元。借款期限自年月日起至年月日止，共个月，利率为每月，利息共计人民币整，即￥元，全部本息于年月日一次性偿还。

如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币整，即￥元。

担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证。

借款人：

身份证号码：

担保人：

身份证号码：

借条出具时间：年月日

有担保人的借条范文四借条

今 向 借到人民币 万 千元整。全部借款

于 年 月 日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民 万元整，并按照月息2%利率支付利息直至还清本息之日为止，并承担出借人实现债权的费用。

保证人 确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，保证范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。

本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证。

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中图分类号D926.6 文献标识码：B 文章编号：1009-914X（2016）23-0313-01

夫妻财产问题近年以来越来越成为热点，因为随着我国社会经济的发展，家庭财产的增加，人们对财产权的意识也在发生着变化，尤其是近年来房产价值的快速增长，使得每对新人在结婚之前都绕不过以房产为中心的家庭财产这一问题。公证的意义，就是让私人之间的协议约定，通过公证这个法律程序，赋予其公权力的法律效力。

一、概述

（一）婚前财产公证的概念

婚前财产公证就指夫妻或未婚夫妻的双方，对其婚前的个人财产的范围、种类及权利义务关系进行界定，也就是说婚前财产公证是通过公证机构依法对夫妻或未婚夫妻的双方，就各自婚前财产和债务的范围和权利归属问题所达成的协议的真实性、合法性给予证明的活动。在实践中，从形式上讲，婚前财产公证包括两种：（1）未婚夫妻在结婚登记前达成协议，办理公证;（2）夫妻双方在婚姻关系存续期间达成协议，进行公证。

婚前财产公证最终的结果，就是从字面意义上理解，就是在结婚前对男女双方的财产进行公证，明确财产的权利义务关系，且将这种关系从婚后的财产关系中区别出来，并使这种区别具有法律效力。

（二）婚前财产公证的意义

根据我国婚姻法律的相关规定，在婚姻家庭中，存在两种财产制度，即法定财产制与约定财产制，且约定优先，但约定财产制应以书面形式进行，婚前未约定的均采用法定财产制。正因为不同财产制的合法存在，由此对婚前财产的区别就显得更加重要且具有意义。

由于法律规定，对于婚后共同财产，夫妻具有平等且相同的权利。而对于婚前财产，却在法律上归为个人财产，其权利也归属于个人。由于当今社会中离婚率不断上升，每一段婚姻的结束，都涉及到家庭财产的权利分配，而对婚前财产的重视，也使得婚前财产权利也面临着复杂的处置。

二、影响婚前财产公证的因素

（一）思想观念因素

对我国大多数人来说，婚前财产公证还是一个较为新鲜的事情，甚至很多人从心理上还没法接受这样的行为，但事实告诉人们，在婚前进行财产公证有助于家庭的稳定和社会的发展。近年来，由于经济的发展，因婚姻财产引起的纠纷呈上升趋势，因为大多数的情侣在结婚时，并不会想到有朝一日会因为财产发生纠纷，顾及了眼前的幸福，忽略了将来的麻烦。加之，在婚姻关系中，不管哪一方，一旦提出进行婚前财产公证，都有可能引起对方的抵触及反感情绪，因为还有不少人没法理解这种事情。

（二）双方感情因素

如果两个人一直保持着恋爱关系，感情也一直很稳定，一起经历了风风雨雨的变迁，彼此非常尊重，且从浪漫的恋爱，再到即将步入婚姻，对两个人来说，这些年来感情的积累，却要在婚前为了财产而分清你我，多少都有点伤害感情，有些人会觉得自己对未来婚姻生活很有信心，所以婚姻不需要靠办理婚前财产公证来保障;也有些人可能会碍于情面，而难以开口提出这样的要求;甚至有些人会觉得，尚未结婚对方就想着离婚而不愿接受婚前财产公证。但不管什么原因，如今的社会，现代人的爱情，都不可否认变得越来越现实。也许可将婚前财产公证理解为失败爱情的庇护所，但不管怎么说，婚前财产公证面对着情与利的撞击，这在一定程度上会伤害着双方的感情。

