知识产权保护的意义范文

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“资本的时代已经过去，创意的时代已经来临”，当今世界已步入知识经济时代，知识的生产和创新已成为经济社会发展的强大动力，创意产业与经济社会各项事业的关系日益密切，作用日益凸显。从世界范围来看，创意产业每天创造220亿美元产值，并以5%左右的速度递增，在创意产业发达的国家，其增长速度更快，美国的达到14%，英国的达到12%。早在2000年，创意产业就成为英国的第二大产业，约占英国国民生产总值的8%，仅次于金融服务业。美国是全球创意经济最发达的国家，创意产业超过航空、重化工及汽车等传统产业领域，成为最大的出口产业，2007年，美国核心版权产业的增加值达8891亿美元，约占GDP的6.44%

相对于欧美国家来说，中国创意产业的发展才刚刚起步，如何推动传统产业的改造升级、促进自主创新，推动中国创意产业健康持续的良性发展，已成为知识产权保护领域的重大课题。

本文从分析创意产业与知识产权保护的关系入手，介绍我国创意产业的发展现状及存在的问题，以强调知识产权保护是创意产业生存和发展的关键，并就如何加强知识产权保护提出了一些建议。

一、创意产业与知识产权保护

“创意产业”一词最早出现在英国，是在世界经济进入知识经济时代的背景下发展起来的一种推崇创新、推崇个人创造力、强调文化对经济的支持与推动，是围绕知识产权的开发和保护组织起来的新型生产关系，主要涵盖了广告、建筑、艺术和文物交易、工艺品、设计、时装设计、电影、互动休闲软件、音乐、表演艺术、出版、软件、电视广播等I3个行业。

作为以知识要素为基础的新经济模式，创意产业蕴涵的巨大潜力与社会财富，使之在转型城市功能、优化产业结构、提升城市形象、增强文化软实力的过程中成为被关注的焦点。然而，面对着因特网等数字化新传播方式的产生和发展，创意产业在迎来新机遇的同时，也受到了更多新的挑战。

就创意产业而言，从事创意工作的人员投入的是一种精力，很难准确的对其投入值做出估量，再加上创意产品通常比科技新产品具有更强的外在表现形式，更容易被模仿抄袭。一旦发生侵权，就会面临维权难、成本高的问题。加之其配置的资源—“创意和智力成果”具有无形性、地域性、时间性、易复制性、难保护性等特点，其产生的问题就必然应由知识产权及知识产权制度来予以规范，权利人的合法权益也必须通过知识产权法律法规来进行保护。

所以，知识产权保护就是创意产业生存和发展的关键。正如“创意产业之父”约翰·霍金斯形象的将知识产权喻为创意经济的“货币”，将保护知识产权的相关制度喻为“银行”。一个创意从产生到形成样品，需要知识产权制度予以确权，而对产品原创性的承认和保护，其实就是尊重和承认个人创造力的价值;再从样品变成商品到交易，同样离不开知识产权制度的保护，因为创意产品的价值主要体现在创意和创新环节的收益上，如果相关的权利主体没有从其创意产品中获取收益，那必然会失去创新的动力。

知识产权保护对创意产业发展的重要性和必要性，同样还体现在当前很多国家、地区及一些国际组织对创意产业的定义中。如最早提出创意产业概念的英国，在其创意产业的定义中就明确指出“个人创意、技巧及才华”需要“通过知识产权的开发和运用”，而联合国对创意产业的定义也同样强调了知识产权的巨大保障作用。

可见，知识产权是创意产业发展的制度支撑，同时也是世界市场经济体制的基本规则。随着创意产业逐渐进入全球经济的中心舞台，知识产权保护必将成为创意经济活动中的重要因素。知识产权保护不仅使创作者、权利人的合法权益得到保障，更是创意灵感产生，创意生产力转换，创意经济价值和社会价值保护得以实现的基础。

