惩罚性赔偿的法律规定范文

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篇1

关键词：定金罚则；惩罚性赔偿；违约定金；损害赔偿

一、定金及定金罚则

定金是起源于罗马法一种古老担保方式：“定金是向债权人交付一笔钱或其他物， 债务人如果未履行主债， 则不得将其索回”①。定金在古罗马时期作用基本限于两点：证明契约成立功能的“完全定金附约”和具有以放弃定金而解除合同功能的“不完全定金附约”②。定金罚则指适用定金后的惩罚性后果，在具体合同中一般表现出交付定金一方丧失定金利益或者接受定金一方双倍返还定金。定金罚则的适用以定金合同有效成立为基础，定金合同的要物性要求定金交付，所以，定金罚则的适用基础直接表现为定金的交付。定金的丧失或双倍返还是针对主合同的担保，是对主合同障碍中过错方的惩罚，定金利益的丧失是定金罚则的直接表现形式。定金的种类包括：立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。定金罚则的使用条件为：1.违反合同义务（不履行、不完全履行、履行瑕疵、迟延履行等）的行为构成根本违约。2.违反合同义务一方的行为存在过错，具有可归责性。

预付款为主债合同中付款义务方预先给付对方一定款项，属于债务的履行范畴。预付款与定金存在区别：（1）预付款一般属于主合同权利义务的一部分，一方不履行构成对合同义务的违反；定金交付形成了具有相对独立性的定金合同，不涉及主合同债权债务关系。（2）预付款在性质上无惩罚性，仅发生抵偿损害赔偿或者返还预付款的填补。（3）预付款是一种合同支付方式，而定金是一种合同担保方式。

定金属金钱担保，定金合同的成立以义务人交付一定的款项为标准。金钱作为一般等价物是种类物中最具普遍性的一种，学界一般认为金钱的占有与所有权保持高度的一致，占有金钱的人通常被合理推定为所有权人。在定金交付后所有权是否转移这一问题上存在理论分歧，有的学者认为定金的交付只是转移占有而非所有权，在合同履行期间双方均无权处分定金。笔者认为定金作为金钱担保应保持其作为一般等价物的特性，保持占有与所有的一致，定金交付即代表所有权的转移。定金交付后无论是交付定金方放弃定金还是接受定金方返还定金，这里的定金所代表的都是一定的价值数额而非将种类物特定化之后的特定物。无论主合同解除还是适用定金罚则双倍返还定金并不意味着返还原来交付的定金，而是与原来交付定金等值的款项或种类物。

二、民法中的惩罚性赔偿

一般认为，惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿③，它具有补偿、惩罚与遏制等多重功能，主要为美国法所固有的制度。大陆法系普遍认为在合同领域不适用惩罚性赔偿，违约责任并不能带来超出损失的利益，合同领域的惩罚性条款需要当事人合意的意思表示。违约责任的本意在于对因违约行为导致的损失进行填补，恢复到损害发生前的状态是违约责任承担的目的。

早在罗马法时期大陆法系就有制度规定了惩罚性赔偿，是惩罚性赔偿制度的早期起源。侵权行为中的多倍赔偿制度（multiple damages）规定了由法官裁判赔偿数额使得受害者可以得到数倍于实际损害的赔偿④。现代法律中的惩罚性赔偿制度起源于英国，英国判例中有“因为损害赔偿制度并不限于填补被害人损失，还要惩罚恶性的不法行为，从而吓阻将来的类似行为再发生，所以陪审团有权判决比实际损害高得多的赔偿金额，⑤”这样的描述。而后惩罚性赔偿制度在英国及美国得到了迅速而广泛的发展。

现实中惩罚性赔偿确实存在于合同领域并体现出鲜明的特点：1.惩罚性赔偿要求承担责任方有过错，过错是惩罚性的道德与法理依据，同时也是惩罚金额量化的重要参考。2.惩罚性赔偿须有法律的明确规定或者当事人事先的合意才可以适用，有此限制才能保证公平结果的实现。3.目的上突破民法固有的填补损害限度，在功能上除补偿之外还具有惩罚并通过惩罚达到最终遏制的效果。4.体现出法律对特定行为的否定性评价。

惩罚性赔偿制度于私法领域中的适用在我国受到限制而主要适用于侵权责任领域，理由如下：1.违约行为与侵权行为的责任构成不同，违约行为一般不要求行为的不法性而侵权行为的发生基于有过错的不法行为，惩罚也是针对这种具有过错的不法行为的可归责性。2.违约行为造成的损害一般较为确定，侵权行为造成的损害往往不能在短时间明确，需要惩罚性赔偿来弥补一般损害赔偿的不足。3.合同行为与侵权行为的法律评价不同，合同行为一般为法律所鼓励，促进交易是市场经济环境下应有之意。当事人在合同订立过程中只能被要求预见合理损失而非惩罚性赔偿，要求当事人承担对将来可能发生的惩罚性赔偿的预见责任不仅会阻碍交易而且不符合交易的要求。

惩罚性赔偿金额的确定是从量的方面对惩罚性特点加以考察和确定。根据惩罚性赔偿的含义，在惩罚性赔偿作为个案唯一赔偿手段时赔偿数额低于可明确的实际损失的都不具有惩罚性的特点，不属于惩罚性赔偿。对于惩罚性赔偿上限的设定应综合考虑个案效果与社会效果，如果惩罚金额上限的设定小于过错方因其不法行为所获利益，惩罚这一主要目的即告落空。确定惩罚性赔偿金额是应当考虑内部与外部因素，内部因素为：1.惩罚性赔偿金额与被告行为导致的损害应该合理相关。{4法理应用99}2.惩罚性赔偿金额应当与过错行为人自身财力直接相关。3.惩罚性赔偿金额与因不法行为所获收益直接相关。4.惩罚性赔偿金额与受害方期待利益合理相关。5.惩罚性赔偿金额应当与过错方的主观恶性合理相关。这里的合理相关表示对这些因素加以考量作为确定金额的参考依据，直接相关表明赔偿金额的最终确定直接受到相关因素限制（不得高出过错人的财力承受限度并不低于不法行为所获收益）。惩罚性赔偿金额确定应考虑的外部因素包括：1.区域经济的发展水平，出于我国现阶段经济水平差异较大这一事实，在确定金额时应当考虑当地的经济发展水平。2.社会危害性，通过金额的确定来评价社会危害性的大小，从而发挥法的规范作用。3.国家法制的统一，要求法律体系内部的协调一致和整体安排。

三、定金适用中惩罚性的体现

就立约定金来说，当事人采取立约定金是为了保持未来订立合同的选择权。交付定金一方可选择将来成立合同或者放弃定金不订立合同，接受定金一方于将来拒绝订约时也应将定金双倍返还。立约定金中主合同并未订立所以还未产生主合同项下的权利义务关系，立约定金本身的权利义务关系也是给予当事人选择的权利，当事人选择订立合同或者接受定金罚则而拒绝订立合同都是立约定金订立所追求的目的。当事人于将来拒绝订立合同并接受定金罚则并非出于过错，而是对立约定金交付后合同订立时情势变更的考虑，不具有可归责性。这里适用定金罚则实质上是当事人对私权利的处分行为，不具有惩罚性赔偿中法律针对不法行为的惩治等否定性评价。另外，定金罚则的惩罚性应表现在主合同债务关系中对过错的惩罚，而非仅就定金合同所产生的权利义务关系变动。

证约定金由其自身性质决定不具有惩罚性，本身仅是主合同订立的证据，目的在于避免证明合同存在而可能消耗的资源，甚至可以将证约定金理解为像书面合同一样是作为可以证明合同存在的一种形式，是订立合同的一种形式。

成约定金作为主合同成立的要件，定金交付后主合同才成立，作为合同的成立要件成约定金更像是附条件的合同，是定金交付合同的积极生效要件。定金交付前合同未生效力，当事人之间不存在合同法律关系意义上的约束，因此也就不存在因过错而违反合同义务的不法行为，成约定金也不具有惩罚性。在主合同义务履行后，成约定金应当返还或抵充主合同给付义务。

解约定金实际是当事人约定的于合同成立后单方解除合同的权利，交付定金一方可以放弃定金接受定金一方可以双倍返还定金从而单方解除合同。解约定金本意在于对未来合同履行风险的预防，当未来履行合同的不利益大于所交付的定金时，当事人得适用定金罚则解除合同而避免履行合同所带来的更大损失。解约定金应在合意中表明其性质，是双方当事人通过约定解除权对未来履行合同风险的共同预防性措施，而非对违约行为进行惩罚。

违约定金具有明显的惩罚性，当事人一方不履行合同债务或者有其他违约行为时应当按照定金罚则予以制裁。主合同关系中适用定金罚则并不免除当事人主合同权利义务，守约方可以按照合同要求继续履行、赔偿损失或者采取其他补救措施。定金罚则的适用不能免除过错方的补偿性赔偿义务，在不法行为方承担补偿性赔偿之外适用定金罚则才是惩罚性赔偿的体现。

违约金是当事人事先约定的发生违约情形时违约方向对方支付的一定数额的金钱。违约金按其功能区分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是违约方承担违约责任外另行向守约方支付的一定数额的金钱，又称固有意义的违约金或违约罚；赔偿性违约金则是当事人事先对有可能的违约所造成的损害所预估的数额，又称赔偿损害的预订。违约金的惩罚性需要从多个方面来考察确定：1.当事人是否约定了违约金的惩罚性质。2.惩罚性的体现需要违约金超出实际损失部分仍然有效。3.违约金之外仍可以要求赔偿损失的是为惩罚性违约金。4.过错的重要程度，惩罚性违约金与过错相伴随。

我国对于违约金的惩罚性并没有明确承认，法律规定约定的违约金数额明显高于实际损失的当事人可以请求法院或仲裁机构予以减轻，这实质上表明我国法律规定的违约金以填补损失为首要目的，为赔偿性违约金。我国法律也没有明文禁止惩罚性违约金的适用，当事人自愿接受惩罚并不被法律评价为否定。同时，《合同法》中对当事人就延迟履行约定违约金的行为予以肯定，规定违约方支付违约金后还应当履行债务。这一法律条款体现了惩罚性违约金的性质。根据私法领域的意思自治与合同自由，当事人可以合意约定具有惩罚性质的违约金，只要不违反强制性法律规定。总之，我国对于违约金适用以补偿性为原则辅之以惩罚性违约金的适用。

定金的五种类型之中只有违约定金具有惩罚性，而违约定金与违约金都具有惩罚性；二者都针对违约行为；二者都属于担保合同履行的手段。违约定金与违约金区别在于：1.违约定金须交付行为才能成立，属于实践合同。违约金只要当事人达成合意即可，为成合同。2.就惩罚性而言，违约定金惩罚性较为明显。违约定金的交付或双倍返还往往不能够视为违约责任的承担，守约方还可以要求赔偿损失或者继续履行。违约金以补偿性为主，除非另有约定一般可以将违约金视为违约责任承担的方式，按照预先约定的损害赔偿数额进行从而在限度内免除违约所带来的损失。

四、定金罚则的惩罚性缺陷及弥补

赔偿与补偿是民法中常用的词汇，二者主要区别在于赔偿带有惩罚性而补偿则重在补充；赔偿是针对不法行为的惩罚而补偿不针对违法行为；赔偿一般因过错原则采用而补偿往往根据公平原则要求；赔偿往往带有法律的强制性而补偿往往是当事人自愿对权利的处分。

根据英美法学者对惩罚性赔偿功能的定义，一般认为惩罚性赔偿的功能应当包含：惩罚、阻遏、补偿与鼓励私力救济。王利明教授认为惩罚性赔偿是一种涵盖多重功能的赔偿制度⑥；王卫国教授则从适用的角度分析惩罚性赔偿金是加害者方在支付补偿之外补偿给受害者方的赔偿金⑦。补偿在大陆法系理论背景下不要求行为本身的可归责性，是于惩罚性赔偿可以平行适用的制度。鼓励私力救济功能的实质在于实现阻遏功能的影响最大化，使民事主体不为相同或相似的不法行为。阻遏功能的实现是因为法律对行为的否定性评价并对于该行为进行了惩罚性制裁，阻遏功能与惩罚相辅相成构成惩罚性赔偿制度不可或缺的两项基本功能。

定金与损害赔偿能够并用，定金责任应当是一种独立的责任。定金责任的承担不以守约方受到实际损害为必要，定金也不是法定赔偿总额的限制。定金责任承担不能代替定金合同目的外的损害赔偿责任，二者性质不同。损害赔偿才体现民法补偿性赔偿的本意，二者并用能够更加圆满的保护债权和维护交易秩序。

定金与继续履行并用的问题应当区分定金的种类。在立约定金和解约定金场合下，其设立本意就是对将来订立或不订立合同和继续履行或解除合同权利的保留。立约定金和解约定金不能与继续履行并用，否则有违定金设立本意。证约定金与成约定金理解为合同订立的形式与生效要件，其本身并不与继续履行排斥但与因违约行为带来的损害或惩罚关联不大。违约定金与继续履行可以并用，但是否要求实际履行的权利在于守约方，守约方得就最符合自己利益的方式要求适用定金罚则和继续履行或解除合同，二者可以同时并存。

定金与违约金是否可以并用存在分歧，一般认为二者不能并用，《合同法》规定当事人既约定违约金又约定定金的，守约方可以选择适用违约金或定金条款。有学者认为违约定金有预付违约金的性质，双重适用实质是同种功能的赔偿重复叠加，守约方获得双重补救会加重违约方的负担，有违公平原则。笔者认为二者都具有惩罚性的功能，而惩罚性正体现于超过实际损失的部分，所以法律应当允许二者在有限制的情况下并用。

第一，对民法领域内的惩罚性赔偿适用限制过严，原因在于民法调整平等主体之间的人身与财产关系，惩罚性不是民法突出的特点，刑法才是应当反映惩罚色彩的领域。在公法与私法二分的理论模式下故意忽视民法中的惩罚。

第二，没有明确定金罚则适用目的。定金作为合同担保的一种自无异议，但对于定金究竟是单纯的补偿性赔偿还是带有惩罚性的色彩定义不明。定金的作用仅是以其自身额度对可能的实际损害担保还是对履行行为的担保定义不明。

第三，定金罚则独立性不明确，发生违约情形时往往与实际损害混合使用认为定金罚则和损害赔偿总额不超过实际损失或者不超过合同标的总额。这还是坚持私法领域不应适用惩罚性制裁的观点，固执的坚持制裁功能只体现于公法领域而在实际上僵化的限制了法律功能发挥。

第四，定金的性质不明确，立法没有统一明确定金的性质。《合同法》中将定金规定在违约责任一章，《担保法》及《担保法解释》未对定金性质加以界定。定金究竟是违约责任的承担还是对合同的担保并不明确。定性问题是定制罚则发挥功用的先决条件，明确定金性质极为重要。

第五，对定金的类型和适用情形未加区分，定金中的五种类型并非都可以体现惩罚，立法应当将不同种类定金的确定标准和适用加以明确从而保障定金惩罚性的体现。当事人选择适用不同种类的定金对应不同的法律责任才能确保当事人意志最大程度的实现。

第六，惩罚性赔偿的金额法律规定不明确，同样具有惩罚性质的违约金与定金如何适用规定不明。法律规定了二者的选择适用但并未明文禁止同时适用，以私法领域法律无禁止即为自由的法理观念应理解为可以同时适用。二者并用时极易造成对违约方责任的过分加重，所以立法应当明确违约金与定金同时适用的条件。

第一，应当明确民法中包含合理的惩罚性，私法领域也应当允许除补偿之外的适度惩罚与遏制。定金罚则中包含的惩罚与遏制功能可以使民法更加符合法的规范作用要求，通过对过错的不法行为进行惩罚完成对当事人从事民事法律行为时的指引、预测、评价和教育作用。另外，应当允许当事人通过意思自治进行一定的私力惩罚性约定，更深入的体现私法自治精神。定金的惩罚性源于法律规定或者当事人事先约定，法定惩罚性赔偿自不必说，约定惩罚性赔偿是当事人意思自治的私权处分，是当事人之间就特定情况的可归责性预先设立的惩罚标准，双方在合意下共同通过意思表示对这一标准的认同法律应当承认。在意思表示真实的情况下法律支持惩罚性赔偿也正是对诚实信用原则的肯定，当事人在从事民事活动时应当对自己言辞表示负责，不得随意做出否定先言的言辞或行为。当事人约定的定金过高超过合理惩罚的必要限度时，法院应当不予支持，因为显失公平的合同当事人可以撤销，定金合同也不例外。

第二，应当明确适用具有惩罚性质的违约定金时定金所担保的是履行行为。当事人以定金方式担保合同履行，定金的交付构成对当事人合理履约行为的压力而非仅对未来违约行为带来损害的担保。定金罚则对违约行为发生效力，是对因过错导致的违约进行的惩罚，而不单是当事人对违约后赔偿损失数额所做的约定。

第三，定金罚则是独立于其他违约责任形式的一种制裁措施，违约定金依法成立时发生违约应当与其他责任承担形式并用，针对不同的目的发挥不同的作用。继续履行、解除合同和损害赔偿作用于填补合同违约所带来的损失和防止损失的扩大。定金罚则的适用针对于当事人预先约定的或者法律规定的因过错而违约的行为，对这种可归责行为的合理制裁。虽存在违约行为但未造成实际损害的情形违约定金依然适用，此时不存在损害填补的问题。

