民事诉讼法定义范文
发布时间：2024-01-22 15:36:08
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篇1
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制（第三十四条规定”……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出“），人民法院应当告之当事人可以变更诉讼请求……”。该项规定通常被认为是诉讼过程中法官的告之义务，即法官在案件的审理过程中有义务就其对案件性质或民事行为效力的认定告之当事人并可由当事人变更诉讼请求。在实际的操作过程中，二审法院亦常常以一审法院违反法定程序未履行该告之义务而将案件发回重新审理。根据我国法律的相关规定，笔者认为该项规定存在诸多不足之处。
在法治社会中，司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底方式，社会成员间的任何冲突在其他方式难以解决的情形下均可诉诸法院通过司法审判裁决。我国的司法主题是实现公正与效率，首要实现的是公正。司法公正，实质上有两层涵义：一是程序公正，二是实体公正。在适用法律解决社会冲突的活动中，司法程序具有重要意义。一般来说，程序的公正是实体公正的前提，不公正的程序是难以实现实体公正的。
我国民事诉讼证据制度中向来以“谁主张，谁举证”的责任原则为基本点。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百零八条规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《规定》第一条也规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应证据材料”。《规定》第二条二款规定：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。通观相关规定，当事人参加诉讼，其诉讼请求必须是明确的并且应当提供相应的证据予以证实，否则将承担不利的法律后果。具体到个案中，当事人基于对行为的效力、事实的确认、案件的性质等相关环节的认定而提出其明确具体的诉讼请求，以及对其诉讼请求的变更、增加或者放弃等具体行为都是当事人行使诉讼权利的表现。而法官在诉讼过程中充当的只是一个居中裁判者的角色，而不应当对涉及当事人实体权利的诉讼行为进行指导，否则即表现为对对方当事人诉讼程序的不公正对待（或者说是对对方当事人诉讼权利的不平等保护），并将最终导致对当事人实体权利的不平等保护。因为根据“谁主张，谁举证”的惯有规则，不管当事人基于什么样的目的或处于什么样的认识水准，都必须对其提出的诉讼请求举证，否则即承担不利后果，通常表现为败诉。即使当事人是基于对案件事实的性质或者是基于对行为效力认识的错误，结果亦应当如此。而《规定》第三十五条的规定，则使原本因种种原因而可能败诉的一方当事人在法官或合议庭的指导下适时调整了自己的诉讼请求并可以得以支持，相对于另一方当事人来讲，明显地表现出了对另一方当事人的非公正对待，有悖于我国的司法理念。李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书认为，规定法官告之义务的主要理由是：一、不同的人对法律关系的性质和民事行为的效力之认定可能不同，甚至存在一定的主观性，当事人或者人可能有偏向自我之意见。如果不围绕法院确认的法律关系和争点进行举证、质证，当事人提供的证据可能无法证明其诉讼请求，而可能承担不利的法律后果；二、我国公众的经济水平不高，法律知识普遍较低，故对法律关系的性质和民事行为的效力认识难以清楚、明确。基于这两点，法院应当向当事人告之可以变更诉讼请求。该观点是建立在两个前提之下。其一，当事人确立其诉讼请求的认识是善意的、没有瑕疵的，因为认识能力的有限而导致诉讼请求的不当。其二，法官对案件性质或者民事行为的效力认识是准确无误的。而事实上，当事人可能由于认识有限作出不当的诉讼请求，也有可能是为了回避对其不利的法律后果故意作虚假的认识或因其他原因不作真实的认识。只要当事人是有民事行为能力的人，没有智力上的障碍，我们就认为他的诉讼请求是其处理诉讼权利的真实意思表示结果，而不需要法官对其进行指导。我们不可能就当事人的认识能力和认识程度进行审查，来确认其诉讼请求是否是其真实的意思表示。对于第二个前提，更是难以成立。虽然法官是社会冲突的最终裁判者，有一定的司法专业知识。但法官也是普通的人，其对法律关系的认识不可能完全准确，否则不可能也不需要设立二审终审和审判监督制度。正是因为法官的认识可能存在错误，那又怎么能够确认当事人所认定的案件的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件的事实作出的认定（这里人民法院的认定实际上就是独任法官个人或者合议庭成员的认定）不一致呢？在实际的操作过程中也是存在问题。比如，一审法院认为当事人的认定有错误，告之当事人可以变更诉讼请求，当事人也变更了诉讼请求（因为根据《规定》的理解与适用，当事人坚持不变更诉讼请求的，法院可以判决驳回其诉讼请求，很难有当事人在法官明示或者暗示变更为某种诉讼请求可以支持的情况下而不变更原诉讼请求的现象），但是因对方当事人上诉进入二审时，二审法院认为一审法院的相关认定是错误的，根据《规定》第三十五条，此时是否也要求当事人变更诉讼请求（一般不可能，根据我国民诉法，当事人不可能在二审中增加或者变更已经在一审中明确的诉讼请求）？二审法院的处理结果或者是改判一审，或者是发回一审法院重新审理，或者调解解决。对于前两种情形，相对于因一审法院的指导而变更诉讼请求的当事人来说，无疑增加了诉讼成本和诉讼周期。对于这样的损失，又应当由谁来承担？况且，由于一方当事人诉讼请求的变更及举证期限的重新指定，对方当事人必然要重新组织证据，并确定举证期限。这样不仅没有提高司法效率，反而增加了司法的成本，降低了效率，这不是《规定》所要追求的法律效果和社会效果。同时，根据最高法院制定的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第一条“法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑”，第十四条“法官不得向当事人或者其人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办案件法官的联系方式和其他有关信息……”的规定，在有正式的处理结果前，法官不应当向当事人透露任何有关涉及案件处理结果的信息，这里也应当包括对案件性质的认定或者对民事行为效力的认定方面。《规定》第三十五条则要求法官在案件的审理过程中，将法官或者合议庭对案件的认定明确无误地告之一方当事人，实际上也就是告诉了当事人一方可能出现的处理结果。因为如上所述，如果当事人不变更诉讼请求的，法院则判决驳回其诉讼请求。从法官向当事人一方告之其对案件性质或者民事行为效力的认定时，该法官实质上已经向该方当事人透露了这样的一个信息：你所认定的案件性质或者民事行为的效力与法院认定的不一致，你现在可以变更诉讼请求。如果你坚持原诉讼请求，你会败诉。《规定》第三十五条确定的法官的告之义务实质上与法官的职业道德要求相冲突的。
综上所述，对于当事人超过举证期限提供的证据是否可以作为证据进行质证尚需对方当事人的同意，而作为证据证明目的的当事人的诉讼请求的变更却没有至少应当征得对方当事人同意
篇2
也许我们应当首先考虑这样一种观点，即当前之所以需要修订民事诉讼法，其目的之一正在于改变司法实践中程序运作各不相同这种有悖于法制完整性的成问题的局面。通过制订一项以先进的司法理念为基础，具有合理的结构并由完善的程序或制度构成的立法，我们可以使千差万别的审判实务统一起来。确实，这种观点对民事诉讼法修订目标之一的理解并非无的放矢，考虑到这次修订有可能适当改变以前“宜粗不宜细”的立法观念，制订一项内容充实而法条也更有操作性或具体针对性的法律，则可以指望实务中某些因认识不一参照不明而显得多种多样的做法能够被整合到相关法条的统一适用中去。但是另一方面，如果认为通过法律的修订就可以大体上改变民事诉讼具体的程序操作因地域而不同的局面，或者觉得只要有了完善充实的立法，审判实务中自然能够做到对法条规定一体遵照的话，则恐怕这只能是一厢情愿。不仅因为规定得再细的程序法规也须给实务留下相当大的操作空间，更重要的是因为法院之间在程序运作上的区别所具有的结构性背景，即经济社会发展在地域上的不平衡不可能在短期内消除。所以这次的法律修订将不得不面对这样一个悖论∶尽管通过立法还不可能从根本上改变不同法院程序操作也不同的局面，但如何立法却必须充分考虑这个现实。更明确地说，就是这次修订民事诉讼法恐怕不能照顾到一切法院的实务因其所处地域的特殊性而产生或采取的种种做法，在清醒地认识到这种现状短时期内还难以改变的同时，对诉讼理念、程序模式和许多具体的操作方法却必须有所选择和取舍。
具体来看，程序运作的不同首先表现在还有一些基层法院的审判实务仍基本上照法官调查案情并分别地尽力去说服教育双方当事人的原有诉讼模式运转。采取这类程序运作方式的法院几乎全都处于经济不发达的农村地域，案件负担较小而平息纠纷缓解矛盾的任务却很重。换言之，原来的审判方式仍有其运作的合理空间，而非只要法院转换观念、接受所谓“先进的”程序运作方式就可实现模式的替代。另一方面，从经济与社会有中等程度发展的地区到沿海的大都会里，更为多见的则是当地法院面对大量案件涌入的压力，在来自海外的司法理念影响下，围绕当事人与法院之间责任和负担的重新分配而对程序运作实行的种种改革，由此还往往触发在程序保障的基础上重构审判正当性的努力。而这些法院各自的环境有所不同，面临的任务始终存在轻重缓急不一的区别，在程序运作上采取的改革措施也经常处于“方案竞争”的状态，有时甚至使人有“花样百出”之感。针对这样的现实情况，关于拟议中的民事诉讼法修订有必要首先形成一个共识。这就是我们需要制订一项有相当前瞻性的法律，能够适应今后若干年的经济与社会发展对民事诉讼机制与功能的更高要求。为此恐怕只能选择一部分法院的审判方式改革经验来作为立法的参照，或者将其在审判实务中已经大体形成的诉讼模式作为立法的基础或立足点。这些法院的程序运作应当以相当发达的市场经济为背景，并体现与此相适应的司法理念或原则。
立法必须立足于作为今后发展方向的一定司法实践，但接下来的一个课题则是即使对于这样的实践，立法也还应当有所超越或提升。尽管我们承认在目前条件下一次立法还不可能立即带来实务上的统一，但对于制度的精心设计总有可能起到较大的诱导作用，促使或有助于不同的程序操作向某一种源于实践而又高于实践的运作方式靠拢接近。为此有必要在正视现实的程序运作多种多样这一事实的前提下，分别对一项项具体的制度或程序加以考察，了解为何在审判实践中其做法不一，探究是否有某种更为妥善或更具包容性的立法方案，能够诱导种种不同的操作方式逐渐融汇到某一个合理的制度框架之内。如果我们真能做到在构成民事诉讼法的大多数基本制度及重要的程序上都有这样的研究积累，就有希望制订出一项具有内在统一性的法律，同时又可以适当照顾到存在着很大差别的审判实务。以下，作为在这方面努力的一个尝试，仅就举证时限制度做一点初步的讨论。
举证时限是部分法院在上个世纪九十年代后期的审判方式改革热潮中曾率先试行过、而终于由最高法院关于证据的司法解释（以下称“证据规则”）所明确规定的一项制度。目前除一些基层法院尚未实施之外，在这一制度已经得到运用的法院其具体做法仍然形形。最普遍的运用方法大概就是在向当事人送达案件受理通知书、应诉通知书及诉状时以固定的书面格式指定举证时限（通常是证据规则规定30日左右）。但除此之外不同法院甚或同一法院的不同法官则有多种多样的做法。有的对当事人超过指定时限而提交的证据无条件地接受，有的在接受条件上却控制得非常严格；有的几乎只是诉讼开始时使用时间固定而且也不指明所举证据的指定时限，而另一些则更灵活地运用约定时限或在不同诉讼阶段指定时间较短并有特定举证内容的时限，等等。如果对有关举证时限的操作方法进一步细化，还可能发现司法实践中存在着更为复杂多歧的做法。
这样的状况有些因证据规则中有关规定还不很完善所引起，有些属于对该制度的内容有误解或运用得还不够熟练到位等问题。但是，在更为基本的层次上，对于我国民事诉讼是否真正需要引进这样的制度、是否应该接受作为其基础的理念，至少在实务界存在着隐而不显却相当严重深刻的意见分歧。本应适用举证时限的法官中，有人的心里话是中国现阶段的国情下并不该实行这样的制度，而有的律师则表明了该制度只会给法官更大自由裁量余地的怀疑与不满。应该承认这些意见有一定限度的合理背景，因为举证时限及其逾期提交证据失权这样的效果确实在某种意义上带有“以竞赛规则来决胜负”或程序正义直接冲击实体正义的色彩，目前还有不少地方的审判实务尚难以立刻或完全接受这项制度蕴含的理念。但是，考虑到差不多任何充分尊重当事人主体性同时又要求他们自我决定自我负责的诉讼模式，在其内在逻辑上都必然伴随某种对于攻击防御方法提出的时间限制及追究当事人相应责任的失权效果，将来的立法只要指向这种诉讼模式的确立，则坚持引入举证时限制度就成为必要的选择。
另一方面，尽可能消除原有程序规定中难以操作或容易引起误解的不足或缺陷、进一步完善举证时限制度，则是今后修订民事诉讼法所面临的更为重要迫切的课题。举证的时限以及逾期提交证据的失权确实在提高审判效率这方面有很大的作用，但其更为根本的着眼点或基本原理却应该被理解为在当事人双方的攻击防御构成诉讼过程的主体部分这一前提下，确保对立的原被告两造真正享有程序上的公平、或给予双方对等的程序保障。[2]同时，还必须注意使对于程序保障及效率的追求与案件实体的公正保持一定的平衡关系。举证时限制度有多方面的内容，限于篇幅不能一一加以讨论，这里只就如何处理逾期提交证据的制度设计简略地提示笔者的一点思考。