二、我国创意产业的发展现状及知识产权问题

(一)我国创意产业的发展现状

近年来，创意产业在促进文学、艺术、文化与教育事业发展方面的作用逐渐为国人认识，中国创意产业有很大发展，尤其是香港、台湾地区，创意文化产业正在以前所未有的速度迅速崛起。上海、深圳、成都、北京等城市积极推动创意型行业的发展，正在建立一批具有开创意义的创意产业基地。我国创意产业的理论研究已有一定基础，创意产业发展势头良好。就文化创意产业而言，2007年，北京市、上海市文化创意产业分别实现增加值992.6亿元和857.81亿元，分别占GDP的10.6%和7%;2008年，深圳市、杭州市文化创意产业分别实现增加值550亿元和576.86亿元，分别占GDP的7%和12%02004年到2008年，成都市文化创意产业营业收入从232.54亿元提高到595.62亿元，增加值从65.81亿元提高到133.7亿元，增加值占GDP的比重从3.2%上升到3.4%。但与先进国家比较，中国的创意产业还比较落后，需要努力。2004年，中国的专利使用费和特许费收入为2.36亿美元，占世界市场份额不到2%，其中大部分是跨国公司在华研发机构向其母公司出售的知识产权。中国专利使用和特许经营费一项的贸易逆差为42.6亿美元，占中国服务贸易逆差的44%，同期美国的年专利使用费和特许费收入超过400亿美元。

目前，我国创意产业还是市场不成熟、需求不稳定、产业链尚不完整的风险产业，又是有效需求高速增长、市场前景十分广阔、经济效益非常诱人的朝阳产业。正是具有如上的这种相辅相成的特点，使我国的创意产业面临着经济结构限制、整体职业结构缺陷、城市发展规划思维定势等问题，但最根本的问题是知识产权缺乏有效保护。

(二)我国创意产业中的知识产权问题

我国创意产业在发展中面临着较多的知识产权问题，其根源就在于知识产权意识的薄弱。主要表现在以下三个方面:第一，大量民族品牌被国外抢注。商标权是创意产业经营领域中很重要的知识产权，通过对商标特别是驰名商标的使用和推介，能够给所有者带来持续的收益。但由于我国企业的商标意识淡薄，在商标策略上通常采取的是“产品跟进策略”，即产品和市场开拓到哪里，商标才开始在哪个国家或者地区注册。甚至有的企业因为办理商标国际注册费用高而不愿在国外注册，这就给人以可乘之机，往往导致自己的商标被他人抢注而陷入被动。“王致和”商标在德国被抢注，“同仁堂”商标在日本被抢注，“五粮液”商标在韩国被抢注。为了商标的回归，这些企业付出了惨痛的代价。第二，自主版权文化精品太少，对衍生的知识产权开发不够。目前，我国是文化产品进口国，本土文化精品严重不足，电影票房收入}o%依赖进口大片，少年儿童喜欢的动漫60%来自日本、30%归属欧美，网络游戏市场半壁江山被外国公司所占领，畅销图书多为外国产品或中外合作产品。即使有一部分自主版权的文化精品，在获得专利或版权后，由于没有及时地塑造品牌和注册商标，以致不能实现效益的最大化。第三，盗版侵权行为屡禁不止。目前，虽然我国整治盗版出版物的力度不断加大，但仍未达到预期的理想效果，我国盗版现象依然严重，盗版率长期居高不下。从长远来看，盗版行为的存在，严重损害了众多创意、创作、制作者的知识产权权益，亦损伤了整个社会安全享用文化成果的消费和使用心理，甚至损伤到了人们正常文化消费的道德底线，严重阻碍了创意产业的健康持续发展。所以打击盗版、保护版权是我们推动创意产业发展的重要举措。

三、加强知识产权保护力度，促进创意产业健康发展

创意产业的发展离不开知识产权的保护，在大力推进创意产业发展的同时，就必须考虑以知识产权的创造、生成、开发利用和维权保护为主要内容的知识产权战略的实施，以健全的知识产权保障体系激励创意活动。