第四，关于定金的性质究竟是担保还是违约责任的承担，或者二者兼而有之。笔者认为定金不是一般意义上违约责任承担，而是对于违约行为因过错而产生的可归责性的制裁，是对违约行为的制裁。虽然同样针对违约但不同于传统民法中违约责任填补性的承担形式，其主要承担的是惩罚性赔偿功能。就定金的担保性质而言，定金应当被认为是履行行为的担保，当事人不履行合同义务时只要其违约行为具有可归责性定金罚则既可适用。当然，违约行为不具有可归责性时应当免除定金罚则的适用，包括不可抗力和当事人约定或者法律规定的免责条款等。定金以惩罚性的特点对未来合同的履行行为担保，形成对潜在违约者履行合同义务的压力。

第五，针对前文对五种类型定金惩罚性的分析，对因主合同违约行为产生惩罚效力的定金只有违约定金。其他类型的定金虽冠以定金罚则之名但实际适用中并不体现定金罚则惩罚性的特点。另外，定金合同的实践性表明定金合同于义务方交付定金时合同成立并生效，即使双方达成合意而定金并未实际交付的情况下任何一方都不得请求法院依据定金合意强制另一方履行给付定金义务。实际交付与定金合意不符的，以实际交付为准成立定金合同，是为以实际交付行为对定金重新达成了合意，成立定金合同。因此，由于定金交付义务的不履行或者改变履行数额而对方拒绝接受的情形，定金罚则并不适用。

第六，应当对惩罚性赔偿的最高限额加以确定，并明确此限额的独立性。独立于其他违约责任的承担形式，是违约方承担违约责任填补损失之外的惩罚性限额，并应当严格贯彻民法禁止权利滥用原则。惩罚性赔偿的金额确定以过错方所获利益为视角，明确惩罚性赔偿的法定限额。除实际损害由违约责任承担方式填补，违约方因此获利则应该以获利额度为标准视过错大小确定约定的定金是否超过限额，在获利额度或者合理高于所获利益确定最高限额。对于部分履行的情况应当考虑部分履行占合同总标的的比例确定适用定金罚则的比例。

定金的惩罚性赔偿标准在《担保法》中规定当事人约定的定金数额高于合同标的20%的法院不予支持。此时首先应当区分过错方是否因其行为获得利益，如果过错方因其行为获得利益本身高于合同标的的20%那么应当允许当事人突破法律规定的20%限制，以违约方因违约行为所获利益为上限判定约定的定金数额是否超过合理限度。

明确违约金与违约定金同时适用的条件。在违约金性质为补偿性违约金时，违约金与定金罚则可以同时适用，此时违约金代替其他违约责任承担形式填补违约行为带来的实际损害，定金罚则体现其惩罚性赔偿的功能。在违约金性质为惩罚性违约金时，二者应在法定惩罚性赔偿最高限额下合并适用，因定金为实践合同以定金罚则适用为先，当事人约定的违约金在法定惩罚性最高限额下补充适用。（作者单位：云南民族大学）

参考文献：

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[11]吴海燕.定金制度的法律适用研究[D].上海交通大学2009年硕士毕业论文

注解：

①彼德罗.彭梵得（意）.罗马法教科书.黄风译[M].北京：中国政法大学出版社.1992年版336页。

②江平.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社.1991年版216页

③See Note， Exemplary Damages in the Law of Torts， 70 Harv. L. Rev. 517， 519（1957）

④Barry Nicholas， An Introduction to Roman Law， Clarendon Press， 1984， 210

篇2

本文共分5部分，第一部分，阐明了惩罚性赔偿的含义及功能。惩罚性赔偿，又称示范型赔偿或报复性赔偿，是指法庭做出的赔偿数额超出实际赔偿数额的赔偿。惩罚性赔偿是判决支付给原告而不是由国家收缴的，在英美法系国家，惩罚性赔偿是由陪审团根据情况做出决定而不能由当事人主动提出请求；第二部分主要讲了惩罚性赔偿适用于商品房买卖；第三部分论述了商品房买卖适用惩罚性赔偿的条件；第四部分了商品房买卖适用惩罚性赔偿的具体情形；第五部分最后了作者的结论。

目前，在商品房买卖中有许多纠纷，针对这些问题的存在，最高人民法院于2003年4月28日了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释于2003年6月1日起正式施行。其中明确规定了受害者不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。那么，惩罚性赔偿在现实生活中应该如何使用，还存在那些问题，我主要就这方面的问题发表一下自己的看法，并与广大法学爱好者进行交流与探讨.

关键词：商品房买卖 惩罚 赔偿

一、惩罚性赔偿的含义及功能

惩罚性赔偿，又称示范型赔偿或报复性赔偿，是指法庭做出的赔偿数额超出实际赔偿数额的赔偿。惩罚性赔偿是判决支付给原告而不是由国家收缴的，在英美法系国家，惩罚性赔偿是由陪审团根据情况做出决定而不能由当事人主动提出请求。这项制度的主要目的在于通过作出数倍于实际损失的赔偿判决，对违约或侵权行为者的恶意或重大过失行为进行惩罚，以避免该类行为的再发生。

我国在1993年制定的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称"消法")中，首开惩罚性赔偿制度之先河。该法第49条规定:"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。"近来进行的民法典的起草中，由院和中国人民大学分别主持起草的两个民法典草案中，更进一步将惩罚性赔偿引入了民法典草案中.可见，惩罚性赔偿金制度的积极意义受到肯定已成为一个不可避免的趋势。相信其在保护人民利益、维持正常的社会秩序中，会越来越起到积极的作用。

惩罚性赔偿制度设立的必要性不仅在于它满足了中外法律实践的需要，从根本上说，它具有不可替代的社会功能。在英美法系国家，有三种关于惩罚性赔偿基础的观点。大多数人认为惩罚性赔偿适用的目的和根据在于威慑，他们认为只有补偿性赔偿不足以威慑被社会认为是非法的行为时，法院才应该授予惩罚性赔偿。另一些人认为它的目的和功能在于惩罚，他们认为只有当被告的行为是十分恶性的，令人十分憎恶的时候才应该判决被告惩罚性赔偿，它的目的在于"发泄受害者的愤怒"。另外一些人认为它的目的在于使原告得到充分的补偿，以克服某些法律规则对原告补偿不足的缺陷，如诉讼费等。

王利明教授认为惩罚性赔偿的功能有赔偿功能，制裁功能和遏制功能；有人认为它有补偿功能，制裁功能和威慑功能；有人认为它有赔偿功能，惩罚功能，威慑功能和激励功能四项功能。笔者认为英美法系的三种理论都有其合理性，惩罚性赔偿的主要目的和功能在于威慑，同时兼具其它一些功能。

二、惩罚性赔偿适用于商品房买卖

2003年4月，最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》对出卖人的恶意违约和欺诈行为，规定了可以适用惩罚性赔偿原则（即通常说的“双倍赔偿”），引起了广泛的关注。但是就某些基础问题却缺乏必要的讨论，因此仍有必要先就下述基础问题先进行必要的探讨。

1、房屋可否作为商品

关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。

2、 商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据

由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”[1]笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。

三、商品房买卖适用惩罚性赔偿的条件

有些遭遇购房纠纷的买受人，未对《解释》相关条文仔细研读，就在退房诉讼中提出了“双倍赔偿”的请求，结果不仅没有得到法律支持，而且因索赔数额过大付出了高昂的诉讼费用。所以应对商品房买卖适用处罚性赔偿的条件进行必要的探讨，以防实务中的误解。根据《解释》适用惩罚性赔偿原则的相关规定，购房人退房并要求“双倍赔偿”必须符合以下三个条件。

第一，所购房屋必须属于该《解释》调整范围内的商品房。《解释》第一条明确规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据这一规定，并不是所有的房产纠纷都受该《解释》调整，该《解释》调整的仅仅是房地产开发企业开发的商品房买卖合同纠纷。其他如政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房、再次出售的二手房等发生的买卖合同纠纷，都不属于该《解释》的调整范围，如果购房人购买的不是商品房，依据该《解释》的规定要求“双倍赔偿”，也就很难得到法律支持。因此，购房者在提出诉讼请求前首先要弄清所购房产的性质，根据不同房产的性质来确定索赔依据和索赔数额，避免因高额索赔而增加诉讼成本。

第二，出卖人欺诈和恶意违约必须属于《解释》规定的适用惩罚性赔偿责任的五种情形。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。这就是说，只有出现上述五种情形，购房人才可以依据《解释》提出“双倍赔偿”的请求，上述五种情形之外的出卖人的违约行为，如虚假广告、定金圈套、质量瑕疵、逾期办证等，虽然有的也存在违约和欺诈事实，但不能适用惩罚性赔偿责任，只能依据合同约定和有关法律规定要求出卖人承担相应的违约责任。

第三，必须导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，买受人无法取得房屋。上述五种恶意违约和欺诈行为，是出卖人承担惩罚性赔偿责任的基本范围，但并不是出现上述任意一种情形就可以要求退房并得到“双倍赔偿”。该《解释》规定，上述五种情形必须导致该商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，无法取得房屋时，买受人才可以在请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失之外，请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这就意味着即使出卖人存在上述五种行为，但没有导致商品房买卖合同无效或被撤销、解除，买受人最终取得了房屋，也就不能追究出卖人“双倍赔偿”的责任。实践中有以下两种情况值得注意：（1）虽然出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，根据《解释》第二条规定，可以认定合同有效。既然合同有效就得继续履行，买受人也就无法要求其“双倍赔偿”。（2）虽然出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实或者在商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，但事后出卖人能采取相应的补救措施，如另行为抵押权人的债权提供担保，涂销所售房屋上所设定的抵押权，而使买受人能够取得完全所有权的房屋的，这就使买受人行使合同撤销权的阻却事由发生，买卖合同应继续履行，买受人请求撤销合同、“双倍赔偿”就不会得到支持。因此，买受人在要求“双倍赔偿”时，必须对买卖合同的效力状况以及能否实现合同目的进行认真全面的分析，弄清合同是否能够被确认为无效、撤销或解除，以此来决定是否提出“双倍赔偿”的诉讼请求。

另外，买受人在索赔时还应该考虑到法律规定的弹性，期望值不要太高。尽管《解释》对适用惩罚性赔偿责任作出了明确规定，但也为法官裁量案件留有较大空间。如《解释》只是说“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，这里面弹性就比较大，“可以”不是“应当”，更不是“必须”，“不超过一倍”并不等同于“一倍”，“请求”也不是都会“同意”。在具体案件中，需要法官根据出卖人的违约程度、买受人的受损状况来自由裁量。有时可能会裁决“双倍赔偿”，有时也可能裁决赔偿一倍多一点，或者裁决只退回购房款、利息及赔偿损失，不再有其他惩罚性赔偿。这种根据案件具体情况由法官自由裁量形成的个案差异，是法律允许的。

四、商品房买卖适用惩罚性赔偿的具体情形

根据有关司法解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们的足够注意。下面笔者将具体进行：

1、 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。

2、 商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同后又将此标的物出卖给第三人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯罪，行为人可能会因此还要承担相应的刑事责任。

3、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效或撤销、被解除的。由于出卖人在与买受人签订合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房。尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可能会取得销售许可。但是由于其直接违反了《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国房地产管理法》第37条、第38条的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。在此需要注意的是，虽然出卖人在此时没有取得预售许可，但并不能一定会出现无法交付或者是无法履行合同全部义务，也就是说其仍然存在能够履行合同义务的可能，但由于违反了的强制性规定，所以才导致无效的。所以在适用此条款时，并不以出出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用要件，而且一定要注意合同无效的原因。但是，该解释却又在第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，此规定不仅与合同法的基本不相符合，与法律规定也不相同。我们在确定某一份合同是否有效，在合同没有特别约定生效条件的情况下，只能以合同成立时来判断。合同法第44条已经作出了明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”而最高法院的这一规定，不仅混乱了合同效力的理论体系，违反了法律的相关规定，更可能从反面告诉出卖人这样一个判断：有没有预售许可证没关系，只要以后在起诉时能取得预售许可即可。岂不是有鼓励出卖人在没有取得预售许可的情况下与买受人签订预售合同的嫌疑？笔者认为，此规定应当予以改正。同时，应注意此条规定仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时才能予以适用，而不是适用于合同生效后的违约处理。

4、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。此时主要是指在双方订立买卖合同前出卖人已将出卖的房屋抵押给他人的情形。在此我们也应当注意，并不是只要出卖人在与买受订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿。从现有法律特别是合同法的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不会必然导致该买卖合同无效或者被解除、撤销，也并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务。关于这一观点，我们可以从合同法第40条、第52条、第54条、第94条可以清楚地看出。所以，只有当出卖人将其出卖给买受人的房屋抵押给其他第三人后违反了上述四条款所规定的情形时，买受人才可依据合同法的具体规定与本解释的规定向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。

5、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买受人，但是我们现在的秩序及法律秩序中都不能对这种现象予以默认或鼓励，必须予以严厉的制裁，来充分保证交易安全。所以，对于此类欺诈行为，历来都是民法中规范及惩罚的重点。如果在这种情况下对其适用惩罚性赔偿，可以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法规定的条款相一致。

五、结论

总之，就商品房买卖中的惩罚性赔偿，对维护弱者的利益，保障房地产行业的健康有非常积极的意义。但是我们也要注意到其适用范围有很严格的限制。因此，在具体适用中，既要考虑买方的权益，又要注意其具体的适用范围，以防出现不应有的偏颇。

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1、杨立新著作的《民商法热点新探》 吉林人民出版社出版

2、《中华人民共和国房地产管理法》 法律出版社

3、陈文主编的《律师房地产业务》 延边出版社

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    违约金制度起源于罗马法,现已为民商事合同中一种广泛应用的救济方式。各国对其性质的规定存在较大差别。大陆法系国家普遍认为违约金具有惩罚性,而在英美法国家却承认其补偿性。补偿性质的违约金主要目的是弥补受害一方的受损利益,使其恢复至未违约或是合同顺利履行后的状态,保证交易公平。惩罚性最早体现在侵权责任关系中,然而随着法律的发展,开始在违约责任中应用这种具有惩罚性质的违约金。这一方面体现了非违约方对自己权利的保护意识加强,另一方面从法经济学的角度来讲,也是通过增大违约成本,防止违约从而保障交易顺利进行。现在对违约金具有惩罚性还是赔偿行仍有很大争议。

    我国《合同法》第114条对违约金的性质规定并不明确。近年来虽然也出台了一些关于违约金法律适用的司法解释,却未达到预期效果。依据合同意思自治原则,双方当事人可以事先约定一方违约时,要支付一定数额的违约金。我国《合同法》第114条对违约金作了相关规定,2009年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中第29条明确规定了对违约金数额调整的限制,以弥补《合同法》第114条规定的不足。本文将通过各国对违约金性质分析,进一步明确相关问题。

    一、违约金性质判断基本理论

    对于违约金的性质是补偿性还是惩罚性,学界一直存在不同观点。主要是三种:第一,违约金仅具有赔偿;第二,违约金仅具有惩罚性;第三,违约金兼具补偿性和惩罚性。对于这三种观点,笔者认为应该首先从赔偿金性质的判断标准入手,从根本上明确区分标准,才能做出合理的判断。

    (一)判断标准首先,一类观点认为判断标准是违约金能否继续履行或损害赔偿并用标准。有学者认为,惩罚性违约金是在违约方不履行或不适当履行合同义务时支付的,不考虑实际可能发生的损失,具有惩罚性质的一笔金额,一般在合同中进行约定。补偿性违约金是双方根据预计的损害赔偿而约定的金额。这一区别的意义在于:如果是惩罚性质的违约金,那么一方违约时,非违约方除了可以请求支付违约金以外,还可以请求继续履行或是请求损害赔偿;然而补偿性质的违约金,非违约方只能请求对方支付违约金,而不能请求对方继续履行主债务或支付损害赔偿。

    这种观点也就是通常所说的违约金是否能够排斥继续履行或损害赔偿。惩罚性违约金不以实际损失为限,根据这一性质,受害人除了可以请求违约金外,还可以请求继续履行或损害赔偿;在合同不能履行的情况下,受害人虽不能再请求实际履行,但还可请求支付违约金和损害赔偿金。而补偿性违约金是双方根据估计的实际损失数额而确定的,目的是为了弥补受害人的实际损失,这与损害赔偿金的作用是相互重合的,因此受害人只能请求继续履行,或者主张支付违约金,而不能同时要求违约金和损害赔偿。在合同不能履行的情况下,受害人只能请求偿付违约金,而不能同时请求违约金和损害赔偿。

    另一种观点认为,判断违约金是否具有惩罚性就是将违约金数额与实际损失数额相比较,如果违约金的数额大于实际损失数额,那么此时的违约金具有惩罚性;如果违约金的数额等于或者是小于实际损失,那么此时的违约金就不具有惩罚性。

    然而如果仔细分析这种观点,就会发现这种观点存在一种悖论,就是当违约情况越重,对受害方造成的损失越大时,违约金的补偿性质更明显,对于违约方的惩罚性无法显现,轻微违约时,反而对违约方的惩罚性质更明显。这显然是不合理的,对于严重违约没有进行惩罚,反而对轻微违约具有很强的惩罚性,这样违背了公平正义的原则,不利于合同的正常顺利履行,不利于交易进行。因此,笔者认为,判断违约金的性质单从违约金的数额来看,是一种本末倒置的情况。

