诉讼法的概念范文

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篇1

自由心证则是在长期的司法经验的继续升华下得出的具有普适性的现存人类证据规则。它的核心意旨在于一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。虽然自由心证也存在诸如如何保证司法的稳定性和法官自由裁量之间平衡的问题。但是大致来看，自由心证制度能够保证证据良好进入司法活动中，并运用证据证明事实。因此值得肯定，并得到了全世界诸多法治先进国家的选择。从某种意义上说，是证据法的一种“底限正义”。

在行政行为中，证据却是以另外一种样态出现的。行政主体适用行政法的过程，是以抽象的行政法规范为大前提，以实际发生的事实为前提，通过法律的“涵摄”作出一定行政行为的过程。这一过程并非自动实现，“法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上”，“只有在已发生的案件事实被陈述之后，才有可能。”这里所谓的“被陈述”，是指对已发生的具体事实的事实认定。因而，无论在职权主义，还是在当事人主义为主导的行政程序中，任何一个涉及将抽象的法律规范运用于具体事实的过程中，都可能出现事实真伪不明的情形，这就必然涉及到证明责任的分配与运用。所谓行政程序证明责任，是指在行政程序中，行政主体与行政相对人对一定事实主张应提出证据加以证明，以及在事实真伪不明时应承担一定不利后果的责任；前者是主观的证明责任，后者是客观的证明责任。客观的证明责任反映了证明责任的本质，也决定了主观的证明责任。

对于行政处罚行为本身而言，笔者认为，因为行政行为具有的需要及时处理和公正与效率兼顾等诸多特点。其支撑行政行为合法性的证据并不同于诉讼中的证据。概因如下几点须做出辨析。

第一，行政处罚行为和行政诉讼有不同的架构

行政处罚行为本身是一个两方参与的单向活动。行政处罚的作出者行政机关即是这个法律关系的一方，同时也是最终的“裁判者”。从本质上看，行政处罚行为是行政活动而不是司法活动。所谓的行政处罚行为中的证据，只是支撑行政活动本身合法合理的依据而已。

而行政诉讼则是原被告两造和中立法官参与的三方诉讼活动。其本质是司法活动而不是行政活动。因此，我国对行政诉讼中的证据进行了严密的规定。行政诉讼和行政处罚行为因为架构和性质的不同，也决定了它们关于证据的概念和要求是大相径庭的，不可混为一谈。

第二，行政处罚行为是行政处罚法规定的行政行为，行政诉讼是行政诉讼法规定的司法行为

行政处罚法及其各种特别法规构成的是整个行政处罚行为。而行政处罚行为是行政行为。行政诉讼则是行政诉讼法规定的司法行为。行政行为不是以解决纠纷为最终目的，它的目的在于快速处理一般的行政违法行为，维护社会的安定有序。这就注定了行政处罚行为中的证据不具有诉讼法意义上证据的功能和效力。

第三，行政处罚行为因其及时性要求故对证据要求不高

道路交通安全法第八十七条规定，交通警察执行职务时，对所在辖区内发现的道路安全违法行为，有权及时纠正。交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这一条文规定了只要没有相反证据否定真实性，也没有证据证明交警与违法行为人存在利害关系，那么交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这是因为行政处罚行为往往具有需要及时处理的特性，如果按照司法活动的要求去取证再来处罚，则未免因小失大。

综上所述，在行政处罚行为中的证据和行政诉讼中的证据是两个完全不同的概念。在行政诉讼中的证据需要满足一般证据法意义上的证据要求，并通过自由心证确定证据证明力。

参考文献

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一、刑事诉讼法修改的意义

这次刑事诉讼法的修改对加强和创新社会管理，维护社会和谐稳定提供了有力帮助。我国正处于社会转型期，社会矛盾凸显，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪增多，犯罪的种类和手段出现了新的变化，这些都对我国社会管理提出了严峻挑战。通过刑事诉讼准确惩罚犯罪，维护社会秩序，对于加强和创新社会管理具有重要的作用。适时修改刑事诉讼法，着力保障公共安全，积极化解社会矛盾，解决人民群众反映强烈的突出问题，对于国家长治久安和人民安居乐业也具有重要意义。

如果把刑事诉讼法中某些冰冷的法律语言还原为现实，那么它温情的一面立刻可以显露出来。例如被告近亲可不出庭作证，不能强迫任何人证实自己有罪等。在公权力的稍作让步中，私权利得到了更多人性之光芒。作为调整国家追诉犯罪的程序基本法，刑事诉讼法看似只与罪犯相关，其实与每个公民的权利保障都息息相关。如果一个国家的公权力不受到控制，那么任何公民都可能成为犯罪嫌疑人而受到无端追诉。正所谓“要把权力放在制度的牢笼里”。

二、刑事诉讼法的修改对检察机关执法理念的影响

“检察”的“检”是考查、察验、约束、制止之意；“察”是细看、详审、考察、调查之意。[1]由此，“检察”一词既指检视察验，又指检举制止，它具有监督之意。[2]根据我国现行的《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。因此，无论从检察含义还是现有法律规定，检察院与监督有着密切的关系，检察执法理念很多时候被等同于监督执法理念。

此次刑事诉讼法的修改，立足于社会主义法治理念，贯彻宽严相济的刑事政策，着力解决我国当前司法实践中迫切需要解决的问题。修改后的刑事诉讼法进一步强化了刑事诉讼法在惩治犯罪、保护人权方面的功能，使宪法尊重和保障人权的原则得到进一步彰显和落实。以此为契机，检察院的监督角色向更具有民生意义的保障角色转换。顺应社会发展，检察执法理念作出了符合时代需要的指引性回应，是对传统执法理念的扬弃和创新，也是对传统执法指导思想的改革和创新，显现了与时俱进的创新品格。

（一）检察监督与检察保障密不可分

实践中，我国的法律监督理论习惯于根据宪法以及相关法律的规定，将检察机关的法律地位和角色，从功能上认定检察院与其他机构之间是监督与被监督的关系，从而认定检察机关是专门的法律机关。但这只能概述检察机关与政府机关、国有公司等机构之间的关系，忽视了检察机关与其他机构、组织和个人之间的关系，最突出的是无法正确解释检察机关与侦查、批捕阶段的犯罪嫌疑人，诉讼审查、阶段的被告之间法律上的关系。在以前的法律实践中，检察机关与被告之间肯定不是监督与被监督的关系，可是他们在刑事诉讼中的确存在实质的关系，此次刑事诉讼法将保障人权纳入其中给出了这个问题的明确立法回答即检察机关与犯罪嫌疑人、被告人等之间在检察院涉及的案件阶段是保障与被保障的关系。这种转变使得检察机关立足于 “为人民服务”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人权。

（二）修改后的刑事诉讼法以“人权”为抓手，从监督迈向保障

此次刑事诉讼法的修改，以人权为抓手，从监督迈向保障，应该是我国特色社会主义检察制度的独创之举，是对大陆法系检察官角色的创新和发展。其实创设检察官制度保障法律实施的目的，除了打击、预防犯罪以外，本质上是为了保障人权。强调检察机关以“人权”为抓手，从监督迈向保障，首先必须弄明白检察机关具有监督者与人权保障者的双重身份。法理上人权保障和法律监督是两位一体的关系：第一，客观效果上，二者常常是一样的，一方面检察机关履行监督职能，预防和打击了国家机构的违法、渎职、滥权行为，另一方面因为履行监督职能也保全救济了因滥用公权力而受损的人权；第二，人权保障是实施法律监督的根本目的，法律监督是实现人权保障的职能手段。检察机关行使职能的本质目的不是为了监督，而是希望通过履行法律赋予的监督权保障人权。[3]

强化司法监督权。周全的、有效的监督本身也是一种保障，尤其是司法监督更能起到威慑作用，从而保障在司法程序中各部门、各机关能够切实依法办事，正确使用法律，准确定罪量刑，打击违法犯罪行为，依法切实保障人权。此次新刑事诉讼法的修改，立足监督职能强化了司法监督权，如新增加的新刑诉第五十五条、第一百七十一条、第七十三条、第二百四十条、第二百八十九条增强了对侵犯合法诉讼权利的行为、指定居所监视居、死刑复核、强制医疗的监督，刑事诉讼法第二百五十五条、第二百五十六条、第二百六十二条规定对对监外执行和减刑假释实行同步监督。

增强司法救济权。司法救济权在刑事诉讼法上的直接明确对于刑事诉讼程序的弱势参与人就如法律赋予的对付侵权违法行为的尚方宝剑。通过申诉控告的形式寻求司法救济区别于一般意义上的法律监督，它是被侵权人自我主动寻求检察机关保障自身权利的救济形式，区别于以往检察机关依靠监督被动救济的形式。如新增加的第四十七条规定辩护人、人权利受侵犯，可以向检察机关申诉，检察机关查证属实的，应当通知有关机关纠正；第一百一十五条规定当事人、辩护人、人、其他利害关系人人身权利、财产权利受损害可以向有关办案机关申诉控告，不能纠正的，向同级或上级检察机关申诉。

提升打击犯罪能力。通过此次刑事诉讼法的修改，检察机关打击犯罪的能力得到提升，刑事诉讼法的修改增强了检察机关的侦查权，特别是强制侦查权得到提升和明确，包括强制措施的扩充、侦查手段的扩张和取供条件的改善；延长传唤和拘传的时间，新增到二十四小时，解决审讯时间短、获取口供难的矛盾；把特大贪污贿赂案件的犯罪嫌疑人纳入可以适用指定居所监视居住的范围；检察机关侦查职务犯罪案件，可以决定使用技术侦查手段。这些措施的明确可以帮助侦查机关高效查办刑事犯罪案件，更好保障人身权利和财产权利。

保障诉讼参与人人权。首先体现在对未成年人的权益保障上面。修改后的刑事诉讼法明确规定对未成年犯人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，明确规定办案人员专业化，对未成年犯罪嫌疑人实行强制辩护以及对未成年犯罪嫌疑人和被告人实行社会调查制度。这些细节都为切实保护未成年人这个特殊群体的权益提供法律上的支撑，转变执法人员的一贯的简单执法理念，贯彻人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律师权利，努力维护控辩平等，保障各方权利。

三、根据刑事诉讼法的修改完善检察机关执法工作

刑事诉讼法的修改对检察机关工作带来了便利，同时我们也应看到检察工作面临着机遇与挑战。在这样的情况下我们更应改改善检察工作的方式方法。修改后的刑事诉讼法正式赋予了检察机关技术侦查手段，而且所获得的音像资料可以在法庭上使用。这些变化大大强化了侦查手段，增强了公诉能力。公诉环节由原来传统的定罪为中心的公诉转变为定罪、量刑、程序三种公诉并存，并且增加了一个附条件不。公诉职能得到了前所未有的延伸，当然同时也必然增加了公诉部门的工作强度和压力。公诉部门职能的增加，工作方式、工作机制的增加，权力的增加，检察工作提供了便利。 逮捕审查制度的完善、逮捕程序的变化、审查批捕期限的延长。这些变化带来一种司法化的发展趋势，审查逮捕不仅应当提讯犯罪嫌疑人，也要听取律师的意见。同时，审查逮捕不仅要进行逮捕必要性的审查，而且要持续地进行羁押必要性审查，发现强制措施不当的，要及时变更或撤销。到期以后侦查仍然没有终结的，可以转变为其他措施。在量刑方面。这一次刑事诉讼法修改结合量刑规范化改革，将简易程序变成纯粹的量刑程序。检察官出庭公诉，实际上是加强了检察院的法律监督职责。原来的简易程序中公诉人不出庭，无法进行法律监督。公诉人出庭，一方面可以进行有效的公诉，特别是量刑建议，防止法官滥用量刑的自由裁量权；另一方面是加强了法律监督的职能。