(一)建立并完善知识产权的法律、法规与政策体系

从宏观层面看，要加强知识产权的保护，需要国家建立并完善知识产权的法律、法规与政策体系，以法律保护和政策支持来鼓励和推动企业与个人创新，增强文化创意产业的原创能力。与创意产业相关的!知识产权制度主要包括著作权制度、商号权制度、商标权制度及外观设计保护制度。

在我国，涉及创意产业的知识产权法律保护主要是包含在三个层面的立体性保护体系中。第一个层面是我国的知识产权法律法规与各部门规章，包括著作权法、著作权实施条例、专利法、专利法实施细则及驰名商标认定和保护规定等。第二层面是散见于我国宪法、民法及其他法律法规中各种与知识产权相关的法律规范。第三层面是指国际公约，我国已加入的知识产权国际条约有《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界知识产权版权条约》及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等，这些有关知识产权的多边和双边条约是我国知识产权法律体系的重要组成部分。

(二)增强知识产权意识，重视知识产权的经营和管理

意识决定行动。与发达国家相比，我国的创意产业还处于初始阶段。特别是我国的许多企业的知识产权意1p.比较薄弱，为此付出了沉重的代价。而在全球经济一体化的形势下，我们必须要增强知识产权意识，合理地运营并有效地保护知识产权，才能赢得未来竞争的主动权。

正所谓“水流则活，财流则增”，资本只有进入流通领域才能够使自身增值。同样，属于无形资产的知识产权，只有在市场中流动起来，才能迅速转化为财富，提高效益。美国的迪斯尼公司在运营知识产权方面就有着自身的成功经验:编一串故事，拍一部动画，塑造一个形象，吸引一批观众，注册一个品牌，衍生一群产品，仅米老鼠和史努比两个动画产品在全球范围内的收益每年就超过500亿美元。迪斯尼正是通过产品开发、建立全球销售网络、宣传促销和捆绑销售等多种手段和方法，充分运营知识产权，实现了利润的最大化。

所以我们的企业不仅要获得核心知识产权，即文化创意成果的版权，还要尽可能的取得衍生的知识产权，以商业运作的方式激活在创意产业链中形成的专利、商标、品牌、版权等知识产权，形成强大的知识产权保护网，从而实现经济效益的最大化。

(三)制定企业知识产权战略，建立企业联盟

据有关资料统计，我国有80.2%的企业没有设置专门的知识产权管理职能部门。企业在知识产权管理上缺乏有效的交流机制。在研发新技术、新产品、新工艺方面，企业的知识产权管理部门与研究开发部门没有交流的占12.3%，不定期交流的占36.1%，很多中小企业几乎没有专利。而在创意产业的发展过程中，不仅需要国家从宏观层面制定颁布知识产权战略，也需要企业根据自身现状、发展战略及外部环境等选择和制定不同的知识产权战略，充分发挥自身优势，以赢得竞争的主动权。

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我国政府已经认识到保护非物质文化遗产的必要性并为此作出积极努力。但是这种保护以政府为主导，将非物质文化遗产固化下来，这种方式并不利于其发展。纵观国外对非物质文化遗产的立法，已经开始了对非物质文化遗产进行知识产权法保护的有益探索，但是主要还是局限在著作权法上，对非物质文化遗产的法律保护并不完善族情感，还影响了我国民族文化在世界范围内的传播.。本文论述了用知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性，以及国际社会对非物质文化遗产保护的模式，从而来完善我国的知识产权保护非物质文化遗产的制度。