    (二)笔者观点以上两种观点,各有其合理性。因此,笔者认为,判断标准可以阐述为以下几个方面:

    第一,根据意思自治原则,应先考虑当事人订立该条款的目的。首先要尊重双方当事人的意思表示,通过明确的意思表示来确定合同目的,从而确定其约定的违约金的性质,是合乎当事人意图的,也充分体现了民法的意思自治原则。如果双方约定违约金的目的是通过增加违约方的违约成本,以此阻止违约行为的发生,保证合同顺利履行,从而达到合同预期的效果,那么约定的这种违约金就具有惩罚性。如果当事人约定违约金的目的是为了事先预估损害赔偿金的数额,约定的这种违约金就是补偿性违约金。

    第二,如果当事人对违约金的性质约定不明确时,难以通过其意思表示确定合同目的,往往就不能确定其约定的违约金是具有惩罚性还是补偿性。此时,当事人无约定,就要依据法律的规定,主要是考察违约金是否能够与损害赔偿并用。补偿性违约金的主要目的是弥补受害方所遭受的损失,因此受害方在请求支付补偿性违约金的同时,不能再同时请求损害赔偿;而惩罚性违约金的目的是对违约方的违约行为进行惩罚,与损害赔偿弥补受害方损失的目的并不冲突,因此,受害方除了请求支付惩罚性违约金以外,还可以同时要求赔偿损失。

    第三,确定违约金性质时可以辅助参考其约定的违约金数额。惩罚性违约金旨在对违约方的违约行为进行惩罚,为了增大违约方的违约成本,因此约定的数额一般较大。补偿性违约金在约定时基于对将来发生的损失的预估,虽然这种性质的违约金仍是在实际损失发生之前确定的,但由于双方对合同的内容都比较了解,估计的准确度也较高,因此其数额与实际损失金额的差距并不是很大。

    二、我国法律规定中违约金的性质

    我国《合同法》第114条对违约金的适用规则做出了规定,该规定共有三款,笔者将对其进行逐一分析。

    《合同法》第114条第1款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”就有学者根据该条认为,违约金不再是一种独立的救济方式,而仅仅是一种以约定方式确定的损害赔偿。

    针对此种观点,笔者并不赞同。首先,此种观点完全否定了违约金可能具有的惩罚性质,如不讨论法律规定,单就民法意思自治原则,当事人可以约定违约金具有惩罚性,因此,在适用违约金责任时,应当尊重当事人的约定。其次,即使是补偿性的违约金也不等同于损害赔偿金。违约金相比于损害赔偿,其主要的区别是:确定损害赔偿金额时经常遇到计算损失的范围不确定,另外举证方面也有困难,而约定违约金则可避免这一问题,这样就避免了相关费用的产生,甚至可以节省诉讼时间,有利于纠纷的快速顺利解决。

    《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。另外,2009年出台了最高人民法院对合同法的司法解释(二),其中第27条到29条明确规定了对违约金数额调整的限制,以弥补《合同法》第114条第二款规定的不足。

    笔者认为,该司法解释进一步明确了违约金的补偿性质。从“解释”中我们可以看到,违约金与损害赔偿并不能同时主张,同时在数额方面也有限制,违约金数额低于实际损失时,当事人如果请求法院增加违约金,增加后的违约金不能超过实际损失。约定的违约金高于造成的损失的情况下,人民法院也是以实际损失为基础进行调整的。当然有学者认为,违约金高于实际损失时,违约金同时具有惩罚性和补偿性,违约金与损失金额相当的部分具有补偿性质,违约金中超过实际损失的部分,被认为是惩罚性。但是,我们应该看到,实际损失的确切金额很难确定,补偿性违约金只要求违约金数额与赔偿额大体相等,因此,如果违约金略高于赔偿金并不改变违约金的补偿性。

    《合同法》第114条第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”。有学者认为:该款的规定规定了对迟延履行所约定的违约金具有明显的惩罚性。笔者也认同这种观点。因为,在此种情况下,违约方在支付迟延履行的违约金之后,仍然需要继续履行合同。在迟延履行的情况下,仍然具有履行合同的必要性的现实性,为了督促债务人及时履行,实现合同目的,约定适当的违约金是有必要的,但在支付违约金以后仍然要继续履行,根据本文上述讨论的违约金性质判断标准,此时的违约金具有惩罚性。因此,在当事人没有约定迟延履行违约金性质的情况下,一旦发生迟延,违约金就具有惩罚性。

    综上所述,我国法律允许违约金具有补偿性和惩罚性,为迟延履行而设定的违约金具有惩罚性,一般的违约金具有补偿性。

    三、支付违约金的前提

    关于违约金的支付条件,笔者在此将着重讨论违约金的支付前提是违约行为还是造成损失。经过上述分析,我们已经知道违约金具有惩罚性和补偿性两种性质。针对惩罚性违约金,笔者认为其支付不以造成实际损失为前提,只要有违约行为即可。惩罚性违约金的目的是增大违约成本,防止违约,若一旦发生违约,则是对违约方的一种惩罚。因此不论是否造成了实际损失,都应当支付惩罚性违约金。由于惩罚性违约金不是为了弥补实际损失,所以即使没有实际损失也不影响违约金的支付。在我国,约定的惩罚性违约金和为迟延履行而设定的违约金的支付仅要求违约行为而不需要产生实际损失。

    然而补偿性违约金是以双方预计的损害赔偿数额为基础的,目的是为了弥补实际损失,因此需要以发生实际损失为前提。此时,只要一方违约并造成实际损失,受害方即可主张违约金。如果仅仅是违约但没有造成损失的话,无需支付补偿性违约金。

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环境污染、交通事故、刑事犯罪、空难等现代社会的种种现象，表明人类社会已经进入一个高风险的社会。相对于传统社会而言，现代社会中，人类遭遇风险的频率与概率也呈现出较为高发的状态，用一句现代法律术语，即是大规模侵权现象的频发。大规模侵权使众多民事主体的人身、财产权利受到损害，也影响社会的整体稳定。对于大规模侵权而言，权利人寻求于一般侵权赔偿救济制度获取赔偿较为缓慢，难以及时获取应有的救济赔偿；而大规模侵权的社会严重性使得救济赔偿工作必须快速有效，否则可能带来较为严重的社会后果。因此，考察我国大规模侵权现象的现状，借鉴域外侵权救济的经验，建立符合我国实际国情的大规模侵权救济制度，不仅是完善我国侵权法律制度的需要，也是维护社会稳定、建设和谐社会的要求。

一、当前我国应对大规模侵权的模式解读

（一）行政主导的救济模式

目前，我国应对大规模侵权所采用的模式主要是行政主导的模式。这种模式下，相关国家机关处置大规模侵权事件是以行政权为基础，按照法律赋予的权限以及相关的法律规定，在大规模侵权事件发生时，对大规模侵权行为采取处置措施。在行政主导的救济模式中，缺少法律规制的色彩，更多地依靠国家行政机关的协调。

行政机关在处置大规模侵权案件中，扮演者双重身份：它既是作为侵权损害的公共利益的代表者，又是事故的最终裁决者。

首先，行政机关代表着大规模侵权发生后遭受损害的受害人的利益。大规模侵权行为不会无缘无故的发生，其发生必定具有因果关系的复杂性，在许多情形下受害人是不确定的，侵权的后果也呈不确定状态，主要在于受害人不确定的情形下损害后果也难以确定。另外，侵权的客体与对象也较难确定。如三鹿奶粉事件中，受害人遍布全国各地，要想确定具体的受害者与损失数额，是较为复杂、困难的事情。正是基于这种不确定的特点，大规模侵权事件中，被侵权对象的合法权益往往难以得到有效保护。因此，作为视保护公民利益的为己任的政府，在被侵权对象无法自救的情况下，由其来代表不确定的受害人群体，有着特定的法理学基础，符合法律基本原理。

其次，行政机关又是大规模侵权损害救济方案的制定者、指挥者、协调者、监督者。在当前我国法制尚不完备、成熟的情形下，行政机关在大规模侵权的决策救济过程中须充当领导者的决策，作为救济决策的核心而存在，救济方案的指定、评估、实行、监督、管理等环节都由其全权掌握实施。

（二）行政主导模式的合理性

我国采用行政救济主导的模式有着主、客观等条件，具有其客观现实性与一定的必然性。

在应对大规模侵权行为时，事情处理的重点并非是将侵权责任简单归结为某一方，而是对事件进行方方面面的利益权衡；并且在各种救济手段的选择上，能够增进社会福利的救济方式才是可取的。在如何增进社会福利以及增进社会福利的主体选择上是进一步需要思考的问题。在此问题上，任何私人作为追求个人利益最大的主体是不可能站在中立、客观的立场上去进行的，这是不符合客观现实的。从理论与现实操作的层面看，只有行政主体才能进行。行政权力是国家的主体权力，并且承担着对国家进行管理的职能，代表着公众利益，因此国家行政机关应当承担起从整体社会角度衡量的主要角色。从我国已发生的大规模侵权救济事件中也可以看出行政主导救济模式的优点与优势。在三鹿奶粉事件中，行政机关将受害患儿的利益置于首要位置，按照突发事件的处置程序进行调查处理，从确定赔偿标准与份额方面来解决矛盾。在当前的社会环境下，我国仍然是一个行政本位思想占主导的国家，公民依然抱有“有事找政府”的传统观念，这是目前我国的国情。在这种客观国情下，行政权力主导救济模式是必须的选择，其他方式来主导也是很难行得通的，只能成为辅助手段。

二、我国现行大规模侵权法律应对机制存在的问题

大规模侵权损害后果的严重性，需要对被侵害人及时有效地进行救济。这不仅关系被害人的根本利益，还关系到社会的稳定与和谐。目前我国当前采取的行政主导救济模式有其必然性，但在法律制度层面以及损害赔偿等实物操作层面，还存在着较多的问题与缺陷。

（一）实体立法的缺失

纵观我国目前的侵权责任法体系，对大规模侵权缺少明确的规定，也没有将其作为一种独立的侵权类型。这对不仅导致该类案件在司法实践中遇到处理上的困扰，也导致了行政机关主导解决此类纠纷的模式的盛行。

一是缺乏调整大规模侵权救济的专门性法律规定。由于缺乏对大规模侵权的足够认识与重视，当前的侵权立法往往只是在程序法中对被侵权人有救济的规定，而在实体法律规定中却呈空白状态。大规模侵权事件发生后，由于缺乏专门规定，而只能比照传统的侵权法律规定来判定侵权责任的构成以及侵权人的责任、被侵权人的救济途径。在这种情形下，相似案件的处理结果往往差别很大，这就容易引发当事人对法院裁判结果的不满，有的当事人甚至不再通过法律途径解决问题，而是直接选择上访的方法反映自己的问题。

二是缺乏统一的归责原则。大规模侵权损害赔偿的归责原则混乱，当前我国侵权法律未将大规模侵权作为专门的侵权类型，因此在发生相关案件时，通常是尽可能将其纳入现有已经存在的侵权类型中。不仅如此，对其归则原则也是尽量适用现有侵权类型的原则。不难发现，这种归责方式其实是比较混乱的，对被侵权人的损害救济是不利的。尽管大规模侵权与目前已经规定的侵权类型具有一定的相似性，但其本身的特点还是非常明显的，正是其具有的不同于其他侵权类型的特点才使得大规模侵权具备了独立进行立法的可能和必要。归责原则应当具有统一性，自成体系，体现大规模侵权救济的专门性。

（二）关于惩罚性赔偿的制度欠缺可操作性

人类社会在发展的早期就存在着惩罚性赔偿制度。在具体侵权责任的构成要件模式上，一般由两个对应的个体构成，侵害人对损害赔偿具有亲躬性，必须亲自负责并履行，将自身的财产用于赔偿被侵权者所遭受的物质损失。由个人来负责对侵权损失进行赔偿具有一定威慑功能，个体都是作为理性经济人而存在的。这种惩罚性的规定还具有使公民具有惩罚期待可能性的效用。

我国《侵权责任法》第47条确立了惩罚性赔偿制度，这是立法上的进步，但是惩罚性赔偿的适用范围过于狭窄，仅仅规定适用于产品责任领域，使得适用广度受到限制；另外，对于惩罚性赔偿的适用条件，《侵权责任法》也规定的较为严格。而美国侵权法制度则对惩罚性赔偿制度的适用对象与条件规定的较为宽松。另外，我国侵权法也未对适用惩罚性赔偿的具体情形、法律的操作性相对其他法律规定较为差。比如，单单从惩罚性赔偿仅规定适用于产品责任领域，就难以起到抑制恶意侵权的现象，也难以全面保护公民的合法权益。

三、构建我国大规模侵权救济法制机制的思考

现行《侵权责任法》对侵权行为及责任认定的规定没有将大规模侵权纳入其中，因此，必须完善相关法律制度，将大规模侵权行为明确纳入侵权法律法规的调整范围，明确将大规模侵权的行为、责任认定、救济措施等规定下来，确保大规模侵权事件发生时有法可依，使被侵权人得到快速、有效的赔偿。

（一）明确大规模侵权作为独立侵权类型的地位

结合我国目前的社会实际，本文认为以下几个问题应当大规模侵权的专门化立法中有所体现：

1.适用推定因果关系。在大规模侵权案件中，如果我们还像在一般侵权行为中那样，适用相当因果关系理论对其因果关系进行认定，造成的结果就会使受害者承担的举证责任过重。在推定因果关系中，受害人只要能够证明其所受的损害与侵权行为之间存在某种程度的因果关联的可能性即可，对受害人的举证责任要求较低，而证明其行为与损害结果之间没有因果关系的责任则落在了侵权人的身上，如果其不能证明其行为与损害结果之间没有因果关系，则我们就可以推定两者因果关系的存在。在大规模侵权案件中适用推定因果关系，可以明显降低受害人的举证难度，较好的保护大规模侵权受害人的权益，也有利于平衡诉讼双方之间的利益。

2.确立市场份额责任规则。在大规模侵权案件中，侵权人往往不能具体确定，我们可以借鉴美国的市场份额责任理论――在侵权责任主体有多个、且受害者无法证明致害产品是哪个侵权主体所生产的情况下，对于市面上已经有的同类产品，根据其时间和空间范围以及产品的市场的占有率进行责任分配。运用市场份额责任理论解决大规模侵权案件中责任主体不明的问题，让多人分担责任，不仅可以使在一定程度上减轻受害者在举证责任方面的压力，而且可以有效地解决大规模侵权案件中受害人得不到赔偿的问题。此外，通过多人分担的形式，让占市场份额较大的企业共同承担侵权责任，也必然会降低侵权人在大规模侵权案件中承受的巨额赔偿的压力。

（二）一般适用“无过错责任”的归责原则

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一、违约金的内涵及性质

违约金是指由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。在许多国家的民法，违约金不仅具有根据约定所产生的担保作用，同时具有根据法律规定所产生的制裁作用，故违约金具有补偿性与惩罚性两种特性。

补偿性违约金，其功能主要是为了弥补一方违约后给另一方所造成的损失。在设定此种违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。补偿性违约金的功能重在补偿违约相对方的损失。此种违约金的运用，使当事人免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦以及举证困难。

惩罚性违约金，是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高的数额。一般认为，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。惩罚性违约金的功能重在惩罚违约方，只要有违约的事实存在，违约方就应当承担相应责任，除非有法定或约定的免责事由。惩罚性违约金的适用对于有效减少违约事实具有重要作用，起到保证合同履行和促成交易的作用。从这个角度来看，惩罚性违约金非常符合法律所追求的终极价值目标，即公平和正义。

违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定。在当事人没有约定违约金性质的情况下，违约金性质应当视违约金的具体功能而定：当违约没有造成实际损失或者造成的实际损失低于违约金数额时，此时的违约金是惩罚性违约金；当违约造成实际损失且实际损失高于或相当于违约金数额时，此时的违约金是补偿性违约金，支付补偿性违约金后仍不足以弥补实际损失的，仍应支付赔偿金，以弥补实际损失。

二、关于违约金性质的认识误区及其矫正

梁慧星先生认为惩罚性违约金即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的金额。而赔偿性违约金，则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于，如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿。崔建远先生认为，对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中惩罚性违约金的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行的情况下，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行情况下，受害人只能请求偿付违约金，并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。

上述观点均认为，如果属于补偿性违约金，则在违约金之外，不得再额外请求损害赔偿。若此，则此时所谓的"违约金"的实质是约定损害赔偿，与违约金无关，而约定违约金与约定损害赔偿有实质区别。违约金与赔偿金是两个不同的概念，具有不同的内涵和外延。故上述观点忽略了补偿性违约金与惩罚性违约金的本质区别，即违约金是否与实际损失相联系。惩罚性违约金与实际损失无关，无论是否造成实际损失，均应按照约定支付违约金；而补偿性违约金与实际损失密切相关，其支付旨在弥补违约造成的损失，且当补偿性违约金不足弥补实际损失时，还应支付赔偿金以弥补实际损失。/！/惩罚性违约金与实际损失没有必然联系，有无实际损失均不影响依约支付惩罚性违约金，而补偿性违约金与实际损失密切相关，甚至可以说，补偿性违约金的支付原本就是为了弥补实际损失。因此，关于违约金性质的界定，可以在下列层面展开：第一，违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定，有约定的，从其约定；没有约定的，其性质应从是否有实际损失方面界定。第二，当没有约定违约金性质时，其性质的界定应与实际损失相联系。违约没有造成实际损失或者违约金高于实际损失的，此时的违约金是惩罚性的；违约造成了实际损失，约定的违约金数额低于或相当于实际损失时，此时的违约金是补偿性的。第三，如果法律规定或合同约定当事人在支付违约金后，还可以请求强制实际履行，此时的违约金是惩罚性的。

三、违约金过高的判断标准与调整标准

（一）补偿性违约金的判断及调整

从性质上看，赔偿性违约金是损害赔偿的预设，债权人在赔偿性违约金之外不能再主张损害赔偿，补偿性违约金责任的目的在于补偿受害人所遭受的损失，使受害人恢复到合同订立前或合同如约履行时的状态，这决定了补偿性违约金不可能过分偏离违约所造成的损失，这也是合同法第一百一十四条对赔偿性违约金采干预主义的原因。一是约定的违约金低于造成的损失的判断与调整。合同法第一百一十四条第二款规定，"约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加"。此处"低于"的判断标准实际就是违约造成的损失，只要赔偿性违约金低于造成的损失，债权人即可请求法院进行调整。至于调整的标准就是将违约金调整到与造成的损失相一致的水平。根据合同法第一百一十三条，造成的损失包括全部实际损失和可得利益损失。值得注意的是，合同解除或终止后所产生的损害 ，并非履行利益损害的范围，不应当计人造成的损失之内。在计算造成的损失时，应当充分考虑损害赔偿范围限定规则的约束。这些规则包括合同法第一百一十三条可预计性规则、第一百一十九条减损规则、第一百二十条过错相抵规则以及司法实践中常用的损益相抵规则。由于第一百一十四条第二款规定的赔偿性违约金采完全赔偿原则，只要违约金低于造成的损失，就应当找齐，没有回旋的余地。有学者担心法院的自由裁量权无法受到节制，最终导致违约金规范目的落空，因此试图对第一百一十四条第二款的"低于"一词作限制性解释，即主张只有在违约金明显低于造成的损失时法院才能对违约金进行调整。其实合同法第一百一十四条之所以允许债权人在违约金一旦低于造成的损失时即可申请调整，其目的在于保护守约方，且该条将启动违约金调整程序的权利赋予守约方。法院并没有依职权主动调整违约金的权限。从法经济学的角度来看，作为经济人，实在难以想象守约方会为了违约金与造成的损失之间的微小差额而愿意付出巨大的诉讼成本。

笔者认为，过高违约金的判断标准应当参照适用最高人民法院 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房买卖解释)第 16条，即若约定的违约金超过造成的损失的 130％则属于约定的违约金过分高于造成的损失，债务人有权要求法院予以删减。一是商品房买卖解释第十六条是对商品房买卖中约定违约金过分高于造成的损失之判断标准的直接规定，且该规定是合同法实施之后颁布的，反映了最高人民法院判定"约定的违约金过分高于造成的损失"的意见倾向。二是商品房买卖解释第十六条的规定具体明确，易于操作，可以适用于针对所有违约情形而约定的违约金。至于过高违约金的调整标准，应在造成的损失额与该损失额的 130％之间允许法院依据公平原则自由裁量。在行使自由裁量权时，法院应当对相关因素给予充分考虑。有学者认为。如果违约没有造成损失，法院可将违约金调整至原金额的 20％到 50％，但是不能将违约金调整为零。还有学者认为，对于赔偿性违约金，若无损失发生，违约方又非故意违约 ，法院可以免除违约金责任。@笔者认为 ，如果违约未导致损失发生，法院在综合考虑前述因素的基础上可以把违约金调整为零，即免除违约金责任，这是法院自由裁量的范围。

（二）惩罚性违约金的判断及调整

如双方当事人在合同中明确约定了惩罚性违约金，基于合同自愿原则，法律应当认可其效力。但这并不意味着惩罚性违约金可以不受任何规制，因为若放任其游离于法律的强行规制之外，有可能会使惩罚性违约金异化为当事人之间的赌博条款，成为一方当事人压榨另一方的工具，有损社会公序良俗。总体而言，对惩罚性违约金的规制应当包括以下几个方面：第一，合同无效与可撤销制度。具体合同中的违约金条款应受到合同法第五十二条无效制度、第五十四条可撤销制度的规制。第二 ，格式合同条款的限制性法律规定。如果惩罚性违约金条款是以格式条款形式订立的，该条款还应当遵守合同法对格式条款的限制性规定。第三，公平原则。尽管惩罚性违约金本质上是对违约行为的惩罚，但是这也不意味着此类违约金可以背离公平原则。判断惩罚性违约金是否过分背离了公平原则，可以依据最高人民法院具体适用经济合同法的若干问题的解答第9条"为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。"原因为：一是我国经济合同法第三十一条采用的是以惩罚性违约金为主 、赔偿性违约金为辅的立法体例，最高人民法院具体适用经济合同法的若干问题的解答第9条作为对经济合同法第三十一条的具体解释 ，显然也是针对惩罚性违约金而规定的。尽管该司法解释已经随着经济合同法的失效而不再具有法律拘束力，但该司法解释反映了最高人民法院在这一问题上的倾向性意见，对判断惩罚性违约金是否过分背离了公平原则仍具有相当的借鉴意义。二是以不超过合同未履行部分的总值为标准，既可以体现对违约方的惩罚，符合惩罚性违约金的本质属性 ，又没有损害当事人信赖合同如约履行的期待利益，有利于平衡当事人的利益，具有合理性。

至于惩罚性违约金的调整标准，应当属于法院自由裁量的范围，即法院有权在合同未履行部分的总值以下依公平原则对惩罚性违约金进行调整。同对赔偿性违约金做出具体调整时一样，法院在行使该自由裁量权时，也需要对相关因素给予充分的考虑 ，如当事人依据合同可以获得的利益，双方当事人的谈判交涉能力是否对等。法院在对惩罚性违约金进行调整时，应当尊重双方当事人惩罚违约行为的合意，使调整的结果仍保留对违约方的惩罚性。故法院一般不宜免除惩罚性违约金责任，即不得将惩罚性违约金调整为零。

四、司法实践中违约金调整的几个原则

（一）要审查合同是否生效。依法成立的合同在当事人之间方产生一定的法律约束力。合同虽由当事人自愿订立，但如果其订立的合同有危害国家利益和社会公共利益等法定归于无效的情形，均应确认其是无效合同。

（二）要基于当事人的请求。对于依法成立的合同，违约条款对当事人双方均具有法律约束力，非得双方协商认 可或依法定程序不得变更。法官对当事人自愿约定的违约金应予充分尊重，即使根据一般交易规则和法官本人的认知经验能明显地作出违约金数额过低或过高的判断，在当事人未提出申请变更的情况下，不宜主动依职权干预。但司法对于约定违约金的干预，并不应始终处于消极的状态。在诉讼中，如果一方当事人由于对合同条款或法律规定的理解出现偏差或受认知能力的局限，对明显不合理的违约金条款末主动提出异议申请变更，法官对此负有释明的义务，可以某种方式告知当事人，其有权申请人民法院予适当变更。当然，在法官就有关法律规定作出阐释后，当事人仍未提出变更申请的，法官亦不得直接判决变更。

（三）要以受害方损失为比照。我国《合同法》确定了"以赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅"的立法精神，强调违约金主要是有补偿性，它是预定的损失赔偿额，这种损失赔偿额的预定，应当是公平合理和恰如其分的，且不具有惩罚目的，但在特定情况下也承认惩罚性违约金。如违约金单纯为迟延履行而约定。这种立法体例改变了原《经济合同法》违约金的惩罚性原则为主，补偿性为辅的规定，从而防止产生"违约越重、制裁越轻，违约越轻、制裁越重的奇怪现象。由此不难理解当事人对违约金所作的约定，主要是补偿受害人所受损失，以实现合同目的。所谓约定违约金数额的过高或过低是与所受的损失相比较而言的。因此，在司法实践中，当违约行为发生后，一方当事人申请变更约定违约金时。法官可以比照受害方所受损失对约定的违约金数额予以适当调整。这里的损失既包括受害方的实际损失，也包括所失利益。

（四）要区分不同的违约形态。违约主要分为预期不履行、完全不履行、不适当履行三种形态，具体的违约形态还有拒绝履行、履行不能、迟延履行、部分履行、加害履行等。不同的违约形态违约方在主观上的过错、违约原因、违约的法律后果及补救方式是不相同的。如迟延履行与拒绝履行的主要区别在于当事人的主观意志不同。在迟延履行的情形下，当事人是愿意履行的，并且没有作出不履行的意思表示，而在拒绝履行的情形下，当事人已没有履行的意愿，并已以明示或默示的方式表明其意思。虽然我国《合同法》对违约责任的归责原则采用了严格责任原则，但并不妨碍法官在坚持该原则的前提下对约定的违约金进行适当调整时，综合考虑到违约的具体形态以及违约方的主观过错。因为只有在确认违约方应承担违约责任的基础上才会论及对违约金数额的调整。如果违约方并无过错或仅有过失而造成自己违约，对方因违约所受损失又明显小于约定违约金数额时，则可适当调减。反之亦然，如果约定的违约金是一笔整数，而违约仅仅只是部分不履行，而不是对整个合同义务的不履行，即在合同的主债务可以分开的情况下，债务人已经履行了部分债务，此时法官可根据具体情况，如已履行的比例，减少违约金的数额。

（五）要分析违约方的经济承受能力。当违约方经济上确有困难时，如不适当减少违约金数额，确实会使违约方难 以开展正常的生产经营。但此点应从严掌握。因为如果违约金数额是合理的，是违约方应当支付的，则违约方一般不能以其经济困难为由而随意要求减免，否则必然会弱化违约金责任的约束，使违约金条款不能发挥应有的作用。只有在特殊情况下，法院认为酌情考虑违约方的经济情况符合公平和诚实信用原则，才能减少违约金数额。

参考文献 ：

[1] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社 20__年修订，《民商法研究)，法律 出版社 20__年版。

[2] 梁慧星：《民 法学说判例与立法研究》(二)，国家行政学院出版社 1999年版。

[3] 王利明、崔建远：《合 同法新论总则>，中国政法大学出版社20__年版。

[4] 房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社20__年 5月第 1版。

篇6

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-088-01

一、我国侵权法引入惩罚性赔偿的可行性与必要性

关于惩罚性赔偿引入侵权法的可行性，当前学术界理论上的障碍主要集中在认为惩罚性赔偿与民法等价有偿原则相悖，不符合私法性质，以及现代侵权法是否还具备惩罚功能等方面；对惩罚性赔偿制度本身的顾虑主要集中在现有惩罚性赔偿的适用不够明确，数额确定不尽合理等方面。针对我国侵权法中惩罚性赔偿制度建构存在的理论上的障碍以及实践上的顾虑，本章重点分析研究我国侵权法建立惩罚性赔偿制度的可行性与必要性，以期能够破解我国惩罚性赔偿制度建构存在的障碍和顾虑。

（一）惩罚性赔偿引入侵权法的理论障碍

首先，传统的民事补偿性赔偿制度目的在于平复受害人的利益，即在确定具体赔偿数额时以受害人蒙受的实际损失为限补偿其因致害行为所遭受的财产损失。另一方面，与民法调整方法的平等和等价有偿相一致，民事责任的形式大多不具有惩罚性。①王家福教授也认为：“损害赔偿责任是民事责任中最重要和最常见的责任形式，实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付一笔金钱，其目的在于弥补受害人因违法行为所遭受的财产损失。因此，法律要求以实际损害作为确定赔偿数额的标准。对于财产损害（包括损害人身所引起的财产损失及对知识产权中的财产权的损害），要求赔偿金额与实际损失相符，不允许获得超过实际损失的赔偿金。”②由于存在上述根深蒂固的同质补偿思想，而实施惩罚性赔偿会使受害人获得超过其实际损失的赔偿金，因此大陆法系国家普遍认为惩罚性赔偿与民法的同价补偿、等价有偿原则相悖。

其次，大陆法系国家法律一向严格区分公法与私法，按照私法对应补偿、公对应惩罚的传统思路，认为作为私法的民法，即便是其侵权责任法制度也已不再具有惩罚性质。而惩罚性赔偿一方面是惩罚民事违法行为，惩罚性赔偿金付给了原告，体现为原告对被告的“私罚"形式；另一方面，惩罚性赔偿的判决由作为体现国家机关的法院作出，体现为国家惩罚的一种形式，因此在许多人看来，该制度不符合当代民刑分离的理想。

（二）惩罚性赔偿在我国侵权法领域适用的合理性

惩罚性赔偿作为对某些严重侵权行为的惩戒措施，具有重要的威慑作用，有利于对私法关系的保护，因而惩罚性赔偿适用于侵权法领域。我们认为在侵权法领域适用惩罚性赔偿是合理的、正当的，其理由包括：

第一从权利保护的角度和赔偿制度的完善来看，惩罚性赔偿在侵权法领域的适用，有利于维护受害人的合法权益，实现社会正义。建立惩罚性赔偿，有助于侵权赔偿制度日臻完善。

第二从社会秩序的角度看，惩罚性赔偿在侵权法领域的适用，可以有效遏制不法行为，维护正常的社会秩序。在侵权行为中，由于加害人的行为常常是一种恶意或欺诈，可能导致正常社会秩序的破坏。如果法院对故意侵权行为进行惩罚，就可以使失衡的社会秩序重新恢复平衡。同时，惩罚性赔偿可以威慑、阻止和预防他人再从事类似的行为，从而维护正常的社会秩序。

第三从发展趋势的角度看，惩罚性赔偿在侵权法领域的适用已成为不可逆转的世界趋势。我国也必须正视现实，顺应潮流，确立该制度在侵权法领域的适用。

二、损害赔偿制度在侵权法下的构建

对于惩罚性赔偿制度，可以采取渐进式立法途径。侵权责任法作为基本法，应当为侵权法领域适用惩罚性赔偿作出一个原则性的规定。因此建议在侵权责任法中关于损害赔偿责任的总则性规定中增加一条或者一款，规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。拓宽在各个领域的适用通过这些适用，不断地修正，不断地累积实践经验，从而为全面引入惩罚性赔偿制度提供充分的经验依据及实践基础。

三、结语

惩罚性赔偿是尴尬的，它在不断的被威胁“消灭”的同时，又被众多判决频频采用。惩罚性赔偿的尴尬，源于侵权行为法的困惑。就像侵权行为法为了发挥其功能采取的措施反而使侵权行为法存在的合理性受到质疑一样，惩罚性赔偿在满足人们惩罚心理的同时，也受到诘难：它是否回陷入另一个怪圈，违背创立时的初衷？惩罚性赔偿的境遇绝非自身能够解除。另外，惩罚性赔偿又是幸运的，对它的争论恰恰反映了人们期盼法律解决问题的一种努力。对惩罚性赔偿的诘难，并不足以否定其功能。或许“一旦对某个问题形成了一种强烈的道德共识或政治共识，观察者也许就能对解决问题的法律决定之可靠性做出自信的判断。法律应该是变动不居的，贯穿其间的理念和价值应该是与时俱进的。只有通过各种相关因素的综合考虑，才能使惩罚性赔偿在合理的限度内充分发挥其作用。当然，这样的规定是建立在法官素质的提高和赋予法官适度自由裁量权的基础之上的。③在促进社会公平、正义、安全与人权保障的人类主题中，惩罚性赔偿不仅能有所作为，而且会扮演一个重要角色。

注释：

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第二，出卖人欺诈和恶意违约必须属于《解释》规定的适用惩罚性赔偿责任的五种情形。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。这就是说，只有出现上述五种情形，购房人才可以依据《解释》提出“双倍赔偿”的请求，上述五种情形之外的出卖人的违约行为，如虚假广告、定金圈套、质量瑕疵、逾期办证等，虽然有的也存在违约和欺诈事实，但不能适用惩罚性赔偿责任，只能依据合同约定和有关法律规定要求出卖人承担相应的违约责任。

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一、违约金的概念和法律特征

违约金是由当事人事先约定或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时才生效的，由违约方向非违约方支付一定数额的金钱或其他给付的一种民事责任的承担方式。具体分析违约金的法律特征有：

1.预先确定性。违约金条款是当事人在合同签订时，针对任何一方未来可能的违约行为而预先订立的，数额也是预先确定的。如《日本民法》第420条规定：如果当事人无明确约定，违约金原则上应被推定为损害赔偿预定额。这不仅与实际损失没有直接的对应关系，也省去了当事人违约后计算损失的麻烦和举证的困难。

2.事后生效性。违约金条款虽然是合同的一部分，但是其他条款都是在合同签订时就生效了（除了一些附条件的合同），只有违约金条款是在一方当事人有违约行为时才生效。

3.自主性与独立性。自主性是指违约金条款是由当事人在共同协商、真实意思表示一致的情况下自主订立的，法律一般不强制当事人必须订立这类条款。独立性是指违约金条款所规定的因一方不履行所产生的金钱支付的义务是独立于履行行为以外的给付。

4.民事责任的承担方式。大陆法系大都继承了罗马法关于违约金是一种债的特别担保方式的观点，但我国《合同法》却倾向于英美法系的做法，将其归入到违约责任的承担方式中。笔者比较赞同我国的做法。首先，违约金的支付要以违约责任的成立为前提。其次，违约金作为一种在违约行为发生后生效的补救措施，当然是一种违约行为人违反了合同义务承担民事责任的方式。