三、完善我国婚前财产公证的建议

（一）顺应社会需求，完善公证程序

首先，当前在办理婚前财产公证的当事人中，再婚者占据多数。作为婚姻过来人，这类人在选择婚姻时不仅要考虑到感情因素，也要顾虑到自身或其子女的利益，通过公证的形式划分双方各自财产，以实现婚姻生活的财产保护。

其次，老年人再婚者是办理婚前财产公证的主要人群。由于老人再婚涉及多重家利益关系，此时婚前财产公证有抑止家庭纷争，防止矛盾升级的作用，也可促进社会的稳定。

再次，在选择婚前财产公证的人中，将结婚的双方在经济条件上不对等时，往往经济条件较差的一方，会通过婚前财产公证来维护自己的名誉和尊严;而经济条件较好的一方，希望自己的另一半并非出于金钱目的而结婚。坦然接受婚前财产公证，正表明夫妻感情是建立在纯洁的爱情之上。

针对种种情况，作为公证机构，应以服务社会需求、维护法律尊严为宗旨，应在进行婚前财产公证中，充分考虑民众的合理要求，完善公证程序，明确婚前财产公证的法律效果，进而推动社会的进步与发展。

（二）明确公证作用，强化婚前财产公证的效力

人们选择公证，就是希望通过公证所赋予的法律效力，来保护自身对婚前财产的权利。因此，公证机构应明确婚前财产公证程序的作用与影响，从而促进公证效力获得相关机构与单位的认可，通过联网的婚前财产公证系统，将婚前财产公证向全社会公开，从而强化婚前财产公证的效力。

随着网络信息技术的发达，婚前财产公证应面向互联网，以“互联网+公证”的思维，使得公证的法律效力不仅及于现实社会，更及于网络社会，并以网络数据文件的形式，强化婚前财产公证的效力。婚前财产公证，直接的目的是要获取一纸公证文书上，在现时社会条件下，公证文书既应起到足够的法律效力，同时更应能从个人中打印出来，并在合法的场合发挥证明作用，对其具体的作用与功能，应在公证系统中加以明确。

（三）完善公证立法，规范婚前财产公证效力的预防性

就婚前财产公证来说，人们选择婚前财产公证，很多时候并不是直接需要这种法律效力发挥作用，事实上是通过公证创设一种预防性的法律效力，以防出现自身利益受到侵犯。因此，对于婚前财产公证，应进一步完善立法，对婚前财产公证法律效力的运用、影响及形式，进行体系化的规范，并从司法部门、公证机构、公证双方的权利与义务、角色权限等均以法律的形式加以规范，并对婚前财产公证的效力发挥上进行制度性的适当限制。

人们选择婚前财产公证，目的是希望保障婚姻的稳定，防范婚姻破裂造成的利益风险，因此应加强对婚前财产公证的监管，并对其法律效力发挥进行一定的限制，防止婚前财产公证的效力滥用，同是也对婚姻的纯洁性提供保护。

四、总结

综上所述，作为一种新兴的法律行为，婚前财产公证的完善，将对我国婚姻法规定的约定财产制起到完善与补充的作用。未来随着由于婚姻观念的变迁，婚前财产公证将会在未来的社会婚姻家庭中成为一个趋势，也是法律更深入的介入婚姻家庭财产保护的体现。在《公证法》、《婚姻法》等法律规范下，婚前财产公证工作既要规范运行，也要不断提高法律水平;同时，也要建立一支熟悉婚姻家庭关系的高素质婚前财产公证队伍，以推动婚前财产公证的发展，适应社会对婚前财产公证的期待，从而进一步完善我国的夫妻财产制，更好的规范婚姻中的财产关系。