首先需要指出的是，面对一方当事人逾期提交的证据，对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义，仅此即可说明为什么是程序保障而非审判效率构成举证时限制度最根本的原理。此外，对虽然逾期却提交“新的证据”也应当予以接受。当然究竟都有哪些情形属于“新的证据”是一个困难的问题，不过限于篇幅只能另加考察。笔者在这里想提出的建议是∶对于指定时限，尤其是送达诉状、应诉及受理通知书时未明示具体证据而一般地指定的时限，即使有逾期提交的证据也不要当即发动失权制裁。可以考虑引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序，并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后，对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。
鉴于举证时限的制度原理旨在确保双方当事人之间程序公平的同时也提高诉讼效率，但这两种理念都可能与实现实体上的正义相冲突，因此当事人应当只是在获得了充分的程序保障而自身确有过错，且在实体正义不致蒙受重大损害的范围内承担证据失权的不利后果。所以，对只要超过一般指定的举证期限而提交的证据，原则上都科以失权制裁的程序设计并不一定合乎制度原意。这样的规定在我国目前律师的诉讼尚不普遍充分、当事人对自身的程序利益还很不清楚等常见的制约条件下，很可能就是导致实践中的具体操作千差万别的原因之一。在这方面，德国与日本的旧民事诉讼法尽管曾规定过严格的失权效果，结果反而导致有关举证时限的条文长期虚置而得不到适用的历史经验也可作为教训。[3]
一般来讲，法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失；其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重；最后在一定情形下，还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误，有时甚至不妨再进一步把延误的严重性与证据失权影响实体处理的程度也加以衡量。但更重要的是，如果把对这些因素的考虑都仅仅作为法官内心过程及自由裁量的范畴，则无从获得较透明而又易操作的程序机制，当然也难以吸收当事人和律师的不满。因此将来的立法可规定，法官处理当事人一方逾期提交的证据应征询对方意见，只要对方表示异议就必须让双方围绕上述前两个方面的因素展开辩论。如果法官认为第三个因素也在斟酌考虑之列，也必须明确提出来供双方进行辩论。在此之后法官才能够就是否发动失权制裁做出裁定，到一审程序做出判决后的上诉期间内，双方当事人均可一并或单独针对该裁定提起上诉。如果修订后的民事诉讼法设置了纯粹只审理法律问题的第三审，还可允许某些涉及到证据失权的裁决标准或裁决程序等有普遍意义的案件上诉到第三审，以便形成程序法判例来诱导多样而相异的实务逐渐集中到某种统一的运作方式中去。由于不采取在一审程序的中途允许单就程序问题提起上诉的办法，相信这样的制度设计无程序繁复影响实体审理而降低诉讼效率之虞，却有给予当事人充分的程序保障而为法官摆脱无端怀疑并吸收不满之利。当然，有关程序的细部或具体的条文构成等还需待他日进一步加以研究推敲，这里就不再赘言了。
以上的看法仅仅是关于民事诉讼法修订中可能碰到的众多问题里一个很小的侧面，笔者意在借此提出某种涉及面更广而涉及的层次也更深的问题。我们面临的立法事业是一项需要动员集结民事诉讼法学界总体的研究积累和集体智慧来参与的工作，现在已经到了从一般呼吁尽快转入找准切入点并对各个具体领域的复杂问题进行深入研究的时候。只要做到这点，相信一项能够有效地回应时代呼唤的程序法典将必定出现在我们视野里的地平线上。
注释：
篇3
各省、自治区、直辖市人民检察院、军事检察院、新疆生产建设兵团人民检察院:
为依法维护诉讼参与人的合法权益,进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定,最高人民检察院制定了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》,2003年12月30日经第十届检察委员会第16次会议审议通过,现予印发,请各级检察机关结合实际贯彻落实。
最高人民检察院
二四年二月十日
为依法维护诉讼参与人的合法权益,进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业,促进人民检察院严格、公正执法,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定,结合检察工作实际,制定本规定。
一、关于律师会见犯罪嫌疑人
1.人民检察院直接受理立案侦查案件,受犯罪嫌疑人委托的律师自检察人员第一次讯问犯罪嫌疑人后或者人民检察院对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。人民检察院应当将犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名及犯罪嫌疑人的关押场所告知受委托的律师。
2.人民检察院办理直接立案侦查的案件,律师提出会见的,由侦查部门指定专人接收律师要求会见的材料,办理安排律师会见犯罪嫌疑人的有关事宜,并记录备查。
3.人民检察院侦查部门应当在律师提出会见要求后48小时内安排会见。
对于人民检察院直接立案侦查的贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见在押犯罪嫌疑人的,侦查部门应当在律师提出会见要求后5日内安排会见。
4.人民检察院侦查部门安排律师会见犯罪嫌疑人时,可以根据案件情况和工作需要决定是否派员在场。
5.人民检察院立案侦查案件,律师要求会见在押犯罪嫌疑人的,对于涉及国家秘密的案件,侦查部门应当在律师提出申请后5日内作出批准或不批准的决定。批准会见的,应当向律师开具《批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》,并安排会见。不批准会见的,应当向律师开具《不批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》,并说明理由。对于不涉及国家秘密的案件,不需要经过批准。
6.律师会见在押犯罪嫌疑人时,可以了解案件以下情况:
(一)犯罪嫌疑人的基本情况;
(二)犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;
(三)犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述;
(四)犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解;
(五)被采取强制措施的法律手续是否完备,程序是否合法;
(六)被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯;
(七)其他需要了解的与案件有关的情况。
7.在人民检察院审查起诉期间,辩护律师可以持委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时,人民检察院不派员在场。
8.律师会见在押犯罪嫌疑人一律在监管场所内进行。
二、关于听取律师意见
9.人民检察院立案侦查案件,犯罪嫌疑人被决定逮捕的,受犯罪嫌疑人委托的律师可以为其申请取保候审;受委托律师认为羁押超过法定期限的,可以要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出决定并由侦查部门书面答复受委托的律师。
10.人民检察院在侦查终结前,案件承办人应当听取受委托的律师关于案件的意见,并记明笔录附卷。受委托的律师提出书面意见的,应当附卷。
11.人民检察院审查移送起诉的案件,辩护律师认为人民检察院采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出书面决定并由公诉部门书面答复辩护律师。
12.人民检察院审查移送起诉案件,应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见,并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的,可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知,由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内没有提出意见的,应当记明在卷。
13.人民检察院对律师提出的证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见,办案人员应当认真进行审查。
三、关于律师查阅案卷材料
14.辩护律师以及被害人及其法定人或者近亲属委托作为诉讼人的律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼、技术性鉴定材料。
15.对于律师要求查阅、摘抄、复制本案的诉讼、技术性鉴定材料的,公诉部门受理后应当安排办理;不能当日办理的,应当向律师说明理由,并在3日内择定日期,及时通知律师。
16.在人民检察院审查起诉期间和提起公诉以后,辩护律师发现犯罪嫌疑人无罪、罪轻、减轻或者免除处罚的证据材料向人民检察院提供的,人民检察院公诉部门应当接受并进行审查。
四、关于辩护律师申请收集、调取证据
17.辩护律师申请人民检察院向犯罪嫌疑人提供的证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据的,对于影响认定案件事实和适用法律的,人民检察院应当依法收集、调取,并制作笔录附卷。
18.辩护律师向人民检察院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的,人民检察院应当征求被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的意见,经过审查,在7日内作出是否许可的决定,并通知申请人。人民检察院没有许可的,应当书面说明理由。
19.人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,可以通知申请人在场。
五、关于律师投诉的处理
20.律师在办理刑事案件的过程中,发现人民检察院办案部门和办案人员违反法律和本规定的,可以向承办案件的人民检察院或者上一级人民检察院投诉。
篇4
民事诉讼当事人作为民事诉讼主体在诉讼中具有重大意义。当事人理论是民事诉讼中要研究的基本理论，是构成民事诉讼基本结构的基础，所以必须对当事人这一问题进行深入的理论研究。否则，必然会影响到民事诉讼中的许多制度的建立。在此，笔者希望可以从其他国家的当事人制度中得出适合我国当事人制度改革的启示。本文选择了日本民事诉讼法中的当事人作为研究对象，通过两国民事诉讼中关于当事人制度的相同、分歧进行研究。
一、当事人的相关概述
（一）当事人概念的发展
民事诉讼当事人最初是指原告和被告，依《罗马法》是指："提讼的人叫做原告，被的人叫做被告。"①早期的诉讼理论把他们统称为民事诉讼当事人，然而随着诉讼实务的发展及日益精细的民事诉讼理论研究，使得当事人的概念从内涵到外延似乎都不再单纯。学者们认识愈多、愈复杂，认识结论就愈易有区别、有距离，从而形成了一个对当事人的基本概念不断发展认识的过程。
传统观点认为，"民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人。" ②近年来，各国诉讼法学者对当事人概念的表述也一直无法统一，但有一点可以达成共识，即经济生活的发展带动了上层建筑领域的变化，也带动了诉讼理论的发展，从而使传统的利害关系人的当事人概念受到质疑。如代位诉讼与诉讼信托的出现，国家和社会对民事诉讼的干预，还有因侵害人格权非权利主体也可以成为诉讼当事人等实践情况的出现，使得当事人的范围日益广泛，并不一定是实体权利的享有者本人才能成为诉讼当事人，即传统的当事人概念已不能满足经济生活发展的需要，诉讼主体的多元化已向传统的当事人概念提出了挑战。
柴发邦先生在《民事诉讼法学新编》中对传统的利害关系当事人理论进行了修正，以适应扩大实体权利救济的需要。他认为"民事诉讼的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。" ③这一概念与利害关系当事人的根本区别是，它不仅包括那些为保护自己的民事权利而进行诉讼的人，也包括那些为保护他人的民事权益而进行诉讼的人。这种观点虽然拓宽了我国民事诉讼当事人，但这种修正还是受限，它并没有从根本上摆脱传统的利害关系说的内容。所以当事人的概念仍需要改进。
总结而言，笔者认为上述的当事人概念一直围绕着正当当事人来定义，即仍然停留在实体意义上的当事人这一基本理论层面上。这种定义与我国民事诉讼实践中的当事人范围并不完全相符，所以，需要学者们更深入的研究，让当事人的概念与司法实践日益一致。
（二）日本对当事人的界定
随着时代的变迁，当事人概念也产生了历史性的演变，具体分为：传统的当事人概念、权利保护当事人概念、程序当事人概念。从中国民事诉讼的实践来看，近年来我国民事诉讼学者一直在探讨和主张引进程序当事人的概念。借鉴日本民事诉讼法学关于当事人概念的基础上，构筑新的当事人理论。日本民事诉讼法对当事人概念的界定为："诉讼当事人是指接受法院为解决案件而行使的审判权的人，是在审判程序中作为的人（原告）及被诉的人（被告）接受判决的。" ④按日本学者的观点，当事人是请求或被请求对于自己作出判决的人，其确定当事人的标准基于诉状的记载，空间何人，何人被诉，只能从诉讼行为的内容来看，别无他法。日本学者的观点是典型的程序当事人概念的表述 。