非法证据排除给检察工作带来了一定的压力。《两个证据规定》总共有四十条是关于非法证据排除的，这一次刑事诉讼法修改写了五个条文，建立了中国基本的非法证据排除制度，将非法证据排除规则从司法解释上升到了法律的高度。对侦查机关来说，不仅要侦查破案，还要面临法庭的考验。所以，未来侦查工作确实面临着巨大压力。应该树立这样的观念，支持公诉最好的办法就是出庭作证。当然，最好的是避免违法取证，为公诉工作奠定坚实的基础。侦查成功不取决于是否获得口供，不取决于侦查是否终结，而应该取决于法庭上公诉是否成功。建立起公诉人和侦查人员的连带责任关系。

公诉职能的增加，面临的最严峻的挑战是如何提高出庭应诉的技巧和技能。侦查人员出庭后如何应对辩护律师提问等等，这些都需要认真对待，积极地培训和训练。如何让程序更加公开透明。检察机关作为国家法律监督机关，法律监督权是宪法赋予的，但是这个职能不是没有争议。[4]如果我们在行使权利的时候能够公开、阳光、透明、有理有据，做维护国家法律尊严的楷模，那么我们的法律监督职能将会得到更大的支持，在社会公众中的威信也将有所提高。

注释：

[1]辞海编辑委员会编，《辞海》，上海辞书出版社 1980 年版。

[2]龙宗智，《检察制度教程》，法律出版社 2002 年版。

[3]胡晓霞，“现代执法理念走向分析”，《人民论坛》.2010年第5期。

[4]李玲，“和谐社会视野中的检察执法理念更新”，《检察长新论》2011年第4期。

参考文献：

[1]辞海编辑委员会编，《辞海》，上海辞书出版社 1980 年版。

[2]龙宗智，《检察制度教程》，法律出版社 2002 年版。

[3]李玲，“和谐社会视野中的检察执法理念更新”，《检察长新论》2011年第4期。

[4]胡晓霞，“现代执法理念走向分析”，《人民论坛》2010年第5期。

[5]陈瑞华，《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。

[6]樊崇义，《诉讼原理》，法律出版社2004年版。

[7]王以真，《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版。

[8]陈卫东，《刑事审前程序研究》，中国人民大学出版社2004年版。

[9]叶青，《中国检察制度研究》，上海社会科学出版社2003年版。

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糖尿病并发骨质疏松属继发性骨质疏松症，是由糖尿病引起无机盐、骨代谢紊乱所致，是糖尿病的慢性并发症之一，如果不及时正确的治疗容易导致骨折等严重后果，这使得该类疾病受到越来越多人的关注[1]。鲑鱼降钙素可通过抑制甲状旁腺激素来有效调节钙的代谢，对抑制破骨细胞的活性而对成骨细胞具有一定的刺激作用，而且还对溶骨作用具有一定的抑制作用，这样就可以降低血钙浓度，使骨钙丢失减少[2]。为了探讨鲑鱼降钙素对老年糖尿病并发骨质疏松症患者的治疗效果，笔者在2011年1月～2013年6月应用鲑鱼降钙素联合钙尔奇D对45名老年糖尿病并发骨质疏松进行治疗，并与45例对照组采用钙尔奇D治疗进行比较，取得满意结果，现总结如下。

1.资料与方法

1.1 一般资料

选取2011年1月～2013年6月期间收治的糖尿病并发骨质疏松症患者，在患者知情同意的前提下，将90例患者随机分为对照组与实验组，每组各45例。实验组中男 17例，女 28 例；年龄 58～ 73岁，平均（62.47±4.61）岁；患糖尿病2～ 15年，平均（4.47±1.58）年。对照组男15例，女30例；年龄54～75岁，平均（62.69±4.58）岁；患糖尿病时间 3～ 16年，平均（4.69±1.73）年；两组患者性别、年龄、病程等一般情况无统计学差异（P > 0.05），具有可比性。

1.2 方法

两组患者在积极控制血糖的基础上口服钙尔奇 D（密钙息），每次 1 片，3 次/d；实验组：在对照组基础上肌内注射鲑鱼降钙素，第一周：每日一次，每次50～100单位；第二周：隔日一次，每次50～100单位；第三周至第十二周：每周一次，每次50～100单位。两组患者均连续治疗3个月。

1.3 疗效评价标准

比较两组患者的治疗后的总有效率以及治疗前后血清骨钙素（BGP）、超氧化物歧化酶（SOD）水平、骨密度（BMD）[3]。疗效标准分为显效、有效和无效三种；显效：指患者行走或负重疼痛、改变疼痛经及睡眠翻身疼痛等症状完全消失或基本消失；有效：指治疗后患者上述疼痛症状较治疗前有所减轻；无效：指患者治疗后上述疼痛症状无明显变化，或较治疗前加重[4]。

1.4 统计学方法

采用 SPSS16.0 统计软件对数据进行处理，计量资料用（均数±标准差）表示，采用 t 检验，计数资料采用χ2检验，检验标准为P

2 结果

2.1 相关指标比较

两组患者治疗前体内 BMD、BGP、SOD 水平均无明显差异（P> 0.05）；治疗后，三者在两组患者体内均增高，且实验组患者体内三者治疗前后水平差异有统计学意义（P < 0.05），对照组患者体内SOD水平治疗前后差异有统计学意义（P < 0.05）；治疗后三者在实验组患者体内表达水平均明显高于对照组，组间比较差异有统计学意义（P < 0.05）。见表1。

表1 两组患者治疗前后相关指标变化情况

2.2 症状改善效果

治疗3个月后，实验组患者总有效率为93.33%，明显高于对照组的68.89%，组间比较差异存在统计学意义（P

表2 两组患者临床治疗疗效比较例（%）

3.讨论

糖尿病并发骨质疏松症属继发性骨质疏松症，是一种以骨代谢紊乱为主要病理变化的全身性疾病，本病多见于老年性糖尿病患者[5]。骨质疏松症随着年龄的增长而加重，常表现为腰、背、髋部骨骼疼痛或持续肌肉疼痛及骨折。骨质疏松症最常见于老年人或绝经后的女性，并随着年龄的增加而更加明显。虽然骨质疏松症多见于绝经后的女性，但近来普遍认为，由糖尿病引发的骨质疏松症并无年龄和性别上的差异。饮食上应多摄取富含钙质和维生素D的食物，维持食物摄入的钙磷比例[6]。因中年妇女雌激素缺乏可引起甲状旁腺功能亢进，降钙素作用减弱（降钙素可抑制破骨细胞活性极其增殖，促进骨形成，并对骨质疏松性骨痛有良好止痛疗效），维生素D活力减弱。钙尔奇 D 对在肠道内的钙、磷吸收具有良好的促进作用，也可促使骨骼钙化，本研究对照组采用钙尔奇 D治疗，临床效果尚可，但与观察组的鲑鱼降钙素对比，仍有一定差距。

内源性降钙素（calcitonin）是参与钙和骨代谢的多肽类激素。降钙素口服将被迅速灭活。注射后代谢很快，主要在肾脏，亦在血液和外周组织进行[7]。代谢产物及少量原形药将从尿中排出。降钙素可通过鼻腔和直肠黏膜吸收。用于治疗的制剂包括从猪甲状腺提取的猪降钙素——calcitonin（pork），合成的鳗鱼降钙素，以及合成的鲑鱼降钙素。他们都有通过降低骨吸收率进而降低血钙的作用，并被用于治疗Paget骨病，高钙血症，骨质疏松症和转移性骨痛。使用方法通常是皮下或肌肉注射。副作用多发生于治疗开始阶段，常见的有胃肠道不适，面部潮红，麻刺感。降钙素可以作用于骨与肾，并参与维持血钙正常；其抑制骨吸收的作用，可以用于治疗骨转移率高的疾病；降钙素亦有中枢性镇痛药的一些作用，故可显著缓解骨痛；降钙素亦有抗偏头痛的作用；降钙素的镇痛作用是由于引起脑啡肽的分泌，但一般不作为治疗所有疼痛的常规方法[8]。

另外，降钙素还有减少胃酸和胰腺分泌，延缓胃排空的作用。尽管降钙素在调节消化方面不起主要生理作用，但有作者认为，药理剂量时其对某些功能的抑制作用值得推荐使用，例如用于治疗消化性溃疡[9]。鲑鱼降钙素（salmon calcitonin）是一种钙的代谢调节激素。目前临床上应用的为人工合成鲑鱼降钙素。商品名：密钙息（Miacalcic）。其药理作用的主要靶器官为骨和肾。鲑鱼降钙素能抑制破骨细胞活性，同时刺激成骨细胞形成及其活性，显著降低高周转性骨病（high bone-turnover disorders）的骨钙丢失，诸如骨质疏松病、变形性骨病（Paget病）、痛性神经营养不良症（Sudeck病）和恶性骨质溶解症，对绝经后妇女骨质疏松症的躯干骨作用比四肢骨作用更显著[10]。对高周转性骨病比低周转性骨病的作用更显著。

鲑鱼降钙素对于肾脏能通过抑制溶骨作用减少血清的钙，减少肾小管再吸收而增加尿钙、磷和钠的排出，但血清钙不会降至正常范围以下[11]。鲑鱼降钙素结合至特异的肾受体且激活腺苷酸环化酶（AC），但与甲状旁腺激素（PTH）比较，在尿中增加环磷酸腺苷（cyclicAMP）少。没有报道降钙素缺乏妨碍肾脏对钙、钠和磷的作用，因此认为生理水平的降钙素对肾脏没有效应。

鲑鱼降钙素对胃肠道的作用主要是减少胃和胰腺的分泌，增加小肠的钠、钾、氯化物和水的分泌，这些效应仅仅看成超生理水平降钙素的效应。降钙素特异性结合至靶组织的膜受体并刺激环磷酸腺苷积聚物。有些降钙素的效应是由二丁酰环磷酸腺苷（dibutyryl cyclic AMP）或其他试剂以增加环磷酸腺苷的水平。因此环磷酸腺苷是被假设为降钙素作用的“第二信使”。本研究结果显示实验组在使用鲑鱼降钙素后，有效率明显高于对照组，而且骨代谢相关指标BMD、BGP、SOD等也明显改善，组间比较差异有统计学意义，提示鲑鱼降钙素可明显提高骨质疏松的治疗效果，由此可见，应用鲑鱼降钙素治疗老年糖尿病并发骨质疏松可取得满意临床疗效，是治疗糖尿病并发症的有效药物之一。

参考文献：

[1]栗昕.鲑鱼降钙素在老年糖尿病并发骨质疏松中的疗效[J].中国老年学杂志，2011，31（18）：3506-35O7.