一、知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性

非物质文化遗产是人类智力活动的产物，其本质是信息，是知识产权的客体。从某种程度上讲，客体决定保护模式，非物质文化遗产的保护模式取决于非物质文化遗产自身的法律属性。非物质文化遗产是知识财产的一种。非物质文化遗产是指在特定的社区世代相传的、作为该杜区的文化和社会特性的组成部分的智力活动成果与物质文化遗产不同，虽然有许多非物质文化遗产以有形物质为载体、表现形式，但非物质文化遗产和它的载体有着质的差别性。就工艺品而畜，古代匠人制作的工艺品属于物质文化遗产，现代入制作的工艺品仅是一般意义上的产品；而现代人掌握的关于工艺品的某种制作工艺、技能则属于非物质文化遗产。从民法的客体理论看.物质文化遗产属于民法上物的范畴，对其保护应采物权制度：而非物质文化遗产是无形的、抽象的，是人类脑力劳动的成果，其本质为信息，应划归知识产权的客体范畴。对其保护应采知识产权制度。

反对将非物质文化遗产纳入知识产权保护范围的学者认为，非物质文化遗产作为法律保护的一种新的客体，超越了知识产权制度。学者认为，非物质文化遗产属于社会公共的财富，而现有的知识产权法会将其私有化，利用现在的知识产权体系会使非物质文化遗产将经济利益挂钩，从而破坏产生这种文化的社会基础，最终会导致这些非物质文化遗产的颠覆。但是，从发展的角度来看，非物质文化遗产作为法律保护的客体，是超出现有的知识产权保护的客体范围。但是知识产权法本身也是一个开放的体制，也在不停的发展与完善之中。利用知识产权法来保护非物质文化遗产有利于提高人们的意识及其的公认性。

二、非物质文化遗产的特点及保护难点

非物质文化遗产的界定各国文化发展的差异使得对非物质文化遗产的界定存在分歧，合理界定其内涵和范围，对于中国将来定相关法律具有积极意义。

联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第二条确定了非物质文化遗产的概念，它是“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供持续认同感，从而增加对文化多样性和人类创造力的尊重。当然本公约所保护的不是非物质文化遗产的全部，而是其中最优秀的部分――包括符合现有国际人权公约的、有利于建立彼此尊重之和谐社会的、最能使人类社会实现可持续发展目标的那部分非物质文化遗产。其范围包括以下几个方面：（1）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会实践、礼仪、节庆活动；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺（6）文化场所”。④这一概念改变了以往概念的混乱状况，在全球范围内为非物质文化遗产指定了一个标准，内涵更科学，特别注重非物质文化遗产的科学价值、社会价值、生态价值、多样性价值。

我国在《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中对非物质文化遗产作出了官方界定：“各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知谚{和技能，以及与之相关的器物、实物手工制品等）和文化空I、HJ”。包括以下几方面：“（1）口头传说，包括作为文化裁体的语言；（2）传统表演艺术；（3）风俗活动、礼仪、节庆活动；（4）有关自然界和宇宙的民问传统知识和实践；（5）传统的手工艺技能；（6）与上述表现形式相关的文化空间”。①其中，文化空间是指按照民族传统习惯在固定时间和场所举行的传统的、综合性的以集中展现民族传统文化的民问文化活动，属于兜底性条款。比如庙会，一般是在春节举行，场所相对来讲也是固定的，而且它是一种综合性的民间活动。

非物质文化遗产具有以下特点：1非物质性是非物质文化遗产的根本特性，是它与物质文化遗产质的区别所在；2活遗产性，就是说非物质文化遗产是一种“活态”文化；3民族性；4区域性；5多样性；6稀缺性。

保护非物质文化遗产的有关法律迟迟没有颁布很大程度上是因为保护非物质文化遗产涉及区域间、民族问、个体问的文化利益分配，如果处理不好不仅不能很好的进行文化传承还有可能造成矛盾。立法机关需要通过对其特点、保护难点的深入分析，做到既保护权利人的合法权益又能促进文化的繁荣发展。