二、两大法系对于违约金性质的立法态度比较

两大法系对违约金性质大相径庭的立法态度。大陆法系继承了罗马法中违约金属于一种债的担保形式的观点，同时也认为其是一种对违约造成的损害进行补偿的预定，实际上承认了违约金兼具惩罚性和赔偿性双重性质；而英美法系却旗帜鲜明地拒绝承认违约金的惩罚性。造成这天壤之别的主要原因是：大陆法系大都认为违约金是作为强制债务履行并确保合同履行效果的维持,以及强化合同效力的手段的观点；而英美法系则认为当事人双方的地位是平等的，一方无权对另一方实行惩罚。违约金条款是当事人双方真实意思表示一致的结果，违约不应在道德上受到谴责，正如美国大法官霍尔姆斯所指出的：“没有什么比合同法中的法律和道德观念更纠缠不清了，在普通法中，所谓履约责任也不过意味着，你如果不想履约，则须承担赔偿，仅此而已。”一些美国学者甚至认为违约金的设定给予了当事人一种违约的权利。第二、大陆法系继承了传统民法判断违约金赔偿性和惩罚性的标准，即以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准；英美法系则是以当事人订立违约金条款的目的为标准来判断的。

三、违约金性质的法理分析

根据各国立法实践一般将违约金按性质分为：惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是指在违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应付的一切责任，均不因之而受影响。赔偿性违约金是指当事人双方预先估计的损害赔偿总额。不同性质的违约金有不同的目的和功能，体现不同的法的价值：

1.惩罚性违约金的目的、功能和价值。惩罚性违约金的目的和功能主要在于：对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行，但其与传统的担保有着本质的区别：担保的本质应当是债务人责任财产的特定化或扩大化，而违约金则是以预先确定违约代价为手段来确保债权的实现，而且一旦债务人丧失清偿能力，违约金就和主债一样无法清偿，根本谈不上对主债的担保。因此违约金显然不属于担保方式，而是民事责任的一种承担方式。正如周林彬先生指出：如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任所具有的担保作用的限度。惩罚性违约金同时实现了法律责任的救济功能、惩罚功能和预防功能。因而在惩罚性违约金的条件下，当事人在选择违约或者履行合同时必然要进行利益衡量，使得潜在的违约人在有可能出现违约时慎重行事。另外，从法经济学的角度分析，如果违约金仅具赔偿性，当事人的违约成本可能为零或是小于等于其违约后获得的利益，那么违约行为将失去法律的约束，使法律责任的有效性降低甚至消失。因此惩罚性违约金体现了一定的法的价值，如法对安全和秩序的要求，而对平等、效率、正义等法价值的其它要素却是心有余而力不足。

2.赔偿性违约金的目的、功能和价值。赔偿性违约金的目的和功能在于：弥补一方因他方的违约所受的损失。其与民法中规定的损害赔偿的区别在于：损害赔偿在合同中是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。而作为损害赔偿预定的违约金首先是当事人之间在平等自愿的基础上的特别约定，它的效力强于法律的一般规定，应当优先适用，否则必然使这一规范的目的落空。赔偿性违约金实现了法律责任功能中的救济功能和预防功能。因为民事法律关系的主体是平等的，一方没有惩罚另一方的权利。而从法经济学的角度分析，惩罚可能会由于使违约者的违约成本高于受害者遭受的违约成本而在阻止无效率违约的同时也阻碍了有效率违约（是指如果违约方在依法赔偿对方损失后，尚能从另一项生意中获取比原合同可获取的更大收益，或者能避免比赔偿对方损失更大的损失时而采取的违约行为），这可能会产生双边垄断问题，而且还可能促使潜在的受害者挑起违约，因他能从中得益。波斯纳还认为惩罚增加了违约造成的破产风险，增加了破产的数量从而也增加了破产的总成本，同时还会增加商业周期的幅度。因此从法的价值上看，赔偿性违约金体现了法对自由、平等、秩序、安全、效率和正义的各方面要求。

四、对我国违约金制度的剖析与完善

1999年施行的《合同法》在第114条对违约金做出具体规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”我国的违约金制度主要涉及以下三方面的问题：

1.违约金属于违约责任还是属于债的担保方式，或二者兼属。现行《合同法》已经明确将违约金规定为一种违约责任的承担方式，但这并不妨碍违约金发挥对主债的担保作用。因为惩罚性违约金使得当事人都有一定的预期的负担，当事人在选择违约或者履行合同时必然要进行利益衡量，使得潜在的违约人在有可能出现违约时慎重行事，此时，违约金对于主债的履行就起到了一定的担保作用。但是我们必须将这种担保作用与担保方式严格区分，它是以违约金作为一种违约责任的承担方式为基础的。

2.违约金具有赔偿性还是惩罚性，或二者兼有。笔者认为现行《合同法》114条第3款并非是对惩罚性违约金的法律规定，而是对迟延赔偿之赔偿额的预定，因此仍应属于赔偿性违约金。但这并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位，根据《合同法》第4条自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。正如张文显教授所指出的“在市场经济条件下，在社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定下来，特别是人们可以做什么的自由都由法律规定，那是不可能，也没有必要的。法律只有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍。”因此笔者主张在违约金制度的选择上，应以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外和补充，但惩罚性违约金应受到公平原则、诚实信用原则等的限制。

3.违约金是否为独立于赔偿金之外的违约责任形式。这个问题也迎刃而解，在当事人没有特别约定的情况下违约金即应推定为是对于损害赔偿的预定，所以违约金与损害赔偿的关系较为复杂。对于同种损害应优先适用违约金，不得再请求损害赔偿；对于不同的损害，违约金请求权与损害赔偿请求权不但并行不悖而且相得益彰，此时，违约金仍然是作为损害赔偿的预定，因为二者目的不同，是分别针对各自的损害进行的赔偿。违约金相对于损害赔偿最大的优点就是：它是由当事人在平等自愿的基础上协商一致的结果，它省却了当事人在违约行为发生后进行举证以及计算损失的麻烦。

综上所述，笔者期望在即将出台的《民法典》中能够进一步完善违约金制度，准确规定违约金的法律概念，明确界定违约金的性质，完善对违约金制度的干预，既照顾债务人不因不公正的违约金条款而受压榨，又能保持合同的约定成为当事人规划自己未来事务、合理安排风险的工具。

参考文献：

[1]王利明:违约责任论.中国政法大学出版社,1996年版,第472页

[2]Homes. O. W:The Path of the law 10》 Havard L. Rev. 402. (1976)转引自同注,第478页

[3]国际比较法百科全书・合同一般・违约补救,第93页

[4]同注[1]第472页

[5]孙 鹏 肖厚国:担保法律制度研究，法律出版社，1998年版，第4页

[6]周林彬:比较合同法.兰州大学出版社,1989年版,第242页

篇9

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）04-0264-02

改革开放三十多年来中国社会经济发展取得了世界瞩目的成就，但环境问题也日益凸显，大气污染、重金属污染等环境问题严重侵犯了公民的人身财产安全和环境权益。中国侵权法虽然在环境侵权中规定了无过错责任原则，但对恶意侵权行为并没有加以惩罚性规制，将过失与恶意区分以此彰显法律对实质正义的追求。面对日益严峻复杂的环境侵权问题和十后生态文明建设的要求，建立中国环境侵权惩罚性赔偿制度尤为迫切。

一、中国环境侵权同质损害赔偿制度的不足

惩罚性赔偿源于英国，是除补偿性赔偿外的损害赔偿，其惩罚性是使加害人承担超过补偿性赔偿的责任，从而实现其威慑功能，抑制潜在加害行为的发生和对加害人进行惩戒，对过失与恶意予以区别对待的赔偿规则 [1]。中国现行法律中，对于惩罚性规则的适用还仅限于消费者权益保护、食品安全、商品房买卖和侵权法产品责任法律领域，在环境侵权领域并没有引用惩罚性规则，只是规定了无故错责任原则和共同侵权情形。中国环境侵权赔偿制度的不足主要表现在以下几个方面：

（一）同质损害赔偿制度下的受害人救济不足

中国目前的环境侵权法中坚持适用同质损害赔偿原则，同质损害赔偿原则指加害人的责任承担以受害人的实际损害为限，而不能妄加适用惩罚性措施。但环境侵权具有其特殊性，环境污染波及范围广阔，其污染损害具有复杂性和潜伏性，不仅对人身财产安全造成损害，而且还会造成精神损害和环境权益受损。人身损害是无法用金钱衡量的，是不可逆的，一定金额的赔偿金也只是补偿性的，不是完全的人身损害赔偿。同时精神损害赔偿范围的不确定性也就不可能达到等额赔偿。由于环境污染损害的隐蔽性以及长期性，环境权益受损是无法具体衡量的[2] 。这就导致在同质损害赔偿制度下，仅以具体的实际损害为限，而难以将精神损害和环境权益损害纳入具体的赔偿范围内，这种同质损害赔偿从实质正义的角度来说也是不公平的。考虑到环境侵权主体地位的不平等性和受害者诉讼成本问题，同质损害赔偿制度也会导致受害者维权动力不足。

（二）同质损害赔偿制度下的法律预防功能难以实现

同质损害赔偿制度着眼于对损害的补偿，当然在防止环境侵权行为方面有一定的预防功能。但在恶意环境侵权行为方面，同质损害赔偿制度难以起到有效的威慑和遏止功能。在现今市场经济条件下，追求经济利益成为企业发展的首要目标，我们不能渴求企业自身放弃对利润的追逐以及将其视为高尚品德的自觉践行者，而是需要法律这一外部力量的规制。在中国环境问题不断，建设生态文明的迫切形势下，这种法律的规制应当增加其违法成本，使其在行使违法行为前加以衡量，从而避免潜在加害行为的发生。反观中国环境侵权法的规定，在同质损害赔偿制度下，违法成本远低于其违法所获得利润，在主观适用条件上也没有加以区别，没有区分过失与恶意条件下责任承担的不同，从加害人的角度来说，在缺少惩罚性赔偿制度下的这种无过错责任原则是一种不公正的规定，主观过失下的加害人其对环境侵权行为的发生付出了一定的预防成本，在一般情况下社会危害性小于主观恶意下的侵权行为，其道德可归责性也低于后者。因此，在缺少惩罚性法律制度的规制下，环境侵权人为了获得利润，明知是不法行为也会加以实施，在此条件下侵权责任法的预防功能也无法实现，环境问题也日益严重，社会公共利益难以维护。

二、美国惩罚性赔偿制度在环境侵权领域的适用

惩罚性赔偿始于英国但却在美国发展得最为成熟和完备，美国大多数州都适用该制度。在美国《侵权行为法重述》中第908条明确规定了惩罚性赔偿的含义：“在损害赔偿及名义上之赔偿以外，为惩罚极端无理行为之人，且亦为阻止该行为人及他人于未来从事类似之行为而给予之赔偿；惩罚性赔偿得因被告之邪恶动机或鲁莽弃置他人权利于不顾之极端无理行为而给予。在评估惩罚性赔偿之金额时，事实之审理者得适当考虑被告行为之性质及程度与被告之财富。”[3] 美国侵权法中确立了惩罚性赔偿制度，该制度在环境侵权中的适用主要集中于有毒物质侵权案例中，但由于在环境侵权案例中适用惩罚性赔偿制度要协调好环境保护和经济发展之间的关系，对该制度的适用进行了限制。根据美国侵权行为法重述的规定，惩罚性赔偿的适用条件为主观上的故意或疏忽大意；在客观上加害人因此而获利，但如果即使没获利有予以惩戒的必要性仍处以惩罚性赔偿；原告在证明责任方面要重于一般的同质赔偿案件，证据证明力要求较高。同时在赔偿标准方面主要考虑的是加害人的主观恶意、行为道德的可归责性、被告的财产状况和违法所获利益等。

三、中国在环境侵权中建立惩罚性赔偿制度的可行性分析

（一）公平正义的法律追求

公平正义是法律的内在追求，其外在表现形式就是权利义务的分配均衡和地位平等。在环境侵权中，双方主体地位是不平等的，一方是财力雄厚的企业加害者，另一方是普通公众，同时在环境信息的获取方面也是不对称的。在现有的环境侵权赔偿制度下，受害人难以获得充分的救济，其权利也难以得到有效的维护。对于加害方来说，违法成本的代价还不足以降低其将来违法的可能性，其环保义务的违反是因其环保责任承担的不足。在环境侵权中设立惩罚性赔偿制度，可以平衡二者的地位悬殊，受害人的权利得以救济和保护，加害人的义务得以履行，补偿责任承担的同时处以威慑性的惩罚，充分发挥法律的预防功能，最终实现真正的公平正义。

（二）建设生态文明的价值趋同

近几年来中国环境问题日益严重，环境侵权事件不断发生，从紫金矿业事件到康菲漏油事件，其污染范围广泛、危害严重。环境问题不只是涉及到经济的可持续发展，其最终是要归于人类自身的发展。中国十后提出了建设生态文明，是基于对中国现实社会经济发展的考量和对公民环境权益的保护。环境权是人权的必要内容之一，加大环境保护，建设生态文明与建立环境侵权惩罚性法律制度有着根本的价值趋同，二者都体现了维护公民环境权益的人文关怀。环境侵权惩罚性赔偿制度的构建，是建立生态文明的法律手段，其不仅可以威慑潜在环境侵权行为，保护环境，还可以给予受害人提供有效的法律救济，贯彻以人为本的价值理念。

（三）现行法律的可借鉴性

中国环境侵权领域虽然还没有确立惩罚性赔偿制度，但在其他领域已经有了适用的先例。中国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。”中国的食品安全法的第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金。”中国侵权责任法中的产品责任领域也适用了这一规则。因此，在现行法律的基础上，扩大惩罚性赔偿的适用范围，将其引入环境侵权领域，并谨慎的予以条件限制是可行的。

四、惩罚性赔偿制度在中国环境侵权中的具体适用

（一）环境侵权惩罚性赔偿制度适用的条件

环境侵权惩罚性赔偿制度的适用条件主要是在主观、客观损害、加害行为和因果关系方面加以规制。根据中国现有法律规定和借鉴国外的做法，在主观上加害人应为故意或重大过失，主观恶性大于一般过失环境侵权，这是惩罚性责任承担的主观基础而区别于现行无过错责任下的统一规定，根据不同恶性的侵权行为承担相应的法律责任，实现法律的公平正义，同时彰显该制度的惩罚性与威慑力。在客观损害方面，受害人因加害人的侵权行为遭受到了实际的损害，这种损害既包含人身财产方面的损害，也包含精神和环境权益的损害。这种损害可以是直接利益的减少如人身财产的现实受损，也可以是间接的利益减少如可期待利益的丧失。在加害行为方面，应当明确该行为的不法性，有的环境侵权行为虽然并不必然违反现行的法律的明确规定，但其违反法律内在的原则和社会风俗的，在考虑加害人主观恶意之后也应适用惩罚性赔偿。在因果关系方面，坚持相当因果关系说，受害人只需证明现实损害是由加害行为造成的，之后由加害人承担因果关系不存在和无恶意的举证责任[4]。

（二）环境侵权惩罚性制度适用的限制

环境问题是经济发展的问题，该问题的解决需要法律制度的规制，法律制度的设计要平衡经济发展与环境保护二者的关系。环境侵权惩罚性赔偿制度的适用在保护环境、社会公众利益的同时也不应阻碍经济的发展。因此，惩罚性赔偿制度在适用时应予以谨慎限制。在适用情形方面，应当主要针对具有严重社会危害性的恶意环境侵权行为，如造成人身伤亡的，生态环境遭受重大破坏的等；在惩罚性赔偿数额方面应当考量国家经济发展水平、补偿性赔偿的数额、加害行为社会危害性程度、加害人财产状况、惩罚后的预防效果等；在归责原则和举证方面，适用过错推定原则达到二者地位的实质平等，既保护了弱势受害人的合法权益，也给予加害人抗辩的机会与余地，同时严格受害人的证据证明力要求。

参考文献：

[1] 王怒蕾.产品责任适用惩罚性赔偿的研究[D].天津：天津师范大学，2007.

篇10

惩罚性赔偿，顾名思义，是指支付的赔偿数额超出实际所受的损害，是与补偿性损害赔偿相对的一种赔偿方式。该制度最早在美国1784 年的Genay V. Norris案中得到确认， 其在遏制产品侵权中发挥着重要的作用，后来被英美法系国家继受，并逐渐发展成为英美法系国家侵权法中的重要组成部分。我国1993年制定的《消费者权益保护法》第49条首次对惩罚性赔偿制度予以规定。随着我国法律的不断完善，惩罚性赔偿在我国个别法律及司法解释中予以规定。如1999年《合同法》第113条、2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条、2009年通过的《食品安全法》第96条。2010年《侵权责任法》第47条对恶意产品侵权规定适用惩罚性赔偿责任。 尽管在我国民事法律体系中已经确立了惩罚性赔偿责任，但在学界对此仍存在诸多质疑或争论，如侵权责任法中是否适宜规定惩罚性赔偿制度、惩罚性赔偿的适用范围、惩罚性赔偿的倍数等。本文从立法现状入手，对其进行探讨，并提出完善对策建议，以期促进惩罚性赔偿在侵权责任中的完善及适用。

一、侵权责任中能否适用惩罚性赔偿

有学者从惩罚性赔偿功能的角度出发，认为惩罚性赔偿的主要功能在于惩罚、制裁，与大陆法系侵权责任的功能格格不入。在大陆法系国家，无论是在侵权责任中还是在违约责任中，都主要采用单纯补偿性的民事责任制度。 惩罚性赔偿制度的主要功能在于填补受害人因侵权行为或违约行为所遭受的损失，赔偿数额的多少与受害人所受损害有关，即“损害多少，赔偿多少”。改革开放以后，我国民事立法更多的借鉴大陆法系民法，特别是德国民法，严格遵循损害赔偿的补偿性原则。 因此，惩罚性赔偿在我国是不可理解的、不可取的。

也有学者从公私法划分的角度出发，认为尽管英美法系国家采用了惩罚性赔偿制度，但是其对于惩罚性赔偿是否属于私法上的责任尚未确定。该学者认为，惩罚性赔偿是兼有公私法属性且以公法为主的责任形式，采取了“私法外壳的公法责任”。 大陆法系国家普遍认为，惩罚和预防违法并非私法的任务而是公法的任务。以私法形式出现的惩罚性赔偿，实质上是一种私人罚款，是让私法承担不属于私法的任务，是公私不分或刑民不分的残余。

笔者认为，我国《侵权责任法》规定惩罚性赔偿具有其合理性。惩罚性赔偿责任是通过让加害人承担超过其行为所造成的实际损失的赔偿责任，以惩罚和制裁其违法行为。不可否认，因大陆法系的传统，在民事赔偿中主要实行补偿原则，对于惩罚性赔偿则主要限于理论上的探讨，至今未被大陆法系国家普遍接受。 但是，笔者认为，侵权责任法具有多重功能，除了其补偿损失、预防违法行为的功能之外，还具有相应地惩罚制裁违法行为的功能。《侵权责任法》第1条将其立法目的表述为“预防并制裁侵权行为”，与此相应，即将惩罚功能作为其功能价值之一，并规定了惩罚性赔偿。纵然法律的惩罚功能主要体现于刑法当中，而侵权责任法侧重于损害的填补与预防，侵权责任法中的惩罚因其依附于私法之中，没有刑法中的惩罚那么具有威慑力，其功能价值体现的较弱。但不容忽视的是，惩罚性赔偿除具有威慑功能之外，还具有鼓励执行法律的功能。 相对于惩罚性赔偿的惩罚威慑等直接功能，鼓励法律执行属于其间接功能，这在一定程度上可以弥补我国相关配套法律规定欠缺、不完善的缺陷，通过对违法行为人的违法成本予以增加，从而减少违法行为的发生。

诚然，惩罚性赔偿具有惩罚性之外，还不可避免地会产生副作用，例如促使受害人过分追求超出其实际所受损害范围之外的不当利益，导致实践当中存在很多职业打假人。受害人因其所受损害而使其财产得到增值，这种副作用容易助长人们的贪利思想等不正之风。但是，笔者认为，惩罚性赔偿制度的正功能仍然大于该反功能，这种副作用仅是因为惩罚性赔偿制度不够完善的漏洞，而不能因此否定其存在的合理性。事实上，惩罚性赔偿请求权是法律所赋予的，并非因此而构成不当得利。

对于惩罚性赔偿的公私法的质疑，笔者认为目前公法与私法之间具有相通性，二者之间并无绝对的界限划分。19世纪末20世纪初，随着法律社会化运动的开始出现，在现代法制中，公法与私法相互交错，公私法之间的界限开始模糊，出现了“公法私法化”和“私法公法化”的倾向。侵权责任法中规定惩罚性赔偿，通过民事诉讼请求惩罚性赔偿，由加害人直接支付给受害人的裁决结果也符合私法的特征，因此无论是从惩罚性赔偿制度的法律载体，还是诉讼程序的启动及裁决结果来看，惩罚性赔偿均应被界定为私法上的责任，而不是公法上的责任。通过规定惩罚性赔偿，有利于鼓励受害人维权，有利于增进社会管理的效果，同时也在一定程度上降低了社会管理的成本，也是社会本位思想逐渐代替个人本位思想的一大标识。因此，在《侵权责任法》中规定惩罚性赔偿具有一定的合理性。

二、侵权责任中惩罚性赔偿的适用范围

如前所述，我国惩罚性赔偿目前主要适用于产品责任、消费者权益保护、食品安全责任和商品房买卖合同中，从广义上讲，前三者均属于侵权责任的范围，仅第四种属于违约责任中适用惩罚性赔偿的情形。

有学者认为，惩罚性赔偿可以适用于侵权人存在主观恶性的一切案件。笔者认为，“惩罚性赔偿是对加害人的一种惩罚”， 这种惩罚不能随意滥用。但我国《侵权责任法》在第47条的产品责任中将惩罚性赔偿予以规定，其适用范围又相对过窄。

英国普通法早期并没有对惩罚性赔偿制度的适用范围予以明确的限制，可以在各类侵权案件中广泛适用，主要由法官自由裁定。1964年在对Rookes v. Barnar案件的处理中，德弗林爵士称惩罚性赔偿混淆了刑法和民法的关系，但因受先例的约束不能废除该制度，故采用限制惩罚性赔偿制度适用范围的方法取代了对惩罚性赔偿制度的废除；1997年英国法律委员会《关于加重的、惩罚性的和剥夺性的损害赔偿金改革报告》中主张任何侵权法上的不法行为都可以适用惩罚性赔偿，只要适用法律目的相符合。

美国普通法中的惩罚性赔偿也主要适用于侵权案件，相较于英国法，更为发达和复杂，适用得更加广泛，其适用不受类型限制。不同的州对惩罚性赔偿的态度和适用范围各不相同，但是大多数州均承认该制度的适用，且适用范围较广，如人身伤害案件、环境污染案件、侮辱和诽谤案件等。在美国侵权法中，无论是私人还是政府官员实施的侵权行为，无论是对商业关系还是对婚姻家庭关系的侵害，无论是对财产的伤害还是对人身的侵害，基本上都被囊括在惩罚性赔偿的适用范围之中，只要不法行为达到足够恶劣的标准，即可以请求。

根据我国法律的规定，惩罚性赔偿主要适用于产品责任和食品安全责任当中，而在其他侵权案件类型中，缺乏适用惩罚性赔偿的依据，即使加害人具有主观恶意，对其行为具有非难的必要，但受害人却不能请求适用惩罚性赔偿，难以有效防止类似不法行为的发生，在经济利益的诱惑下，容易在一定程度上助长了违法行为的发生。在该行为尚未构成刑事责任的情况下，只能通过补偿性赔偿对受害人的实际损失予以填补，但并不足以惩戒此类恶性不法行为。比如对于殴打、伤害他人等日常生活中的侵权行为，正如有学者所认为的那样，现有的民事责任承担方式，即补偿性赔偿并不能较好的对此种违法行为起到较好进行遏制，甚至表现得比较软弱。 现代民法更注重贯彻以人为本、人格尊严等人身自由价值，人格权应当优越于财产权， 在此对人格权的保护高度重视的背景下，笔者认为，惩罚性赔偿制度有必要在殴打、伤害他人的侵权案件中予以适用。正如中国社会科学院起草的《中国民法典草案建议稿》1634条规定：“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或者具有感情意义的财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金额3倍的惩罚性赔偿金。” 如前所述，在日益加强对人格权的保护的法制背景下，同样理当将主观上具有重大过失并造成严重损害后果的恶性医疗事故纳入惩罚性赔偿的适用范围。

质言之，惩罚性赔偿主要关注的是行为人的恶性程度及遏制该行为的必要性，而不在于行为人侵犯的是何种权利。因此，无论行为人的行为侵害的是人身权还是财产权，只要该行为足够恶劣，就可以适用惩罚性赔偿制度。

三、侵权责任中惩罚性赔偿数额的确定

《侵权责任法》第47条规定：“……被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。在该规定中，但何为“相应”？是由法官自由裁量还是待司法解释作出规定？对其尚无明确的说明。过于原则性的规定导致该制度在司法实践中缺乏可操作性。法官通过形式自由裁量权对此予以裁定，除造成惩罚性赔偿数额的不确定性外，还容易导致惩罚性赔偿的滥用，造成诸多负面影响。

笔者认为，尽管《消费者权益保护法》第49条规定：“……增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，但该规定与《侵权责任法》第47条并不能有效衔接。换言之，产品责任中的惩罚性赔偿数额并不能适用《消费者权益保护法》中的规定，二者适用的构成要件并不相同，前者要求“造成他人死亡或者健康严重损害”；后者并无类似构成要件的要求，仅需“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。

然而，惩罚性赔偿的功能主要是惩罚、预防违法行为以及鼓励执行法律，特别是在其惩罚功能与其不被恶意滥用之间进行平衡，避免前述贪利思想等不正之风的滋长及蔓延。赔偿数额的多少及合理与否，直接关系到受害人利益的保护，关系到法律的公平与公正。因此，惩罚性赔偿数额的确定就显得尤为重要。

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目前，对违约金性质的认识不同，观点各异，在理论层面需要梳理；这种局面导致了对违约金数额的调整规则也存在认识误区，甚至出现似是而非、难以自圆其说的调整规则，导致实践中的矛盾裁判，影响法律的权威和尊严。本文旨在对纷繁杂乱的观点进行初步梳理，便于正确理解和认识。

我们始终认为，无论讨论任何问题，均应在同一语境中进行，也就是说，讨论问题的前提和基础应当是一致的，关于相关的概念的内涵和外延的界定应当是一致的，否则便是毫无意义的假辩论，没有实事求是之意，只有哗众取宠之心。我们认为，在本文论题正式讨论之前，应首先明确以下两个规则：第一，参加民事活动的当事人意思自治，不违反法律规定是意思自治规则的题中应有之义，因此，关于违约金的性质，既可以约定，也可以不约定。第二，合同自由不是绝对的，民事主体的权利应受到必要的限制，因此才可能存在违约金数额的调整规则，否则便没有其存在的理由。但是，这种限制不应成为常态，否则便违背意思自治这一根本的民法规则，有舍本逐末之嫌。

二、关于违约金的性质的探讨

（一）关于违约金内涵的分析

违约金是指由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付[1].在许多国家的民法，违约金不仅具有根据约定所产生的担保作用，同时具有根据法律规定所产生的制裁作用[2].根据其性质不同，违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。

所谓补偿性违约金，是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所造成的损失。在设定此种违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。此种违约金的运用，使当事人免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦以及举证困难[3].赔偿性违约金的功能重在补偿违约相对方的损失。当事人一方违约，造成了违约相对方的损失，按照约定向对方支付违约金。补偿性违约金可能不足以弥补对方的损失，因此需要再支付一定数额的金钱以弥补对方损失，这种金钱即是赔偿金。

所谓惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高的数额。一般认为，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的[4].惩罚性违约金的功能重在惩罚违约方，只要有违约的事实存在，违约方就应当承担相应责任，除非有法定或约定的免责事由。应当承认，惩罚性违约金的适用对于有效减少违约事实具有重要作用，起到保证合同履行和促成交易的作用。从这个角度来看，惩罚性违约金非常符合法律所追求的终极价值目标，即公平和正义。

通过上述分析，我们能够得出以下结论：违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金，违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定。在当事人没有约定违约金性质的场合，关于违约金性质的认定，应当视违约金的具体功能而定：当违约没有造成实际损失或者造成的实际损失低于违约金数额时，此时的违约金是惩罚性违约金；当违约造成实际损失且实际损失高于或相当于违约金数额时，此时的违约金是补偿性违约金，支付补偿性违约金后仍不足以弥补实际损失的，仍应支付赔偿金，以弥补实际损失。

（二）关于违约金性质的认识误区及其矫正

我们认为，一些学者关于违约金性质的论述以及关于补偿性违约金与惩罚性违约金的区别的论述是不妥当的，其论述忽略了二者的本质区别，而过分强调了形式方面，因此存在认识误区，故应予矫正。

梁慧星先生认为：惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金，则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于：如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿[5].崔建远先生认为：对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中惩罚性违约金的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行J情况下，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行情况下，受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认[6].上述观点均认为，如果属于补偿性违约金，则在违约金之外，不得再额外请求损害赔偿。若此，则此时所谓的“违约金”的实质是约定损害赔偿，与违约金何干？而约定违约金与约定损害赔偿有实质区别。违约金与赔偿金是两个不同的概念，具有不同的内涵和外延。因此，我们认为，上述观点忽略了补偿性违约金与惩罚性违约金最本质的区别，即违约金是否与实际损失相联系。惩罚性违约金与实际损失无关，无论是否造成实际损失，均应按照约定支付违约金；而补偿性违约金与实际损失密切相关，其支付旨在弥补违约造成的损失，而且，当补偿性违约金不足以弥补实际损失时，还应支付赔偿金以弥补实际损失。怎么可以说“请求违约金后，不得再额外请求损害赔偿”？

我们认为，补偿性违约金与惩罚性违约金最本质的区别表现为以下方面：惩罚性违约金与实际损失没有必然联系，有无实际损失均不影响依约支付惩罚性违约金，而补偿性违约金与实际损失密切相关，甚至可以说，补偿性违约金的支付原本就是为了弥补实际损失。因此，关于违约金性质的界定，可以在下列层面展开：第一，违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定。有约定的，从其约定；没有约定的，其性质应从是否有实际损失方面界定。第二，当没有约定违约金性质时，其性质的界定应与实际损失相联系。违约没有造成实际损失或者违约金高于实际损失的，此时的违约金是惩罚性的；违约造成了实际损失，约定的违约金数额低于或相当于实际损失时，此时的违约金是补偿性的。第三，如果法律规定或合同约定当事人在支付违约金后，还可以请求强制实际履行，此时的违约金是惩罚性的。

（三）关于违约金和赔偿金关系的分析

赔偿金是指因当事人一方违约，没有违约金条款或者违约金不足以弥补对方损失的，支付一定数额的金钱，以弥补对方损失。赔偿金的功能在于弥补违约所造成的损失。

总的来说，违约金和赔偿金的适用，在于使违约方承担不利后果，并弥补违约相对方的损失。违约金可以通过约定或者法定方式予以确定，而赔偿金虽然可以约定，但更多的是法定损害赔偿，即根据损害后果承担赔偿责任。二者的适用条件大概分为如下四种情形：

第一，当事人一方违约，造成对方损失，有违约金条款，且违约金足以弥补对方损失，此时则没有赔偿金的适用空间，也就是说，此时的违约金性质是赔偿性的，其内涵的意思包括，违约金可以高于实际损失。

第二，当事人一方违约，造成对方损失，有违约金条款，但违约金数额不足以弥补对方损失，除支付违约金外，违约方还需要再增加支付一定数额的金钱以弥补对方损失。此时违约方所支付的金钱的性质分为两种，一种是违约金，一种是赔偿金，也就是说，此时的情形是违约金和赔偿金并用。“赔偿性违约金又可区分为作为最低数额的赔偿损失（又称抵消性违约金）与作为总额的赔偿损失（又称排他性违约金），对于前者，我国合同法虽没有规定，但不妨碍当事人特别约定，在此种场合，如果在违约金之外还有损失，则仍可以请求赔偿。”[7]第三，当事人一方违约，造成对方损失，没有违约金条款，违约方应向对方支付一定数额的金钱以弥补其损失，此时所支付的金钱的性质是赔偿金。

第四，当事人一方违约，没有造成对方损失，但有违约金条款，根据意思自治原则，违约方应向对方支付约定的违约金，此时所支付的违约金性质是惩罚性的，按照约定支付违约金合情合理又合法。

基于上述分析，能够得出如下结论：第一，违约金和赔偿金的性质不同。违约金的功能不仅在于其补偿性，而且在于其惩罚性；赔偿金的功能仅在于其补偿性。第二，在有违约金条款的情形，如果违约方造成了对方损失，违约金和赔偿金可以并用，此时的赔偿金适用在于弥补违约金数额之不足。第三，在有违约金条款的情形，虽然违约方没有造成对方损失，但可以单独适用违约金，也就是说，违约金的存在原本就不是仅仅承担损害赔偿功能，也就是说，此时的违约金是惩罚性违约金。“损害赔偿与支付违约金，二者都是合同责任的主要形式。损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式，而违约金则具有补偿和处罚双重属性。所以，损害赔偿通常要与实际损害相符合，而违约金数额与实际损失之间并无必要联系，即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人所遭受的损失，债务人还要承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，即违约金可与赔偿金并用。在二者并用的情况下，应该以实际损失作为责任的最高限额，即受害人不得获得超过实际损失的赔偿。”[8].

三、关于《合同法》第一百一十四条所规定的违约金性质的探讨

关于违约金性质，两大法系采取不同的立法政策与考量。英美法系国家认为违约金的性质在于补偿而不在于惩罚，其根据主要在于：作为平等主体一方无权对另一方当事人实施惩罚。如当事人在合同中事先约定违约金，那么该金额必须是公正的、合理的，应与可能预见的损失相称，否则被认为是惩罚性的条款，在法律上将确认为无效。而大陆法系国家十分重视违约金在阻止违约、保证合同履行方面的有效性，因此，认为违约金兼具补偿性和惩罚性。总体而言，大陆法系都把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金，注重违约金的强制履行作用，以违约金来加强合同的效力。随着市场经济的发展，违约金作为制裁手段遭到了削弱，但它仍然是违约金的重要内容之一，大陆法系中对合同的价值取向决定了违约金的功能侧重。在大陆法系，合同的稳定性更被人们所追求，所以大陆法系注重合同的实际履行，反映到违约金中就是强调惩罚性违约金的制裁手段。

近代以来，我国法律基本沿袭了大陆法系传统，确认违约金兼具补偿性和惩罚性。

我国《合同法》第一百一十四条和一百一十六条规定了违约金制度，对于合同法所规定的违约金的性质，人们有不同的观点。大致梳理，可以归结为补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说等四种代表性观点。

补偿说认为，违约金是当事人双方事先预定的损害赔偿总额，因此补偿性违约金相当于履行之替代，支付违约金后通常不得再请求债务履行或不履行的损害赔偿。“《合同法》第一百一十四条规定的违约金属于赔偿性违约金，即使第3款所规定的‘就迟延履行约定违约金’可与‘债务履行’并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。如此解释，并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原则（第四条），当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。[9]”在区分惩罚性违约定金和赔偿性违约定金的基础上，在当事人未明确究为哪种时，作为一般性解释规则，宜采纳上述日本判例通说的立场，即原则上解释为赔偿性违约定金。不过，有所区别的是，日本通说所解释的损害赔偿额预定，是作为全部的赔偿额的预定，但在我国，应该解释为最低额的损害赔偿额预定，违约定金仅作为填补损害之用，不足部分，仍然允许债权人请求损害赔偿。“[10]惩罚说认为，违约金实质上以惩罚性违约金为原则，只要当事人违约，无论是否造成损失，违约方都应支付违约金。

补偿与惩罚双重说认为，违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性，补偿性体现了违约金的基本功能，惩罚性体现了违约金的特殊功能。“按照原理，违约金与违约损害赔偿是一致的，适用违约金，在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，造成损害，就是赔偿性违约金。”[11]目的解释说认为，在解释《合同法》第一百一十四条违约金的性质时，应当以当事人订立违约条款的主观目的予以判断，属于当事人意思自治范畴。如果当事人约定了违约金性质，那么法官应根据当事人的约定来认定。如果当事人没有约定或约定不明确时，则看当事人能否就违约金性质达成补充协议，参照《合同法》第六十一条，如果能达成补充协议，则依照补充协议来认定违约金的性质，不能达成补充协议则依照体系解释的原则或依照当事人之间的交易习惯来确定。当上述方法用尽仍不能确定违约金性质时，才能解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性。

我们认为，补偿说、惩罚说、目的解释说等三种观点均存在一定的问题，分述如下：

第一，就补偿说而言，若将违约金性质认定为补偿性，那么当违约行为没有造成对方损失时，则违约金条款没有适用余地，这是违反意思自治规则的。其实这种观点至少违反了两个基本规则：一个是违约金的性质本应由法律规定或当事人约定（这是合同自由的题中应有之义），没有法定或约定的，应根据实际损失的情形进行判断，所谓“原则上推定为赔偿性违约金”的依据何在？它为什么不是惩罚性违约金？另一个是，作为补偿性违约金，本来不能“额外请求损害赔偿”（上文提到的梁慧星先生和崔建远先生的观点），为什么又“允许债权人请求损害赔偿”？岂不自相矛盾？

第二，就惩罚说而言，这种观点并没有否定违约金的补偿性，只是强调了违约金的惩罚性，认为违约金的首要性质表现为惩罚性，而不是补偿性。我们认为，这种观点过于绝对，当没有法律规定或当事人约定时，判断违约金属于哪种性质，应当放在具体的案件中进行，不能想当然地进行界定。

第三，就目的解释说而言，该说人为地设定了“当事人约定违约金性质”的前提条件，但从法律的规定来看，并不能推论出这样的预设前提。我们认为，目的解释说过分强调了当事人约定的意向，脱离了现实生活的鲜活性。所谓的“目的解释”最终陷入了不可知论，因为现实生活中关于违约金的约定大都没有考虑违约金的性质，而是作为违约救济的基本手段。硬要穷追不舍地“解释”出其性质，无异于缘木求鱼、画地为牢。

我们认为，补偿说、惩罚说和目的解释说均不能正确揭示《合同法》第一百一十四条所规定的违约金的性质，补偿与惩罚双重说才是正确的观点。“该说将违约金认定为兼具补偿和惩罚双重性质，在适用《合同法》第一百一十四条没有问题。当约定的违约金低于造成损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金被作为惩罚性质，当然有适用该条的余地。这种解释克服了将违约金性质认定为赔偿性质的弊端，在逻辑上能自圆其说。[12]我们之所以坚持补偿与惩罚双重说，还有如下理由：

第一，《合同法》第一百一十四条第二款中实际上确认了惩罚性违约金。因为，按照学术界的一般理解，高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。并且，合同法仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院和仲裁机构都应当予以支持。根据上述规定，承认违约金的惩罚性是顺理成章的事，因为只要违约金不“过分”高于实际损失，就应按约支付；更重要的还在于，请求调低违约金数额，应当根据当事人的申请，而裁判机构不能主动为之。这就表明，即使“过高”的违约金，也有如约支付的可能。

第二，《合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由于支付违约金还应履行债务，表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用。由于法律已经对迟延履行的违约金的性质作出了规定，因此，只要当事人在合同中没有改变法律的规定，则不管当事人是否约定了迟延履行违约金的性质，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。

第三，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论是否造成实际损失以及实际损失多大，违约方应当向对方支付违约金。按照合同自由原则，这种约定也是有效的。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当承担违约金责任，只不过其可以根据实际损害请求调整违约金数额。“损害赔偿通常与实际损失相符合，而违约金数额与实际损失之间并无必要联系，即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。”“我国现行立法规定的大多数违约金都具有惩罚性和制裁性，这就不排斥当事人再约定具有惩罚性的违约金，对违约当事人进行适当制裁。”[13]也就是说，违约金的支付不以实际损害的发生为前提，只要有违约的存在，不管是否发生损害，都应支付。并不能一遇到违约金条款便拉上实际损失来垫底，没有实际损失，白纸黑字的违约金条款便成了废物了。这将导致违约金性质的混淆，增加交易中的不安定因素，阻碍市场经济的健康发展。

第四，在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失，在此情况下，尽管非违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的。

我们还必须正视的是，尽管我国合同法是将违约金作为违约责任形式之一规定的，但违约金在功能上却实际具有担保作用。如果认为违约金在性质上完全是补偿性的，则由于补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，这不仅抹杀了违约金所固有的特点，而且必然会使违约金完全取代损害赔偿在实践中的作用，其结果会人为地造成违约金与损害赔偿形式的混淆。还要看到，如果违约金单纯具有补偿性，则违约方就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益，为追求某种非法利益而违约，从而使违约金丧失了保障合同履行的作用。

因此，我们认为，违约金的性质不仅具有补偿性，而且具有惩罚性。“我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，违约金的意义在于对履行利益的补偿，因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定适用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与赔偿金的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，那违约金的作用就基本上等同于约定的损害赔偿。从而抹煞了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。”[14]“强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的制裁性。因为违约责任和其他法律责任一样都具有一定的强制性，此种强制性也体现了一定程度的制裁性。在债务人不履行合同时，强迫其承担不利的后果，本身就体现了对违约行为的制裁。所以债务的成立与履行，在一定程度上体现了债务人的意愿，但是违约责任则体现了强制性与制裁性。正是通过这种制裁性，使得这种责任能够有效地促使债务人履行债务，保证债权实现。”[15]

四、关于违约金数额调整的认识误区及其矫正

（一）关于违约金数额调整规则的立法例考察

关于违约金数额调整规则，在不同的立法例中有不同的处理办法。

1.违约金数额既可以调低又可以调高的立法例。

关于违约金数额既可以调高又可以调低的立法例比较少见，从目前可得资料看，仅有法国民法典的规定。《法国民法典》第1152条规定：“在契约规定不履行契约的人应当支付一定数额的款项作为损害赔偿时，给予给付另一方当事人的款项数额不得高于规定的数额，也不得低于该数额。但是，在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以甚至得依职权，减少或增加此种违约金之数额，任何相反条款规定均视为未予订立。”

2.违约金数额可以调低的立法例。

许多国家和国际组织的立法例都规定了违约金数额可以调低，但没有规定违约金数额可以调高，读来意味深长。《瑞士债法典》第163条第3项规定：“对不合理的违约金，法院可以予以减少。”《俄罗斯联邦民法典》第333条第1项规定：“如果债务人应当支付的违约金数额与债务人违反债务的后果相比显然过高，法院有权减少。”《德国民法典》第343条规定：“失效违约金金额过高的，可以根据债务人的申请，以判决减至适当金额。在评判适当性时，应考虑债权人的一切正当利益。违约金给付后，不得请求减少。”依《美国统一商法典》第2-718（1）条的合同当事人意思自治原则，法官对违约金数额的干预是十分有限的。如果约定的违约金数额过高，则该金额将被视作罚金，从而导致违约条款的无效。《欧洲合同法原则》第509条规定：“（一）如果合同规定没有履行的一方当事人应为其不履行向受害方当事人支付一笔特定数额的金钱，则受害方当事人应得到该笔金钱而不管其实际损失。（二）虽不论有任何相反约定，如果该笔特定数额的金钱与因不履行而造成的损失以及其他情事相比非常地过分，则可以减轻至一个合理的数额。”[16] 3.我国合同法既可以调高违约金数额，也可以调低违约金数额。

我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”

通过对上述立法例的考察，能顺理成章地得出下列结论，我国合同法参照了极少数国家的立法例，即参照了法国民法典的相关规定，也就是说，从立法例考察来看，关于违约金数额的调整规则，目前只有我国法律和法国法律同时允许调高或调低违约金数额。为什么多数国家的法律都只允许调低违约金，而没有允许调高违约金呢？通过仔细分析，发现同时允许调低违约金和调高违约金存在重大认识误区，因此应予矫正。调高违约金的规则不能自圆其说，调低违约金的规则也并非完美无缺。

（二）调高违约金的观点否定了违约金和赔偿金的本质区别，应予矫正

上文指出，违约金与赔偿金的概念、性质和功能都是不同的，各自扮演着不同的角色。违约金具有补偿性和惩罚性，而赔偿金只具有补偿性。当违约行为造成当事人一方损失时，如果约定的违约金数额足以弥补当事人一方的损失，则不需要另行支付赔偿金，此时的违约金具有补偿功能；如果没有违约金条款或者违约金数额不足以弥补当事人一方的损失时，再支付一定数额的款项以弥补其损失，也就是说，此种情形下所支付的款项包括违约金和赔偿金，亦即违约金和赔偿金可以同时并用。“从我国法律一向认为违约金和损害赔偿可以并用的规则来看，它们应该是可以同时存在的。”[17]既然违约金和赔偿金可以同时并用，那么调高违约金数额以弥补当事人一方的损失的规定便是多此一举，完全可以由违约方在支付违约金后再支付一定数额的赔偿金，而不必由当事人主动申请调高违约金数额。这种规定混淆了违约金和赔偿金这两个概念的内涵和外延，进而否定或抹煞了这两个概念之间的本质区别，因此应当予以矫正。

作为损害赔偿额预定的违约金，是当事人的特别约定，应该优先适用。但主张优先适用违约金，并不等于说债权人依法律规定的损害赔偿请求权即归于消灭，只是强调约定的效力强于法律的一般规定，在特别约定无效、被撤销情况下，债权人只要具备条件仍可主张一般法定赔偿请求权。另外，强调债权人不能放弃违约金请求权而主张一般法定赔偿请求权，也是考虑违约金的特别约定对于当事人而言，还有限定责任的功能，如果允许债权人任意选择，必然使违约金的这一规范目的落空。因而，在肯定债权人的违约金请求权的同时，也可以说，债务人有坚持违约金条款的效力的权利，有要求仅就违约金约定数额承担责任的权利[18].《合同法解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”据此，请求增加违约金数额，以不超过实际损失为限，这本身便是对违约金性质的认识错误的当然结果，否定了违约金和赔偿金的本质区别。增加违约金后，不能再请求赔偿损失，意在表明，增加的违约金数额便是承担损害赔偿功能，既然如此，又何必调高违约金数额呢？直接适用赔偿金不是更简便易行且逻辑清晰吗？

（三）调低违约金的观点并非完美无缺

当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，依据《合同法》第八条所规定的合同严守原则，均应严格遵守。但是，现代合同法上的合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制。过分的合同自由将会带来不适当的后果，导致违约金条框成为一方压榨另一方而获取暴利的工具。“违约金契约即为契约之一，当事人约定之金额，无论高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法国民法典、日本民法典均有明文规定。然而如固执此一原则，则有时对于债务人未免保护不周，盖于订约之际，债权人所要求之违约金往往过高，而债务人又不得不予忍受，否则当时若竟拒绝，则一似自始即不存心履行债务者，故为表示履行之决心，纵金额过高，毅然接受，岂知此一色厉内荏之弱点，遂被债权人所利用，将违约金之数额，从高约定，结果无异巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允许法院为之酌减。”[19]质言之，虽然违约金数额与违约损失额不要求完全一致，但也不能使两者差异悬殊，导致两者成为相互迥异的两个事物。“违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理想之一”[20]上述观点言之凿凿，但我们并不完全认同。我们认为，合同自由是合同法的基本原则之一，因此，应当尊重当事人的自由意志。原则上说，法律规定范围内的合同约定都应得到支持，意思自治的本意就是法律规定范围内的为所欲为。虽然合同自由不是绝对的，但只要没有违反法律的强制性规定，当事人的约定即应当受到法律的保护，这应是问题的根本。最典型者是关于惩罚性违约金的约定，当事人完全可以约定在没有造成实际损失时，违约方应当支付约定数额的违约金。惩罚性违约金原本就与实际损失无关，如果没有实际损失时，还要允许调低，岂不是否定了惩罚性违约金的存在。因此，关于惩罚性违约金的调低规则没有任何理由，甚至可以说是矫枉过正、南辕北辙。

所谓“以排除剥削或者压榨为由，调低约定的违约金数额”的观点，粗看起来貌似公平正义，实则是对当今人类社会普遍存在的剥削或压榨现象的极大反讽，难以自圆其说[1].当然，这只是问题的一个方面，此处提出来供大家讨论，尚需求得共识，这里不再展开。

从问题的另一方面来说，为了解决现实问题，为了使《合同法》第一百一十四条的明文规定得以落实，我们认为，调低违约金数额时，应当规定一定的限度或尺度，使调整规则切实可行，避免杂乱无章，随意调整[2].《合同法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在此，我们看到最高司法解释试图将违约金的幅度与损失挂钩即当事人约定的违约金的绝对值在违约方所造成损失的百分之三十以内，则认为当事人的约定是能被法律认可的；超过百分之三十的，则可能被法律强制调减，调减的底限应该是所造成损失的百分之三十。

（四）关于违约金调整的方式确定

篇12

（一）惩罚性赔偿制度的概念和法律特征

惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家；其四，依民事特别法的规定。

惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度，具有民事赔偿的一般特征，但它和补偿性赔偿制度相比，还具有如下独有特征：

第一，惩罚性。补偿性赔偿金的主要目的和功能在于弥补受侵害人所遭受的损失，惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失，而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为。

第二，附加性。也就是说惩罚性赔偿是一种附加的民事责任形式，只有当补偿性赔偿金不足以惩罚侵害入的恶意侵权行为，或者不足以表明法律对这种行为的充分否定，并以此来阻止其再次发生时，才能加以适用。

第三，法定性。惩罚性赔偿金是民事责任的例外和补充，必须有立法的规定和判例性质的裁决，否则应视为不允许适用惩罚性赔偿金，以免可能导致法官滥用权力进行不正当的惩罚，侵害被告的合法权益，进而对整个民事责任的基础和内部的和谐造成冲击。

惩罚性赔偿制度是一个理论上存在许多分歧的制度。反对者认为惩罚性赔偿制度应予废除，其主要理由有：第一，惩罚性赔偿制度混淆了公私法的划分①，第二，惩罚性赔偿制度确立的赔偿金因数额过高，且法律对之未作限制性规定，容易产生新的不公平现象。第三，由于惩罚性赔偿制度本身在建构上的缺陷，适用惩罚性赔偿制度可能导致过分预防或预防不足的问题。

对上述分歧，笔者有如下看法：

第一，关于是否混淆公法与私法的划分的问题或是否为一种混合制度的问题。笔者认为惩罚性赔偿制度是一种民事法律制度，而并非一种混合制度，也并不违反公私法的划分，它具有的惩罚和威慑功能不违背私法精神。民法是私法，不仅具有补偿的功能，也具有惩罚和威慑的功能，我国《民法通则》规定的民事责任就包括了训诫、责令具结悔过等具有惩罚因素的责任形式，固此，惩罚和威慑功能是民法所固有的，惩罚性赔偿的惩罚、威慑功能仅是对其的进一步拓展和体现，它仍是一种民事法律制度。

第二，关于原告获得高额惩罚性赔偿的合理性问题。笔者认为，原告获得的惩罚性赔偿是合理的，首先，如果不采用惩罚性赔偿，原告有可能得不到完全的赔偿；其次，诉讼是维护侵权制度的有效威慑的必要措施，实行惩罚性赔偿制度，可以激励受害人积极，通过诉讼保护自己的权利。

（二）中外惩罚性赔偿制度比较

现代意义的惩罚性赔偿制度发端于英国，后被美国视为普通法而继受②，英美联邦国家也纷纷效仿。现代意义上的惩罚性赔偿制度在英国最先有记载的判例是在1763年。经过不断发展，近年来，英国理论界和实务界对惩罚性赔偿采取了更加积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿的适用范围，认为在民事诉讼中应广泛适用惩罚性赔偿制度③。在美国，一般认为最早确认惩罚性赔偿制度是在1784年，到19世纪中期，惩罚性赔偿逐渐成为美国侵权法不可或缺的一部分，并为法院所普遍采纳。六、七十年代惩罚性赔偿大量适用于产品责任，且赔偿的数额不断提高，80年代中期以后，美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动，惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。

在德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家，虽未设立惩罚性赔偿制度，但并未对外国法院作出的具有惩罚性赔偿的判决一律不予承认与执行，而是倾向于采取个案审查、区别对待，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。

我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制度，直到1993年制定《消费者权益保护法》时，才正式建立了惩罚性赔偿金制度，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿④。

我国台湾地区的传统民法属于大陆法系，没有惩罚性赔偿制度。近十年来，惩罚性赔偿制度开始在台湾引起注意，并在一些民事特别法中得到了采纳。

（三）惩罚性赔偿制度的价值和功能

价值在哲学上是人类生活中的一种普遍的主客体关系，即客体的存在、作用和发展变化同主体需要、发展的关系⑤。法律价值是法对满足人们的主观需要的一种客观的反映。笔者认为惩罚性赔偿制度的最根本的价值目标是维持社会实质正义，惩罚性赔偿制度的法律价值也就是实质正义，它具体包括自由、平等、效率、秩序等价值。

自由只有在法律的前提下才能存在，随心所欲的自由是不存在的，法律的自由价值正是体现为一方面增加自由，另一方面限制自由，惩罚性赔偿保护受害人的自由，对加害人进行惩罚从而限制或剥夺其自由，正体现了法律的这种自由价值。

平等是人与人的对等对待的社会关系，是法的重要价值和目标，现代民法的平等价值更加强调实质平等，在损害赔偿之中，就应对同质补偿的赔偿原则进行修正，实现法律的实质平等。惩罚性赔偿制度正体现了法的这一基本价值，当加害人依强大的实力实施损害他人利益的行为时，法律适时对之进行惩罚，使其承担更重的责任，从而恰当地剥夺加害人一定的平等权利，保护受害人的利益，使受害人权利得到平等的保护，并回复到原有的平等状态。

效率是惩罚性赔偿所追求的一种价值，惩罚性赔偿也体现了效率的价值取向。效率鼓励收益大于损失的风险行为，同时，效率又要对风险行为进行威慑，在保护消费者权益的同时，鼓励企业追求自身利益的最大化，实现社会福利的提高。现代社会惩罚性赔偿制度的实质就在于促进共同福利的提高。

在社会发展过程中，秩序是人类生存的必要条件，同时也是社会发展的要求，法律是维持秩序的重要手段，各种赔偿制度就是满足秩序的要求，通过惩罚性赔偿的威慑作用得以发挥，使一个人对他人的侵害不发生，如果发生了这种侵害行为，加害人将受到制裁，从而使不正常的社会秩序得以恢复。

自由、平等、效率和秩序，四者共同体现出惩罚性赔偿的实质正义价值，实质正义是惩罚性赔偿制度的法律价值。

法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。惩罚性赔偿制度是在一般损害赔偿制度之外的一种例外的赔偿制度，它有自己特有的功能。

惩罚性赔偿对加害人具有惩罚或制裁功能。它主要是通过对故意或恶意的不法行为实施惩罚，对不法行为人强加更重的经济负担来制裁的。适用惩罚性赔偿制度，对民事违法行为不仅可以补偿受害人的损失，而且可使加害人承担更大的经济压力，达到制裁的效果，并可以阻止不法行为再次发生，维护社会经济秩序。

预防功能是传统理论对惩罚性赔偿的合理的解释。惩罚性赔偿的预防功能主要有两层含义：其一，预防某案件中的特定加害人继续或重复他的不法行为，称为特殊预防；其二，预防其他的、潜在的加害人发生这类不法行为，称为一般预防。

惩罚性赔偿具有鼓励交易功能，能鼓励市场交易，原因在于它使潜在的侵权人认识到交易比侵权合算，激励潜在侵权人进行交易。

二、惩罚性赔偿的构成要件和适用范围

（一）惩罚性赔偿的构成要件

惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其构成要件与传统的补偿性赔偿既有一致的地方，如因果关系、损害事实等，也有一定的差异，即它要求有违法行为，主观故意。笔者认为，惩罚性赔偿的构成要件包括：违法行为，主观故意，损害事实，违法行为与损害事实之间具有因果关系。本文重点讨论违法行为和主观故意两个要件。

违法行为是指加害人违法实施的侵害他人权利或损害他人利益的作为或不作为，作为和不作为均可成为违法行为。如我国《消费者权益保护法》第49条规定的欺诈行为就是典型的违法行为。我国学者梁慧星认为，欺诈行为是指为使被欺诈者陷入错误判断，或加深其错误、保持其错误，而虚构、变更、隐匿事实之行为。沉默于法律、习惯或契约有告之义务的场合，应构成欺诈行为⑦。因此，欺诈行为既包括经营者积极编造虚假情况或歪曲事实，故意告之消费者虚假情况，也包括有意隐匿真实情况，有义务告知消费者而不告知。

所谓故意是指加害人希望或者放任其行为给他人的人身或财产造成伤害的主观心理状态。包括两层含义：一是行为人预见到行为的后果，二是希望或者放任结果的发生，希望是指行为人通过一定的行为努力追求行为后果；放任是指行为人虽然不希望其行为后果的发生，但并不采取避免损害发生的措施，以至于造成了损害的后果。故意这种主观过错常通过民事欺诈行为、故意侵犯专利权的行为等给社会造成危害性比较大的外在行为表现出来。

（二）惩罚性赔偿的适用范围

笔者认为，在侵权领域只要符合前述构成要件，就可适用惩罚性赔偿制度，在合同领域，原则上也可以适用，但要作出一定的限制。限于以下范围适用：第一，故意违约，如新《合同法》第113条第2款之规定。第二，因重大过失而违约。第三，在某些特殊合同关系中，不论过错与否，一律适用惩罚性赔偿，美国一些法院，己将惩罚性赔偿适用于“当事人之间具有特殊关系”的违约案件，如银行和储户，雇主和雇工、律师和当事人之间的关系等，理由是合同一方拥有较强的交易势力，另一方无法与之抗衡。第四，在有些情况下，即当违约方有机会容易逃脱责任时，也可适用惩罚性赔偿。

（三）惩罚性赔偿的考量因素

惩罚性赔偿金确定的原则是适度威慑。笔者认为依适度预防这一原则，确定惩罚性赔偿的金额一般应从以下几个方面考虑。

被告的财产状况。被告的财产状况是法院判处惩罚性赔偿并确定金额时首先应考虑的因素。因为惩罚性赔偿金的诉讼目的不只是对原告进行补偿，更倾向于惩罚被告，裁决者应根据其经济能力确定赔偿金额。

实际损失。笔者认为确定惩罚性赔偿时一般应以实际损失为基础，依一定比例并考虑其它因素进行综合确定。实际损失一般依民法的一般规定确定，它包括所受损失、所失利益及非财产损失。

除此之外，还有如下几个因素应予考虑：第一，被告行为的过错程度；第二，被告的行为是否极易逃避惩罚；第三，潜在的伤害，理论上认为潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金越高，因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为，如果主要基于有实际损害才能施加惩罚就不足以制止此类行为。

三、我国惩罚性赔偿制度的构建

（一）对我国《消费者权益保护法》第49条的分析

我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”这一规定吸收了英美法惩罚性赔偿的理论，属于惩罚性赔偿而非补偿性赔偿，意在通过对方请求人提供较充分的补偿，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争，以维护全体消费者的共同利益不受侵犯。

根据我国《消费者权益保护法》之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的适用一般应具备如下条件：

第一，适用惩罚性赔偿金的法律关系的主体是经营者和消费者。消费者是请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的义务主体，其它人不能成为惩罚性赔偿的主体。这里要注意的是，将消费者理解为购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费的人的观点是过于狭窄的，消费者的含义本身是相当广泛的，它不仅包括为自己生活需要购买商品的人，也包括为收藏、保存、送人等需要而购买商品的人，还包括替家人、朋友购买物品以及他人购买生活用品的人。是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。

第二，经营者提供商品或者服务有欺诈行为。关于欺诈行为，人们看法不一。目前我国最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》（试行）第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”

第三，惩罚性赔偿以消费者有实际损失为要件。这里的问题是如何认定消费者的实际损失。笔者认为消费者购买商品或接受服务要支付一定代价，如果支付一定价金所得到的商品或者服务是不真实的或者质量有瑕疵时，他本身就受到了损害，包括物质损失、精神损害以及其他无形的精神损害，可以要求惩罚性赔偿金。

第四，必须由受欺诈的消费者提出双倍赔偿的要求。因为民事责任的承担遵循“不告不理”的原则，如果消费者没有提出该要求，人民法院不能依职权主动追究经营者双倍赔偿的责任。

（二）我国建立惩罚性赔偿制度的必要性和可行性

我国现行损害赔偿以补偿损失为原则，除《消费者权益保护法》之外，其它法律尚未规定惩罚性赔偿制度。而《消费者权益保护法》属于特别法，是否应把这一制度引伸到其他损害赔偿领域，使之成为损害赔偿的一般制度？笔者认为，在我国损害赔偿领域有必要建立惩罚性赔偿制度。

第一、建立惩罚性赔偿制度可有效制裁违法行为，减少恶权行为的发生。目前我国由于消费者权益保护方面法律还不完善，很多侵权事件最终虽通过诉讼的方式解决，但赔偿数额明显低于原告诉求，对被告来说，制裁力度不足，难以阻止侵权行为的再次发生。加害人的行为又未达到犯罪的程度，不能通过其它方式对加害人给予严厉的惩罚以示预防，即使用一些行政手段如罚款等，也并未使侵权行为人受到应有的处罚。因此，笔者认为建立惩罚性赔偿制度是必要的。

第二，我国建立惩罚性赔偿制度对主观上采取轻率、漠视态度侵害他人者给予惩罚性赔偿，有利于对加害人的惩罚，对受害人给子抚慰，从而实现社会公平正义。如在产品质量领域，产品责任是严格责任，过错虽然不是产品责任的构成要件，但却可以在决定责任人的处罚时发挥作用，这种情况下，机械地照价赔偿既不足以惩戒责任人，也不足以抚慰受害人。对财力雄厚的生产者、销售者而言，根本起不到威慑与预防作用。所以，笔者认为建立惩罚性赔偿制度，对那些无视消费者安全、无视社会利益的厂家判处惩罚性赔偿金有利于惩恶扬善，恢复社会公正。

第三，建立惩罚性赔偿制度是社会主义市场经济和社会发展的需要。我国1993年颁布的《消费者权益保护法》开了惩罚性赔偿制度的先河，但该法调整的对象是经营者与消费者之间为生活消费在购买、使用商品或接受服务中产生的消费关系，这种消费关系是狭义的，不是广义上的消费关系，即不包括为生产性消费需求而购买。在当前的社会和经济发展形式下，这种规定已无法符合保护广大消费者基本权益，实现社会整体和谐的需要，应当进一步调整。

第四，建立惩罚性赔偿制度有利于我国法制与外国有关法制接轨。我国法属于大陆法，传统赔偿制度采用同质补偿方式，但随着经济的发展和国际经济的一体化，尤其我国己经加入世贸组织，我国同英美法系国家的交往不断密切，大量外国商品进入我国，在产品质量责任、消费者权益保护方面的纠纷不断发生，特别是国际消费者行为的剧增，如果不建立惩罚性赔偿制度，我国的消费者、受害人常常处于不利的被动地位。

（三）我国建立惩罚性赔偿制度的设想

惩罚性赔偿制度目前我国仅在《消费者权益保护法》中有所体现，《民法通则》中并无惩罚性赔偿制度的一般规定。惩罚性赔偿责任作为一项法律责任在我国民事立法中尚不具有普遍性。但消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。

笔者认为，我国在今后制定民法典时，应将惩罚性赔偿制度作为损害赔偿责任的一个组成部分，并加以明确规定。在制定民事特别法律时，可以借鉴《消费者权益保护法》的立法经验，在特别法中对惩罚性赔偿的适用作出明确的规定。目前，在民事特别法中可规定惩罚性赔偿的除《消费者权益保护法》外，产品质量、反不正当竞争、人身权及部分合同等领域也可以规定，《消费者权益保护法》的适用应扩大至房地产、医疗事故、共用服务事业等领域。

总之，我国建立惩罚性赔偿制度，是我国民事立法的重大突破，应该坚持并积极推广，尤其是在保护消费者权益中更应当坚决地加以适用，以鼓励消费者同欺诈行为和假冒伪劣商品作斗争，鼓励全社会积极参与打假行动，建立惩罚性赔偿制度也是我国社会主义市场经济和社会发展的需要，是适应社会主义市场经济条件下诸多领域消费者权益保护的需要。

注释

①马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期46页

②陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第233页

③陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第241页

④李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版，第319页

⑤卢云主编：《法学基础理论》，北京：中国政法大学出版社1994年版，第191页

⑥卢云主编：《法学基础理论》，北京；中国政法大学出版社1994年版，第43页

⑦梁慧星：《民法总论》，北京；法律出版社1997年版，第170页

主要参考文献

1.陈聪富：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势》，《台大法学论丛》，第27卷第1期

2.马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期

篇13

违约金制度是一种有着悠久历史的违约责任承担形式，早在罗马法中就有违约金制度的规定。各国民法典也都有相关的规定，我国则是在《合同法》中作出了相应的规定。但是我国《合同法》未将惩罚性违约金明确的确定下来，这就给法学界带来了相当大的困难。本文单就惩罚性违约金发表一点浅见。

一、惩罚性违约金的合理性

我国是否有惩罚性违约金的争论主要是因为《合同法》第114条第3款规定“当事人就迟延履行约定的违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这一条款就造成了对违约金性质的分歧，主要观点有三种：主张确定赔偿性违约金；主张确定惩罚性违约金；折中以上两种观点，主张设定兼有惩罚性和赔偿性双重性质的违约金。［1］

有关是否承认惩罚性违约金的分歧在国际上也有，大陆法系以赔偿性违约金为原则，只有在违约金为迟延履行而约定时，始承认惩罚性违约金。英美法系不承认惩罚性违约金。［2］

《合同法》第114条第3款到底是否是惩罚性违约金暂且不论，先就我国是否应该确立惩罚性违约金制度做一分析。

反对确立惩罚性违约金制度的学者，主要有以下原因：一是认为当事人之间法律地位平等，相互间不具有惩罚的权利，如果确立这项制度会加重债务人的负担，会给债权人带来暴利，从而造成不当得利。［3］二是惩罚性违约金的形式除法律传统和价值取向等原因外，经济体制是一个重要的原因。［4］随着我国改革开放的深入，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行原则，因而也就不会注重惩罚性违约金在维护合同交易持续方面的作用。［5］

平等是民法中的基本原则，但是合同自由也是重要原则之一（参见《合同法》第4条）。惩罚性违约金是一种责任承担方式，当事人双方通过订立合同（按照法律规定的方式）选择了这一方式就要遵守约定，约定必信守，也是民法重要原则之一。按照双方在平等地位上订立的合同行使自己的权利，怎么会影响当事人之间平等的法律地位。至于加重债务人的负担，我们认为这是债务人不履行合同应该承受的不利后果。关于不当得利这一说法也不确切，债权人所得的这一部分利益应该是补偿其损失与奖赏其守约行为的奖励。从法律的功能上看，法律不但具有惩罚人们的违法行为的功能，还应该有奖励人们守法行为的功能。因为美国法与经济学学派曾提出“效率违约”［6］的理论，这样就说明债务人在违约行为中都能得到利益，那么债权人为什么就不能从自己的守约行为中得到利益？

有关第二个原因，有关学者认为随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行原则，因而也不会注重惩罚性违约金在维护合同交易秩序方面的作用。如果我国的《合同法》只承认赔偿性违约金，而不承认惩罚性违约金，那就会对当事人的期待利益与信赖利益造成损害。

在现今社会的经济交往，期待利益与信赖利益的保护日益成为人们关注的重点。人们签订合同不仅仅是为了合同之中规定的利益，还有更多的关联事项的利益包含在其中（虽然它们不在合同之中明确列出），如果一旦违约这些利益也会遭到相应的损失。如果不赔偿显然不能周延的保护债权人的利益。我国《合同法》第114条规定的是对造成损失的（显然是对合同中规定的利益）进行赔偿，这显然是赔偿性违约金，自然不能有效的保护这些利益。期待利益是尚未实现的利益，而且各种利益与违约行为的出现的关联紧密程度不一。所以，运用惩罚性违约金，这样不但能保证合同之中规定的利益，还能保护与合同有着合理关联关系的其它利益。

《合同法》之中所规定的大部分是经商行为，特别是商事组织之间的商行为。双方一旦建立起联系，就可能会形成多次的、稳定的交易关系。一旦违约，彼此之间丧失信任，这种关系必然不复存在。届时，债权人肯定需要重新寻找合作伙伴、重新寻找销售渠道、重新开拓市场……这些都需要投入大量的资金，规定惩罚性违约金能减少债权人相应的负担，尽量减少其损失。

另外，之所以叫惩罚性违约金，其威慑性是显而易见的。如果确立惩罚性违约金制度就可以更好的保护交易安全，创造一个诚实、信用的交易环境。惩罚性违约金的设立就会有效阻吓违约行为的发生，“效率违约”也会重新估算其成本。

二、惩罚性违约金的范围