参考文献

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解决电子病历法律效力的必要性

根据《全国医院工作条例》指出：“病案是医疗、教学和科研的重要资料，也是法律的依据”。这就是说，作为病案重要资料的病历，它具有两个重要作用： 一个是资料作用，另一个是法律依据即法证作用。现实生活中，人们往往只关注了病历的资料作用而对其法律证据的作用并没有引起足够的重视。

传统意义上，医院管理者往往认为医院掌握了病历的制作和修改权，在出现医患纠纷时就可以处于优势地位。这一观点和做法将随着法律法规的健全而越来越行不通。2001年12月 21 日,最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确规定：由医疗纠纷引起的诉讼案件,应“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》规定：“ 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。 卫生部2010年2月22日《电子病历基本规范（试行）》中也对电子病历的完整性保障做了相关的规定。这些法律法规的实施，明显加大了医疗机构的举证责任。

电子病历是以电子数据为基础的，我们知道电子数据作为证据时具有易篡改、易灭失、易伪造等特点，如果医疗机构不采取有效的手段来证明电子病历数据未被伪造、篡改，即使是对医院有利的证据，在纠纷举证时仍可能不被采信，从而给医疗机构带来法律风险，这种风险也可能被职业医闹所利用。

电子病历法律效力的关键问题和误区

根据证据规则的有关要求，作为不可否认的法律证据应该具有唯一性，即出示的证据能确定是什么时间、由谁签发或制作、内容是什么，其中任何一个要素存在不确定因素就会导致证据力不足，这也就证据的3W（WHEN、WHO、WHAT）特性。如果不能确定，也就是说证据可以列举反证，将导致证据力缺失，举证困难。

由于电子数据在计算机系统和载体上可以被无痕修改的特点，在作为直接证据时往往因为其不确定性而被轻易列举反证而不被采信。因此，医院电子数据具有法律效力的关键要素是采取什么样的技术手段和技术服务，使诊疗过程中的数据具有医患双方都不可否认和抵赖的特性。

目前有的医院采取了数字签名技术，以为这样就可以解决了电子病历的法律效力问题。研究中发现，大部分系统只采用了数字证书的身份认证功能，即在登陆系统时替代用户名密码，即使对电子病历数据进行了数字签名，也只采用了普通数字签名（国标GB/T25064-2010 中的BES电子签名类型）。我们知道，这种普通签名只能用在通信过程中防止数据篡改和证明发送数据的主体，并不适用在医疗诊断数据的长期保存和作为证据使用。因为在医院系统中，如果电子数据、签名数字证书、系统时间完全掌握在医院手中，患者处于弱势地位，医院完全可能根据需要篡改或伪造病历中的数据和时间信息，即使采取了普通电子签名，也可以对数据明文重新签名。另外，因为数字证书只有一年的有效期并且可以随时吊销，医院完全可以对其电子签名的电子病历以签名证书失效为理由，否认患者持有的具有医院电子签名的电子病历，也就是说现在大部分医院采取的所谓电子签名并不能真正解决电子病历的法律效力问题。

使电子病历具有法律效力的解决方案

1. 可信时间戳解决医疗电子数据符合法律法规要求的原件形式

在出现医患纠纷过程中，法院要求原告和被告出示相关证据和证人证言等与相关诉求有关的材料，其中提交的证据要求是原件。但是电子病历是由各类电子数据集合产生的，电子数据作为证据具有其脆弱性，包括易灭失、易篡改、易伪造等特点。为了解决这个问题，《中华人民共和国电子签名法》第二章第五条中规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：

（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用。

（2）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

以上法条我们可以看出，电子病历原件形式必须能证明是什么时间生成，生成后内容完整、未被更改。为了满足这个要求，有效的方式就是对重要的电子病历数据申请权威第三方可信时间戳来证明其原件形式。在我国现在已经由国家授时中心建设了第三方可信时间戳服务中心，为各行业提供具有法律效力的时间戳服务。只有采用可信第三方时间戳才能使电子病历具有法律法规规定的原件形式的要求，使之具有与传统纸质病历同等的法律效力。