三、国际社会以及我国对非物质文化遗产的保护分析

主要发达国家对非物质文化遗产的保护“发达国家的态度从整体看，认为非物质文化遗产是不具有生命力的，是历史遗留给全人类的财富，谁都可以自由使用”。有的国家如俄罗斯以明确的条文将非物质文化遗产排除在《著作权法》保护之外，但是随着发展中国家斗争的同益深入和非物质文化遗产的重要性日益显现，发达圈家也分别以特别法、单行法案、判例法的形式对非物质文化遗产进行保护。

主要不发达国家对非物质文化遗产的保护由于不发达国家具有丰富的非物质文化遗产，而且发达国家利用其经济霸权地位对不发达国家的文化进行侵害已经是个不争的事实，为了保护本民族的文化，各国提出各种形式的保护方式，其中非洲各国行动积极，其主要方式是知识产权保护。

我国建国之后经历了一个义务本位时期，对私有权利的漠视也反映在立法上，有关知识产权的立法落后。改革开放以后中国人才开始知道法律还保护无形智力成果，《商标法》、《专利法》、《著作权法》才逐渐颁布，法律实践丌始丰富，资产有形资产与无形资产之分的观念在社会流行。由于中国重义轻利的文化传统，社会缺乏对智力劳动和智力产品的价值意识，长期以来没有形成真正意义上的知识产权法律制度，导致我们从来没有想过已经成为历史的文化、习俗会在现代会成为非物质文化遗产，受到国际法的保护。

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一、中医药及其知识产权保护的意义

(一)中医药概述

中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。

“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业

(二)中医药知识产权保护的意义

1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要

中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。

2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高

由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。

3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位

中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。

二、我国中医药知识产权法律保护的现状

(一)著作权保护

著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。

(二)商标权保护

在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。

(三)专利权保护

专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。

(四)商业秘密保护

目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。

三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题

(一)著作权方面

现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：

1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。

2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限

(二)商标权方面

我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：

1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。

2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。

(三)专利权方面

由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：

1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。

2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。

3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异，而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看，传统中医药也不符合专利制度的要求。

(四)商业秘密方面

1、我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，而这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点都各不相同，这些保护商业秘密的法律条文难以保证内容上的统一性、协调性和体系完整性

2、商业秘密的条件过于严格。因为条件太多，符合保护的主体就少，保护的范围就越窄，从而不利于在更大范围内保护传统中医药。

3、存在不可预期的泄密风险。根据我国现有法律的规定，药品要想进入市场，必须把有关的秘密数据提供给主管部门。而我国没有规定政府的保密义务，如果政府主管部门不负担保密义务，则技术秘密很可能从专有领域流入公有领域。此外，商业秘密还存在着其他重大问题，主要有：(1)缺乏对商业秘密的正确认识和科学使用。(2)违反与权利人的合同约定。(3)以占有为目的的违法获取。包括采取秘密窃取的手段；采用利益引诱的手段；采用威逼、胁迫的手段；采取违反商业道德的手段。

四、完善我国中医药知识产权法律保护的建议

(一)建立统一协调的法律体系

从目前的《商标法》、《著作权法》以及《专利法》来看，我国已经建立了与WTO的TRIPS协议相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于如何健全我国知识产权保护法律体系，缩小有关法规之间的差距与矛盾。纵观我国在中医药方面涉及知识产权保护的法规，除了《商标法》、《专利法》和相关通则之外，还有一些规定，其中有的内容与《专利法》相冲突。如《中医药品种保护条例》，其目的在于保护和支持我国中医药行业的发展，但是其中有些内容与《专利法》有相悖之处。因此笔者建议，尽快修订相关的法律法规，使其法律体系逐步完善，加快与国际接轨的步伐。

(二)提高中医药的著作权保护

1、将中医药知识编译为数据库，从而获得著作权法保护。著作权保护的是作者思想观念的表现形式，并非思想内容本身。如果把中医药知识编译为数据库，就可以获得《著作权法》的保护。