[2]周友俊，全兴胜，何美琼，等绝经后骨质疏松合并2型糖尿病患者的多因素分析[J].昆明医学院学报，2010，31（12）：172-173.

[3]支会英，李恩.补肾方药对去卵巢大鼠骨质疏松骨组织ER表达的影响[J].中国中医基础医学杂志，2009，17（14）：141-142.

[4]戴玲.鲑鱼降钙素联合钙尔奇D治疗糖尿病伴骨质疏松的疗效观察[J].中国实用医药，2010，15（29）：136-137.

[5]米热古丽·卡德尔，员建中. 鲑鱼降钙素治疗糖尿病并发骨质疏松症的疗效观察[J]. 实用糖尿病杂志.2012，9（2）：26-28.

[6]宋利华，王庆辉. 鲑鱼降钙素在老年糖尿病并发骨质疏松症患者中的疗效分析[J].中国医药指南. 2012，10（27）：237-239.

[7]励丽，褚建平.阿仑膦酸钠联合钙尔奇D治疗糖尿病伴骨质疏松症[J].实用医学杂志，2010，26（2）：300.

[8]梅敏.骨质疏松症治疗研究进展[J].吉林医学，2011，32（4）：749.

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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-040-01

一、案例之提出

甲将名画一幅借给乙观赏，岂料乙以市价二百万元将之转卖于丙并即交付之，丙善意因而得该名画之所有权，甲无奈只得向乙请求侵权之损害赔偿和不当得利。此时甲得同时主张两个独立请求权抑或基于两个请求权基础而主张一个请求权？

二、诉讼标的理论之发展简史

诉讼标的概念最早源自民法上之请求权，民法上之请求权即为诉讼标的。1856年德国法学家Windscheid第一次将请求权作为实体法概念适用。1887年德国民诉法系以实体法上的请求权概念为出发点，德国民诉法并未使用诉讼标的这个概念，而是使用“诉讼请求”。直至Hellwig时，民诉诉讼标的概念正式确立，其认为诉讼标的为原告表明之具体权利主张。从诉讼标的理论发展沿革史观之，诉讼标的理论可分为三个阶段：

（一）实体法说或旧诉讼标的理论

按照Hellwig的观点，一个法律构成要件产生一个（实体）请求权，而有多少个（实体）请求权就有多少个诉讼标的。旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上权利有所区别，但在识别诉讼标的的方法上仍然以实体法的规定为标准。但却有如下缺陷：

1.旧诉讼标的理论因无法合理解释和处理请求权竞合问题而受到批评。即将一次纷争分割为数个诉讼标的，使原告得提起数次诉讼，纷争解决一次性要求不能满足。于前例案例中，甲对乙仅能请求二百万之一次给付，亦即其经济上之目的仅有一个，然其在实体法上之请求权有侵权行为损害赔偿请求权及不当得利返还请求权二者相竞合，此时得构成二诉讼标的，甲得根据任何一个请求权，亦得以诉之客观合并之方法主张二请求权。

2.无法解决之后发展出来的确认无效之诉，形成之诉无实体法上请求权之问题。消极确认之诉，并未主张任何民法上的请求权；在形成之诉中，主张的仅是形成权而非请求权。

（二）诉讼法说

诉讼法说不以实体法上的请求权来建构诉讼标的，而是完全从诉讼法立法去建构诉讼标的理论，即利用原告在诉状中提出的诉之声明和事实理由来阐述诉讼标的。该说又可区别为：一分支说和二分支说。

一分支说认为，诉讼标的仅指诉讼声明。但是此说不能合理识别种类之债，因为同一当事人为多次种类物之给付，若不结合事实理由，无法识别具体的诉讼标的。主张该说如Schwab，其认为诉讼标的之重要在于诉之声明以及原告所追求之目的。

二分支说认为，诉讼标的由诉之声明和诉之理由构成。识别诉讼标的之标准须综合两者，两诉的诉讼标的是否相同，应视两诉的诉之声明和诉之理由是否全部同一。主张此说者如罗森贝尔提出不以实体请求权作为识别诉讼标的的根据，而以诉的声明和案件事实作为根据。按照罗森贝尔提供识别方法和标准，在实体请求权发生竞合时，如果诉的事实理由和诉的声明只要一个，则不管在实体上存在多少个请求权，其诉讼标的只有一个。

（三）新实体法说

Niksch认为一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为二个要件，并非产生两个独立之请求权，实仅产生一个请求权，但有个法律法律基础，一为契约关系，一为侵权关系，即请求权基础竞合或请求权规范竞合。就前例案例中，实体法上只有一个请求权，只不过该请求在实体法上受到多个规范支持，即存在两个请求权基础。甲所请求给付者既是二百万之一次给付，故诉讼标的只有一个。

三、我国法上的诉讼标的理论

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中图分类号：DF721

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行为的界定在界定私法行为之前，有必要澄清“私法行为”与“法律行为”之间的关系。现在关于“法律行为”（德语Rechtsgeschaft，英语Juristic Act）的概念，通常是在两个领域内同时使用的，一是法理学，一是民法学。在法理学领域内，法理学学者多直接使用“法律行为”这一概念。例如“法律行为就是人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一定法律效果的行为。”(参见:张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，北京大学出版社,2007:150.)“法律行为”本为民法上之创造，属于民法的专用术语，专指民法上的法律行为，但是随着其他法律学科以及法理学的发展，更由于法律行为概念的科学性，其他法律学科借用了这一概念，于是有了行政法律行为、诉讼法律行为等概念，而法理学为研究各部门法的共同性问题，也借用了民法上的法律行为概念。从这个意义上讲，包括民法上的法律行为在内，诉讼行为也是属于法理学意义上的法律行为。在民法学领域内，大陆法系的学者以及我国台湾地区学者通常都是用“法律行为”来表示民法上的法律行为概念，在祖国大陆则有部分学者因为《民法通则》的缘故而使用“民事法律行为”这一表述。由于民法乃私法的发源地和主要阵地，诉讼法学者则通常用“私法行为”来表示民法学上的法律行为概念。本来私法不仅仅限于民法，还有婚姻法、继承法等，私法行为应该包括民法学上的法律行为在内，但在讨论诉讼契约性质问题的时候，民事诉讼法学者们更习惯于使用“私法行为”这个概念。为表达习惯之需要，下文如无特殊说明，法律行为（特指民法学领域内）与私法行为同指。

现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。

德国学者卡尔・拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔・梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］

日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］

我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。

例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)

由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。

在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，

为了区别民法上的法律行为与其他部门法尤其是法理学上的法律行为，我国《民法通则》首创“民事法律行为”这一概念，但由于立法将“民事法律行为”限定在“合法行为”（第54条），致使民事法律行为与传统民法上法律行为不能对等使用。为此，《民法通则》又创造了“民事行为”这一概念（第58―61条），作为民事法律行为和无效的、效力待定的、可变更可撤销的行为的上位概念。这样，在我国民事立法中，就同时存在“民事法律行为”、“民事行为”的概念，而没有了“法律行为”的概念。认为法律行为应是一种合法行为，强调法律行为的合法性，也即仅将传统民法中的“有效法律行为”称为“法律行为”。相关内容可参见:张俊浩.民法学原理［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:221-222；张玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的学者还是坚持传统民法理论的观点。并且对于（民事）法律行为的“合法性”，越来越多的学者对其进行了批判，“法律行为制度的精义在于，在法院或仲裁机关确认该行为为无效之前，该行为应该被推定为具有法律效力，以此维护民事交易秩序的稳定性”［6］，“法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只影响其效力。”［7］

诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:

更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。

（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。

（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。

（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142

二、诉讼行为界定的传统理论及其评价

正如法理学上的法律行为理论来源于民法学上的法律行为理论一样，诉讼行为（Prozesshandlung）理论也是源自于此。19世纪末，随着法律行为理论在民法领域内的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希( Konrad Hellwig)发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，并指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的［9］。自此，诉讼行为开始逐渐发展并日益形成系统的理论体系。

诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：

（1）要件效果说 该说认为诉讼行为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为［11］。换言之，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么当事人的行为即属诉讼行为。此说为传统观点，并为罗森贝克（Rosenberg）教授所倡导，现为德国、日本通说［12］。持此观点的学者认为，诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成，故诉讼行为之内容与形成，不宜任由当事人自由决定，而应由诉讼法予以规定［13］。例如当事人、上诉、撤诉等均系要件及效果都有民事诉讼法明文规定的行为，是典型的诉讼行为。（2）效果说 该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为［11］159。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为［14］。此说为鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）教授和三月章教授所倡导。根据该说，舍弃、认诺等行为虽无要件规定，但仍为诉讼行为。“效果说”与“要件效果说”不同，凡足以直接发生诉讼法效果，不论其要件是适用诉讼法还是实体法之规定，都是诉讼行为。该说因其灵活性和包容性日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势［15］。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”［16］。“要件效果说”尽管于实务操作和认定简单明了，但将诉讼行为的范围大大缩小，不利于当事人诉讼活动的开展和程序利益的保障。由于民事诉讼对规范性的注重，一般来说，民事诉讼法对诉讼行为的要件以及法律效果均设有明文规定。但是，民事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象，而且随着社会的发展不断发生变化，任何一部《民事诉讼法》都不可能以有限的法律条文穷尽所有的现实的诉讼行为形态。因此，对于诉讼行为的认识，一方面要以现行的法律规定为基础，另一方面，又不能局限于法律的明文规定。

“效果说”并不局限于当事人行为的要件是诉讼法所明文规定，相反，“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响（效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性），个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有侵透于诉讼法领域之余地”［15］73，大大扩展了诉讼行为的范围，更有利于当事人程序利益的保障。但是，这种扩大却有不明确的趋势。诉讼程序是开放性的，程序上也要给予多数人利用，但为了保持程序系统的连续性和安定性，如果赋予诉讼行为过多的自由，也未必适当。并且根据该说，当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法，其行为性质的认定也会出现难题。如行为，系诉讼行为，于诉讼法上发生诉讼系属诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指原告向法院提出诉状，使特定的当事人就特定权利或法律关系的争议，在双方当事人的参与下，由特定的法院按照法定程序予以审理，直到判决为止的全过程和状态。诉讼系属的效力因而发生，以终局判决的确定、诉的撤回、诉讼上的和解、因法定原因终结等原因而终了。诉讼系属反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中，是对诉讼自时起到诉讼终了之整个诉讼过程的高度概括。诉讼一旦系属于某个法院，就会产生一系列的法律效果，无论是当事人还是法院都不能违反。的效果，但民法上同时也规定了发生诉讼时效中断的实体法效果。在此类情况下，到底以何种标准认定该行为是属于诉讼行为或是私法行为？“效果说”不能够给出满意的答案。

三、诉讼行为界定的新说及其修正

纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。

“要件效果说”的倡导者――德国著名民事诉讼法学者罗森贝克（Rosenberg）教授所著的《德国民事诉讼法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果说”的观点，“由于诉讼行为也可能具有实体法的后果，因此应当以行为的典型功能为准，或者视其主要效力是否在诉讼法中”，“决定归属的是相关行为的直接主效力。一方面，一个行为引发诉讼上的附随效力，这还不足以归为诉讼行为……而另一方面，一个诉讼行为，如，不会因为它根据《民法典》（指《德国民法典》）第204条第1款第1项停止消灭时效而成为实体法律行为。”［18］另一位德国学者奥特马・尧厄尼希（Othmar Jauernig）教授也认为“如果行为（指当事人行为）的效力既在诉讼法中又在民法中有规定……在这些情况下，对于当事人行为归类具有决定意义的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根据“主要效果说”的解释，前述当事人的行为尽管同时发生诉讼系属和消灭时效中断的效果，但其主要效果存在于诉讼法，实体法上的消灭时效中断的效果为次要，因此行为属于诉讼行为。另外，债权人在诉讼系属中将本案的诉讼标的――债权转让给第三人，尽管同时发生诉讼法上效果――不影响当事人的诉讼地位，相关立法，可参见我国台湾地区《民事诉讼法》，第254条第1款“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系，虽移转于第三人，于诉讼无影响。”但债权人行为的主要效果却是实体法上的债权转让行为，而不能归属于诉讼行为。

在当事人的行为只产生诉讼法上的效果时，“效果说”和“主要效果说”的结论是一致的，而“主要效果说”解决了在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时其性质的界定问题，实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正，具有相当的合理性。但是“主要效果说”也存在一个无法回避的问题：主要效果的判断标准是什么？即何为主要效果，何为次要效果？“主要效果说”并没有给出具体解释或说明，遗憾的是，笔者查阅了有关介绍“主要效果说”的论著，也没有看到相关解释或说明。介绍“主要效果说”的论著主要有：廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004，(1):83.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木贵.民事诉讼法（上册）［M］.中国台湾：元照出版公司， 2006:7.这就使得“主要效果说”徒具其形，而缺乏实在的操作性。

有鉴于此，本文认为可以对“主要效果说”进一步进行修正，将当事人行为的效力（效果）分为基础效力和附随效力，其判断的标准就是该行为是否对诉讼程序具有依赖性。具体地讲，如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性，即离开诉讼程序就不会产生任何预期的效果，则其基础效力就归属于诉讼法领域，该项当事人行为属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果，但这只是其附随效力的体现，也就是基础效力的延伸，不影响其作为诉讼行为的性质。仍以行为为例，其同时产生了诉讼法和实体法上的效果，但行为不能离开诉讼程序而单独存在，对诉讼程序具有依赖性，其基础效力是导致诉讼法上的诉讼系属，而实体法上消灭时效中断则是附随效力，从这个意义上讲，行为是诉讼行为。相反，如果当事人行为对诉讼程序不具有依赖性，也就是说离开诉讼程序该行为照样可以成立并生效，则其基础效力不在诉讼法领域而在实体法领域，该行为就是属于私法行为。例如，诉讼中的抵销，离开诉讼程序，抵销还是可以成立并产生预期的效果，对诉讼程序不具有依赖性，其基础效力在实体法领域而不在诉讼法领域，根据其前提条件和效力仍然是民事实体法上的法律行为。类似的还有撤销、解除、撤回等具有形成权效力的单方法律行为。

综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。

为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：

相关文献请参见:吴萍.诉讼行为界说［J］.广西政法管理干部学院学报,2002，(2):94-95.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.刘萍,赵信会.论我国民事诉讼行为制度的完善［J］.河北法学,2005，(1):135.

（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。

（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。

（3）诉讼行为具有时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体体现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制”［20］，它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当理由外，其所有的诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。

（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。

四、诉讼行为与私法行为的比较

根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：

（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。

（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。

关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84

（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇6

我国的教科书一般认为，民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为。例如，行使一定的诉讼权利，如起诉、撤诉等，就会引起诉讼法律关系的发生或消灭。或者，履行一定的义务，例如，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条规定，在当事人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。这就是法院为了促使审理迅速、有效地进行，通过履行义务（或职责），为判断当事人的权利归属创造条件，这种诉讼行为的结果是在解决纠纷的同时，消灭诉讼法律关系。诉讼法律关系主体所为的诉讼行为，是引起诉讼法律关系发生、变更或者消灭的主要原因。

在我国，诉讼行为论主要依托于民事诉讼法律关系理论，学者们在对作为民事诉讼法律关系要素之一的法律事实进行阐述时，只是较为浅淡地描述一下诉讼行为。这里一方面反映了诉讼行为理论在我国民事诉讼法学体系中的地位并不很高，另一方面也说明，国外的一些较有价值的民事诉讼理论，因为我们接触机会少或没有机会相识而造成这些理论与中国的无缘。然而，在现实的诉讼实践中，能够使民事诉讼法律关系发生、变更及消灭的诉讼行为，由于参与诉讼的主体不谙程序规定而造成行为失误产生不利后果，或者具体适用法律以解决争议的法院由于各种原因导致裁判行为出现瑕疵，由此影响裁判公正、效率，祸及当事人的权利等情形时有发生。因此，研究诉讼行为、行为瑕疵及其处理方式，对于发展我国的诉讼行为理论以及诉讼实践应该说是有所裨益的。

一、诉讼行为的含义及效果

一般来说，静态的法学研究的是法律规则，而动态的法学研究的是法律主体的活动。或者说，书本上的法（Law in Books）和行动中的法（Law in Action）分别是静态和动态法学的研究对象。 （注：吕世伦、公丕祥主编：《现论法学原理》，安徽大学出版社1996年版，第472页。）就诉讼法学而言，经过立法、 以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态，而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合，构成了诉讼本身。因此，研究诉讼法律及规则用以指导具体的司法，促进诉讼理论的发展固然重要；而研究规则的制定者、适用者的行为，促进行为的规范化和效率化，同样具有重要的作用。从法规形成的角度来看，动态的行为是静态法规的具体化和生动化，静态法规的发展和完善，无疑必须通过动态的行为本身来完成。仅此而言，对动态行为的研究的意义甚至比对静态法规的研究要重大。

动态的民事诉讼中的诉讼行为，可表述为能够引起诉讼上的法律效果发生的诉讼行为。（注：［日］伊藤真：《诉讼程序》：伊藤真、竹下守夫编集：《注释民事诉讼法（3）》，有斐阁1993年版，第22页。）民事诉讼中各种主体的诉讼行为，构成了民事诉讼程序富有活力的内容。各种主体的各种诉讼行为的交错，结成了相互关联的行为锁链，（注：［日］河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第1页。）在诉讼程序中形成张力和收缩力， 从而才使得诉讼程序本身具有了永恒不变的生命力。

将诉讼程序中主体的动态的能够引起诉讼上法律效果发生的行为定义为诉讼行为（Proze Bhandlung，简称PH）， 主要是要借助这一概念本身来决定诉讼行为理论的基础，寻求诉讼行为的根本立足点。德国学者鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）于1957年出版了《当事人诉讼行为的本质及概念》（《Wesen  und  begriff  der  ProzeBhandlung   einerPartei im Zivilproze》）一书，沿袭德国学说的一般观点，认为诉讼行为的效果在于程序的形成以至诉讼状态的形成。为了把握形成效果的本质特征，应该明确效果的扩展范围及其对象。就范围来说，从程序的开始到裁判，及至程序的终结，都属于效果的射程之内。在这一范围内的效果可及的对象有两重，一是作为过程（vorgang ）的诉讼的发展（prozessentwicklung），二是作为过程发展目标的裁判。（注：［日］上村明广：《关于民事诉讼行为概念》，《冈山大学法经协会杂志》第29号，第67—68页。）

由此可见，如果强调诉讼行为的话，对于诉讼行为效果可及的两重对象的研究就显得十分重要，或者可以说这也是程序保障理论的一个重要支点。因此，诉讼行为理论本身，并不单纯是对行为进行规范化和效率化指导的书本上的东西，由于指导的主体对象必须在程序中使其行为在被规范化的同时，得到作为对价的权利化，由此才能判断行为的正当性。因此通过程序来保障这种行为的正当性，显然是程序保障理论的重要内容之一。

法律行为和诉讼行为的概念的历史，可以上溯到中世纪时代。当时的德国自然法学者内铁尔布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中频频使用了这两个概念。只不过是，他在使用概念时，并未打算用它们来构筑以概念为基础的理论，而是意在说明他的自然法学说。然而，正是由于这两个概念的使用，使得德国的概念法学、私法尤其是民法学理论在法律行为方面有了新的发展。

对诉讼行为概念的研究，在19世纪末得到了学者们的重视。德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年发表了题为《诉讼行为和法律行为》的论文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。尽管赫尔维希的考察对象主要是民法的有关法律行为规定适用于民事诉讼法的可能性，但是，通过考察他证实了这种适用存在的局限性，并指出了诉讼行为有别于民法上的法律行为的特征。所以，他将诉讼行为定义为能够产生诉讼法规定的效果的所有行为。属于私法以及其他公法上规定的行为，应该被排除在该概念的范围之外。赫尔维希还将诉讼行为分为两类，一类是服务于遂行具体诉讼的行为，另一类是虽然具有诉讼法上的效果但是又与遂行诉讼具有不同目的的行为。而第一类行为主要包含开始、进行和终结诉讼的行为，因此，这些行为必须符合遂行诉讼这一目的。正是由于这一目的的存在，在此目的指导下的诉讼行为本身，反映了诉讼法与实体法的根本区别。也就是说，就行为的效果来说，诉讼行为和民法上的法律行为两者所产生的效果带有根本的差异。即法律行为没有得到实施与已实施的法律行为缺乏有效要件之间，在效果上并不存在差异。与此不同的是，诉讼行为如果欠缺法律要件，法院必须就此加以审理并做出判断。因此可以说，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的。

可见，诉讼行为论在民事诉讼法的理论研究中，应该定位为：第一，诉讼行为论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点；第二，诉讼行为理论的研究，既以法院的诉讼行为为对象，也以当事人的诉讼行为为对象。而且，由于行为本身是为取得诉讼法上的效果而实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。

二、诉讼行为瑕疵概述

（一）诉讼行为瑕疵的含义

所谓诉讼行为瑕疵，是指没有按照程序法的规定实施的诉讼行为。因此可以说，诉讼行为瑕疵是与程序法固定相关的形式意义上的概念。所以，对诉讼行为是否存在瑕疵，人们考察的重点并不是审查行为的内容是否合乎法律规定，而是审查行为的方式是否与法律的规定相符合。例如，当事人提出了某种申请，该申请行为是否存在瑕疵，不是看申请本身的内容是否有合理、合法的理由，而是审查申请是否在形式上符合诉讼法的规定。进行这样的区别，是为了将实体法上的行为与诉讼法上的行为区别开来，对待不同的行为分别适用不同的判断标准来判断。

（二）诉讼行为与意思瑕疵的一般关系

行为存在瑕疵的主要原因很多，在我国民法上，没有使用意思瑕疵，而是代之以不真实、重大误解等概念来表述。而且，对于意思表示不真实的行为，被归入无效民事行为之列，而对有重大误解的民事行为，则归入可撤销的民事行为之列。依此类推，诉讼行为存在意思瑕疵，是指行为人的行为与意思表示不一致，或者在受欺诈、误解等情况下实施的行为。

凡实施行为，就不能排除与行为密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事诉讼行为的实施也不能例外。但是，在民事诉讼中，对于与行为相关的意思瑕疵，例如存在错误、欺诈、能力等方面的问题，导致当事人实施的诉讼行为与诉讼意思表示不一致时，应该如何对待？举例说，当事人之间在诉讼外进行协商并达成了撤回诉讼的协议，但是，却出现了被告冒用原告的印章盖在撤诉书上，再由原告提出给法院的结果。对此行为应如何对待？

有关诉讼行为的意思瑕疵问题，我国《民事诉讼法》第59条有较明确的规定，即诉讼人在代被人为重大诉讼行为时，如果没有被人的特殊授权，不能为之。或者在实施后，经被人追认，可被视为有效的行为，否则对被人不发生法律效力（行为的无效）。但是，对于其他有意思瑕疵的诉讼行为，应该怎么处理，尚未有明确的规定。

（三）诉讼行为与私法法规的适用

民事诉讼与刑事诉讼不同，民事诉讼中的当事人实施各种诉讼行为，主要是为了实现自己的权利。从这一角度看，调整平等主体之间利益关系的民事实体法存在有适用于民事诉讼行为的可能性。但是，民事诉讼法属于公法，而且由国家设立的专门机关——人民法院来施行。因此，在公法与私法之间就存在一个整合的问题。私法强调的是当事人之间的意思自治，公法强调的是公平、迅速以及经济的诉讼运营，那么，对诉讼行为及其意思瑕疵的规制和调整应该如何进行呢？

在诉讼行为论的起源地德国，关于诉讼行为的意思瑕疵问题，赫尔维希在1910年主张，对此应该区分可以适用私法来调整的诉讼行为和不可以适用私法来调整的纯粹诉讼行为，而哥尔德舒密特在1932年前后则否定对诉讼行为适用私法加以调整，主张应强调适用民事诉讼法调整的独立性。而且，哥氏的观点后来在德国占据了支配地位。到了1968年，阿连斯提出了利益衡量的学说，主张对诉讼行为应该根据行为的类型，调整当事人之间的利益，对此，不能排除适用私法规范加以调整的可能性。

在日本，传统上，无论判例或学说都对适用私法法规来调整民事诉讼行为持消极态度。然而，对于存在意思表示瑕疵的诉讼行为，司法部门也通过迂回手段来加以解决。这些方法包括：第一，原则上承认可以自由撤回诉讼行为；第二，广泛认可对错言、误笔行为的纠正或补充；第三，可以将有意思瑕疵的诉讼行为导致的结果，作为再审的理由。但是到最近，很多学者已经开始主张适用私法调整民事诉讼行为。他们认为，尽管不能一律适用私法规范来认定有瑕疵的诉讼行为无效或加以撤销，例如基于程序的安定性考虑，对于程序发展成为障碍的行为（如理由不足的推迟诉讼行为、有过失的行为），不应适用私法规范。而对于终结程序的行为，如撤诉、和解等，原则上不会影响对方当事人的利益和程序，所以可以适用私法规范加以调整。（注：［日］伊藤真：《民事诉讼法Ⅰ》，有斐阁1995年版，第271页；同氏：《民事诉讼法》，有斐阁1988年版，第276—277页。）

我国民诉法中关于诉讼行为意思瑕疵的规定实质上是不明确的。对有关瑕疵行为的救济，是否可以适用民法的规定，有必要加以检讨。根据上述的介绍，德国的通说和日本学者最近的主张可以为我们提供借鉴。

三、诉讼行为瑕疵理论的发展

（一）诉讼行为瑕疵不予考虑原则

诉讼行为瑕疵概念是否存在，在民事诉讼法学的历史上一直存在争论。从19世纪末到本世纪初，德国民事诉讼法学在摆脱实体法束缚过程中，相应提出了与实体法上的民事行为相对应的诉讼行为概念。然而，立足私法解释民事诉讼现象的观念及其理论在当时占据了学说的支配地位，因此，将私法上的原则直接适用于诉讼现象成为趋势，与民事法律行为存在瑕疵的概念相适应，出现了诉讼行为也应存在瑕疵的观念，而且诉讼行为瑕疵的存在可能会导致行为的无效。但是，随着民事诉讼法典的制定以及民事诉讼法学体系的逐步完备，民事诉讼法学者们对就诉讼行为类推实体法的做法提出了质疑，并在主张诉讼法与实体法独立地位的基础上确立了诉讼行为的意思瑕疵不予考虑的原则。

1.标罗（Bulow）的挑战。 标罗的观点与传统观点的区别存在于对诉讼上自认的不同。传统观点认为，诉讼上的自认是被告对原告提出的主张不进行争执的放弃反驳的意思表示。依据传统观点，诉讼上自认的效力依存于当事人能否正确理解做出自认的法律意义及其法律形式，当事人如果能够证明自己对法律存在认识错误时，自认的意思表示就被取消。而标罗则认为，诉讼上的自认是一方当事人在诉讼上承认另一方当事人主张的事实为真实，并承担由此引起的不利结果的表示。而诉讼法是公法，自认属于公法即诉讼法上的行为，为了法律关系的安定，在当事人做出符合诉讼法规定的行为时，应该认可行为的效力。后来德国学者海格拉（Hegler）对标罗的观点加以发展，认为放弃请求和承认对方的请求都属于公法、诉讼法上的行为。

2.赫尔维希（Hellwig）体系的建立。 赫尔维希从静态的角度对民法上的法律行为和诉讼法上的诉讼行为进行比较，认为诉讼行为与实体法的法律行为是相对应的存在。关于诉讼行为与意思瑕疵的问题，要依据实体法上的意思瑕疵论作为前提。可是，在诉讼法上利用民法的规定时，必须存在两个前提，一是民事法律行为与诉讼行为构成要件的相同，二是私法规定是一般性规定，不是特殊规定。可是这两个前提都被否定了。因为，首先诉讼行为与私法行为具有不同的特征，其次是以民法规定来约束诉讼行为时，存在先天不足，原因在于诉讼行为属于诉讼法上的行为，而民事法律行为属于私法上的行为。公法与私法各自拥有自己的调整对象，将之混淆，难免失去准则。由此，意思瑕疵不予考虑原则得以确立。

3.哥尔德舒密特（Goldschmidt）的动态分析。在赫尔维希之后，德国学者哥尔德舒密特将诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为，主张就意思瑕疵问题区别对待。关于取效性行为的意思瑕疵，如果取效行为与意思表示不一致，并且没有被意识到时（错误），可以取消或撤回该行为。然而，如果诉讼法上对取效行为加以限制的话，将不考虑当事人的任何错误；关于与效诉讼行为的瑕疵，原则上不考虑意思表示的瑕疵，但是作为例外，对人表述的订正、自认明显违反真实义务原则等情形可以允许撤回或取消行为。

（二）诉讼行为瑕疵应予考虑的观点

主要基于将诉讼法与实体法相互区别的理由而否认诉讼行为的瑕疵性，从程序保障的观点看明显欠妥。为此，出现了反对不予考虑原则的主张。

1.瓦尔斯曼（Walsmann）的概念构成说。在意思瑕疵不予考虑原则占统治地位的时候，德国学者瓦尔斯曼就认为，应该考虑诉讼行为的瑕疵。他首先将诉讼行为的概念定义为“诉讼行为是在民事诉讼程序上实施的行为，而且是完全服务于现行民事诉讼法目的的所有行为”。他进一步探讨了诉讼行为的意思瑕疵，将行为的意思分解成三部分，一是诉讼行为的意思表示（表示），二是行为意思（表示意思），三是对行为效果的意思（效果意思）。所谓表示，就是表示行为本身，所谓表示意思就是表示人将自己的意思公布于众，表示人不仅希望公布自己的意思，而且还基于自己的决定做出表示。所谓效果意思是表示直接服务于诉讼上行为的所有行为的意思。诉讼行为就是由这三部分组成。据此，基于错误的效果意思、或者缺乏表示意思的行为，都不是诉讼行为。但是，导致诉讼行为失效的瑕疵是包含在诉讼行为概念之中的，此时，可以基于相对无效（Unwirksamkeit）的原理取消诉讼行为。

2.维尔纳（Werner）的意思尊重说。他认为自罗马法以来，诉讼法上意思瑕疵问题已经得到解明，对此没有加以重新考虑的余地。而且在后来的法国民事诉讼法和德国民事诉讼法中，意思说也得到了尊重和贯彻，所以，对诉讼行为的构成要件来说，表示意思即表示人的意思是极为重要的。

3.弗里德里希（Friedrichs）的诉讼行为撤销论。弗里德里希避开诉讼行为的概念，   而使用了争讼行为这一新词，   认为争讼行为（Streithandlung）是围绕争讼的主要对象准备、阻止判决的形成或者接受判决影响的所有行为。并且认为正常情况下都会有意思表示瑕疵，与私法行为同样，诉讼行为当然也存在瑕疵，而且可以撤销有瑕疵的行为。

对于诉讼行为瑕疵的否定派和肯定派之间的论争，在德国一直持续着，甚至连德国实体法学者也卷入了争论。1979年，德国民法学者弗鲁梅（Flume）主张，并不存在特定的法律行为， 而只存在一种抽象的能够概括所有依据法律实施或者为法律调整的行为。在法律行为这一概念的统辖下，存在与抽象的法律行为相应的具体的行为，例如契约行为、债权转让行为等等。而法律行为一般存在的瑕疵往往会通过具体的行为表现出来，对法律行为瑕疵的救济显然是必要的。（注：以上关于诉讼行为瑕疵的议论，全部参照［日］河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第155 页以后（尤其是第五章“诉讼行为和意思的瑕疵”）。

笔者认为，将诉讼行为及其瑕疵存在与否作为区分实体法与诉讼法的一个重要工具来对待，固然在诉讼法学发展史上具有一定的积极意义。然而，单纯追求诉讼法的独立性，而不考虑诉讼行为作为法律行为，甚至作为社会行为的一个构成部分，以及它与主体具有的不可分割性质，势必会否认行为的实施与主体意思的关联，同样不利于行为实施者的权利保护和程序保障。因此，基于诉讼行为具有的意思属性，强调对错误诉讼行为进行救济的必要性是应该的。

四、当事人诉讼行为的瑕疵及其处理

（一）当事人诉讼行为瑕疵的几种情况

1.对主体的错误认识造成的瑕疵。例如在起诉时，认为自己具有当事人资格，或者认为对方具有当事人资格，从而在起诉状中写错名字；或者在证据调查时，错误指认证人等等。对此，我国《民事诉讼法》将纠正诉讼行为瑕疵的方式分为当事人自己（撤诉）纠正和法院纠正（告知诉讼法规定，或驳回起诉或指出当事人的错误，限其纠正）。

2.当事人对程序事项的无知造成错误，主要是对管辖、期日以及程序上其他事项不甚了解造成延误实施诉讼行为等。

3.当事人的人与当事人意思沟通不畅造成人实施的行为与当事人表示不一致。此时，应该允许当事人纠正人的行为，但是，已经造成的损害则根据民事实体法的规定处理。

（二）瑕疵的处理

瑕疵的处理应该根据什么原则进行呢？从程序的安定性出发，诉讼行为只要存在瑕疵，就不能认可其效果发生。然而，从程序进行的利益衡量立场出发，如果宣布有瑕疵的诉讼行为无效反而会影响诉讼程序的进行时，也不利于纠纷的解决，所以应该根据具体情况对瑕疵采取不同的处理方式。

1.撤回有瑕疵的诉讼行为或者补正瑕疵。原则上应该撤回有瑕疵的诉讼行为。例如，通过实施无瑕疵的行为将出现的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行为，并非对过去实施了的有瑕疵行为的治疗，而是使有瑕疵的行为变成无，消除其存在，实施的消除行为作为新行为发生效力。

2.通过追认除去有瑕疵的行为。上面所述关于人与当事人意思沟通不畅造成的行为瑕疵，法律允许当事人通过事后追认方式确认人的权，从而使本该无效的有瑕疵行为变为有效。

3.对有瑕疵诉讼行为进行治疗。有瑕疵的诉讼行为，可以通过除去或者追认的方式来使新行为发生效力。但是，也可以采取在原来行为的基础上，在承认行为无效的前提下，肯定通过治疗有瑕疵行为，使其在符合程序法规定的情况下发生效力的做法。例如，当事人放弃诉讼上的权利（例如陈述权等），同时并不违反公共利益和其他个人权益时，可以确认为有效行为。

当事人诉讼行为瑕疵的出现，可以是主观原因，也可以是客观原因。作为法院，在行使裁量权判断当事人行为的有效或无效时，应该予以注意。诉讼行为的实施尽管关系到当事人的切身利益，但是不可能要求当事人实施的诉讼行为都是白璧无瑕、万无一失的，给予当事人以补救有瑕疵诉讼行为的机会，不仅是民事诉讼法中已经规定的（尽管不尽完善），也是宪法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顾及程序安定性的前提下，将程序利益与当事人的权益进行比较，做出明智的选择是十分必要的。

五、法院诉讼行为的瑕疵及其处理

法院诉讼行为的瑕疵，可以分为裁判外法院诉讼行为的瑕疵和裁判诉讼行为的瑕疵。对法院的不同诉讼行为瑕疵，应该采取不同的处理方法。

（一）裁判外法院诉讼行为瑕疵

裁判外的法院诉讼行为，包括诉讼文书的送达、证据调查等。这些行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人诉讼行为的实施以及权利的实现。例如，判决书如果不能及时送达当事人，将可能影响当事人上诉权利的行使，如果再以当事人的上诉已过上诉期间等理由驳回上诉，就等于剥夺了当事人的上诉权，显然不仅违反程序法的规定，甚至也违反宪法的基本规定。又如，调查证据时采用不合法的手段时（套取或者压迫等），就会对裁判的基础造成威胁，不能保证裁判基于真实做出。而且，即使做出裁判，最终也不可能获得正当性。

对法院裁判外诉讼瑕疵，原则上可以采取与当事人行为瑕疵同样的处理方法。但是，应该注意的是，不能通过追认的方式来确认有瑕疵诉讼行为的效力，而且，法院诉讼行为瑕疵有可能成为裁判被取消的理由。

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关键词:

诉讼请求;民事法律关系;价值定位

在民事诉讼中，“诉讼请求”这个概念是我们经常能够读到的概念，但是很少有人对诉讼请求的相关情况进行系统性研究，笔者在查阅了诸多资料后，对民事诉讼中的诉讼请求进行了一些思考。

一、民事诉讼请求的概念

关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论，笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括，即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。

二、民事诉讼请求的类型

(一)民事诉讼确认请求

“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说，主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说，如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认，而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求，必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性，如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求，通常就认为不具有确认利益，不得提出民事诉讼确认请求。②

(二)民事诉讼给付请求

“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说，依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一，对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二，依据当事人请求法院确认给付的内容不相同，可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”，前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。

(三)民事诉讼变更请求

民事诉讼变更请求，是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。

三、民事诉讼请求的功能定位

在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此，在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此，民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:第一，民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼，当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时，他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示，而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。第二，民事诉讼请求是民事案件争议的焦点，进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④总之，本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利，发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作，这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足，也能够完成法院所负使命，再者说，不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导，对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。

［参考文献］

［1］张晋红．民事之诉研究［M］．北京:法律出版社，1995:113．

［2］江伟．民事诉讼法学原理［M］．北京:中国人民大学出版社，1999．62．

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关键词：法学教育 诉讼法学 法律适用  

    诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。 

一、诉讼法学教学内容的组成与固守 

纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。 

以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。 

当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是: 

1.基础理论 

该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]??? 

2.基本原则 

这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。 

3.诉讼制度 

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人权保障在刑事诉讼方面得到保护最好的体现即“尊重与保护人权”写入了在2012年3月14日通过的新修改的刑事诉讼法，这就意味着公民的生命权、平等权、政治、经济和文化权利等基本个人人权在刑事诉讼方面得到法律的尊重和保护。国家修订《刑事诉讼法》，有利于进一步落实国家“尊重和保障人权”的宪法精神，扩大人权得到尊重与保护的公民范围。然而，正实现对犯罪嫌疑人甚至是未剥夺公民权的公民的人权的尊重与保障，还需要社会各方共同实现观念的转变并在实践中做出努力。本论文将对人权的基本内容、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义进行介绍，并对落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径进行具体分析。

一、人权的基本概念

人权的概念由来已久，经过多年的发展，又因不同时期、不同国家的不同国情而产生地域、民族差异，因此，本论文将仅对最为基本的人权内容进行概括、介绍。在我国于2013年1月1日起正式施行新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中加入了“尊重与保护人权”的概念，并将这一概念在具体的法律条文制定中得到充分的体现与落实。在新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，例如“任何人不得被迫证明自己有罪”、“公诉人要对证据来源及取证方法的合法性负举证责任，不能证明证据合法的，将采取有利于被告的选择”等具体规定都体现了对犯罪嫌疑人（被告人）的人权进行尊重与保护。新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》的施行，对推动打击犯罪与公民保护人权并重的作风具有积极作用。人权中最基本、最重要的权利是生命权，政治、经济和文化权利与平等权都包括在人权的基本内容中。生命权是公民享有其它一切权利的基本权利，当生命权无法得到尊重与保护时，根本无法享有其它人权。在我们对生命权进行理解时需要注意，在我国生存权即既包括人的生命安全权又包括基本生活保唪权的权利是首要人权，并且个人的生存权是不能凌驾于国家之上的。平等权是指”公民^治、经济、文化、社会各个方面享有平等权利，并履行平等义务”的并且在人权体系中占有重要地位的权利。当我们在对平等权进行理解时需注意，平等权不仅指公民享有权利的平等，也指公民履行义务的平等，此外，平等权在我国还包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等诸多方面的平等。以《世界人权宣言》等公认权威的文件对政治经济权利进行解释与概括就是公民有”直接或经肖由选择之代表参与政事”“、人人享有公平及良好的工作条件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等诸多权利。当我们对人权的基本内容整体概念进行理解时需要重点注意一方面即人权是发展着的人权，在人权会因地点而异的同时也会因时间不同而发生变化，这一变换在整体上是因时间前进而证明|的变化，是对人权的补充，正如对刑事诉讼法的新编，扩大了保护享有人权法律保护的公民范围。

二、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义

新刑事诉讼法中增设的人权保障制度主要体现在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查程序、审判程序、执行程序等诸多制度与环节中。在证据制度的修改中“已有罪”原则与“非法证据排除”原则得到确立与认可。在辩护制度的修改中，犯罪嫌疑人获得委托辩护律师为自己做辩护的权利，将可以进行更为专业的申辩。在强制措施的修改中，逮捕条件变得更加细致，减少了“灰色地带”。在侦查程序法规修改中，犯罪嫌疑人隐私权、生命权将因不合理的审讯、侦査手段的废除得到进一步的保护。在审判程序的修改中，新法限制了法院发回重申的次数，有利于推动诉讼化形态的发展。在执行程序的修改中，增添了社区矫正，体现了对犯罪或犯罪嫌疑人的尊严的保护与尊重。新刑事诉讼法中增设的人权保降制度主要意义概括来说，就是在具体的法律条文中贯彻落实了“国家尊重和保障人权”的宪法精神；惩罚犯罪与保障人权并重的理论真正可以在实践中得到践行与检验；司法机关尊重和保障人权进入实践、执行的发展阶段；我国人权得到尊重与保护的公民范围得到扩大。

三、落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径

1.在侦査阶段赋予律师在场权

賦予律师在场权是出于在对犯罪嫌疑人进行侦査、审査等阶段的对畤双方即公安机关、人民检察院和犯罪嫌疑人在地位、权利多方面上具有不平等性考虑的。在这种双方地位悬殊过大的情况下，为了保证最终审判结果的公正性，是需要第三方即律师的介入的。律师在法律运用方面更为专业，可以为辩护人提供更为专业、有效的在法律允许内的保护。与此同时，诉讼方需对获得在场权的律师的职业操守与道德品行进行事先考察。

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    一、行政不作为诉权范畴理论滞后的分析

    我国行政诉讼制度的建立是在我国行政诉讼萌芽阶段进行的。在开始时期,我国的行政法只能称之为行政法制而不能称之为行政法治。行政法治的概念在《行政诉讼法》制定之时还只是一个带有萌芽色彩的概念,之所以这样说是因为作为行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我国出现是上世纪80年代中期的事情,而作为行政法治的相关概念,如自然公正、正当程序、行政行为的司法审查、公务员法治等等在当时我国的政府文件中还不曾出现。此点表明,我国行政诉讼制度在建立时就面临着理论准备上的不足,这在后来《行政诉讼法》实施中表现得尤为突出,如行政诉讼中不审查抽象行政行为的制度、行政诉讼不调解的原则、行政诉讼仅审查合法性的原则、行政诉讼不停止具体行政行为执行的制度等等就没有一个充分的理论支撑。在所有不能支撑行政诉讼制度的理论中,有关行政诉讼受案范围的理论显得更为突出。换句话说,学者们寻找不到一个非常恰当的理论对我国目前《行政诉讼法》确定的受案范围作出合理解释,一些学者在无法解释的情况下只能说法律就是这样规定的。与行政诉讼受案范围的理论相比,我国行政诉讼理论中有关原告诉权的理论更加滞后,更加不成熟。甚至在进入21世纪后,学者们在大胆探讨《行政诉讼法》修改的若干走向时,也没有人从诉权的角度研究行政诉讼受案范围问题和行政诉讼的其它相关问题。行政不作为诉权范畴的理论同样非常滞后,这个滞后对于行政法中的行政不作为理论,对于《行政诉讼法》中不作为诉讼司法审查的理论和制度都造成了巨大影响,正因为如此,笔者认为在我们分析行政不作为诉权范畴时应当分析此方面理论滞后的具体表现。笔者试从下列方面予以分析。

    (一)不作为诉讼与作为诉讼关系的理论滞后

    我国学界关于作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的研究都以《行政诉讼法》第11条的规定为基础,[1]即以该条列举的行政诉讼受案范围的8种情形确定作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的内容及其界限。依该条文的内容,学者们一般将不作为的行政诉讼归纳为三个方面:一是在行政许可中行政主体对行政相对人的请求不予答复或者拒绝颁发许可证的行政不作为诉讼;二是认为行政主体没有依法向行政相对人发放抚恤金的行政不作为诉讼;三是申请行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责,行政主体拒绝履行或者不予答复的。上列三种不作为诉讼的状态与《行政诉讼法》列举的诸如行政强制、行政处罚以及其它侵权的作为诉讼是有一定区别的,但它们之间的区别究竟在哪里,即行政不作为诉讼与行政作为诉讼质的区别究竟在哪里,我们并没有一个理论上的阐释,或者说没有一个令人信服的理论将二者的基本状态区别开来。事实上,《行政诉讼法》列举的行政主体在行政许可中的拒绝颁发许可证和不予答复、在行政救助中的拒绝发放抚恤金、在权益保护中的拒绝履行和不予答复都不具有典型的不作为性,即其与作为的诉讼并没有质的区别。因为二者都必须以行政相对人的特定性与行政主体的特定性为前提条件,而这两个特定性在作为行政诉讼中亦是必备条件。因而在笔者看来,不作为诉讼的最大特点是行政相对人与行政主体在诉讼过程中关系启动的不特定性,即行政相对人之所以有不作为的诉权其原因在于其对行政主体有着主观上的正当预期,当这种正当预期让他失望时他就产生了诉权。如果不是这样,作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼就没有质的区别。至少可以说,我国学界关于不作为的行政诉讼与作为的行政诉讼的关系并没有完全理顺,这是不作为的诉权范畴的第一个理论滞后。

    (二)不作为诉权性制质的理论滞后

    行政诉讼中的诉权在西方一些行政诉讼制度比较发达的国家是一个十分关键的制度问题和理论问题。 [2]诸多国家的行政诉讼制度并不在法律条文中列举行政诉讼的受案范围,而是通过确定当事人在行政诉讼中享有诉权范畴的方式确定受案范围。这些国家之所以采用这样的处理方式是由其在公权与私权传统理论的支配下而为之的。即是说,在一些法治发达国家,其行政诉讼制度的价值定位在于对私权的救济,而不是对公权行使的维护。既然行政诉讼制度的目的在于救济私权,那么,诉讼的受案范围就决定于私权的状况而不决定于公权的状况。诉讼作为行政相对人享有的个体权利是私权的基本内容,因此,通过确定诉权而解决行政诉讼受案范围就成了这些国家行政诉讼的一个基本逻辑。这个逻辑的最终结果有利于司法审查机关在行政诉讼过程中合理处理与原告的关系。由于我国行政诉讼的价值是双向的,即既救济行政相对人的权利又维护行政机关依法行使职权。因此,我国《行政诉讼法》和行政诉讼理论没有从诉权的角度解决受案范围问题,这便使我国行政诉讼诉权的一系列理论都相对滞后,尤其行政不作为诉权的性质基本上无人揭示。在行政作为的诉讼中,行政相对人的诉权是以行政主体的处罚权、强制权以及其它处置权为前提的,正是行政主体的这些处置权导致了行政相对人诉权的产生,在这种情况下,行政相对人诉权就具有平衡和抗拒行政处置权的属性。那么,不作为诉权的性质究竟是什么,到目前为止还是一个巨大的理论空白。行政作为诉权性质即便已经解决,其也不足以解决不作为诉讼的诉权性质问题,因为不作为行政诉讼中当事人起动诉讼程序并不象作为诉讼中那样主动,并不象作为诉讼中起动过程那样具有针对性和具体性。

    (三)行政不作为理论与行政诉权理论脱节的理论滞后

    行政不作为理论在行政法学理论中处于何种地位,学界同样没有一个明确的论点。但从我国关于行政不作为研究的状况看,学者们基本上是在行政行为理论中研究行政不作为的问题,诸多学者将不作为视为行政行为的一种不当形式。当然,行政不作为理论应当成为行政法学中的一个独立的理论,甚至可以独立于行政诉讼。然而,行政不作为理论的相对独立性并不是说这个理论与行政法中的其他理论关联性不强,恰恰相反,行政不作为理论与不当行政行为校正的理论、与行政救济制度的理论,尤其与行政诉讼制度的理论关系非常密切,以致于如果我们离开了这些理论去研究行政不作为理论就会失去研究的某种层面上的意义。我国学界对行政不作为理论与行政诉讼受案范围理论的关系给予了一定的注意,行政不作为违法、行政不作为诉讼等问题有学者已经作过专门研究。但是,有关行政不作为理论与行政诉权的关系却没有专门研究。这是我国行政不作为诉权理论滞后的又一表现。此一理论滞后使我们无法将不作为理论与行政诉权统一起来,无法澄清不作为诉权的逻辑前提,无法在行政不作为研究中得出后续的结论。行政不作为必然会影响行政相对人的权益,行政相对人在不作为的影响中究竟在多大程度上和在多大范围内产生诉权,这些问题对于不作为诉讼乃至于不作为行政救济都是至关重要的。

    二、行政不作为诉权范畴的法律设定

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一、引言

任何诉讼之提起均以原告为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出权利主张，当事人双方及法院可以以原告所提的诉讼标的为诉讼核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依归而进行裁判，因此诉讼标的是任何诉讼的核心问题。我国行政诉讼法理论学界，绝大多数人认为行政诉讼标的是“被诉具体行政行为”，这完全是对行政诉讼“诉讼标的”与“程序标的”的混淆。本文试探讨二者的区别，希望对今后行政诉讼法学进一步研究起抛砖引玉的作用。

二、行政诉讼程序标的之概况

（一）行政诉讼程序标的之概念、机能

依台湾学者所示，行政诉讼标的有广义狭义之区别。谓广义者，为行政诉讼之“程序标的”及“诉讼标的”二者；谓狭义者，仅为行政诉讼之“诉讼标的”。豍“程序标的”，指何种事物属于可据以提起行政诉讼的范围或原告在行政诉讼程序中所要攻击的对象。

我国台湾学者蔡志方教授将行政诉讼的提起比喻为射箭行为，将程序标的比喻为箭靶，以箭靶为目标（标的）而为射箭，否则为无的放矢。即原告提起行政诉讼，比以程序标的为客体而提起，原告提起该诉讼才合法，否则为无目标的攻击行为，不得据以提起行政诉讼。豎在行政诉讼中，何谓诉讼对象是个重要的问题，它决定了原告可据以何而提起行政诉讼。

（二）行政诉讼程序标的之判断基准——程序标的法定原则

行政诉讼之程序标的是由立法者于制定行政诉讼法时，分别针对不同的诉讼类型，而以立法究竟以何等事项或法律状态作为可以据以发动行政诉讼程序之标的者。豏因此，行政诉讼之程序标的是由立法者决定的，亦可称为“程序标的法定”原则。纵观台湾行政诉讼法，采取的是诉讼种类明定主义，而明文规定可以据以提起特定诉讼种类的程序标的。

三、行政诉讼标的概述

（一）行政诉讼标的之概念

诉讼标的指原告请求法院裁判的具体内容，而为行政法院的审判对象，即本案判决的对象。本案判决之对象，系指原告之诉讼上请求，亦即原告对被告之权利或法律关系存否之主张，是为“诉讼标的”。豐诉讼标的的概念，笔者认为可从以下三个方面概述：第一，从法院的立场来说，诉讼标的是法院审判的对象，围绕着诉讼标的来指挥诉讼并作出判决，该判决的效力拘束当事人的行为；第二，从原告请求方面看来，诉讼标的是原告请求法院判决的主观内容；第三，从原告与被告的关系来看，诉讼标的是双方攻击、防御方法的基本目标。

（二）行政诉讼标的之学说

我国台湾地区关于行政诉讼标的的探讨，大多以撤销诉讼之诉讼标的为探讨对象。学说上大致分为行政处分说、撤销行政处分之请求权说、违法性说、权利主张说。豑

1．行政处分说。此说认为撤销诉讼的诉讼标的，是该诉讼具体、特定的行政处分。我国台湾早期行政法学者管欧认为：“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”此说误将“诉讼对象之行为”与“诉讼标的”相混淆，理论上不可采。

2．撤销行政处分之请求权说。此说认为撤销诉讼的诉讼标的为原告于行政实体法上的撤销请求权，可谓继承民事诉讼上关于实体法说的诉讼标的概念。此说的局限性在于，原告主张违法事由，并非诉讼标的，原告可就同一行政处分重新。

3．违法性说。该说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效。

4．权利主张说。此说为台湾理论界通说，撤销诉讼的诉讼标的系指原告所谓行政处分违法且侵害其权利的权利主张。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（台湾“行政诉讼法”第四条）。此说认为，诉讼标的是行政处分的违法性及权利受侵害，因此原告提讼，获得胜诉判决，就此两项内容均发生既判力。

四、行政诉讼“程序标的”与“诉讼标的”之区别

行政诉讼无原因，则行政法院难以依法论断其曲直，被告亦无以应对答辩；行政诉讼无标的，则行政法院无以投原告之所求，而为适当之裁判，被告亦无法集中心力应诉。豒二者之间既有联系，又有明显的区别。从我国行政诉讼法理论界观之，大多数学者将“程序标的”误认为“诉讼标的”，故笔者就二者的区别进行简要分析。

（一）程序标的是诉讼的对象，诉讼标的是审判的对象

所谓行政诉讼之程序标的，就行政诉讼制度本身而言，则指行政诉讼制度所欲纠正之对象，故程序标的为行政诉讼的原告所据以提出特定诉讼种类之对象（客体）；所谓“诉讼标的”，是指原告请求法院为裁判之具体内容，而为行政法院的裁判对象，二者有别。诉讼标的指原告根据特定之事实，请求法院做成一定内容之判决，以谓权利保护之诉讼请求权。诉讼标的的意义，主要在说明判决确定力所及之范围。而程序标的方面，原告仅需说明其对之提讼之事物，使行政法院知悉原告系对何事件（或事项）提讼即为已足。

（二）程序标的是客观存在的，而诉讼标的是主观存在的

根据“有权利既有救济”的法理，立法者在诉讼种类或范围的设计时，必须考虑各种诉讼种类的程序标的，而供当事人选择进行救济。诉讼种类是针对程序标的的种类，即具体行政行为是由立法者所选定，正如前文所谓的“程序标的法定主义”。故一旦当事人遭受行政机关的具体行政行为所侵害，则当事人仅能就客观规定的行政行为的类型，而以立法者事先所选定的诉讼种类进行行政救济。因此，程序标的是客观存在。

诉讼标的更多的体现的是处分权主义，一般而言原告提起行政诉讼时，就诉讼标的及其原因事实负有主观的主张责任。原告就诉讼标的的内容与范围有自行决定的权利，因此诉讼标的是主观存在的。当事人于提讼时，可用主观地决定诉讼标的的内容与范围。法院仅可以就当事人所声明的范围而为裁判。

（三）程序标的在前已经存在，诉讼标的在时存在

如前所述，立法者在制定该法时，已选定了各种具体行政行为为相应诉讼的程序标的，故程序标的在前已经存在。至于诉讼标的的存在时，基于处分权主义，原告针对诉讼标的享有自由处分的权利，可以决定诉讼的内容及范围。故诉讼标的是在当事人时存在。因此，程序标的是先于诉讼标的而存在，二者概念不同，不可混淆。

（四）二者于行政诉讼上功能不同

程序标的是确定行政争讼范围的概念工具，其功能仅在于确定何者是行政机关的违法行政行为，并据以确定当事人所主张的“损害其权利或法律上之利益”的客体是什么。此外程序标的的功能，尚有界定行政诉讼的范围，确立行政诉讼原因的基础，建构行政诉讼的种类，构筑直接诉讼与间接诉讼的分野，决定行政诉讼标的及其变更等功能及作用。

当事人在诉讼中，为保护自己的权利或法律上的利益，请求法院为一定的判决，即所谓之诉讼标的。法院的判断必须以诉讼标的为界定范围，故诉讼标的是判断当事人是否为诉之变更或追加、是否为同一诉讼请求、是否为诉之合并、判决既判力的范围的前提。台湾学者张文郁教授提出，“探讨诉讼标的理论之最大实益，在于界定既判力之客观范围。”

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2012年新刑事诉讼法中的证据概念采取了“材料说”，废弃了已经延续了30多年的“事实说”，具有一定的合理性。但笔者认为目前的证据概念只关注“证据的立法”却忽视了“证据的法律实施即证据的运用”，然而证据概念的理论效果、实践指向都在于为法律实施环节的证据运用提供理论基础，因此笔者认为证据概念的更大意义在于法律实施环节，我们有必要以其理论目的将思考的视野合逻辑地延展到法律实施环节，从而在静态与动态相结合的层面上探讨证据概念，以便最终完成证据概念从静态到动态的跃迁和耦合。

一、关于证据概念的既存之说

21世纪以来，我国证据法的研究进人了繁荣昌盛时期，而证据的概念影响到证据的本体论和方法论问题，是整个证据制度建构的基础，因此其理所当然地成为了理论界和实务界研究的焦点。虽然新刑事诉讼法中采取了“材料说”，实现了证据形式和内容的统一，然而学术界对于“什么是证据”这个问题仍然存在分歧。目前国内较有影响的证据概念学说主要体现如下：

1.事实说

我国原刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”，因此“事实说”主张：证据是指以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。

2.材料说

2012新刑事诉讼法第48规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”，因此材料说主张：凡是能够作为证明案件真实情况的材料，都是证据。

3.手段说

该学说从证据的作用方面对证据的概念进行分析，认为证据一方面是当事人向法院展示案件事实的各种方法，另一方面也是法院借以确定案件真实情况，获得裁判事实依据的手段，因此“方法说”主张：证据是用以证明案件事实的手段或方法。

4.根据说

该学说认为证据就是证明的依据，何家弘教授更是直接将证据表述为：证据是证明案件事实的依据。

5.信息说

该学说认为证明案件真实情况的一切信息资料都是证据，因此“信息说”主张：证据是蕴含证据信息的物质载体。

上述学说各自从不同侧面揭示了证据的某种特性， 对人们理解和运用证据有重要的指导意义，但是这些学说都或多或少地存在一定缺陷，尚不足以解释我国证据运用的司法实践，比如“事实说”的定义方式无法解释虚假证据和非事实材料证据的问题，“材料说”无法解释品格证据的问题，“手段说”的定义方式容易隐含为求真实不择手段的恶劣导向， 也不符合客观实际。其原因在于上述学说都把证据的概念局限在一个静态的框架之内或诉讼的某一阶段，这主要是受我国以庭审为中心的传统证据法学的影响。然而在司法实践中，证据的概念与动态的诉讼各阶段以及整个证明过程是紧密联系在一起的，为了克服上述缺陷，笔者提议将证据定义为：诉讼各方提供的用以证明其事实主张的材料。

二、证据的属性问题

证据的属性是证据概念内涵的具体化表述或分解，也是证据赖以构成的诸要素和判断某物是否为证据的标准。笔者认为，证据的属性应该是一个事实问题，是“证据是不是具有某种属性”，而不是“证据应不应当具有某种属性”，因而证据的属性与价值选择无关，是证据本身所固有的。

现行通说认为，证据的本质属性表现为证据的客观性、相关性和合法性，但笔者认为传统的“证据三性”是与被废弃的“事实说”相对应的，而新刑事诉讼法中采取的是“材料说”，因此我们有必要对证据的属性进行重新思考。

首先，笔者认为客观性不属于证据的属性。客观性包括以下两方面的含义：第一是证据的表现形式必须是客观的， 即无论是物证、书证还是证人证言， 都必须以客观的形式表现出来并能为人们所感知；第二是证据所反映的内容应当是客观的，不能是想象的、虚构的、捏造的。但我们知道，证据可能被伪造或者篡改，有真有假，即使是作为定案的证据也可能是虚假的，否则就不会有关于证据问题的上诉规定和“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”的再审规定，因此客观性不应当是证据的属性。

其次，笔者认为关联性属于证据的属性。通说所谓的关联性是指诉讼中收集的证据必须与案件事实具备一定的客观联系，从而对案件事实有证明作用，但笔者所指的关联性则是指证据与诉讼各方事实主张之间的客观联系，二者性质是不同的。笔者认为虽然证据有真有假，但无论是真实的证据还是虚假的证据，其目的都是为了证明各方的事实主张，因此证据与事实主张必须有一定的客观联系，否则其是不具有证明作用的，因此关联性属于证据的属性。

再次，笔者认为合法性不是证据的属性。合法性包括以下三方面含义：第一是证据的主体必须符合有关法律的规定；第二是证据的表现形式必须符合法定证据类型；第三是证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定，否则会被认为是非法证据而予以排除。由此可见，合法性是由法律规定所产生的，是一定社会制度赋予证据的外在属性，不是证据所固有的属性；另外，如果合法性是证据的属性的话，那么所有的非法证据都将因不具有合法性而被排除，但从新刑事诉讼法关于非法证据排除规则的规定看，并不是所有的非法证据都被绝对地排除的，因此合法性不是证据的属性。

综上所述，笔者认为关联性是证据的唯一属性，而传统的证据“三性”确切地说只是“定案证据”的属性。

三、证据概念从静态到动态的跃迁

任何概念都不可能完美无缺地表述它要描述的对象，这是由人类语言的有限性与事物的无限性、复杂性之矛盾所决定的，因而概念只能被视为一个相对确定的分析工具。

为了证据概念使用上的统一和更为精确的表达， 笔者在这里做一个大胆的建议：将笔者的证据定义作为上位概念，然后将证据分为“形式意义上的证据（等同于证据材料）”和“实质意义上的证据（定案证据）；然后根据诉讼阶段的不同，将证据进一步细分为“审前证据” 、“庭审证据”和“定案证据”，这样就可以为不同诉讼阶段的证据运用提供理论基础，同时也完成了证据概念从静态到动态的跃迁和耦合，具体如下：

1.审前证据

刑事诉讼中，审前证据指追诉方与被追诉方在审前阶段（包括侦查和阶段）收集到的用来证明其事实主张的所有材料；民事诉讼中，审前证据是指双方当事人在审前阶段（包括前的阶段）收集到的用来证明其事实主张的所有材料。此阶段的证据范围最大，只要是能够证明事实主张即具有关联性的材料都是审前证据，这样就可以把诉讼过程中出现的各种证据类型都包含在内，可以有效避免在以往诉讼过程中各种“证据”类型的性质无法确定的情况。

2.庭审证据（诉讼证据）

刑事诉讼中，庭审证据指控辩双方在法庭上提交的或者法院依职权调取的用来证明其事实主张的材料；民事诉讼中，庭审证据是指双方当事人在法庭上提交的或者法院依职权调取的用来证明其事实主张的材料。这部分能够进入法庭审判程序的证据，可以说是经过了证据规则（如刑事诉讼中侦查、阶段的非法证据排除规则，民事诉讼中立案阶段的形式审查）的初步审查，在客观性、合法性和关联性上也进行了进一步的筛选，这个阶段的证据范围相对审前证据要小很多，这样就排除了不必要的干扰，节约了司法资源。

3.定案证据

定案证据指裁判者经过对证据的全面审查，用以认定事实、适用法律，做出裁决所依据的具有可采性的资料。这部分的证据内涵最小，没有经双方当事人或者控辩双方依法向法庭提交、质证并且符合法律要求的任何材料都不能作为定案证据，所以定案证据是最符合“三性”的证据。在此我们要明确一个问题即定案证据不一定是合法的、真实的证据，如果把定案证据等同于合法的、真实的证据，就等于把法律事实等同于客观事实，很明显这是一个错误的命题。尽管如此，我们仍要对定案证据做最严格的要求即客观性、关联性、合法性，这是诉讼程序对客观事实追求的体现，也是证据的理想状态。

综上所述，笔者认为证据在各个诉讼阶段的属性和形态都是不同的，因此对证据的真实性、关联性和合法性的要求应当放到最终的定案证据上来，而不能按照定案证据的标准来要求“审前证据”、“庭审证据”，以防止对证据不当地适用，这也正是本文的真正意义所在。

参考文献：

[1]樊崇义.证据法学[M].北京：法律出版社，2003

[2]何家弘.外国证据法[M].北京：法律出版社，2003

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我们注意到：1979年刑法第十条和现行刑法第十三条的所谓“但书”的表述完全一样，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，同样， 1979年刑事诉讼法第十一条第（一）项和现行刑事诉讼法第十五条第（一）项的表述亦完全一样，即“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”。刑法和刑事诉讼法的表述仅在于有无“、”号及“的”的位置的区别，那么两者的含义到底是不是一致呢？或者说，刑事诉讼法所表述的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”行为，到底是不是犯罪行为呢？有官方意见认为，“国家赔偿法第十七条第（三）项规定（国家赔偿法第十七条规定，‘属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任被羁押的；……。’这里指1979年刑事诉讼法第十一条，即现行刑事诉讼法的第十五条 ——引者注），‘情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪’的行为，国家不承担赔偿责任。法律此项规定，应作如下认识，即这种行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，但因其‘情节显著轻微，危害不大’，而‘不认为是犯罪’。这种行为与‘不构成犯罪’行为的主要区别在于前者属刑法调整范围，而后者则不具备犯罪构成要件，属一般违法行为，由行政法规来加以调整。因此，‘情节显著轻微，危害不大’与‘不构成犯罪’是两个不同的概念，不能混为一谈。” 但权威刑事诉讼法学者却认为，“根据刑法的规定，任何行为只有具有社会危害性，而且危害性须达到一定的严重程度才构成犯罪。对于情节显著轻微、危害不大的，刑法则不规定为犯罪，不应追究刑事责任。”