二、中日民事诉讼法中关于当事人的不同规定
（一）范围不同
"广义的当事人包括：原告、被告、共同诉讼人、第三人。另一方面，是狭义的当事人。狭义的当事人指的是原告和被告。" ⑤日本法条中的当事人属于广义的当事人，而中国法条中则是狭义当事人。日本民事诉讼法中当事人的规定是单列为第三章，其中包括当事人能力及诉讼能力、共同诉讼、诉讼参加、诉讼人及辅佐人。在中国的民事诉讼法中当事人作为第五章诉讼参加人中的一个小节，也就是说，区别于日本广义的当事人，我国的当事人并不包括诉讼人，范围显然比较小，是狭义的当事人。
（二）法定人
日本民事诉讼法规定法定人在实施撤诉、和解、放弃或认诺请求、撤回控诉、上告等诉讼等行为应有特别授权。在此，中日规定的区别在于，我国的法定人就类同于原告、被告的诉讼地位，他们实施上述涉及实体权利的诉讼行为时，无需特别授权就可以实施。笔者认为我国的做法更可取，如果法定人为上述行为也需要特别授权，那法定人的职能与一般的人职能并没有太多差异，这样就无区分的意义。还有我国明确规定监护人为法定人，而日本并无此项规定。
（三）特别人
特别人是日本民事诉讼法中才有的概念，我国无此类诉讼主体的规定。日本民事诉讼法规定"要对没有法定人或法定人不能行使权的未成年人……可申请选任特别人。" ⑥我国没有特别人的规定，在遇到相同情况时，我国的规定是重新选定法定人。
（四）共同诉讼人的地位
日本民事诉讼法中规定个人诉讼行为不涉及其他共同诉讼人。而我国对于共同诉讼人的地位问题分两种情况，一是有共同权利义务的，需经承认，才发生效力；二是无共同权利义务的，则不会发生效力。笔者认为，我国有关共同诉讼人地位的规定还是有一定价值的。承认一部分共同诉讼人的行为的有效性，在一定程度上，可以避免同一标的进行多次诉讼，满足诉讼经济的目的。
（五）诉讼人的资格
日本民事诉讼法中规定了"除法律规定能够实施诉讼行为的人外，仅律师可以成为诉讼人。" ⑦而我国的民事诉讼法规定"律师、当事人的近亲属，有关的社团或所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼人。"比较得出，我国可以成为诉讼人的范围的广，除了律师之外，近亲属也能被委托为诉讼人。笔者认为，两国的做法都更有利弊，不能一概而论。
注释：
①[意]彼德罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第85页。
②柴发邦：《民事诉讼法》第142页。
③柴发邦：《民事诉讼法原理》，1999年版，第148页。
④（日本）兼子--竹下守夫：《民事诉讼法》法律出版社，1995年版，第29页
⑤田平安 肖晖 ：《民事诉讼法学改革开放三十年》法律出版社2010年版，第152页
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在以往传统的教学过程中，习惯于运用注入式的教学模式。这种教学模式一直以来也是大学普遍采取和主要的教学模式［1］。教学实践充分证明，注入式教学模式讲授方法单一、学生接受知识比较被动等。针对这种教学的实际情况，教学中除了应该注重向学生讲清诉讼法的基本理论外，还要结合对相关案例的分析，才会取得较好的教学效果。案例教学法在民事诉讼法学教学中的运用，已被教学实践证明是较佳的一种理论与实践相结合的有效教学方法。为了证明这种教学方法的有效性，笔者选取民事诉讼当事人这个案例:即有一对夫妻共同到某法院离婚，夫妻双方在诉讼地位上，都坚持作原告，法院以没有明确的被告，以此诉不能成立为由不予受理。这样做对否?针对这个案例，我们应当分析，从诉讼的一般定义和该案例的当事人为着眼点进行具体分析。“从理论上讲，此诉不能成立。因为没有被告，法院无法进行诉讼活动，原告的诉讼请求是不能实现的。然而在此案中，法院以此为由不予受理当然是不对的。针对此案，法院要向当事人讲清道理，使当事人了解在民事诉讼中，原告和被告人只是称谓上的差别，其诉讼地位是平等的，而且被告还有反诉权，也会取得原告人的诉讼地位”［2］。这种运用案例进行教学的方法，不仅能激发学生积极思考，加深理解，而且能增强学生理论联系实际的学习能力。
二、民事诉讼法学课程案例教学的目标取向
民事诉讼法是法律体系中的一个重要的部门法，作为三大程序法之一，与其他部门法律一起构成了我国法律体系的整体框架。伴随着我国建设社会主义法治国家的进程，民事诉讼法在保障民商事实体法的贯彻实施、保护自然人法人的合法权益方面所起的作用越来越大。因此，民事诉讼法学案例教学的目标取向概括地讲表现在:
(一)提高学生正确把握题眼的能力
案例教学的目标之一是提高学生解决实际问题的能力，学生只有正确把握题眼，才能找到解决问题的切入点。举一案例说明:“李赵夫妻于1997年7月关于离婚一事，李于某县法院，法院经审理判决不准离婚，审理该案的书记员两次到李家送达判决书，李某均拒收。对此案应如何处理?”［3］教师与学生分析此案时，首先把握的案情题眼是留置送达制度。依据《民事诉讼法》有关规定，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。根据这一规定，书记员将该判决书留置李某的住所即可。可见，把握准题眼是迅速解决问题的关键，就会取得显著的教学效果。
(二)帮助学生准确分析案情
课堂教学因受时间限制，教师在有限的时间内按照教学计划既要完成法理讲授，还要完成以案解法的教学任务。基于这样的课堂教学目标，针对复杂的案情，教师要做好充分的教学准备，帮助学生准确分析案情。现以案论述:王甲继承其父遗产房屋三间，后将其改为铺面经营小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，认为自己并没有放弃继承权，故与王甲交涉。王甲对此不予理睬，王乙便向法院提讼。案件受理后，李某向法院主张自己作为被继承人的养子，拥有继承权，并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼。诉讼中，李某认为自己与王氏两兄弟关系不错，担心打官司会伤和气，便退出诉讼。不久，李认为退出不妥，再次向法院要求参加诉讼。针对本案的具体情况和诉讼法理论，下列哪一种观点是正确的?A．作为诉讼参加人，李某不能重复参加本案诉讼;B．根据诚信原则，李某不能再参加本案诉讼;C．在最后一次庭审辩论终结之前，李某均可以参加本案诉讼;D．只有在开庭审理之前，李某才能再参加本案诉讼。就此案来讲，教师的主导性分析地位应体现在瞄准法条，切中案件关键性问题。教师的分析过程应当逻辑严密、层次清晰。下述分析过程为论证提供了充实性参考。教师在课堂教学分析此案时，就应当紧密结合依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》(以下简称民诉意见)第54条规定，根据在继承遗产的诉讼中，部分继承人的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。从该条规定来看，本案属于必要共同诉讼，李某的诉讼地位并非有独立请求权的第三人，即使李某没有提出诉讼，人民法院也应该依职权追加。抛开必要共同诉讼分析本题，教师还应当讲明:
(1)当事人(包括原告和有独立请求权的第三人提起参加之诉)后撤诉，并再次的，只要符合法定条件，人民法院仍应当受理，民诉意见第144条第一款规定:当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次的，人民法院应予受理。
(2)为了防止有独立请求权第三人的参加之诉对本诉的审理造成不当影响，拖延本诉的及时结案，法律规定有独立请求权的第三人介入本诉在时间上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辩论结束前方可以参加到本诉中来。民诉意见第156条规定:在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。可见，教师帮助学生准确分析案情，以现实事例把抽象的法理讲解的通俗易懂是实施案例教学的必要目标。
(三)要求学生正确明辨法理
以案说法的目的在于明辨法理，掌握法理的意义在于正确理解法律规范。教师在讲授民事诉讼法学时，要求学生掌握扎实的法理是必要的。例如在分析下列关于民事诉讼中的法定人与委托人的表述中，哪些是正确的问题时，有四种观点:A．委托人的诉讼权利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是无诉讼行为能力的当事人;D．委托人的被人是有诉讼行为能力的当事人。教师在讲解分析此题时，运用法律条文是无法解决的，这样类型的问题只有在掌握扎实的法理基础上才能迎刃而解。教师在讲解时，要讲明本题考查的是委托和法定制度。A项中，因委托人权来源于被人，其在民事诉讼中并无独立的诉讼地位，故此其诉讼权利不可能多于被人;而法定人与被人诉讼权利是同一的，所以A项正确。B项中，法定人在民事诉讼中具有类似当事人的诉讼地位，可以以自己的名义对外委托诉讼人，也可以是委托人的委托人，因此B项正确。C项中，需要注意的是，民事诉讼法关于诉讼行为能力的分类不同于民法中关于民事行为的分类，民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种，而诉讼行为能力只包括有诉讼行为能力和无诉讼行为能力两种，对于无诉讼行为能力的，应当由其法定人代为进行诉讼。因此C项正确。D项中，因委托的被人需要与委托人签定委托合同和签发授权委托书，因此必须以有诉讼能力为限，此项也正确。可见，法律问题的解决除了依据法律规范以外，还需明辨抽象的法理。要求学生正确明辨法理是教师案例教学的重要目标。三、民事诉讼法学实施案例教学的主要原则和方法设计“案例教学法是由哈佛法学院院长朗代尔教授首创的，是英美法国家进行法学教育的传统教学方法”［4］。
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一、审前准备程序概述
（一）审前准备程序的定义。审前程序是法院受理案件后进入开庭审理之前所进行的一系列诉讼活动，狭义上也就是为了使民事案件进入开庭审理阶段而设定的让当事人开庭前确定争议焦点和证据收集的诉讼阶段。广义上概念的外延较宽，仅从程序所处的阶段进行定义；狭义概念外延相对狭窄，定义角度是从实质内容进行的。从目前世界各国审前程序发展较为发达的国家看，后者应为审前程序的应然状态，也概括出了审前程序的主要内容与程序功能。
（二）审前准备程序的功能。民事审前程序的功能是为了保障民事诉讼中双方当事人的辩论权，从而维护程序正义和效率。具体如下：第一，明确当事人争议焦点及相关证据。在审前程序中及时明确争议焦点，方便下一步集中审理案件争议事实，也在很大程度上节约了司法资源。第二，使争议焦点和证据固定不变。审前程序是以证据开示为核心、以证据失权为保障的，能够有效固定证据与争点。如果任凭双方当事人随意变更诉讼请求与证据材料，显然不能保证正式开庭时争议的集中审理。
二、我国民事审前程序相关规定
（一）修订前的规定。修订前的《民事诉讼法》在第十二章“第一审普通程序”中专设一节“审理前的准备”对民事审前程序作出规定。依该规定，审理前的准备主要由法院主导，这样的规定只有程序性意义，对证据的收集交换以及争议焦点的确定等实质性的内容却只言片语。审前程序并非民事诉讼程序的核心阶段，其主要是为庭审阶段做准备工作从而提高庭审效率。我国民事审前程序过于强调诉讼准备的作用，因而忽视审前程序过程中可以直接解决纠纷。
（二）修订后的规定
我国新《民事诉讼法》第133条规定：人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：
1、当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序。
2、开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。
3、根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序。
4、需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。
三、我国民事审前准备程序存在的问题
（一）民事审前准备程序内容规定模糊。新《民事诉讼法》第133条对需要开庭审理的，要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点方面已经做出了规定，但是对于组织证据交换的具体内容和其他方式等并未明确，这就可能导致各地法院审前准备的实践存在差异，这急需法律做出明确规范。
（二）答辩程序的规定没有约束力。在英美法系国家，被告未在法定期限提出答辩状，会产生答辩失权的效果，从而承担缺席判决的风险。而我国民事诉讼法却未将答辩视为被告的义务，而将其视为权利。在我国司法实践中如果被告不提出或不按期提出答辩状，那么案件的基本信息便无法使当事人知晓，这会导致当事人诉讼权利不平等，造成双方对抗失衡，法官也不能全面了解案件信息，无法保证司法公正的实现，因此应尽快对答辩程序做出相应明确规定。
（三）证据收集制度规定缺乏保障。我国民事诉讼法规定了当事人有调查收集证据的权利和获知对方当事人证据的权利，但如何让当事人来获取收集对方证据却未见端倪，民事诉讼法未设定当事人调查收集证据的程序和手段，该权利缺乏程序性的保障。另外律师收集证据的权利也受到多方面的限制，无法最大限度地获取证据，因而也会对审判的公正和效率造成影响。
（四）审前准备程序独立性不明确。审前准备程序的主要目标是做好开庭前的准备工作。而在审前准备程序中鼓励当事人和解，实现纠纷解决方式的多元化是审前准备程序的另一项重要功能，这已成为当前各国审前准备程序改革的重要趋势，新民事诉讼法虽然在第133条规定了开庭前能调解的采取调解方式解决，但是仍然没有明确审前程序的独立性。
（五）举证时限制度不完善。我国《证据规定》规定了举证时限制度，说明我国司法实践中已采证据适时提出主义，[1]这样可以避免当事人随时提供证据的弊端，但该规定43条“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”的规定却忽视了举证时限的作用。
四、我国民事审前准备程序的完善
（一）对民事诉讼证据制度的内容做出明确规定。尽管《证据规定》明确规定了举证时限制度，且司法实践中已经采取证据适时提出主义，但因《证据规定》中的“但书”条款大大削弱了证据失权制度的作用，且司法解释处于较低的法律位阶，因此，应明确规定当事人应当在审前准备程序终结前提出证据，未在举证期限届满前提出的证据则不被采用。同时要形成以当事人调查为主法官调查取证为辅的运作模式，应增加“调查令”制度，保障当事人及其律师收集证据的程序。
（二）单独设立审前准备法官。如果案件审理法官参与整个审前准备阶段，那他在庭审开始之前就已经对案件的事实及处理结果有了自己先入为主的判断，这非常不利于案件的处理，有可能违反程序公开和公正原则。所以，为防止法官形成“先入为主”的判断，应当将审前和庭审两个程序阶段明确区分开来，并不能由同一名法官负责。司法实践中可以在先设立审前法官，由其负责审前准备阶段的一切工作，待准备工作完成后移交庭审法官。
（三）明确审前准备程序的独立性。审前准备程序的独立性是司法公开公正原则的保障，要达到确定争议焦点、促进和解、收集证据资料、提高效率的目的，必须以具有独立功能和价值的审前准备程序为保障。
（四）明确答辩是一种义务。这要求被告必须在一定期限内对原告的予以答辩，否则将产生某种不利于自己的效果。而在民事诉讼中，审前不提交答辩状，到开庭审理时再陈述答辩意见，已成为被告进行“诉讼突袭”的一种策略。为保障双方当事人诉讼权利平等的原则，原告将状给被告，被告便能充分了解原告的诉讼请求及策略，同时被告不能以各种理由不提交答辩状给原告，以方便原告及时了解被告的相关材料，这样也有助于法官了解案情。
【参考文献】
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篇7
此案例中的焦点问题是为在法院的调解书中约定不履行调解书中的义务将支付违约金的调解书是否合理，是否有合法的依据。无独有偶，全国各地陆陆续续出现了法院调解书中约定不履行调解书中的义务将支付违约金的现象。作为法院文书且具有强制执行力的法院调解书中是否可以约定违约金条款，其内在法理何在，其法律依据何在均是值得深思的问题。
一、法院调解书中约定违约金的法理分析
1.意思自治原则与调解书中的违约金条款
意思自治原则，据考证是由16 世纪的法国法学家查理?杜摩林最早提出，经历了漫长的历史发展，最终为大陆法系和英美法系所固定下来，成为民法一项基本理念。而我国在民事基本法如民法通则以及合同法等也明确规定了意思自治原则。但学界对意思自治有着不同的理解，有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系\[1\]。有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则，是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干涉\[2\]。笔者赞同第二种观点，民事当事人有权在不违反公共秩序以及法律的强行性规定的前提下，按照自己的自由意志选择缔约对象、处分自己权利。
法院调解指当事人在法院法官的主持下，通过处分自己的权益来解决纠纷的诉讼制度。法院调解以当事人之间私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容。实际上是公权利主导下对私权利的一种处分和让与，是我国民事诉讼法上一项重要诉讼制度。由此可见，法院调解在本质上是在法院的组织下，当事人之间按照自己的自由意志达成意思表示的一致即为缔约的过程，而法院在此过程中的职能是保障调解协议的效力，使之成为有国家强制执行力的调解书，是意思自治原则在诉讼过程的集中体现，当事人自然有权基于意思自治原则而在调解协议中约定因不履行调解协议而产生的违约金，只要此种协议未损害到公共秩序以及第三人的利益，法院也应当保护此种意思自治的效果从而赋予其国家强制力来保障其实现，即法院有义务将含违约金条款的调解协议以调解书的形式确定下来。
2.处分原则与调解书中的违约金条款
关于处分原则，根据我国《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。所谓处分原则，学者间有纷繁的定义，日本学者认为，处分原则是指在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时等方面承认当事人有主导权\[3\]；我国学者中，有的认为处分原则的核心在于当事人对自己所享有的实体权利和程序权利的支配决定权，“即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和程序权利”\[4\]；有的认为处分原则是指当事人有权在法律许可的范围内处置自己的民事实体权利和民事诉讼权利\[5\]。而在处分原则的内容上，柴发邦认为当事人处分的对象是两种，一是基于实体法律关系产生的民事实体权利，二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利；而也有学者认为处分原则中处分的内容包括选择解决纠纷的途径、方式以及管辖、涉外纠纷中适用的法律等六种对象\[6\]，笔者赞同的是通说认为的处分的对象是民事权利和诉讼权利。
民事诉讼中的处分原则，其理论基础和前提来源于民事实体法中的意思自治原则——如前述，此处不再赘述，贯穿于整个民事诉讼过程中，而处分原则在调解过程中主要体现于当事人通过处分自己的民事实体权利而达成调解协议，当事人处分自己民事权利只要符合法律的基本原则而不损害国家、社会和他人的合法权益的，法院应当予以批准\[7\]。
综上所述，在民事诉讼的处分原则下，当事人有权在调解协议中事先约定不履行调解协议时支付违约金条款，且此种违约金条款并不违反法律基本原则且不损害国家、社会以及他人的合法权益，法院没有理由不赋予其国家保障力，将其以调解书的形式加以确认。刘 波：民事调解书中的违约金条款效力探讨十堰职业技术学院学报 2012年第2期 第25卷第2期
3.违约金的功能
关于违约金，最早起源于罗马法。是指合同当事人约定的如果一方当事人违反合同应向对方支付一定数额的金钱或财物\[8\]。但我国并未对违约金规定一个明确的定义，学者间也有不同的见解，有学者认为违约金是当事人认为债务人于债务不履行时所应支付之金钱，也有学者认为违约金是债务人约定于债务不履行时，对债权人的给付，王利明教授认为，违约金是当事人通过约定而预先确定的在违约后生效的独立于履行行为之外的给付\[9\]。笔者采纳王利明教授的观点。至于违约金的功能，大陆法系继承罗马法的传统，认为违约金是债的担保形式，而我国合同法以及民法通则将支付违约金作为承担民事责任的一种方式，但我国学者间亦有不同的声音，违约金也有担保的职能，主要体现于一旦当事人违约，违约方则应该给付对方违约金，但若按约履行了合同对方当事人则无权再要求支付违约金\[10\]；也有学者认为违约金与传统担保方式有着本质的差别，违约金非债的担保方式，而只是责任方式，立法与法学理论也不应苛求违约金发挥担保作用\[11\]，而王利明教授认为“违约金作为一种责任形式并不妨碍其作为担保方式的存在”，他认为当事人约定的违约金在性质上是一种从债务，其作用就是担保主债务的履行。笔者赞同王利明教授的观点，从民事责任角度出发，违约金是一种承担违约责任的方式；从功能角度看，违约金是一种担保主债务履行的从债务，具有担保的法律效果。但无论是从何种角度来看，违约金均是当事人可以自由约定的给付，在调解协议中当事人自然是有权约定违约金的，从民事责任角度来看，调解协议中的违约金是当一方当事人将来不履行调解协议时将要承担的给付对方当事人责任的体现；而从违约金的功能角度来看，调解协议中的违约金是为了担保调解协议中约定的债务的履行，本质上是从属于调解协议约定的债务的从债务，自一方当事人违约时生效，法院也应当将此种含违约金条款的调解协议以调解书形式来保障其执行力。
二、法院调解书违约金条款的法律依据
法院调解书可以约定违约金的最直接法律依据在于，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条明文规定了人民法院应准许对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任。
而关于民事责任，是指自然人或法人因违反法律或合同规定的民事义务，从而侵害了他人的财产权或人身权利时，依法应当承担的法律后果。承担民事责任的方式按照我国《民法通则》第一百三十四条的规定，承担民事责任的方式主要有支付违约金、停止侵害、排除妨碍、消除危险等十种，支付违约金赫然在列。这意味着在调解书中可以约定上述十种民事责任之一，也可以约定其中的几种责任方式。当事人当然有权在调解协议中约定当事人一方不履行协议时向对方当事人约定违约金的条款，法院应当按照法律规定以调解书确认约定了违约金条款的调解协议，赋予其以国家强制力的保障。
三、关于法院调解书中约定违约金条款是否与迟延履行责任相冲突的问题
时至今日，全国各地法院虽有多例确认含有违约金条款的调解协议的情形，但也有不少法院认为不应当允许在调解书中约定违约金条款，他们反对理由之一在于发生法律效力的调解书，当事人逾期履行的，《民事诉讼法》第229条已明确规定了后果，即“金钱债务的应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，非金钱债务的应当支付迟延履行金”，已经有法定的后果，不应当允许当事人再去约定逾期履行的责任。笔者认为这样的理由是站不住脚的：首先，此种迟延履行之给付与约定的违约金之给付，本质均为一种债，只是债之产生原因不同，前者为法定之债而后者为约定之债，法定之债和约定之债只是债发生两种截然不同的方式\[12\]，二者之间并不相互冲突，均为保障调解书中的义务履行的武器；其次现行法律并未禁止调解书约定的违约金，且此种约定也非以当事人以意思自治排除法定之后果，仅在法定后果之外自由约定另一种可以说是更为沉重的责任，并无不当，在民事领域，正如一句古老的法谚所云“法无明文规定即可为”，因此《民事诉讼法》已有的关于迟延履行的规定并不妨碍当事人在此之外，再行约定产生违约金之债。
综上所述，当事人在调解协议中约定违约金条款既有民事领域中的意思自治原则作为支撑，也有民事诉讼法的处分原则以及违约金的担保债的履行的功能作为其法理依据，有着充分的法理依据，法院当然有义务赋予其以国家强制力来保障此种调解协议的效力，即以调解书的形式，换言之，调解书约定违约金是存在着其内在的法理基础的；且根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条也是可得出法院的调解书中当事人是有权约定违约金的，有法律依据；另外在调解书中约定违约金并不违反法律的强行性规定，也并未排除民事诉讼法中关于迟延履行的责任的规定的适用，是合法且有效的，法院应当加以确认此种调解书的效力。
法院执行难已经是一个老话题，执行难已成为阻碍法院工作又好又快发展的障碍，不仅关系到当事人的合法权益，还关系到社会的公平与正义，在执行难成为诉讼瓶颈的今天，笔者建议在民事法律以及民事诉讼法中完善在调解书中的违约金条款，使其与迟延履行责任等构成完整的不执行责任后果制度，可以有效威慑当事人，最大限度地发挥法律的预测作用和指引作用。
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中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）44-0255-01
随着公益侵权事件的不断发生，民事公益诉讼已经引起社会各界的广泛关注，并成为我国司法实践和社会生活中的热点问题。检察机关在民事公益诉讼中的主体资格，是民事诉讼法学理论研究的重要课题，它不仅关系到民事诉讼主体制度的完善，还关系到检察机关在民事检察工作中的发展方向。
一、我国检察机关原告主体资格在民事公益诉讼中的现状
公益诉讼起源于罗马法：除法律有特定规定外，市民均可提出的旨在保护社会公共利益的诉讼。[1]由于公共利益本身具有的模糊性和不确定性，在实践中对于民事公益诉讼的概念并没有一个统一的定义。笔者认为，民事公益诉讼是指在民事领域内为了保护国家、社会等不特定人的公共利益，具有提出公益诉讼资格的主体，向法院提讼的诉讼活动。
民事公益诉讼的主要特征就是原告就公共利益受侵害案件提讼。但根据我国《民事诉讼法》第108条之规定，原告必须符合两个条件：“法定的民事主体，包括公民、法人、其他组织；与案件有直接利害关系。”这两个条件缺一不可，尤其是“必须与案件具有直接利害关系”资格的限制，成为提起民事公益诉讼请求无法逾越的司法障碍。虽然修改后的《民事诉讼法》第55条增设了“民事公益诉讼制度”，其规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”但是其将公益诉讼的原告主体仅限定于“法律规定的机关和有关组织”，并没有明确规定检察机关具有代表国家提起公益诉讼的职能。
虽然目前我国在法律上尚未明确确定民事公益诉讼制度，但在实践中民事公益诉讼却非常频繁，在环境污染、国有资产流失的诉讼案件中，经常可以看到检察机关的身影，而且由检察机关提出的民事公益诉讼经常胜诉，取得了相当大的成效。据不完全统计，从1997年至2010年，检察机关以原告身份提起公益诉讼的案件上千件。[2]例如，1997年7月1日，河南省方城县人民检察院代表国家以原告的身份提起民事公益诉讼，要求法院确认方城县工商局独树镇工商所擅自将工商所价值12万余元的房地产作价10万元卖给汤卫东的买卖关系无效，这也是全国首例检察机关以原告身份提起的民事公益诉讼。随后，浙江、上海、江西、福建、重庆、黑龙江、山东、河北、河南、陕西、贵州等省市都积极开展了相关的实践探索[3]；但检察机关提起民事公益诉讼真正达到规模化的程度则是在进入本世纪以后，这极大地推动了我国公益诉讼的发展，为公益诉讼的立法夯实了基础。比较典型的案例：2009年3月，广州市番禺区人民检察院就番禺区东涌东泰皮革染整厂偷排废水造成海域陆源污染一案，以原告身份向广州海事法院提起环境污染公益诉讼，广州海事法院于同年4月21日立案受理该案并作出一审判决，支持广州市番禺区人民检察院提出的所有诉讼请求。[4]
二、检察机关提起民事公益诉讼具有原告主体资格的理论分析
民事公益诉讼的原告主体资格关系到诉讼渠道的宽窄和权的分配，也关系到公共利益遭受侵害时能否得到充分的司法救济，意义重大，其规定也是民事公益诉讼制度设置中的一个难点问题。由检察机关作为原告提起民事公益诉讼具有可行性和必要性。
（一）检察机关的职能和性质决定其具有适格的原告主体资格
《中华人民共和国宪法》第129条规定，中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。检察机关作为国家法律的监督者，有权对一切法律活动进行监督，当然对维护国家和社会公共利益也是责无旁贷。自现代检察制度诞生之日起，检察机关就以国家利益和公共利益代表，即公益代表人的身份出现。同时，检察机关作为国家机关，其与一般的诉讼当事人相比，拥有一般诉讼当事人所不具备的人力、物力和财力、在调查取证及参与诉讼方面所享有的职权和专业能力，特别有利于平衡当前民事公益诉讼中存在的原告弱势、被告强势的实力差距。因此，检察机关的职能和性质决定了其作为原告提起民事公益诉讼的可行性。
另外，从各国立法也可以看到检察机关在民事公益诉讼中的地位。“检察机关提起公益诉讼是各国通例。无论在英美法国家还是在大陆法国家，作为行政机关或司法机关的检察机关，都具有提起公益诉讼的权利”。以大陆法系国家为例，法国作为公益诉讼的起源国之一，其在现行的《法国新民事诉讼法典》中规定：“检察院作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼。于法律规定的情况，检察院代表社会。在法律有特别规定之情形，检察院依职权进行诉讼。除法律有特别规定情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。”德国民事诉讼法第632条、第638条和646条也明确规定：“检察机关作为社会公共利益的代表，对涉及国家、社会公共利益的重大案件可提起民事诉讼”。[7]而在英美法系，检察官作为“公共利益”的一般代表，拥有提起或者参与案件的诉讼资格的理念更是深深根植于普通法的传统之中，如《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定：“在法定情况下，保护别人利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起。[6]
（二）检察机关具有原告主体资格系维护国家和社会公共利益的现实需要
我国尚处于发展市场经济的社会主义初级阶段，法律不够健全，加上人们法制观念的淡薄和执法力度的不足等各种因素的影响，侵害国家和社会公共经济利益的现象呈愈演愈烈的趋势。特别是在经济改革对国有制进行深化改造的过程中，私分、侵吞国有资产，造成国有资产的大量流失已经达到了触目惊心的地步。据不完全统计，国有资产每天以一个亿的速度流失。[7]国有资产以惊人的速度流失，已成为困扰改革和发展的一个日益严重的问题。检察机关有必要对造成国有资产流失的行为进行，通过司法程序达到挽回国有财产流失，保证国有资产保值增值的目的。
综上，面对日益凸现的公共利益受侵害现象，有必要通过法律制度的完善，明确赋予检察机关提起民事公益诉讼的原告主体资格，从而让检察机关在保护公共利益方面发挥更大的作用，推动民事公益诉讼制度的发展。
参考文献
[1] 周楠.罗马法原理[M].商务印书馆，1996.886.
[2] 陈文华.我国检察机关提起民事公益诉讼的实务评析与程序设计[J].法学杂志，2010（12）.
[3] 郭恒忠.公益诉讼何去何从[N].法制日报，2005-9-28.
[4] 番检宣.广州番禺：亮点簇拥，串起科学发展的轨迹[N].检察日报，2009-9-16.
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关键词 必须到庭的被告 民事诉讼 当事人
一、“必须到庭的被告”的概念及相关法律规定
通常情况下，在民事诉讼程序中，当事人可以通过委托律师、法律工作者或者经人民法院许可的公民进行的方式委托他人代自己出庭进行诉讼活动，但在某些与当事人人身有特别紧密的利害关系，以及当事人不出庭诉讼就无法保障的案件中，相关法律要求当事人必须到庭。如我国《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称《意见》）第112条对“必须到庭的被告”作了如下解释：“民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。”由此可见，必须到庭的被告通常情况下有两种：一是负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；二是给国家、集体或他人造成损害，而且必须出庭的未成年人的法定人。
此外，在离婚纠纷诉讼中，当事人一般也必须出庭。如《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”即在离婚纠纷案件庭审中，当事人出庭是原则，不出庭则是例外。对于离婚纠纷中下落不明的被告，《意见》第151条作了如下规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人公告送达诉讼文书。”可见，在离婚纠纷中，被告下落不明，法院是可以缺席审理的。
二、司法实践中遇到的问题
随着我国经济、社会的发展，人口流动速度明显加快，尤其是农村剩余劳动力外出务工的情况日趋普遍。原有的以家庭为单位，当事人居住地相对固定的格局被打破。人民法院在接到诸如赡养、抚育、扶养纠纷一类的案件，而被告又下落不明，无法通知，或者未成年人的必须到庭的法定人确有困难无法及时出庭时，应如何处理？
一种观点是，依照《意见》第112条之规定，此类案件属于被告必须到庭的案件，现被告下落不明，只能依据《民事诉讼法》第136条的规定，中止诉讼；另一种观点则认为，既然《民事诉讼法》第130条已规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”那么此类案件就可以先经法院公告传唤，被告仍不到庭，即可缺席审理。理由是，在法院审理案件过程中，某些当事人碍于情面或者不愿承担相应的义务而故意找各种理由规避法院的传唤，甚至制造下落不明的“既成事实”，阻碍法院对案件的继续审理，迫使法院被动地中止诉讼，使原告知难而退。
三、产生问题的原因
一方面，从法理上来说，把“必须到庭的被告”定义为“不到庭就无法查清案情的被告”还说得过去。《意见》把必须到庭的被告的范围界定为“负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定人，如其必须到庭……”显然过于宽泛。试想，离婚纠纷也是与当事人的人身有特别紧密的利害关系，法律尚且允许离婚纠纷的当事人只要符合法定情形，也不必“必须到庭”，只要一方能提供经法院采信的符合法定离婚条件的证据，法院即可缺席判决。那何不允许除被告不到庭就不能查清案情以外的案件，在被告不到庭案情能查清时缺席审理呢？另一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可见，从《民诉证据规定》来看，法院在审理民事案件时，并不需要必须查清案件事实。因为，从原告的角度来说，当事人所主张的诉讼请求，证据不足的不利后果应该由负有举证责任的当事人来承担；从被告的角度来说，法院对民事纠纷进行审理，主要是围绕原告的诉讼请求进行的，被告及其法定人故意规避到庭或中途退庭都不应该影响法院对争议纠纷的继续审理。被告不到庭，可以理解为被告放弃了举证、质证的权利。这也符合民事诉讼中，诉讼主体地位平等，且享有一定的处分权，法官居中裁判的诉讼制度设计。很显然，《意见》与《民诉证据规定》产生了冲突。
四、解决法律困境的对策
由于我国受儒家传统“息讼”思想的影响深远，人们对通过司法诉讼程序来解决夹杂有亲情因素的纠纷解决方式，存在思想认识上的偏差。人们总是愿意相信，一旦纠纷当事人走进法院的大门，原来存在于当事人之间的亲情关系是无论如何也无法弥补的。就好比一条绳索断了之后，再想办法把它连接起来，这已不再是原来的绳索了，因为无论修补者的手艺如何高超，绳索上都不可避免地留有一个结。在人际关系中，这便是“心结”，而存在于亲情关系中的这种心结，它的破坏力是巨大的。家庭是社会的细胞，家庭关系的稳定关系到社会的稳定，甚至一个国家的和谐稳定与发展。如果我们教条地严格要求有碍亲情关系的矛盾纠纷的当事人都必须到庭，把一个家庭的矛盾毫无保留地公之于社会，这无疑于激化矛盾。再者，因为当前及今后一个相当长的时期，我国城乡剩余劳动力还会继续增多，人口的流动性将会更加增强。在这种大背景下，如果对必须到庭的被告，经两次传票传唤，仍未出庭的都进行拘传的话，不但极大地增加了法院的负担，造成诉讼拖延，使原告方的合法权益得不到及时、有效的保护，而且，很多时候实践中也缺乏可操作性。因为拘传并不具有像刑事案件中对犯罪嫌疑人的逮捕那样的力度。司法实践中，很多当事人故意规避拘传，法院对此也显得无能为力。因此，为适应社会发展的现状，应考虑在一定条件下给予法院对这一类案件缺席审理的权限。我们可以这样理解，从一定意义上说，缺席审判实际上是法律对未到庭一方当事人的一种惩罚。基于以上思考，结合司法实践，对于《意见》第112条的规定，提出以下建议：
1．针对负有抚育、赡养、扶养义务的被告未到庭的情况，不妨借鉴《民事诉讼法》及《意见》对离婚纠纷的缺席审理的规定。一是确因特殊情况不能出庭的被告，可以允许其向人民法院提交书面意见，在征得人民法院同意后，可委托他的人代为参加诉讼活动，由被告承担因此带来的法律后果；二是被告故意规避法院传唤，“下落不明”的情况下，如果原告方能够提供强有力的证据，法院经过审查，认为事实清楚，法律关系明确的，可允许法院公告送法诉讼文书，缺席审理。如此一来，规避到庭的被告就得承担缺席审理对自己不利的法律后果。这样既可以督促被告积极到庭参加诉讼，还可以避免因被告不到庭，诉讼无法进行而致原告的合法权益得不到保障的情形出现。
2．给国家、集体或他人造成损害，而且必须出庭的未成年人被告的法定人未到庭，且拘传困难，如未成年人的法定人工作地较远，一时间还无法回来参加诉讼，或者回来参加诉讼成本巨大的情况下，站在以“便利人民群众诉讼，便利法院行使审判权”为指导思想的两便原则的角度考虑，应赋予法院缺席审理的权利。这类案件可以借鉴《意见》对无民事行为能力的离婚诉讼当事人的规定。如《意见》第157条规定：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定人应当到庭；法定人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”第158条规定：“无民事行为能力的当事人的法定人，经传票传唤无正当理由拒不到庭……如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定，缺席判决。”对于必须出庭的未成年被告的法定人确因情况特殊不能出庭的情形，还可以允许在未成年人被告的法定人出具书面意见，法院查清事实的基础上，依法作出判决。这也符合“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
五、关于缺席审判执行难的思考
最后，摆在法院面前的一个棘手的问题就是，对于在原告前已下落不明或在诉讼过程中下落不明的被告，缺席审理的裁判结果怎么执行？当前，由于义务人逃避履行义务而导致法院的裁判结果成为一纸空文的情况时有发生，而且呈愈演愈烈之势。法律的公信力和权威性受到公众质疑，更何况是针对下落不明的被告的缺席裁判结果。面对这种情况，首先，从思想上，公众必须意识到法律并不是万能的，法律不可能解决所有的问题。执行也不是法院一个部门的事情，而是一个系统的工程，需要全社会的共同协作；其次，从认识上，当事人应认识到诉讼本身是有风险的。司法实践中，很多当事人认为，既然法院已经作出裁判，自己也申请了强制执行，那么法院裁判文书上的裁判结果就必须全部兑现。这是认识上的误区，因为在实践中，即使案件胜诉，也会存在对方当事人没有财产可供执行，或者对方当事人下落不明，法院无从执行的局面。面对这种情况，法院能做到的第一步就是在程序上先保障当事人的合法权益，对当事人的合法权益作出正面的社会评价。至于无从执行的问题，则是一个社会某个发展阶段的客观现实，不能全部归责于法院。
目前，我们还无法彻底解决这一问题。在当前这个阶段，为弥补缺席裁判执行难带来的社会公众对法律信任的缺失，可以从其他方面寻找突破口。首先，国家应尽快制定《强制执行法》，加大对被执行人规避执行的惩处力度，从法律上给逃避执行的被执行人以警示；其次，政府要进一步建立健全社会保障机制，设立相应的社会救助基金；再次，要大力在全社会开展法制宣传教育，增强全民法制观念；最后，要大力支持发展符合公民社会志愿精神的民间NGO组织，通过民间组织的介入来整合社会力量，尽最大力气填补缺席审判执行不易带来的法律缺位。
参考文献：
[1].与时俱进的"两便原则".民事审判改革的指导思想.人民司法.2002(4).
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二、我国民事诉讼回避制度的检讨
（一）回避主体范围过窄
根据《民事诉讼法》及最高人民法院的司法解释和规定，我国民事诉讼回避程序的启动有二种：一种是自行回避，一种是申请回避。自行回避的主体是指法官，包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人；申请回避的主体是当事人。这种规定过于单一，不利于当事人利益的保护，也不利于回避这一保证司法公正、促进程序公正的价值的实现。
1、没有规定检察人员回避问题
《民事诉讼法》第187条至190条规定，检察机关对生效民事判决和裁定可以提出抗诉，因抗诉而进行再审的，人民法院应通知人民检察院派员出庭，因此，这里就存在着一个出庭检察员是否需要回避的问题。譬如出庭检检察人员与再审案件有利害关系，其完全可以依据人民检察院和人民法院之间的微妙关系，再充分利用其职务之便，不同程度的影响审判人员及合议庭的审理，操纵案件的审判进程和结果。结合我国目前的司法状况以及长期以来的官本位等思想和我国民事诉讼近年来的实践，笔者认为对于人民检察院指派检察官出庭参与再审的民事案件，出庭检察官应当根据民事诉讼法规定实行回避，这样才能更好的体现民事诉讼的程序价值。
2、没有规定法院整体申请回避问题
设立民事诉讼回避制度的目的是为了实现程序的公正，实现“看得见的正义”，从而达到实体审判结果的公正。就人民法院是否进行回避的问题，理论界争论很大，有的学者认为，法院可以成为回避主体，有的学者认为，可以通过管辖权来解决法院的回避问题，如可以申请上级法院指定管辖[1]。仅《民事诉讼法》第37条对指定管辖进行了简单的规定，此后再无再无其他法律和司法解释了，至于什么是特殊原因需要指定管辖，没有规范的解释。因此很多诉讼当事人对法院审判结果的公正性存在怀疑，从而导致系列的涉诉问题发生。因此，我们既应该尊重法官审判案件的个人独立性，更应该注重法院在案件审理时，整体独立，这就需要建立相对完善法院整体回避制度。
（二）回避的决定主体不合理
《民事诉讼法》第47条规定了回避的决定主体是审判长、院长、审判委员会，该规定存在重大缺陷。首先，这种“回避的决定权都在本部门负责人手中，缺乏一个中立的机关作出回避的决定，很难使申请人相信其决定是客观公正的。” 其次，这种决定体制不是一种司法程序，而是一种类似的行政程序，即由行政首长决定，违反了司法的公正和中立属性，不利于规避法院之间的利益和领导关系。
（三）回避权在二审中存在被剥夺的可能性
《民事诉讼法》第152条规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查、询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。”立法原意是为了节约诉讼资源和成本，提高司法效率，在查清事实的基础上，二审人民法院审理案件可以不开庭审理。但在现实司法实践中，因法官个人素质参差不齐、办案思维僵化、法院办案力量薄弱、审判人员紧张和交通条件不便等诸多因素，存在着很多书面审理的情形，这使得很多当事人只有在收到二审裁决书时，才能知道合议庭成员及书记员的姓名，才可能知道该案是否经过审委会讨论，因此无从提起对审判人员是否了解了。试想，在此种情况下，即使二审审判人员等存在应当回避的情形，当事人因为被剥夺了回避权，自然无法行使。
（四）没有规定违反回避制度的法律责任
1、对审判人员违反回避制度的法律责任，没有进行合理规定
在我国的民事诉讼法中，并没有对审判人员违反回避制度的法律责任进行合理的规定，只是规定了“审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的，可能影响案件正确判决的，第二审人民法院应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”。在《若干规定》中，对违反回避制度的，依照《人民法院工作人员处分条例》予以处分。《处分条例》第二于条规定“违反规定应当回避而不回避，造成不良后果的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”由此可以看出，对于违反回避规定的，只有造成不良后果的，才给予行政处分，但什么是不良后果？该《处分条例》没有规定，法律和相关的司法解释也没有规定。
2、没有规定翻译人员、鉴定人、勘验人员违反回避制度的法律责任
司法实践中，虽然大多回避主体是审判人员，但是也有翻译人员、鉴定人和勘验人等需要回避的情形。这些人若是涉嫌刑事犯罪，自然会受刑事法律制裁，但是若没有涉嫌刑事犯罪，却影响了案件的审理，民事诉讼法及相关司法解释对此没有做任何规定。
3、没有规定申请人滥用回避权的法律责任
现实司法实践中，许多申请人可能是为了达到拖延诉讼时间、给法官施加压力、不信任等各种原因，胡乱的行使回避权。对此，民事诉讼法及相关法律和司法解释没有进行任何规定。这样导致的结果就是，当事人胡乱的行使回避权，因为其不用支付任何代价，法院驳回其申请后，导致申请人纠缠不休，严重的影响了法院的公信力和司法效率。
三、我国民事诉讼回避制度之完善
我国回避制度在实践中不能发挥应有功能的原因之一是回避程序设置的不合理。使得该制度在实践操作中屡屡失败，为了消除当事人的不满情绪，公正、公平地审理案件，保障当事人的合法权益，有必要合理设置回避程序，具体措施如下：
第一，完善告知程序。我国现行法律没有对告知程序作出规定，由于法官及其他工作人员的社会生活情况属于个人隐私，使得当事人对应回避人员的基本情况不了解，回避制度很难落到实处，因此明确规定司法机关的告知义务、告知内容、告知方式就显得至关重要了。首先，要全面公开有关回避的法律规定。鉴于我国现阶段民众法律知识欠缺，司法机关应给诉讼当事人一个较全面的解释。其次，要全面公开有关办案人员的个人情况，以一定形式向当事人公开，如将办案人员的姓名、照片、职务、家庭主要成员和主要社会关系公开，便于当事人了解。对于聘请的鉴定人员、翻译人员、勘验人员也应采用以上方式予以公开。
第二、明确二审不开庭审理时法官的回避。最高人民法院虽然在《若干规定》第3条明确规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审理”，但这仅仅是限制了参与前审的审判人员由于调任等原因参加其他程序审判的情况，对于首次参加审判的第二审人员并没有涉及。其实，相对于一审来说，二审人员的回避更重要。如果说当事人对一审裁判不服还有上诉的机会，二审则是终审裁判，案件就可以进入执行阶段了，对当事人关系更重大。因此，我国应该在立法中明确规定二审组成合议庭后的案件，审理前一段合理时间应向当事人公开合议庭人员的姓名、职务、家庭成员及主要社会关系，以保护当事人的诉权，保障案件的程序公正。
第三、明确规定回避的期限。由于我国现行立法规定回避申请必须在案件开始审理时才能提出。这样势必给法院的工作和当事人带来以下不便。因此，在保证开庭以前15日告知当事人有申请回避权的前提下，要求当事人必须在开庭前提出回避申请（除非回避事由是在开庭以后才知道的）。关于回避申请的截止时间，《民事诉讼法》规定的“在法庭辩论终结前”提出，弊端也是显而易见的。从时间上看，自法庭辩论终结到上诉期满很可能经历合议庭评议、判决宣告一段时间，在这段时间里，当事人很有可能发现适用法定回避情形，但按《民事诉讼法》的规定，这段时间不能申请回避，只有在判决书送达后才可以提起上诉。这显然会造成诉讼周期延长，费用增加，不利于当事人行使回避申请权。因此，为在回避制度中很好贯彻便利当事人行使诉讼权利的原则，建议应将申请回避的最后期限限定在判决宣告前，如在判决宣告后发现回避事由的，当事人只能以此为理由提起上诉。
第四、降低当事人申请回避的门槛。申请回避是当事人的一种权利，是当事人基于对公正的渴求而享有的诉讼上的权利。我国《民事诉讼法》虽然没规定回避申请的举证责任在当事人，但依一般法理可以推出这种情形下举证责任在提出方。当事人申请回避的举证责任负担过重，司法机关对回避申请的证明标准要求过高，就使当事人的回避申请权被虚置。笔者认为，只要当事人掌握了线索即应由被申请人就自己没有违反法律规定承担举证责任。贯穿司法回避制度的主线应该是只要当事人对审判自己案件的法官心存疑虑，且有一定理由他就有权申请回避，被申请人则必须提供足够的证据证明其自身行为的合法性，达到排除合理怀疑的标准或者至少降低诉讼当事人证明回避理由成立的证明标准，即只要证明具有一定现实可能性就足矣。
第五、明确规定违反回避制度的法律责任。根据法律制度实施的基本经验，没有制裁措施予以保障的法律制度，注定是难以实施的。假如不明确规定违反程序规则的法律责任，那么违反程序法的法官、法院就不会因此受到任何实质性的制裁，其违反程序法的动力也不会随之而减弱或消失。而我国仅在《若干规定》第8条规定审判人员故意不依法自行回避或对符合条件的申请故意不作出回避决定的，以及审判人员明知诉讼人应当回避而故意不作出正确决定的，给予纪律处分。仅仅只规定纪律处分，而未规定法律责任，缺少刚性约束力。因此，为保证回避制度的贯彻执行，在立法中应明确规定违反回避制度的法律责任。
注释：
[1]江伟：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第107页。
参考文献：
[1]吴斌：《民事诉讼程序之价值分析》，《内蒙古农业大学学报：社会科学版》，2005年第4期，第34页。
[2]于海生：《诉讼欺诈的侵权责任》，《中国法学》，2008年第5期，第26页。
[3]朱玉玲：《论诚实信用原则在民事诉讼中的确立》，《法制与经济》，2007年第5期，第64页。
篇11
民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法（私法）的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看，私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程，但即使在现代法治国家，合理性的自力救济仍未泯灭，民事诉讼只是在私权无法自力救济时，求助于国家强制力保障的制度安排。因此，通说认为：实体法是内容和目的，诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的，离开实体法，程序法并无独立的存在价值，不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题，并困扰着理论界和实务界。在私法的早期，例如，罗马法都是实体和程序合为一体，甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带”，③只是到了近代，肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离，但在一些国家民法典，如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序，二者统一于同一体育竞赛过程中，缺一不可。因此，民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法（程序法）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济，也要有一定的游戏规则。例如，人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此，实体法和程序法都同为保障私权而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值，在此程序不再作为“工具”而存在，具有自己独自的“法益”，民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化，民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突，例如，诉讼经济与公正裁判的冲突，当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，是程序自由价值的外在表现形式，由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利，其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此原则上界定了意思自治和程序自由的边界，使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。
二民事诉讼目的论与当事人处分原则
“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。
三诉讼法律关系与当事人处分原则
法律关系是一种权利义务关系，民事诉讼法律关系是民事程序主体间的诉讼权利义务关系。“对诉讼法律关系的性质，即这些诉讼关系是谁与谁之间的关系上存在不同的看法。因此产生了三种学说：一面关系说；二面关系说；三面关系说。其中一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告的关系。法官只起仲裁者的作用。二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告与被告之间的两面关系。三面关系说主张法院与当事人之间及当事人彼此之间形成的诉讼法律关系”。⑧在一面关系说中，由于诉讼法律关系是私权关系，根据意思自治原则得以绝对化，法官不加以干预。在二面关系说中，由于诉讼法律关系为公权关系，任何私权的处分都必须得到公权的批准和确认，当事人之间不可能形成直接有效的法律关系。对当事人的法律效力只能是人民法院公权行为的后果，从而排除当事人之间的诉讼行为和诉讼契约存在的可能性。在三面关系说中，由于既存在人民法院和双方当事人之间的公权关系，又存在当事人间基于实体权利的私权关系。形成审判权和当事人处分权二者相互分工、相互制约和监督的复合法律关系，在我国超职权诉讼模式采取的是二面关系说，随着民事审判方式的改革和民事诉讼模式从超职权主义逐步地走向弱职权主义乃至当事人主义，民事诉讼法律关系始由双面关系说转向三面关系说，以保障当事人的实体利益和诉讼利益得以充分实现，当事人处分原则在诉讼法律关系上表现为诉讼行为（诉讼契约），1991年我国颁布的《民事诉讼法》在一定程度上确认了当事人间的诉讼行为，诉讼行为可分为双方诉讼行为和单方诉讼行为，例如，《民事诉讼法》第25条规定“合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。第51条规定“双方当事人可以自行和解”，第211条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入记录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。此都可以视为当事人间合意的诉讼行为（诉讼契约）。单方诉讼行为有，《民事诉讼法》第50条规定有“当事人有权委托人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”，第52条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，上述我国《民事诉讼法》规定中所承认的诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人间存在着某种诉讼法律关系和当事人可以在一定程度上自主处分实体权利和诉讼权利。对于诉讼行为，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，无论是单方诉讼行为，还是诉讼契约，均在体系上有突破。例如，关于答辩的诉讼行为，《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状，被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。据此，答辩诉讼行为没有约束力，不在期间内答辩，也不当然发生诉讼法上的负效果。《关于民事诉讼证据的若干规定》则明确“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，从而答辩既是诉讼权利也是诉讼义务。对于不答辩所产生的诉讼法律后果，有待《民事诉讼法》之修改明确。
四民事诉讼模式与当事人处分原则
篇12
明确伪证及伪证行为是追究伪证责任的前提，如果不能准确界定伪证及伪证行为，在制定惩罚伪证的规则时不免出现偏差。
（一）伪证
伪证已不是一个新论题，然而仍难找到一个准确的定义，“伪证是证人在法庭上作假证”，“伪证通常是故意作虚伪证明”……笔者认为这些定义都不太准确。从字面理解，伪证即伪造的证据，民事诉讼中的伪证是在民事诉讼中，诉讼参与人（广义的包括当事人、人、证人、鉴定人、勘验人、审判人员）故意向法庭提供的虚假证据。伪证具有以下特征：1.伪证出现在诉讼过程中；2.行为人主观上有故意；3.伪造的对象是民事诉讼法规定的七种形式的证据。伪证不同于误证，因认识错误、理解偏差而提供假证，主观上没有故意，是误证。误证不应予以惩罚。伪证也不同疑证，司法实践经常遇到存疑证据，有时经庭审质证及庭后调查核实，仍然不能排除合理疑点，证据的真实性存有疑问，难以认定的是疑证。疑证有可能是伪证，但未确认之前，也不能追究责任。
（二）伪证行为
伪证行为即制造伪证的行为。《民事诉讼法》第102条及《刑法》第307条对应惩处的伪证行为有相应的规定，但无准确的定义，对伪证行为予以列举，但列举也不够全面，许多伪证行为未予追究，另外，对不作为伪证行为未作规定，立法上存在漏洞。虽然难以对伪证行为下一个准确的定义，但伪证行为必须具备以下特征：一是主体是诉讼参与人或案外人；二是主观上有故意，动机是为了谋取非法诉讼利益或达到其他目的；三是客观上实施了妨害诉讼的伪证行为，该行为一般是积极作为，也有应该作为而不作为的。伪证行为具体有以下几类：1、故意制造并提供或指使他人制造并提供虚假证据的行为；2、故意毁灭或指使他人毁灭证据的行为；3、故意隐匿或指使他人隐匿证据的行为，即拒绝提供证据或指使他人不予提供证据的行为。
对主动作为的伪证行为现行法律有一些具体规定，一般不存争议。不作为的行为对民事诉讼的危害同样严重，为此《民事诉讼法》明确规定了证人及持有证据的人有作为的义务，如第65条规定“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”。第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。证人拒证及持有证据的人不提供证据，实际上是隐匿证据的行为，该行为应属一种特殊的伪证行为。诉讼参与人或其他人以暴力、威胁、贿买方阻止证人作证的属伪证行为，民事诉讼法规定了制裁措施，但对不尽义务的证人或持有证据人（即不作为行为），一般不认为是伪证行为，民事诉讼法亦未规定罚则，存在疏漏。这也引起了诸多学者的重视：“对伪证行为采取惩罚措施时，也应对证人不作为行为予以处罚，即如果有其他证据能够证实某证人实际了解案件的某一事实，但以其不知为由拒不出庭或出庭后拒不作证，致使影响法院司法审判活动正常开展的，应判其承担相应的责任，达到制裁的目的”。证人无正当理由拒绝作证的，诉讼外持有证据的人不提出证据的应给予制裁。因此，为了保证民事司法审理活动的正常开展，快捷迅速地查清案件事实，作出公正的判决，维护当事人的合法权益，有必要对伪证行为作更为严格的规定，对不作为的伪证行为应予以处罚。
二、伪证行为的主体
要追究伪证行为的责任，必须先明确伪证行为的主体，因为承担伪证责任的是伪证行为的主体，主体不明确，惩罚无法落实。伪证行为的主体即实施了伪证行为，依法应对其违法行为承担责任的人，包括制造伪证的指使者和直接实施者。为准确追究伪证行为的责任，有必要对伪证行为主体作进一步探究，根据其特点分类予以分析说明。
（一）按法律属性分类
1、自然人。具体制造伪证的行为人都是自然人，自然人无疑可以成为伪证的主体，这并无争议。但成为伪证主体的自然人必须是具有完全民事行为能力的人，因为我国民事诉讼法规定不能正确表达意志的人不能作证，该规定不排斥能正确表达意志的无民事行为能力或限制民事行为能力的人可以作证，当出现此类人作伪证的情况时，其就不构成伪证的主体，因为他们毕竟年幼或意识存在障碍，认知水平低下，容易受到外界的暗示或诱惑，同时也缺乏承担责任的能力，其不应成为伪证的主体。
2、单位（法人或其他组织）。如自然人的伪证行为属职务行为或受法人或其他组织的指使时，就应视为法人或其他组织的行为，在具体实施人或主要负责人成为伪证主体的同时，法人或其他组织也应成为伪证的主体。这在我国现行的《民事诉讼法》中可找到明确的依据，如第102条规定，诉讼参与人或其他人伪造、毁灭重要证据的，可以罚款、拘留，直至追究刑事责任。第49条规定，公民、法人或其他组织可以作为民事诉讼的当事人。由此可见，在法人或其他组织作为诉讼参与人时，如实施制造伪证的行为，则成为伪证行为的主体。另在第70条规定，凡是知道案件情况的单位（法人或其他组织）和个人，都有作证的义务。虽然单位证言内容本身是由单位内部自然人所掌握，但毕竟是以单位名义出具，可见“单位”作为证人在我国仍为一种现实存在，至少应视为暂时的特殊情形。如单位作伪证，无疑成为伪证行为的主体。不足的是，现行法律只规定了对伪证行为单位的主要负责人或者直接责任人员的处罚措施，未规定单位的伪证责任。
（二）按诉讼地位分类
伪证行为发生在民事诉讼活动中，确定伪证行为的主体必然离不开诉讼活动的参与人，因此我们不妨根据诉讼参与人的种类，结合证据的分类来分析。这里所说的“诉讼参与人”是广义的，即除了当事人、诉讼人外，还包括证人、鉴定人、审判人员、书记员、勘验人及其他妨害民事诉讼的案外人。
1、诉讼当事人，包括原告、被告及第三人。当事人是民事权利、义务的承受者，官司的胜负与其联系最紧密，为了获得非法的诉讼利益，或推脱其应当承担的责任，他们往往作虚假的陈述，提供虚假书证或物证，伪造视听资料，指使、威胁、贿买证人、鉴定人或勘验人作虚假证言、不实鉴定结论及勘验笔录。当事人往往是伪证行为的始作俑者，也是伪证行为最广泛的主体。诉讼当事人有诉讼主体和广义证人的双重意义，其对案件事实所发表的陈述起证据作用，故当事人的陈述是一种法定证据形式。伪造或指使他人伪造证据存在一定难度，相比之下，当事人作虚假陈述更为容易，更为经济，风险也更小，当事人最常见的伪证行为即是作虚假陈述。作虚假陈述肯定是伪证行为，作虚假陈述的当事人理应成为伪证行为的主体，从而受到制裁。我国民事诉讼法虽然规定了当事人有如实陈述的义务，却无罚则，立法上存在缺陷，实务中也无从追究，造成了虚假陈述现象的普遍存在。当事人作虚假陈述，既违背了民事诉讼中诚实信用的原则，又严重干扰了法院的审理，危害性极大。这也引起了一些学者的重视，建议应当设置当事人真实陈述义务，对作虚假陈述的要给予处罚。
2、提供虚假证言的人。这里不称证人，是因为其与证据法意义上的证人概念并不一致，证据法中的证人是指知晓案件的有关情况到庭作证的人，而作虚假证言的人却未必知晓案件情况。作伪证的人既可能知晓真象，而夸大或隐瞒事实，肆意歪曲，颠倒是非，提供伪证；也可能对案件事实一无所知，却故意编造谎言，捏造事实，提供伪证。但这两种情形都属伪造证据的行为，均应受到制裁。另外，行为人作伪证一般是受当事人或其他诉讼参与人的指使，在这种情况下，他们与指使人一同成为伪证的主体。但行为人在受案外人指使作伪证或出于某种目的自己主动作伪证的情况下是否构成伪证主体，现行法律没有明确规定，存在漏洞。上述情况同样严重影响案件审理，行为人应成为伪证的主体，受到法律制裁。
3、诉讼人，包括法定人和委托人。在法定中，被人是无行为能力或限制行为能力的人，如出现伪证行为，被人也不构成伪证的主体，其伪证责任应由法定人承担。委托人一般为律师和法律工作者，他们受过专业训练，大多能遵循职业操守，正确履行职责，但如果参与作伪证也很“专业”。他们一般不会直接出面作假，主要是为当事人出谋划策，指使制造伪证，具有较强的“反追究”能力；他们清楚案件的关键所在，制造的伪证往往对裁判结果产生决定性影响。委托人制造伪证，不仅影响了案件的公正审理，也影响了法律服务行业的声誉，危害很大。其无论是直接参与伪造证据，还是为当事人制造伪证出谋划策，均应成为伪证的主体，受到相应的追究。
4、伪造鉴定结论或评估报告的鉴定人。在民事诉讼中，某些有争议的专门性问题，需要依赖专门知识和现代科技手段予以解决，当事人或法院往往委托具有专门知识的人或具有鉴定资格的机构对其鉴定或评估。由于审判人员一般都缺乏对专门问题的判断能力，对鉴定结论特别是司法机关的鉴定人员作出的鉴定结论，存在盲目采信倾向，使虚假鉴定有了生存空间。而目前我国鉴定体制不顺，存在多头鉴定的问题，作虚假鉴定结论的现象更为突出，往往是对一个问题作出多份不一致甚至相矛盾的结论，令审判人员无所适从，严重影响了审理的公正。笔者认为，除改革现在的鉴定体制外，对提供虚伪鉴定结论和评估报告的签定人及机构应予以惩罚，作虚假鉴定的鉴定人及机构应成为伪证的主体。
5、伪造证据的审判人员、书记员及勘验人。根据我国民事诉讼法的规定，法院可依职权调查证据，这就存在审判人员伪造证据或指使他人作伪证的可能性，在审判实务中也不乏审判人员、书记员等制造假证的实例。审判人员故意调取伪证的则构成伪证的主体。我国民事诉讼法规定，勘验笔录是一种独立的证据，制作勘验笔录的主体是审判人员或其指定的有关人员。如制作虚假的勘验笔录，审判人员或其指定的有关人员理所当然地成为伪证的主体。
6、无正当理由拒证的证人及占有证据而拒绝不提出的案外人。证人有作证的义务，证据持有者也有提交证据的义务，拒证的行为属特殊的伪证行为，其行为应受到制裁，行为人构成伪证主体。但这应有例外，在制定证据法时，基于社会伦理、公共利益、证人权益等原因，应设置相应的特权规则，即证人可依法拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关证据材料。此时，拒证人则不应成为伪证的主体。
7、其他实施伪证行为妨害民事诉讼的案外人。他们或许是受诉讼参与人的指使而制造伪证，或许是为了当事人的利益主动作伪，或许是为了自身利益或达到陷害他人等目的而制造假证……不管其与诉讼参与人是否有关联，不论其目的如何，只要实施了妨害民事诉讼的伪证行为，就应成为伪证的主体，受到相应的法律制裁。
三、对完善伪证制裁措施的思考
伪证行为严重妨害民事诉讼，损害对方当事人的权益，理该受到惩罚，我国法律对此也作了一些规定，但不够系统，不够全面，不能满足现实需要。“公正、效率、效益”是新世纪审判工作所追求的目标。伪证行为是实现这一目标的严重障碍。伪证行为违背诚实信用原则，影响了案件裁判的公正性；妨害诉讼进程，降低了诉讼效率；浪费诉讼资源，提高了诉讼成本。因此，应尽快完善对伪证行为制裁的立法，加大对伪证行为惩罚力度，扼制伪证行为的泛滥，保障民事诉讼的正常进行。制裁措施应在刑事制裁、民事制裁、行业制裁三个方面予以完善。
（一）完善刑事制裁措施
有观点认为我国刑法只规定了刑事诉讼中的伪证罪，并不确认在民事诉讼中证人作伪证将构成犯罪，这不准确。《刑法》第307条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两罪的，从重处罚。”这是对民事、行政诉讼中伪证行为的刑事制裁条款，包括两个罪名，妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。但该规定仍不完备，存有漏洞及缺陷：作伪证的人（无论是主动或是受指使）得不到刑事追究，无疑是放纵伪证；帮助者尚且受到刑事追究，而负有直接责任的当事人却不追究刑事责任，令人费解，有失公正。另外，有审判职责的人员利用职务之便，在民事审判活动中枉法裁判时采取了伪造、毁灭、隐匿证据手段的，可依《刑法》第399条按枉法裁判罪定罪量刑。
相对来说，刑法对刑事诉讼伪证行为的制裁措施规定较为完备和严密，《刑法》第305条、第306条专门规定了在刑事诉讼中构成犯罪的伪证行为，显然具有“重刑轻民”的传统倾向。因此，有必要在刑法修订或出台司法解释时，对民事诉讼中的伪证行为制定了更为完备的制裁条款。只要伪证行为情节严重的，均应受到刑事追究，才能给伪证行为者足够的威慑，达到减少伪证行为发生的目的。
（二）完善民事制裁措施
加大民事制裁措施的力度，在单行的证据法或修改的民事诉讼法中制定完善有力的惩罚条款。现行民事诉讼法虽对伪证行为规定了制裁措施，从实际实施的情况看，仍然存在不足，主要有以下几点在立法时需要补充。
1、把对伪证行为处以罚款与拘留视为一种强制措施，理论上存在问题，实为制裁措施，在立法时应予更正，应建立民事诉讼伪证的罚则体系，并设计相应的惩罚条款。
2、按照一般的理解，对诉讼参与人伪造、毁灭重要证据的行为所采取的制裁措施，有要求有妨害人民法院审理的结果发生，不利于制裁。“对伪证行为的结果可不要求必须造成实际损害；对造成实际损害的应视实际的损害程度，可作为从重处罚的有关情节予以考虑”。
3、对伪证行为制定惩罚措施时，对证人拒证行为，对无人指使而作伪证的行为，对案外人持有证据拒不提供的行为，也应制定相应的制裁措施，规定其承担相应的责任。当然，这要区分不同情况，对因受他人暴力、威胁的应从轻或免予处罚。
4、单位（法人或其他组织）也应承担伪证责任。在单位实施的伪证行为中，实际上存在两类伪证主体，即单位与自然人（主要负责人及直接行为人），这两类主体相互依存，不可分割，均应受到惩罚。而民事诉讼法第102条只规定了有伪证行为的单位，追究其主要负责人或者直接责任人员的责任，不足以惩戒为了获取巨大非法诉讼利益而制造伪证的法人或其他组织。应确立“双罚制”规则，既处罚单位，又处罚负有直接责任的人员。如单位承担伪证的责任，按现行规定最高罚款即可达三万，防范效果将大为增强。
5、加大经济处罚的力度。当事人制造伪证，多是为了取得非法的诉讼利益。以较小的投入获取较大的非法利益，具有很强的诱惑力，如将伪证制造者的风险成本提高，其作伪的念头可能受到压制。应适当提高罚款数额，这对那些想通过制造伪证，获取非法巨额经济利益的法人或其他组织尤为必要。大幅度提高罚款数额并不现实，可考虑建立一种赔偿制度，要求伪证行为人给因伪证行为造成损失的当事人予以赔偿，在惩戒制造伪证者的同时，给受害者适当的经济补偿予以抚慰，倡导良好的诉讼风气。
（三）完善行业惩戒措施
篇13
【中图分类号】 D90 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）03-043-2
一、环境公益诉讼的概念和特征
（一）环境公益诉讼的概念
我国环境法学界对环境公益诉讼尚未作出明确的定义，学者间也未形成统一的看法。本文认为，环境公益诉讼是指任何公民、社会组织和国家机关，依照法律的规定，对违反法律侵犯环境公共利益的行为，有权利向人民法院提诉，由人民法院追究违法者的法律责任的一系列活动的行为。环境公益诉讼的目的是维护环境公共利益，它不要求原告与本案有直接利害关系。环境公益诉讼制度的内涵包括环境公益诉讼的制度化、原告资格的适当放宽、环境公益诉讼的受理范围、举证责任的分配、诉讼费用的分担、建立原告奖励制度、发展环保团体和防止诉讼滥用。
（二）环境公益诉讼的特征
与传统的侵权救济途径相比较，环境公益诉讼具有如下特征：
1.环境公益诉讼的目的具有公益性
环境公益作为社会所具有的独立的利益，区别于社会成员的个体利益。
2.环境公益诉讼的行为具有预防性
环境侵权具有公害性和不可恢复性，一旦发生就难以恢复，所以发挥环境公益诉讼的预防保护功能就显得非常重要，这也是我国《环境保护法》中“预防为主，防治结合”原则在诉讼法中的具体体现。
3.环境公益诉讼的原告具有广泛性
在环境公益诉讼中，原告的目的在于保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公共利益。
二、环境公益诉讼的公诉权之立法不足
（一）环境基本法的立法不足
我国《环境保护法》第6条规定的“一切单位”从字义上理解应当包括检察机关、环境行政机关，以及其他企事业单位；“控告”一词，应当包括向人民法院提讼。但由于我国现行法律规定的比较模糊，而并非所有的诉讼都会得到法院的支持。根据我国宪法的规定，根据环境保护的现实需要，应及时对民事诉讼法和行政诉讼法进行完善，赋予检察机关环境公益案件的权，从而可以建立检察机关提起环境公益诉讼制度，弥补民事诉讼法和行政诉讼法上的这个不足。
（二）《刑事诉讼法》的立法不足
我国《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条中明确规定了在刑事诉讼中赋予检察机关提起刑事附带民事诉讼的方式来维护公共利益的资格。这是我国现行的三大诉讼法中，关于公益诉讼原告资格的规定还对检察机关提起公益诉讼的条件进行限定，仅仅在受损失的单位未提起附带民事诉讼的情况下，检察机关才能提起附带民事诉讼。
（三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法不足 我国《民事诉讼法》第14条和《行政诉讼法》第10条中，关于检察机关提起公益诉讼的相关规定，这些规定仅赋予了检察机关的审判监督权和权，并没有对检察机关的民事案件和行政案件的权，以至于检察机关无权代表公共利益提起民事诉讼和行政诉讼，这完全不能适应检察机关提起环境公益诉讼的需要。
三、环境公益诉讼的公诉权之立法完善
（一）环境基本法的立法建议
检察机关的职能特点是国家法律监督机关，同时也是公益诉讼国家干预原则的具体体现。赋予检察机关在环境公益诉讼中提讼的权利，当环境行政机关不履行法定职责时，检察机关有义务对此进行监督并采取措施，对环境资源破坏进行有效的补救。环境公益诉讼分为环境行政公益诉讼和环境公益民事诉讼；它既可以是针对环境行政机关提起的环境行政公益诉讼，也可以针对单位和个人提起的环境公益民事诉讼。因此，在我国《环境保护法》中，应明确赋予检察机关环境公益诉讼的原告资格，即检察机关应行使的公诉权。
（二）《刑事诉讼法》的立法建议
根据我国《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条的规定，虽然在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的资格，但这仅是在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的资格，且在具体操作中规定了若干限制条件。因此，在通过修改《刑事诉讼法》的相关规定，应放宽检察机关作为原告行使环境公益诉讼公诉权的条件，从而充分维护被害人的环境合法权益。
（三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法建议 根据我国《民事诉讼法》第14和15条的规定，检察机关可以支持受损害的单位或个人向人民法院。在环境诉讼中，纠纷双方当事人的力量对比不平等，处于弱势群体的污染环境、破坏资源者是地方财政、税收的主要来源，和政府机关等部门关系密切，经常受到地方政府的保护；作为受害方的公众为不特定的多数人，非常分散，难以形成共同的力量，在诉讼中处于弱势地位，同时由于环境污染损害的机理复杂、潜伏期长，侵权致害具有公害性、累积性、间接性，受害者缺乏相应的科技知识和监测手段以及有关信息资料，弱势群体的诉讼权利不对等，导致结果的不平等。
因此，检察机关可以利用自身现有的取证、侦查方面的资源优势支持，帮助环境诉讼的原告提供证据，支持原告提起环境公益诉讼。对侵犯环境公益无人、无力，或公民不敢、不愿的，检察机关以环境公益诉讼原告的身份参与到诉讼中来，可以更好地维护环境公益。
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