2、对于中医药古籍文献的已公开的知识，按现行的《著作权法》规定，已过了保护期。但很多中医药古典书籍是不可多得的瑰宝，可以考虑对中医药之类的国家历史精华采用特殊对象特殊对待的方法，另定其保护期。

3、中医药企业在其商标设计过程中，应该确定其版权的归属，及时给商标设计人以奖励或报酬，以免后患。

(三)强化中医药的商标权保护

1、强化中医药驰名商标的商标权保护。商标权对于中医药知识产权的保护有着重要的意义。只有塑造中医药驰名品牌，才能与国际上的名牌进行较量，也才能增强企业的创新能力和竞争能力。

2、重视中医药商标侵权的法律制裁问题。如果在立法中没有法律后果的规定，那么就会导致责任不明确，实践性受限。因此，必须针对中医药商标侵权行为设计具体明确的法律后果与法律制裁，只有极大地增加商标侵权的成本，加大处罚力度，才有可能从源头上治理对中医药的商标侵权行为。

3、增强人们的医药商标法律保护意识。现代法律意识对于中医药知识产权的保护所发挥的积极作用，是为其他手段所无法代替的。具体到商标法领域，药品企业必须具有鲜明的商标保护意识，及早申请注册商标。

(四)加强中医药知识产权的专利保护

针对中医药专利审批周期长的特点，应积极推进相应的专利保护措施，加快审批速度，缩短审批周期。目前，药品专利的审批周期太长，申请人要获得药品专利需要等待的期间过长，不利于中医药的专利保护，可以考虑在修订《专利法》时，根据中医药本身的特点，加快中医药专利审查的速度，缩短从申请到授权的时间。

我国现行《专利法》规定了申请专利必须具备”三性”。然而，由于中医药的特殊性，我们应该对它进行特殊的规制，对”三性”标准作适度调整，并尽快制定出比较明确的审查指南，以利于提高中医药专利申请的审查通过率，使中医药专利获得名副其实的、更为周到的法律保护。

(五)完善中医药知识产权的商业秘密保护

1、提高中医药行业的商业秘密保护意识。加强对中医药行业从业人员的知识产权的普遍培训，明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器。对中医药的研究、开发、生产部门的从业人员进行商业秘密保护的宣传、教育、提高他们对知识产权的商业秘密保护意识。

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一、中医药及其知识产权保护的意义

(一)中医药概述

中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。

“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业

(二)中医药知识产权保护的意义

1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要

中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。

2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高

由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。

3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位

中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。

二、我国中医药知识产权法律保护的现状

(一)著作权保护

著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。

(二)商标权保护

在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。

(三)专利权保护

专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。

(四)商业秘密保护

目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。

三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题

(一)著作权方面

现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：

1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。

2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限

(二)商标权方面

我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：

1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。

2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。

(三)专利权方面

由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：

1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。

2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。

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［中图分类号］DF523 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）31-0163-02

1 知识产权保护的重要价值

知识产权(Intellectual Property),是指基于人的智力创造性劳动成果依照法律所产生的权利。有学者把知识产权定义为“人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”。当前,我国经济正处于关键的转型时期,提高我国产品的工业附加值,提升我国产品的国际形象,树立我们自己的民族品牌,这其中的一个关键问题便是知识产权保护。我国有一批成功企业,如华为、中兴、比亚迪等,每年的专利申请量已经十分巨大。2010年中国发明专利申请量居世界第二位。中国正从制造大国走向创新大国,因此,我们更应清醒地认识到法律保护知识产权的重要价值。

1.1 知识产权保护有助于鼓励技术创新

知识产权保护有助于调动人们从事科学技术研究和文学艺术作品创作的积极性和创造性。一方面,创新者在创新的过程中要投入相当大的精力和成本,并承担产品上市后的风险；另一方面,知识特有的共享性决定了它可以轻易地被复制和传播,其自身生存能力的脆弱性决定了政府的干预和保护,防止和制止别人非法占有的任务就必然由政府承担。政府的成本在保护得力的情况下,可以由相应知识产权产生的税收收入弥补。如果政府对知识产权的保护不力,则会严重挫伤创新者的积极性,也会造成资源和人才的流失。