2. 可靠电子签名保障电子病历签发主体的不可否认性

电子签名法第十三条规定： 电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：

电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；签署后对电子签名的任何改动能够被发现；签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

第十四条中规定：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

以上法条我们可以看出，可靠电子签名能具有与手写签名或盖章同等的法律效力。在实践中，电子签名的方式有很多种，常见的是采用CA中心签发的数字证书进行的数字签名。在各类需要医生签字医院盖章的地方对应的电子病历部分都需要有电子签名来确认责任主体，这里应该特别注意一点就是建议大部分电子病历形成后或归档时应该由医疗机构的法人进行电子签名，因为，在纠纷时举证的主体是医疗机构而非医生本人。

选择正确的电子签名数据格式是经过数字签名的电子病历具有不可否认性的一个关键，现在很多医疗机构对此并没有引起足够的重视，甚至片面的认为只要有了电子签名就会使电子病历具有法律效力了。其实，医疗机构常用的数字签名使用的数字证书是有时效性的，一般有效期只有一年，在有效期内由于密钥泄露、证书丢失等情况还可以随时吊销数字证书。经数字签名的电子病历，签名人在事后举证时可以以证书失效为由否认其签发的数据，丧失了抗抵赖性。解决这一问题的方法是采取高级电子签名格式进行签名，也就是根据电子签名格式标准《国标GB/T25064-2010》中的ES-T、ES-C、ES-X0、ES-X1、ES-X2、ES-X3、ES-X4格式进行签名（图1）。

3. 选择可信任的服务提供者（TSP）

根据《国标GB/T25064-2010》的要求，可信服务提供者（Trusted Service Provider简称TSP）包括提供数字证书的机构(Certification Authority简称CA)和提供可信时间戳的专业时间戳服务机构（Time Stamp Authority 简称TSA）。目前我国对CA是实行行政许可制，由工业和信息化部负责实施 ，CA被行政许可的业务范围只是对社会提供数字证书认证服务。TSA则由国家法定时间源--国家授时中心负责建设和保障，统一对社会提供可信时间戳服务。目前我国有资质的TSA和CA机构名单可以在国家授时中心官方网站和工业信息化部官方网站查到。

这里还要特别强调一点，有些医院虽然采用了具有资质的CA对电子数据进行了签名，但在可信时间戳（TSA）的选择和使用上却没有引起足够的重视，具体表现在：有的没有使用可信时间戳，有的采用厂家提供的时间戳软件用医院自己的系统签发时间戳，还有的采用了非可信时间戳机构提供的时间戳。这些时间戳的使用使电子病历作为法证时存在时间可以被篡改的不确定因素，有可能导致医院在纠纷举证时的法律风险。

4. 对关键数据采取固化策略

选择对什么样的数据进行加盖可信时间戳和进行电子签名，如何制定周密可靠的签名策略是解决医患纠纷的一个重要问题，这点需要医院在电子病历系统建设时需要通盘考虑的问题。建议以容易出现纠纷和需要责任认定的关键数据采取可信时间戳加电子签名的策略进行保障，如病历全部完成时、病历数据归档时。这里面也应该注意到医院工作的特点，有些病历需要在诊疗过程中补充完善，有些不能及时的填写等，这样电子病历数据固化的策略就尤为重要。

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    一种意见认为:按简易程序审理的案件,意义在于简便、快捷、高效地解决民事案件,民事调解书若按普通程序中的送达方式,这与简易程序设置的目的相冲突。调解书既然与判决书具有同等的法律效力,送达时应当赋予与判决同等的诉讼送达方式,即适用《民事诉讼法》第七章关于送达的规定,如留置送达、公告送达、邮寄送达等。

    笔者同意第二种意见,理由是: