惩罚性赔偿的法律规定范文

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篇1

关键词：定金罚则；惩罚性赔偿；违约定金；损害赔偿

一、定金及定金罚则

定金是起源于罗马法一种古老担保方式：“定金是向债权人交付一笔钱或其他物， 债务人如果未履行主债， 则不得将其索回”①。定金在古罗马时期作用基本限于两点：证明契约成立功能的“完全定金附约”和具有以放弃定金而解除合同功能的“不完全定金附约”②。定金罚则指适用定金后的惩罚性后果，在具体合同中一般表现出交付定金一方丧失定金利益或者接受定金一方双倍返还定金。定金罚则的适用以定金合同有效成立为基础，定金合同的要物性要求定金交付，所以，定金罚则的适用基础直接表现为定金的交付。定金的丧失或双倍返还是针对主合同的担保，是对主合同障碍中过错方的惩罚，定金利益的丧失是定金罚则的直接表现形式。定金的种类包括：立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。定金罚则的使用条件为：1.违反合同义务（不履行、不完全履行、履行瑕疵、迟延履行等）的行为构成根本违约。2.违反合同义务一方的行为存在过错，具有可归责性。

预付款为主债合同中付款义务方预先给付对方一定款项，属于债务的履行范畴。预付款与定金存在区别：（1）预付款一般属于主合同权利义务的一部分，一方不履行构成对合同义务的违反；定金交付形成了具有相对独立性的定金合同，不涉及主合同债权债务关系。（2）预付款在性质上无惩罚性，仅发生抵偿损害赔偿或者返还预付款的填补。（3）预付款是一种合同支付方式，而定金是一种合同担保方式。

定金属金钱担保，定金合同的成立以义务人交付一定的款项为标准。金钱作为一般等价物是种类物中最具普遍性的一种，学界一般认为金钱的占有与所有权保持高度的一致，占有金钱的人通常被合理推定为所有权人。在定金交付后所有权是否转移这一问题上存在理论分歧，有的学者认为定金的交付只是转移占有而非所有权，在合同履行期间双方均无权处分定金。笔者认为定金作为金钱担保应保持其作为一般等价物的特性，保持占有与所有的一致，定金交付即代表所有权的转移。定金交付后无论是交付定金方放弃定金还是接受定金方返还定金，这里的定金所代表的都是一定的价值数额而非将种类物特定化之后的特定物。无论主合同解除还是适用定金罚则双倍返还定金并不意味着返还原来交付的定金，而是与原来交付定金等值的款项或种类物。

二、民法中的惩罚性赔偿

一般认为，惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿③，它具有补偿、惩罚与遏制等多重功能，主要为美国法所固有的制度。大陆法系普遍认为在合同领域不适用惩罚性赔偿，违约责任并不能带来超出损失的利益，合同领域的惩罚性条款需要当事人合意的意思表示。违约责任的本意在于对因违约行为导致的损失进行填补，恢复到损害发生前的状态是违约责任承担的目的。

早在罗马法时期大陆法系就有制度规定了惩罚性赔偿，是惩罚性赔偿制度的早期起源。侵权行为中的多倍赔偿制度（multiple damages）规定了由法官裁判赔偿数额使得受害者可以得到数倍于实际损害的赔偿④。现代法律中的惩罚性赔偿制度起源于英国，英国判例中有“因为损害赔偿制度并不限于填补被害人损失，还要惩罚恶性的不法行为，从而吓阻将来的类似行为再发生，所以陪审团有权判决比实际损害高得多的赔偿金额，⑤”这样的描述。而后惩罚性赔偿制度在英国及美国得到了迅速而广泛的发展。

现实中惩罚性赔偿确实存在于合同领域并体现出鲜明的特点：1.惩罚性赔偿要求承担责任方有过错，过错是惩罚性的道德与法理依据，同时也是惩罚金额量化的重要参考。2.惩罚性赔偿须有法律的明确规定或者当事人事先的合意才可以适用，有此限制才能保证公平结果的实现。3.目的上突破民法固有的填补损害限度，在功能上除补偿之外还具有惩罚并通过惩罚达到最终遏制的效果。4.体现出法律对特定行为的否定性评价。

惩罚性赔偿制度于私法领域中的适用在我国受到限制而主要适用于侵权责任领域，理由如下：1.违约行为与侵权行为的责任构成不同，违约行为一般不要求行为的不法性而侵权行为的发生基于有过错的不法行为，惩罚也是针对这种具有过错的不法行为的可归责性。2.违约行为造成的损害一般较为确定，侵权行为造成的损害往往不能在短时间明确，需要惩罚性赔偿来弥补一般损害赔偿的不足。3.合同行为与侵权行为的法律评价不同，合同行为一般为法律所鼓励，促进交易是市场经济环境下应有之意。当事人在合同订立过程中只能被要求预见合理损失而非惩罚性赔偿，要求当事人承担对将来可能发生的惩罚性赔偿的预见责任不仅会阻碍交易而且不符合交易的要求。

惩罚性赔偿金额的确定是从量的方面对惩罚性特点加以考察和确定。根据惩罚性赔偿的含义，在惩罚性赔偿作为个案唯一赔偿手段时赔偿数额低于可明确的实际损失的都不具有惩罚性的特点，不属于惩罚性赔偿。对于惩罚性赔偿上限的设定应综合考虑个案效果与社会效果，如果惩罚金额上限的设定小于过错方因其不法行为所获利益，惩罚这一主要目的即告落空。确定惩罚性赔偿金额是应当考虑内部与外部因素，内部因素为：1.惩罚性赔偿金额与被告行为导致的损害应该合理相关。{4法理应用99}2.惩罚性赔偿金额应当与过错行为人自身财力直接相关。3.惩罚性赔偿金额与因不法行为所获收益直接相关。4.惩罚性赔偿金额与受害方期待利益合理相关。5.惩罚性赔偿金额应当与过错方的主观恶性合理相关。这里的合理相关表示对这些因素加以考量作为确定金额的参考依据，直接相关表明赔偿金额的最终确定直接受到相关因素限制（不得高出过错人的财力承受限度并不低于不法行为所获收益）。惩罚性赔偿金额确定应考虑的外部因素包括：1.区域经济的发展水平，出于我国现阶段经济水平差异较大这一事实，在确定金额时应当考虑当地的经济发展水平。2.社会危害性，通过金额的确定来评价社会危害性的大小，从而发挥法的规范作用。3.国家法制的统一，要求法律体系内部的协调一致和整体安排。

三、定金适用中惩罚性的体现

就立约定金来说，当事人采取立约定金是为了保持未来订立合同的选择权。交付定金一方可选择将来成立合同或者放弃定金不订立合同，接受定金一方于将来拒绝订约时也应将定金双倍返还。立约定金中主合同并未订立所以还未产生主合同项下的权利义务关系，立约定金本身的权利义务关系也是给予当事人选择的权利，当事人选择订立合同或者接受定金罚则而拒绝订立合同都是立约定金订立所追求的目的。当事人于将来拒绝订立合同并接受定金罚则并非出于过错，而是对立约定金交付后合同订立时情势变更的考虑，不具有可归责性。这里适用定金罚则实质上是当事人对私权利的处分行为，不具有惩罚性赔偿中法律针对不法行为的惩治等否定性评价。另外，定金罚则的惩罚性应表现在主合同债务关系中对过错的惩罚，而非仅就定金合同所产生的权利义务关系变动。

证约定金由其自身性质决定不具有惩罚性，本身仅是主合同订立的证据，目的在于避免证明合同存在而可能消耗的资源，甚至可以将证约定金理解为像书面合同一样是作为可以证明合同存在的一种形式，是订立合同的一种形式。

成约定金作为主合同成立的要件，定金交付后主合同才成立，作为合同的成立要件成约定金更像是附条件的合同，是定金交付合同的积极生效要件。定金交付前合同未生效力，当事人之间不存在合同法律关系意义上的约束，因此也就不存在因过错而违反合同义务的不法行为，成约定金也不具有惩罚性。在主合同义务履行后，成约定金应当返还或抵充主合同给付义务。

解约定金实际是当事人约定的于合同成立后单方解除合同的权利，交付定金一方可以放弃定金接受定金一方可以双倍返还定金从而单方解除合同。解约定金本意在于对未来合同履行风险的预防，当未来履行合同的不利益大于所交付的定金时，当事人得适用定金罚则解除合同而避免履行合同所带来的更大损失。解约定金应在合意中表明其性质，是双方当事人通过约定解除权对未来履行合同风险的共同预防性措施，而非对违约行为进行惩罚。

违约定金具有明显的惩罚性，当事人一方不履行合同债务或者有其他违约行为时应当按照定金罚则予以制裁。主合同关系中适用定金罚则并不免除当事人主合同权利义务，守约方可以按照合同要求继续履行、赔偿损失或者采取其他补救措施。定金罚则的适用不能免除过错方的补偿性赔偿义务，在不法行为方承担补偿性赔偿之外适用定金罚则才是惩罚性赔偿的体现。

违约金是当事人事先约定的发生违约情形时违约方向对方支付的一定数额的金钱。违约金按其功能区分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是违约方承担违约责任外另行向守约方支付的一定数额的金钱，又称固有意义的违约金或违约罚；赔偿性违约金则是当事人事先对有可能的违约所造成的损害所预估的数额，又称赔偿损害的预订。违约金的惩罚性需要从多个方面来考察确定：1.当事人是否约定了违约金的惩罚性质。2.惩罚性的体现需要违约金超出实际损失部分仍然有效。3.违约金之外仍可以要求赔偿损失的是为惩罚性违约金。4.过错的重要程度，惩罚性违约金与过错相伴随。

我国对于违约金的惩罚性并没有明确承认，法律规定约定的违约金数额明显高于实际损失的当事人可以请求法院或仲裁机构予以减轻，这实质上表明我国法律规定的违约金以填补损失为首要目的，为赔偿性违约金。我国法律也没有明文禁止惩罚性违约金的适用，当事人自愿接受惩罚并不被法律评价为否定。同时，《合同法》中对当事人就延迟履行约定违约金的行为予以肯定，规定违约方支付违约金后还应当履行债务。这一法律条款体现了惩罚性违约金的性质。根据私法领域的意思自治与合同自由，当事人可以合意约定具有惩罚性质的违约金，只要不违反强制性法律规定。总之，我国对于违约金适用以补偿性为原则辅之以惩罚性违约金的适用。

定金的五种类型之中只有违约定金具有惩罚性，而违约定金与违约金都具有惩罚性；二者都针对违约行为；二者都属于担保合同履行的手段。违约定金与违约金区别在于：1.违约定金须交付行为才能成立，属于实践合同。违约金只要当事人达成合意即可，为成合同。2.就惩罚性而言，违约定金惩罚性较为明显。违约定金的交付或双倍返还往往不能够视为违约责任的承担，守约方还可以要求赔偿损失或者继续履行。违约金以补偿性为主，除非另有约定一般可以将违约金视为违约责任承担的方式，按照预先约定的损害赔偿数额进行从而在限度内免除违约所带来的损失。

四、定金罚则的惩罚性缺陷及弥补

赔偿与补偿是民法中常用的词汇，二者主要区别在于赔偿带有惩罚性而补偿则重在补充；赔偿是针对不法行为的惩罚而补偿不针对违法行为；赔偿一般因过错原则采用而补偿往往根据公平原则要求；赔偿往往带有法律的强制性而补偿往往是当事人自愿对权利的处分。

根据英美法学者对惩罚性赔偿功能的定义，一般认为惩罚性赔偿的功能应当包含：惩罚、阻遏、补偿与鼓励私力救济。王利明教授认为惩罚性赔偿是一种涵盖多重功能的赔偿制度⑥；王卫国教授则从适用的角度分析惩罚性赔偿金是加害者方在支付补偿之外补偿给受害者方的赔偿金⑦。补偿在大陆法系理论背景下不要求行为本身的可归责性，是于惩罚性赔偿可以平行适用的制度。鼓励私力救济功能的实质在于实现阻遏功能的影响最大化，使民事主体不为相同或相似的不法行为。阻遏功能的实现是因为法律对行为的否定性评价并对于该行为进行了惩罚性制裁，阻遏功能与惩罚相辅相成构成惩罚性赔偿制度不可或缺的两项基本功能。

定金与损害赔偿能够并用，定金责任应当是一种独立的责任。定金责任的承担不以守约方受到实际损害为必要，定金也不是法定赔偿总额的限制。定金责任承担不能代替定金合同目的外的损害赔偿责任，二者性质不同。损害赔偿才体现民法补偿性赔偿的本意，二者并用能够更加圆满的保护债权和维护交易秩序。

定金与继续履行并用的问题应当区分定金的种类。在立约定金和解约定金场合下，其设立本意就是对将来订立或不订立合同和继续履行或解除合同权利的保留。立约定金和解约定金不能与继续履行并用，否则有违定金设立本意。证约定金与成约定金理解为合同订立的形式与生效要件，其本身并不与继续履行排斥但与因违约行为带来的损害或惩罚关联不大。违约定金与继续履行可以并用，但是否要求实际履行的权利在于守约方，守约方得就最符合自己利益的方式要求适用定金罚则和继续履行或解除合同，二者可以同时并存。

定金与违约金是否可以并用存在分歧，一般认为二者不能并用，《合同法》规定当事人既约定违约金又约定定金的，守约方可以选择适用违约金或定金条款。有学者认为违约定金有预付违约金的性质，双重适用实质是同种功能的赔偿重复叠加，守约方获得双重补救会加重违约方的负担，有违公平原则。笔者认为二者都具有惩罚性的功能，而惩罚性正体现于超过实际损失的部分，所以法律应当允许二者在有限制的情况下并用。

第一，对民法领域内的惩罚性赔偿适用限制过严，原因在于民法调整平等主体之间的人身与财产关系，惩罚性不是民法突出的特点，刑法才是应当反映惩罚色彩的领域。在公法与私法二分的理论模式下故意忽视民法中的惩罚。

第二，没有明确定金罚则适用目的。定金作为合同担保的一种自无异议，但对于定金究竟是单纯的补偿性赔偿还是带有惩罚性的色彩定义不明。定金的作用仅是以其自身额度对可能的实际损害担保还是对履行行为的担保定义不明。

第三，定金罚则独立性不明确，发生违约情形时往往与实际损害混合使用认为定金罚则和损害赔偿总额不超过实际损失或者不超过合同标的总额。这还是坚持私法领域不应适用惩罚性制裁的观点，固执的坚持制裁功能只体现于公法领域而在实际上僵化的限制了法律功能发挥。

第四，定金的性质不明确，立法没有统一明确定金的性质。《合同法》中将定金规定在违约责任一章，《担保法》及《担保法解释》未对定金性质加以界定。定金究竟是违约责任的承担还是对合同的担保并不明确。定性问题是定制罚则发挥功用的先决条件，明确定金性质极为重要。

第五，对定金的类型和适用情形未加区分，定金中的五种类型并非都可以体现惩罚，立法应当将不同种类定金的确定标准和适用加以明确从而保障定金惩罚性的体现。当事人选择适用不同种类的定金对应不同的法律责任才能确保当事人意志最大程度的实现。

第六，惩罚性赔偿的金额法律规定不明确，同样具有惩罚性质的违约金与定金如何适用规定不明。法律规定了二者的选择适用但并未明文禁止同时适用，以私法领域法律无禁止即为自由的法理观念应理解为可以同时适用。二者并用时极易造成对违约方责任的过分加重，所以立法应当明确违约金与定金同时适用的条件。

第一，应当明确民法中包含合理的惩罚性，私法领域也应当允许除补偿之外的适度惩罚与遏制。定金罚则中包含的惩罚与遏制功能可以使民法更加符合法的规范作用要求，通过对过错的不法行为进行惩罚完成对当事人从事民事法律行为时的指引、预测、评价和教育作用。另外，应当允许当事人通过意思自治进行一定的私力惩罚性约定，更深入的体现私法自治精神。定金的惩罚性源于法律规定或者当事人事先约定，法定惩罚性赔偿自不必说，约定惩罚性赔偿是当事人意思自治的私权处分，是当事人之间就特定情况的可归责性预先设立的惩罚标准，双方在合意下共同通过意思表示对这一标准的认同法律应当承认。在意思表示真实的情况下法律支持惩罚性赔偿也正是对诚实信用原则的肯定，当事人在从事民事活动时应当对自己言辞表示负责，不得随意做出否定先言的言辞或行为。当事人约定的定金过高超过合理惩罚的必要限度时，法院应当不予支持，因为显失公平的合同当事人可以撤销，定金合同也不例外。

第二，应当明确适用具有惩罚性质的违约定金时定金所担保的是履行行为。当事人以定金方式担保合同履行，定金的交付构成对当事人合理履约行为的压力而非仅对未来违约行为带来损害的担保。定金罚则对违约行为发生效力，是对因过错导致的违约进行的惩罚，而不单是当事人对违约后赔偿损失数额所做的约定。

第三，定金罚则是独立于其他违约责任形式的一种制裁措施，违约定金依法成立时发生违约应当与其他责任承担形式并用，针对不同的目的发挥不同的作用。继续履行、解除合同和损害赔偿作用于填补合同违约所带来的损失和防止损失的扩大。定金罚则的适用针对于当事人预先约定的或者法律规定的因过错而违约的行为，对这种可归责行为的合理制裁。虽存在违约行为但未造成实际损害的情形违约定金依然适用，此时不存在损害填补的问题。

第四，关于定金的性质究竟是担保还是违约责任的承担，或者二者兼而有之。笔者认为定金不是一般意义上违约责任承担，而是对于违约行为因过错而产生的可归责性的制裁，是对违约行为的制裁。虽然同样针对违约但不同于传统民法中违约责任填补性的承担形式，其主要承担的是惩罚性赔偿功能。就定金的担保性质而言，定金应当被认为是履行行为的担保，当事人不履行合同义务时只要其违约行为具有可归责性定金罚则既可适用。当然，违约行为不具有可归责性时应当免除定金罚则的适用，包括不可抗力和当事人约定或者法律规定的免责条款等。定金以惩罚性的特点对未来合同的履行行为担保，形成对潜在违约者履行合同义务的压力。

第五，针对前文对五种类型定金惩罚性的分析，对因主合同违约行为产生惩罚效力的定金只有违约定金。其他类型的定金虽冠以定金罚则之名但实际适用中并不体现定金罚则惩罚性的特点。另外，定金合同的实践性表明定金合同于义务方交付定金时合同成立并生效，即使双方达成合意而定金并未实际交付的情况下任何一方都不得请求法院依据定金合意强制另一方履行给付定金义务。实际交付与定金合意不符的，以实际交付为准成立定金合同，是为以实际交付行为对定金重新达成了合意，成立定金合同。因此，由于定金交付义务的不履行或者改变履行数额而对方拒绝接受的情形，定金罚则并不适用。

第六，应当对惩罚性赔偿的最高限额加以确定，并明确此限额的独立性。独立于其他违约责任的承担形式，是违约方承担违约责任填补损失之外的惩罚性限额，并应当严格贯彻民法禁止权利滥用原则。惩罚性赔偿的金额确定以过错方所获利益为视角，明确惩罚性赔偿的法定限额。除实际损害由违约责任承担方式填补，违约方因此获利则应该以获利额度为标准视过错大小确定约定的定金是否超过限额，在获利额度或者合理高于所获利益确定最高限额。对于部分履行的情况应当考虑部分履行占合同总标的的比例确定适用定金罚则的比例。

定金的惩罚性赔偿标准在《担保法》中规定当事人约定的定金数额高于合同标的20%的法院不予支持。此时首先应当区分过错方是否因其行为获得利益，如果过错方因其行为获得利益本身高于合同标的的20%那么应当允许当事人突破法律规定的20%限制，以违约方因违约行为所获利益为上限判定约定的定金数额是否超过合理限度。

明确违约金与违约定金同时适用的条件。在违约金性质为补偿性违约金时，违约金与定金罚则可以同时适用，此时违约金代替其他违约责任承担形式填补违约行为带来的实际损害，定金罚则体现其惩罚性赔偿的功能。在违约金性质为惩罚性违约金时，二者应在法定惩罚性赔偿最高限额下合并适用，因定金为实践合同以定金罚则适用为先，当事人约定的违约金在法定惩罚性最高限额下补充适用。（作者单位：云南民族大学）

参考文献：

[1]王利明.民法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[2]王利明.合同法研究 第二卷[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[3]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010.

[4]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011

[5]迪特尔.梅迪库斯（德）.德国民法总论[M]邵建东译.北京：法律出版社，2013.

[6]迪特尔.梅迪库斯（德）.德国债法总论[M]杜景林、鲁谌译.北京：法律出版社，2004.

[7]卡尔.拉伦茨（德）.德国民法通论（上、下册）[M]王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译.北京：法律出版社，2013

[8]迪特尔.梅迪库斯（德）.请求权基础[M]陈卫佐、田士永、王洪亮、张双根译.北京：法律出版社，2012.

[9]周枏.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.

[10]高明华.侵权与违约的经济学分析[J].学习与探索，1999（01）：34-37.

[11]吴海燕.定金制度的法律适用研究[D].上海交通大学2009年硕士毕业论文

注解：

①彼德罗.彭梵得（意）.罗马法教科书.黄风译[M].北京：中国政法大学出版社.1992年版336页。

②江平.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社.1991年版216页

③See Note， Exemplary Damages in the Law of Torts， 70 Harv. L. Rev. 517， 519（1957）

④Barry Nicholas， An Introduction to Roman Law， Clarendon Press， 1984， 210

篇2

本文共分5部分，第一部分，阐明了惩罚性赔偿的含义及功能。惩罚性赔偿，又称示范型赔偿或报复性赔偿，是指法庭做出的赔偿数额超出实际赔偿数额的赔偿。惩罚性赔偿是判决支付给原告而不是由国家收缴的，在英美法系国家，惩罚性赔偿是由陪审团根据情况做出决定而不能由当事人主动提出请求；第二部分主要讲了惩罚性赔偿适用于商品房买卖；第三部分论述了商品房买卖适用惩罚性赔偿的条件；第四部分了商品房买卖适用惩罚性赔偿的具体情形；第五部分最后了作者的结论。

目前，在商品房买卖中有许多纠纷，针对这些问题的存在，最高人民法院于2003年4月28日了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释于2003年6月1日起正式施行。其中明确规定了受害者不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。那么，惩罚性赔偿在现实生活中应该如何使用，还存在那些问题，我主要就这方面的问题发表一下自己的看法，并与广大法学爱好者进行交流与探讨.

关键词：商品房买卖 惩罚 赔偿

一、惩罚性赔偿的含义及功能

惩罚性赔偿，又称示范型赔偿或报复性赔偿，是指法庭做出的赔偿数额超出实际赔偿数额的赔偿。惩罚性赔偿是判决支付给原告而不是由国家收缴的，在英美法系国家，惩罚性赔偿是由陪审团根据情况做出决定而不能由当事人主动提出请求。这项制度的主要目的在于通过作出数倍于实际损失的赔偿判决，对违约或侵权行为者的恶意或重大过失行为进行惩罚，以避免该类行为的再发生。

我国在1993年制定的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称"消法")中，首开惩罚性赔偿制度之先河。该法第49条规定:"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。"近来进行的民法典的起草中，由院和中国人民大学分别主持起草的两个民法典草案中，更进一步将惩罚性赔偿引入了民法典草案中.可见，惩罚性赔偿金制度的积极意义受到肯定已成为一个不可避免的趋势。相信其在保护人民利益、维持正常的社会秩序中，会越来越起到积极的作用。

惩罚性赔偿制度设立的必要性不仅在于它满足了中外法律实践的需要，从根本上说，它具有不可替代的社会功能。在英美法系国家，有三种关于惩罚性赔偿基础的观点。大多数人认为惩罚性赔偿适用的目的和根据在于威慑，他们认为只有补偿性赔偿不足以威慑被社会认为是非法的行为时，法院才应该授予惩罚性赔偿。另一些人认为它的目的和功能在于惩罚，他们认为只有当被告的行为是十分恶性的，令人十分憎恶的时候才应该判决被告惩罚性赔偿，它的目的在于"发泄受害者的愤怒"。另外一些人认为它的目的在于使原告得到充分的补偿，以克服某些法律规则对原告补偿不足的缺陷，如诉讼费等。

王利明教授认为惩罚性赔偿的功能有赔偿功能，制裁功能和遏制功能；有人认为它有补偿功能，制裁功能和威慑功能；有人认为它有赔偿功能，惩罚功能，威慑功能和激励功能四项功能。笔者认为英美法系的三种理论都有其合理性，惩罚性赔偿的主要目的和功能在于威慑，同时兼具其它一些功能。

二、惩罚性赔偿适用于商品房买卖

2003年4月，最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》对出卖人的恶意违约和欺诈行为，规定了可以适用惩罚性赔偿原则（即通常说的“双倍赔偿”），引起了广泛的关注。但是就某些基础问题却缺乏必要的讨论，因此仍有必要先就下述基础问题先进行必要的探讨。

1、房屋可否作为商品

关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。

2、 商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据

由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”[1]笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。

三、商品房买卖适用惩罚性赔偿的条件

有些遭遇购房纠纷的买受人，未对《解释》相关条文仔细研读，就在退房诉讼中提出了“双倍赔偿”的请求，结果不仅没有得到法律支持，而且因索赔数额过大付出了高昂的诉讼费用。所以应对商品房买卖适用处罚性赔偿的条件进行必要的探讨，以防实务中的误解。根据《解释》适用惩罚性赔偿原则的相关规定，购房人退房并要求“双倍赔偿”必须符合以下三个条件。

第一，所购房屋必须属于该《解释》调整范围内的商品房。《解释》第一条明确规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据这一规定，并不是所有的房产纠纷都受该《解释》调整，该《解释》调整的仅仅是房地产开发企业开发的商品房买卖合同纠纷。其他如政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房、再次出售的二手房等发生的买卖合同纠纷，都不属于该《解释》的调整范围，如果购房人购买的不是商品房，依据该《解释》的规定要求“双倍赔偿”，也就很难得到法律支持。因此，购房者在提出诉讼请求前首先要弄清所购房产的性质，根据不同房产的性质来确定索赔依据和索赔数额，避免因高额索赔而增加诉讼成本。

第二，出卖人欺诈和恶意违约必须属于《解释》规定的适用惩罚性赔偿责任的五种情形。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。这就是说，只有出现上述五种情形，购房人才可以依据《解释》提出“双倍赔偿”的请求，上述五种情形之外的出卖人的违约行为，如虚假广告、定金圈套、质量瑕疵、逾期办证等，虽然有的也存在违约和欺诈事实，但不能适用惩罚性赔偿责任，只能依据合同约定和有关法律规定要求出卖人承担相应的违约责任。

第三，必须导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，买受人无法取得房屋。上述五种恶意违约和欺诈行为，是出卖人承担惩罚性赔偿责任的基本范围，但并不是出现上述任意一种情形就可以要求退房并得到“双倍赔偿”。该《解释》规定，上述五种情形必须导致该商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，无法取得房屋时，买受人才可以在请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失之外，请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这就意味着即使出卖人存在上述五种行为，但没有导致商品房买卖合同无效或被撤销、解除，买受人最终取得了房屋，也就不能追究出卖人“双倍赔偿”的责任。实践中有以下两种情况值得注意：（1）虽然出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，根据《解释》第二条规定，可以认定合同有效。既然合同有效就得继续履行，买受人也就无法要求其“双倍赔偿”。（2）虽然出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实或者在商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，但事后出卖人能采取相应的补救措施，如另行为抵押权人的债权提供担保，涂销所售房屋上所设定的抵押权，而使买受人能够取得完全所有权的房屋的，这就使买受人行使合同撤销权的阻却事由发生，买卖合同应继续履行，买受人请求撤销合同、“双倍赔偿”就不会得到支持。因此，买受人在要求“双倍赔偿”时，必须对买卖合同的效力状况以及能否实现合同目的进行认真全面的分析，弄清合同是否能够被确认为无效、撤销或解除，以此来决定是否提出“双倍赔偿”的诉讼请求。

另外，买受人在索赔时还应该考虑到法律规定的弹性，期望值不要太高。尽管《解释》对适用惩罚性赔偿责任作出了明确规定，但也为法官裁量案件留有较大空间。如《解释》只是说“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，这里面弹性就比较大，“可以”不是“应当”，更不是“必须”，“不超过一倍”并不等同于“一倍”，“请求”也不是都会“同意”。在具体案件中，需要法官根据出卖人的违约程度、买受人的受损状况来自由裁量。有时可能会裁决“双倍赔偿”，有时也可能裁决赔偿一倍多一点，或者裁决只退回购房款、利息及赔偿损失，不再有其他惩罚性赔偿。这种根据案件具体情况由法官自由裁量形成的个案差异，是法律允许的。

四、商品房买卖适用惩罚性赔偿的具体情形

根据有关司法解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们的足够注意。下面笔者将具体进行：

1、 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。

2、 商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同后又将此标的物出卖给第三人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯罪，行为人可能会因此还要承担相应的刑事责任。

3、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效或撤销、被解除的。由于出卖人在与买受人签订合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房。尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可能会取得销售许可。但是由于其直接违反了《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国房地产管理法》第37条、第38条的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。在此需要注意的是，虽然出卖人在此时没有取得预售许可，但并不能一定会出现无法交付或者是无法履行合同全部义务，也就是说其仍然存在能够履行合同义务的可能，但由于违反了的强制性规定，所以才导致无效的。所以在适用此条款时，并不以出出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用要件，而且一定要注意合同无效的原因。但是，该解释却又在第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，此规定不仅与合同法的基本不相符合，与法律规定也不相同。我们在确定某一份合同是否有效，在合同没有特别约定生效条件的情况下，只能以合同成立时来判断。合同法第44条已经作出了明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”而最高法院的这一规定，不仅混乱了合同效力的理论体系，违反了法律的相关规定，更可能从反面告诉出卖人这样一个判断：有没有预售许可证没关系，只要以后在起诉时能取得预售许可即可。岂不是有鼓励出卖人在没有取得预售许可的情况下与买受人签订预售合同的嫌疑？笔者认为，此规定应当予以改正。同时，应注意此条规定仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时才能予以适用，而不是适用于合同生效后的违约处理。

4、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。此时主要是指在双方订立买卖合同前出卖人已将出卖的房屋抵押给他人的情形。在此我们也应当注意，并不是只要出卖人在与买受订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿。从现有法律特别是合同法的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不会必然导致该买卖合同无效或者被解除、撤销，也并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务。关于这一观点，我们可以从合同法第40条、第52条、第54条、第94条可以清楚地看出。所以，只有当出卖人将其出卖给买受人的房屋抵押给其他第三人后违反了上述四条款所规定的情形时，买受人才可依据合同法的具体规定与本解释的规定向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。

5、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买受人，但是我们现在的秩序及法律秩序中都不能对这种现象予以默认或鼓励，必须予以严厉的制裁，来充分保证交易安全。所以，对于此类欺诈行为，历来都是民法中规范及惩罚的重点。如果在这种情况下对其适用惩罚性赔偿，可以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法规定的条款相一致。

五、结论

总之，就商品房买卖中的惩罚性赔偿，对维护弱者的利益，保障房地产行业的健康有非常积极的意义。但是我们也要注意到其适用范围有很严格的限制。因此，在具体适用中，既要考虑买方的权益，又要注意其具体的适用范围，以防出现不应有的偏颇。

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1、杨立新著作的《民商法热点新探》 吉林人民出版社出版

2、《中华人民共和国房地产管理法》 法律出版社

3、陈文主编的《律师房地产业务》 延边出版社

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    违约金制度起源于罗马法,现已为民商事合同中一种广泛应用的救济方式。各国对其性质的规定存在较大差别。大陆法系国家普遍认为违约金具有惩罚性,而在英美法国家却承认其补偿性。补偿性质的违约金主要目的是弥补受害一方的受损利益,使其恢复至未违约或是合同顺利履行后的状态,保证交易公平。惩罚性最早体现在侵权责任关系中,然而随着法律的发展,开始在违约责任中应用这种具有惩罚性质的违约金。这一方面体现了非违约方对自己权利的保护意识加强,另一方面从法经济学的角度来讲,也是通过增大违约成本,防止违约从而保障交易顺利进行。现在对违约金具有惩罚性还是赔偿行仍有很大争议。

    我国《合同法》第114条对违约金的性质规定并不明确。近年来虽然也出台了一些关于违约金法律适用的司法解释,却未达到预期效果。依据合同意思自治原则,双方当事人可以事先约定一方违约时,要支付一定数额的违约金。我国《合同法》第114条对违约金作了相关规定,2009年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中第29条明确规定了对违约金数额调整的限制,以弥补《合同法》第114条规定的不足。本文将通过各国对违约金性质分析,进一步明确相关问题。

    一、违约金性质判断基本理论

    对于违约金的性质是补偿性还是惩罚性,学界一直存在不同观点。主要是三种:第一,违约金仅具有赔偿;第二,违约金仅具有惩罚性;第三,违约金兼具补偿性和惩罚性。对于这三种观点,笔者认为应该首先从赔偿金性质的判断标准入手,从根本上明确区分标准,才能做出合理的判断。

    (一)判断标准首先,一类观点认为判断标准是违约金能否继续履行或损害赔偿并用标准。有学者认为,惩罚性违约金是在违约方不履行或不适当履行合同义务时支付的,不考虑实际可能发生的损失,具有惩罚性质的一笔金额,一般在合同中进行约定。补偿性违约金是双方根据预计的损害赔偿而约定的金额。这一区别的意义在于:如果是惩罚性质的违约金,那么一方违约时,非违约方除了可以请求支付违约金以外,还可以请求继续履行或是请求损害赔偿;然而补偿性质的违约金,非违约方只能请求对方支付违约金,而不能请求对方继续履行主债务或支付损害赔偿。

    这种观点也就是通常所说的违约金是否能够排斥继续履行或损害赔偿。惩罚性违约金不以实际损失为限,根据这一性质,受害人除了可以请求违约金外,还可以请求继续履行或损害赔偿;在合同不能履行的情况下,受害人虽不能再请求实际履行,但还可请求支付违约金和损害赔偿金。而补偿性违约金是双方根据估计的实际损失数额而确定的,目的是为了弥补受害人的实际损失,这与损害赔偿金的作用是相互重合的,因此受害人只能请求继续履行,或者主张支付违约金,而不能同时要求违约金和损害赔偿。在合同不能履行的情况下,受害人只能请求偿付违约金,而不能同时请求违约金和损害赔偿。

    另一种观点认为,判断违约金是否具有惩罚性就是将违约金数额与实际损失数额相比较,如果违约金的数额大于实际损失数额,那么此时的违约金具有惩罚性;如果违约金的数额等于或者是小于实际损失,那么此时的违约金就不具有惩罚性。

    然而如果仔细分析这种观点,就会发现这种观点存在一种悖论,就是当违约情况越重,对受害方造成的损失越大时,违约金的补偿性质更明显,对于违约方的惩罚性无法显现,轻微违约时,反而对违约方的惩罚性质更明显。这显然是不合理的,对于严重违约没有进行惩罚,反而对轻微违约具有很强的惩罚性,这样违背了公平正义的原则,不利于合同的正常顺利履行,不利于交易进行。因此,笔者认为,判断违约金的性质单从违约金的数额来看,是一种本末倒置的情况。

    (二)笔者观点以上两种观点,各有其合理性。因此,笔者认为,判断标准可以阐述为以下几个方面:

    第一,根据意思自治原则,应先考虑当事人订立该条款的目的。首先要尊重双方当事人的意思表示,通过明确的意思表示来确定合同目的,从而确定其约定的违约金的性质,是合乎当事人意图的,也充分体现了民法的意思自治原则。如果双方约定违约金的目的是通过增加违约方的违约成本,以此阻止违约行为的发生,保证合同顺利履行,从而达到合同预期的效果,那么约定的这种违约金就具有惩罚性。如果当事人约定违约金的目的是为了事先预估损害赔偿金的数额,约定的这种违约金就是补偿性违约金。

    第二,如果当事人对违约金的性质约定不明确时,难以通过其意思表示确定合同目的,往往就不能确定其约定的违约金是具有惩罚性还是补偿性。此时,当事人无约定,就要依据法律的规定,主要是考察违约金是否能够与损害赔偿并用。补偿性违约金的主要目的是弥补受害方所遭受的损失,因此受害方在请求支付补偿性违约金的同时,不能再同时请求损害赔偿;而惩罚性违约金的目的是对违约方的违约行为进行惩罚,与损害赔偿弥补受害方损失的目的并不冲突,因此,受害方除了请求支付惩罚性违约金以外,还可以同时要求赔偿损失。

    第三,确定违约金性质时可以辅助参考其约定的违约金数额。惩罚性违约金旨在对违约方的违约行为进行惩罚,为了增大违约方的违约成本,因此约定的数额一般较大。补偿性违约金在约定时基于对将来发生的损失的预估,虽然这种性质的违约金仍是在实际损失发生之前确定的,但由于双方对合同的内容都比较了解,估计的准确度也较高,因此其数额与实际损失金额的差距并不是很大。

    二、我国法律规定中违约金的性质

    我国《合同法》第114条对违约金的适用规则做出了规定,该规定共有三款,笔者将对其进行逐一分析。

    《合同法》第114条第1款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”就有学者根据该条认为,违约金不再是一种独立的救济方式,而仅仅是一种以约定方式确定的损害赔偿。

    针对此种观点,笔者并不赞同。首先,此种观点完全否定了违约金可能具有的惩罚性质,如不讨论法律规定,单就民法意思自治原则,当事人可以约定违约金具有惩罚性,因此,在适用违约金责任时,应当尊重当事人的约定。其次,即使是补偿性的违约金也不等同于损害赔偿金。违约金相比于损害赔偿,其主要的区别是:确定损害赔偿金额时经常遇到计算损失的范围不确定,另外举证方面也有困难,而约定违约金则可避免这一问题,这样就避免了相关费用的产生,甚至可以节省诉讼时间,有利于纠纷的快速顺利解决。

    《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。另外,2009年出台了最高人民法院对合同法的司法解释(二),其中第27条到29条明确规定了对违约金数额调整的限制,以弥补《合同法》第114条第二款规定的不足。

    笔者认为,该司法解释进一步明确了违约金的补偿性质。从“解释”中我们可以看到,违约金与损害赔偿并不能同时主张,同时在数额方面也有限制,违约金数额低于实际损失时,当事人如果请求法院增加违约金,增加后的违约金不能超过实际损失。约定的违约金高于造成的损失的情况下,人民法院也是以实际损失为基础进行调整的。当然有学者认为,违约金高于实际损失时,违约金同时具有惩罚性和补偿性,违约金与损失金额相当的部分具有补偿性质,违约金中超过实际损失的部分,被认为是惩罚性。但是,我们应该看到,实际损失的确切金额很难确定,补偿性违约金只要求违约金数额与赔偿额大体相等,因此,如果违约金略高于赔偿金并不改变违约金的补偿性。

    《合同法》第114条第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”。有学者认为:该款的规定规定了对迟延履行所约定的违约金具有明显的惩罚性。笔者也认同这种观点。因为,在此种情况下,违约方在支付迟延履行的违约金之后,仍然需要继续履行合同。在迟延履行的情况下,仍然具有履行合同的必要性的现实性,为了督促债务人及时履行,实现合同目的,约定适当的违约金是有必要的,但在支付违约金以后仍然要继续履行,根据本文上述讨论的违约金性质判断标准,此时的违约金具有惩罚性。因此,在当事人没有约定迟延履行违约金性质的情况下,一旦发生迟延,违约金就具有惩罚性。

    综上所述,我国法律允许违约金具有补偿性和惩罚性,为迟延履行而设定的违约金具有惩罚性,一般的违约金具有补偿性。

    三、支付违约金的前提

    关于违约金的支付条件,笔者在此将着重讨论违约金的支付前提是违约行为还是造成损失。经过上述分析,我们已经知道违约金具有惩罚性和补偿性两种性质。针对惩罚性违约金,笔者认为其支付不以造成实际损失为前提,只要有违约行为即可。惩罚性违约金的目的是增大违约成本,防止违约,若一旦发生违约,则是对违约方的一种惩罚。因此不论是否造成了实际损失,都应当支付惩罚性违约金。由于惩罚性违约金不是为了弥补实际损失,所以即使没有实际损失也不影响违约金的支付。在我国,约定的惩罚性违约金和为迟延履行而设定的违约金的支付仅要求违约行为而不需要产生实际损失。

    然而补偿性违约金是以双方预计的损害赔偿数额为基础的,目的是为了弥补实际损失,因此需要以发生实际损失为前提。此时,只要一方违约并造成实际损失,受害方即可主张违约金。如果仅仅是违约但没有造成损失的话,无需支付补偿性违约金。

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环境污染、交通事故、刑事犯罪、空难等现代社会的种种现象，表明人类社会已经进入一个高风险的社会。相对于传统社会而言，现代社会中，人类遭遇风险的频率与概率也呈现出较为高发的状态，用一句现代法律术语，即是大规模侵权现象的频发。大规模侵权使众多民事主体的人身、财产权利受到损害，也影响社会的整体稳定。对于大规模侵权而言，权利人寻求于一般侵权赔偿救济制度获取赔偿较为缓慢，难以及时获取应有的救济赔偿；而大规模侵权的社会严重性使得救济赔偿工作必须快速有效，否则可能带来较为严重的社会后果。因此，考察我国大规模侵权现象的现状，借鉴域外侵权救济的经验，建立符合我国实际国情的大规模侵权救济制度，不仅是完善我国侵权法律制度的需要，也是维护社会稳定、建设和谐社会的要求。

一、当前我国应对大规模侵权的模式解读

（一）行政主导的救济模式

目前，我国应对大规模侵权所采用的模式主要是行政主导的模式。这种模式下，相关国家机关处置大规模侵权事件是以行政权为基础，按照法律赋予的权限以及相关的法律规定，在大规模侵权事件发生时，对大规模侵权行为采取处置措施。在行政主导的救济模式中，缺少法律规制的色彩，更多地依靠国家行政机关的协调。

行政机关在处置大规模侵权案件中，扮演者双重身份：它既是作为侵权损害的公共利益的代表者，又是事故的最终裁决者。

首先，行政机关代表着大规模侵权发生后遭受损害的受害人的利益。大规模侵权行为不会无缘无故的发生，其发生必定具有因果关系的复杂性，在许多情形下受害人是不确定的，侵权的后果也呈不确定状态，主要在于受害人不确定的情形下损害后果也难以确定。另外，侵权的客体与对象也较难确定。如三鹿奶粉事件中，受害人遍布全国各地，要想确定具体的受害者与损失数额，是较为复杂、困难的事情。正是基于这种不确定的特点，大规模侵权事件中，被侵权对象的合法权益往往难以得到有效保护。因此，作为视保护公民利益的为己任的政府，在被侵权对象无法自救的情况下，由其来代表不确定的受害人群体，有着特定的法理学基础，符合法律基本原理。

其次，行政机关又是大规模侵权损害救济方案的制定者、指挥者、协调者、监督者。在当前我国法制尚不完备、成熟的情形下，行政机关在大规模侵权的决策救济过程中须充当领导者的决策，作为救济决策的核心而存在，救济方案的指定、评估、实行、监督、管理等环节都由其全权掌握实施。

（二）行政主导模式的合理性

我国采用行政救济主导的模式有着主、客观等条件，具有其客观现实性与一定的必然性。

在应对大规模侵权行为时，事情处理的重点并非是将侵权责任简单归结为某一方，而是对事件进行方方面面的利益权衡；并且在各种救济手段的选择上，能够增进社会福利的救济方式才是可取的。在如何增进社会福利以及增进社会福利的主体选择上是进一步需要思考的问题。在此问题上，任何私人作为追求个人利益最大的主体是不可能站在中立、客观的立场上去进行的，这是不符合客观现实的。从理论与现实操作的层面看，只有行政主体才能进行。行政权力是国家的主体权力，并且承担着对国家进行管理的职能，代表着公众利益，因此国家行政机关应当承担起从整体社会角度衡量的主要角色。从我国已发生的大规模侵权救济事件中也可以看出行政主导救济模式的优点与优势。在三鹿奶粉事件中，行政机关将受害患儿的利益置于首要位置，按照突发事件的处置程序进行调查处理，从确定赔偿标准与份额方面来解决矛盾。在当前的社会环境下，我国仍然是一个行政本位思想占主导的国家，公民依然抱有“有事找政府”的传统观念，这是目前我国的国情。在这种客观国情下，行政权力主导救济模式是必须的选择，其他方式来主导也是很难行得通的，只能成为辅助手段。

二、我国现行大规模侵权法律应对机制存在的问题

大规模侵权损害后果的严重性，需要对被侵害人及时有效地进行救济。这不仅关系被害人的根本利益，还关系到社会的稳定与和谐。目前我国当前采取的行政主导救济模式有其必然性，但在法律制度层面以及损害赔偿等实物操作层面，还存在着较多的问题与缺陷。

（一）实体立法的缺失

纵观我国目前的侵权责任法体系，对大规模侵权缺少明确的规定，也没有将其作为一种独立的侵权类型。这对不仅导致该类案件在司法实践中遇到处理上的困扰，也导致了行政机关主导解决此类纠纷的模式的盛行。

一是缺乏调整大规模侵权救济的专门性法律规定。由于缺乏对大规模侵权的足够认识与重视，当前的侵权立法往往只是在程序法中对被侵权人有救济的规定，而在实体法律规定中却呈空白状态。大规模侵权事件发生后，由于缺乏专门规定，而只能比照传统的侵权法律规定来判定侵权责任的构成以及侵权人的责任、被侵权人的救济途径。在这种情形下，相似案件的处理结果往往差别很大，这就容易引发当事人对法院裁判结果的不满，有的当事人甚至不再通过法律途径解决问题，而是直接选择上访的方法反映自己的问题。

二是缺乏统一的归责原则。大规模侵权损害赔偿的归责原则混乱，当前我国侵权法律未将大规模侵权作为专门的侵权类型，因此在发生相关案件时，通常是尽可能将其纳入现有已经存在的侵权类型中。不仅如此，对其归则原则也是尽量适用现有侵权类型的原则。不难发现，这种归责方式其实是比较混乱的，对被侵权人的损害救济是不利的。尽管大规模侵权与目前已经规定的侵权类型具有一定的相似性，但其本身的特点还是非常明显的，正是其具有的不同于其他侵权类型的特点才使得大规模侵权具备了独立进行立法的可能和必要。归责原则应当具有统一性，自成体系，体现大规模侵权救济的专门性。

（二）关于惩罚性赔偿的制度欠缺可操作性

人类社会在发展的早期就存在着惩罚性赔偿制度。在具体侵权责任的构成要件模式上，一般由两个对应的个体构成，侵害人对损害赔偿具有亲躬性，必须亲自负责并履行，将自身的财产用于赔偿被侵权者所遭受的物质损失。由个人来负责对侵权损失进行赔偿具有一定威慑功能，个体都是作为理性经济人而存在的。这种惩罚性的规定还具有使公民具有惩罚期待可能性的效用。

我国《侵权责任法》第47条确立了惩罚性赔偿制度，这是立法上的进步，但是惩罚性赔偿的适用范围过于狭窄，仅仅规定适用于产品责任领域，使得适用广度受到限制；另外，对于惩罚性赔偿的适用条件，《侵权责任法》也规定的较为严格。而美国侵权法制度则对惩罚性赔偿制度的适用对象与条件规定的较为宽松。另外，我国侵权法也未对适用惩罚性赔偿的具体情形、法律的操作性相对其他法律规定较为差。比如，单单从惩罚性赔偿仅规定适用于产品责任领域，就难以起到抑制恶意侵权的现象，也难以全面保护公民的合法权益。

三、构建我国大规模侵权救济法制机制的思考

现行《侵权责任法》对侵权行为及责任认定的规定没有将大规模侵权纳入其中，因此，必须完善相关法律制度，将大规模侵权行为明确纳入侵权法律法规的调整范围，明确将大规模侵权的行为、责任认定、救济措施等规定下来，确保大规模侵权事件发生时有法可依，使被侵权人得到快速、有效的赔偿。

（一）明确大规模侵权作为独立侵权类型的地位

结合我国目前的社会实际，本文认为以下几个问题应当大规模侵权的专门化立法中有所体现：

1.适用推定因果关系。在大规模侵权案件中，如果我们还像在一般侵权行为中那样，适用相当因果关系理论对其因果关系进行认定，造成的结果就会使受害者承担的举证责任过重。在推定因果关系中，受害人只要能够证明其所受的损害与侵权行为之间存在某种程度的因果关联的可能性即可，对受害人的举证责任要求较低，而证明其行为与损害结果之间没有因果关系的责任则落在了侵权人的身上，如果其不能证明其行为与损害结果之间没有因果关系，则我们就可以推定两者因果关系的存在。在大规模侵权案件中适用推定因果关系，可以明显降低受害人的举证难度，较好的保护大规模侵权受害人的权益，也有利于平衡诉讼双方之间的利益。

2.确立市场份额责任规则。在大规模侵权案件中，侵权人往往不能具体确定，我们可以借鉴美国的市场份额责任理论――在侵权责任主体有多个、且受害者无法证明致害产品是哪个侵权主体所生产的情况下，对于市面上已经有的同类产品，根据其时间和空间范围以及产品的市场的占有率进行责任分配。运用市场份额责任理论解决大规模侵权案件中责任主体不明的问题，让多人分担责任，不仅可以使在一定程度上减轻受害者在举证责任方面的压力，而且可以有效地解决大规模侵权案件中受害人得不到赔偿的问题。此外，通过多人分担的形式，让占市场份额较大的企业共同承担侵权责任，也必然会降低侵权人在大规模侵权案件中承受的巨额赔偿的压力。

（二）一般适用“无过错责任”的归责原则

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一、违约金的内涵及性质

违约金是指由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。在许多国家的民法，违约金不仅具有根据约定所产生的担保作用，同时具有根据法律规定所产生的制裁作用，故违约金具有补偿性与惩罚性两种特性。

补偿性违约金，其功能主要是为了弥补一方违约后给另一方所造成的损失。在设定此种违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。补偿性违约金的功能重在补偿违约相对方的损失。此种违约金的运用，使当事人免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦以及举证困难。

惩罚性违约金，是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高的数额。一般认为，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。惩罚性违约金的功能重在惩罚违约方，只要有违约的事实存在，违约方就应当承担相应责任，除非有法定或约定的免责事由。惩罚性违约金的适用对于有效减少违约事实具有重要作用，起到保证合同履行和促成交易的作用。从这个角度来看，惩罚性违约金非常符合法律所追求的终极价值目标，即公平和正义。

违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定。在当事人没有约定违约金性质的情况下，违约金性质应当视违约金的具体功能而定：当违约没有造成实际损失或者造成的实际损失低于违约金数额时，此时的违约金是惩罚性违约金；当违约造成实际损失且实际损失高于或相当于违约金数额时，此时的违约金是补偿性违约金，支付补偿性违约金后仍不足以弥补实际损失的，仍应支付赔偿金，以弥补实际损失。

二、关于违约金性质的认识误区及其矫正

梁慧星先生认为惩罚性违约金即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的金额。而赔偿性违约金，则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于，如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿。崔建远先生认为，对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中惩罚性违约金的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行的情况下，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行情况下，受害人只能请求偿付违约金，并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。

上述观点均认为，如果属于补偿性违约金，则在违约金之外，不得再额外请求损害赔偿。若此，则此时所谓的"违约金"的实质是约定损害赔偿，与违约金无关，而约定违约金与约定损害赔偿有实质区别。违约金与赔偿金是两个不同的概念，具有不同的内涵和外延。故上述观点忽略了补偿性违约金与惩罚性违约金的本质区别，即违约金是否与实际损失相联系。惩罚性违约金与实际损失无关，无论是否造成实际损失，均应按照约定支付违约金；而补偿性违约金与实际损失密切相关，其支付旨在弥补违约造成的损失，且当补偿性违约金不足弥补实际损失时，还应支付赔偿金以弥补实际损失。/！/惩罚性违约金与实际损失没有必然联系，有无实际损失均不影响依约支付惩罚性违约金，而补偿性违约金与实际损失密切相关，甚至可以说，补偿性违约金的支付原本就是为了弥补实际损失。因此，关于违约金性质的界定，可以在下列层面展开：第一，违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定，有约定的，从其约定；没有约定的，其性质应从是否有实际损失方面界定。第二，当没有约定违约金性质时，其性质的界定应与实际损失相联系。违约没有造成实际损失或者违约金高于实际损失的，此时的违约金是惩罚性的；违约造成了实际损失，约定的违约金数额低于或相当于实际损失时，此时的违约金是补偿性的。第三，如果法律规定或合同约定当事人在支付违约金后，还可以请求强制实际履行，此时的违约金是惩罚性的。

三、违约金过高的判断标准与调整标准

（一）补偿性违约金的判断及调整

从性质上看，赔偿性违约金是损害赔偿的预设，债权人在赔偿性违约金之外不能再主张损害赔偿，补偿性违约金责任的目的在于补偿受害人所遭受的损失，使受害人恢复到合同订立前或合同如约履行时的状态，这决定了补偿性违约金不可能过分偏离违约所造成的损失，这也是合同法第一百一十四条对赔偿性违约金采干预主义的原因。一是约定的违约金低于造成的损失的判断与调整。合同法第一百一十四条第二款规定，"约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加"。此处"低于"的判断标准实际就是违约造成的损失，只要赔偿性违约金低于造成的损失，债权人即可请求法院进行调整。至于调整的标准就是将违约金调整到与造成的损失相一致的水平。根据合同法第一百一十三条，造成的损失包括全部实际损失和可得利益损失。值得注意的是，合同解除或终止后所产生的损害 ，并非履行利益损害的范围，不应当计人造成的损失之内。在计算造成的损失时，应当充分考虑损害赔偿范围限定规则的约束。这些规则包括合同法第一百一十三条可预计性规则、第一百一十九条减损规则、第一百二十条过错相抵规则以及司法实践中常用的损益相抵规则。由于第一百一十四条第二款规定的赔偿性违约金采完全赔偿原则，只要违约金低于造成的损失，就应当找齐，没有回旋的余地。有学者担心法院的自由裁量权无法受到节制，最终导致违约金规范目的落空，因此试图对第一百一十四条第二款的"低于"一词作限制性解释，即主张只有在违约金明显低于造成的损失时法院才能对违约金进行调整。其实合同法第一百一十四条之所以允许债权人在违约金一旦低于造成的损失时即可申请调整，其目的在于保护守约方，且该条将启动违约金调整程序的权利赋予守约方。法院并没有依职权主动调整违约金的权限。从法经济学的角度来看，作为经济人，实在难以想象守约方会为了违约金与造成的损失之间的微小差额而愿意付出巨大的诉讼成本。

笔者认为，过高违约金的判断标准应当参照适用最高人民法院 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房买卖解释)第 16条，即若约定的违约金超过造成的损失的 130％则属于约定的违约金过分高于造成的损失，债务人有权要求法院予以删减。一是商品房买卖解释第十六条是对商品房买卖中约定违约金过分高于造成的损失之判断标准的直接规定，且该规定是合同法实施之后颁布的，反映了最高人民法院判定"约定的违约金过分高于造成的损失"的意见倾向。二是商品房买卖解释第十六条的规定具体明确，易于操作，可以适用于针对所有违约情形而约定的违约金。至于过高违约金的调整标准，应在造成的损失额与该损失额的 130％之间允许法院依据公平原则自由裁量。在行使自由裁量权时，法院应当对相关因素给予充分考虑。有学者认为。如果违约没有造成损失，法院可将违约金调整至原金额的 20％到 50％，但是不能将违约金调整为零。还有学者认为，对于赔偿性违约金，若无损失发生，违约方又非故意违约 ，法院可以免除违约金责任。@笔者认为 ，如果违约未导致损失发生，法院在综合考虑前述因素的基础上可以把违约金调整为零，即免除违约金责任，这是法院自由裁量的范围。

（二）惩罚性违约金的判断及调整

如双方当事人在合同中明确约定了惩罚性违约金，基于合同自愿原则，法律应当认可其效力。但这并不意味着惩罚性违约金可以不受任何规制，因为若放任其游离于法律的强行规制之外，有可能会使惩罚性违约金异化为当事人之间的赌博条款，成为一方当事人压榨另一方的工具，有损社会公序良俗。总体而言，对惩罚性违约金的规制应当包括以下几个方面：第一，合同无效与可撤销制度。具体合同中的违约金条款应受到合同法第五十二条无效制度、第五十四条可撤销制度的规制。第二 ，格式合同条款的限制性法律规定。如果惩罚性违约金条款是以格式条款形式订立的，该条款还应当遵守合同法对格式条款的限制性规定。第三，公平原则。尽管惩罚性违约金本质上是对违约行为的惩罚，但是这也不意味着此类违约金可以背离公平原则。判断惩罚性违约金是否过分背离了公平原则，可以依据最高人民法院具体适用经济合同法的若干问题的解答第9条"为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。"原因为：一是我国经济合同法第三十一条采用的是以惩罚性违约金为主 、赔偿性违约金为辅的立法体例，最高人民法院具体适用经济合同法的若干问题的解答第9条作为对经济合同法第三十一条的具体解释 ，显然也是针对惩罚性违约金而规定的。尽管该司法解释已经随着经济合同法的失效而不再具有法律拘束力，但该司法解释反映了最高人民法院在这一问题上的倾向性意见，对判断惩罚性违约金是否过分背离了公平原则仍具有相当的借鉴意义。二是以不超过合同未履行部分的总值为标准，既可以体现对违约方的惩罚，符合惩罚性违约金的本质属性 ，又没有损害当事人信赖合同如约履行的期待利益，有利于平衡当事人的利益，具有合理性。

至于惩罚性违约金的调整标准，应当属于法院自由裁量的范围，即法院有权在合同未履行部分的总值以下依公平原则对惩罚性违约金进行调整。同对赔偿性违约金做出具体调整时一样，法院在行使该自由裁量权时，也需要对相关因素给予充分的考虑 ，如当事人依据合同可以获得的利益，双方当事人的谈判交涉能力是否对等。法院在对惩罚性违约金进行调整时，应当尊重双方当事人惩罚违约行为的合意，使调整的结果仍保留对违约方的惩罚性。故法院一般不宜免除惩罚性违约金责任，即不得将惩罚性违约金调整为零。

四、司法实践中违约金调整的几个原则

（一）要审查合同是否生效。依法成立的合同在当事人之间方产生一定的法律约束力。合同虽由当事人自愿订立，但如果其订立的合同有危害国家利益和社会公共利益等法定归于无效的情形，均应确认其是无效合同。

（二）要基于当事人的请求。对于依法成立的合同，违约条款对当事人双方均具有法律约束力，非得双方协商认 可或依法定程序不得变更。法官对当事人自愿约定的违约金应予充分尊重，即使根据一般交易规则和法官本人的认知经验能明显地作出违约金数额过低或过高的判断，在当事人未提出申请变更的情况下，不宜主动依职权干预。但司法对于约定违约金的干预，并不应始终处于消极的状态。在诉讼中，如果一方当事人由于对合同条款或法律规定的理解出现偏差或受认知能力的局限，对明显不合理的违约金条款末主动提出异议申请变更，法官对此负有释明的义务，可以某种方式告知当事人，其有权申请人民法院予适当变更。当然，在法官就有关法律规定作出阐释后，当事人仍未提出变更申请的，法官亦不得直接判决变更。

（三）要以受害方损失为比照。我国《合同法》确定了"以赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅"的立法精神，强调违约金主要是有补偿性，它是预定的损失赔偿额，这种损失赔偿额的预定，应当是公平合理和恰如其分的，且不具有惩罚目的，但在特定情况下也承认惩罚性违约金。如违约金单纯为迟延履行而约定。这种立法体例改变了原《经济合同法》违约金的惩罚性原则为主，补偿性为辅的规定，从而防止产生"违约越重、制裁越轻，违约越轻、制裁越重的奇怪现象。由此不难理解当事人对违约金所作的约定，主要是补偿受害人所受损失，以实现合同目的。所谓约定违约金数额的过高或过低是与所受的损失相比较而言的。因此，在司法实践中，当违约行为发生后，一方当事人申请变更约定违约金时。法官可以比照受害方所受损失对约定的违约金数额予以适当调整。这里的损失既包括受害方的实际损失，也包括所失利益。

（四）要区分不同的违约形态。违约主要分为预期不履行、完全不履行、不适当履行三种形态，具体的违约形态还有拒绝履行、履行不能、迟延履行、部分履行、加害履行等。不同的违约形态违约方在主观上的过错、违约原因、违约的法律后果及补救方式是不相同的。如迟延履行与拒绝履行的主要区别在于当事人的主观意志不同。在迟延履行的情形下，当事人是愿意履行的，并且没有作出不履行的意思表示，而在拒绝履行的情形下，当事人已没有履行的意愿，并已以明示或默示的方式表明其意思。虽然我国《合同法》对违约责任的归责原则采用了严格责任原则，但并不妨碍法官在坚持该原则的前提下对约定的违约金进行适当调整时，综合考虑到违约的具体形态以及违约方的主观过错。因为只有在确认违约方应承担违约责任的基础上才会论及对违约金数额的调整。如果违约方并无过错或仅有过失而造成自己违约，对方因违约所受损失又明显小于约定违约金数额时，则可适当调减。反之亦然，如果约定的违约金是一笔整数，而违约仅仅只是部分不履行，而不是对整个合同义务的不履行，即在合同的主债务可以分开的情况下，债务人已经履行了部分债务，此时法官可根据具体情况，如已履行的比例，减少违约金的数额。

（五）要分析违约方的经济承受能力。当违约方经济上确有困难时，如不适当减少违约金数额，确实会使违约方难 以开展正常的生产经营。但此点应从严掌握。因为如果违约金数额是合理的，是违约方应当支付的，则违约方一般不能以其经济困难为由而随意要求减免，否则必然会弱化违约金责任的约束，使违约金条款不能发挥应有的作用。只有在特殊情况下，法院认为酌情考虑违约方的经济情况符合公平和诚实信用原则，才能减少违约金数额。

参考文献 ：

[1] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社 20__年修订，《民商法研究)，法律 出版社 20__年版。

[2] 梁慧星：《民 法学说判例与立法研究》(二)，国家行政学院出版社 1999年版。

[3] 王利明、崔建远：《合 同法新论总则>，中国政法大学出版社20__年版。

[4] 房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社20__年 5月第 1版。