1.2 知识产权保护有助于促进经济繁荣

随着科技向生产力的迅速转化,商品、服务价值中所含知识产权比重日益增加,人类智力成果在经济繁荣中扮演越来越重要的角色。知识产权作为一种激励机制在于明确赋予知识创新者以某种特权,让其对自己的成果在一定的期限内享有独占权。依靠这种独占权,可以获得创新带来的超额利润,在激发创新者争取自己利益的同时,客观上也实现了社会的利益,促进了经济的繁荣。这是对知识产权进行保护的最基本的理由。

1.3 知识产权保护有助于推动社会发展

知识经济在整个社会经济发展中所占比重越来越大,保护知识产权有助于推动社会整体的发展进步。知识产权保护为智力成果的推广应用和传播提供了法律机制,使智力成果能够转化为生产力,从而产生巨大的经济效益和社会效益。知识产权交易制度的确立,促进了知识技术的广泛传播与利用,达到知识技术效用或利益的最大化。知识产权保护中对侵权行为的打击和惩处,既是对产权所有人的利益保护,也是对市场竞争的规范管制。特别是中国加入世界贸易组织后，依据TRIPS协议,我们尽快完善知识产权制度,做好知识产权保护。

2 知识产权保护中的利益冲突

随着经济全球化、国际市场一体化进程的加快,知识产权法律制度及其实践的国际化程度不断提高,知识产权领域的利益冲突愈加激烈,微软的价格歧视和捆绑销售案件、南非公共健康危机事件等都凸显出知识产权保护和禁止滥用在平衡协调利益冲突中的必要性。

2.1 知识产权保护与信息资源共享的冲突

信息化时代的到来一方面为社会公众实现信息共享创造了条件,另一方面又与知识产权保护产生了一系列的矛盾冲突。在法律框架中,知识产权代表的是个体利益,是私权的一种,而信息资源的共享是法律赋予每个社会成员的基本权利,是公权的一部分。两者在现实中的利益矛盾日益突出。

知识产权保护的限制和知识产权的共享,是直接基于维护社会公众利益的目的。首先,知识产品的创造活动是一个连续的历史过程,必然要对前人成果进行兼收并蓄,这时,知识产权的创造者如果以独占权阻止他人对该产品的再创造就有悖于对社会科技发展的追求,在法律制度中对知识产权保护进行限制以及适当共享知识产权显得更为符合社会公众利益。其次,发展公众教育和保障公众健康也是各国普遍推行的公共政策。在保护知识产权人的个人权利的同时,不应该使这个知识产权成为妨碍公众受教育和健康保障的阻力。“这实际上是一种权力冲突――作者或所有者及其子孙后代的权利与社会公众在获取人类文明的权利之间的冲突。”同样,这也会产生一个冲突,“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”。

2.2 个体利益与公共利益的冲突

《世界人权宣言》规定每个人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神与物质利益,也规定“每个人都有权利自由参与社会文化知识,以享受艺术和分享科学的进步与利益”。一方面,限制知识产权创造者的利益,甚至规定绝对限制私权的制度,这种做法完全剥夺了知识产权权利人的合法利益,大大挫伤了科学技术研究者的积极性。苏联和少数发展中国家出于国家需要曾经在立法中作出类似规定。另一方面,绝对地将知识产权视为个人的财富而排斥社会利益,或不加分析地允许知识产权人完全自由的行使其权利,这种做法可能有损社会公益。后者,在药品知识产权保护和公共健康危机方面体现颇多。知识和技术是应当由私人企业为其个体利益所垄断,还是应当促进社会发展,用于帮助减少贫困、饥饿和疾病,已成为讨论的中心问题。知识产权具有私权性质的同时,还具有公有性和共享性。从知识产权的产生来看,知识产权具有个人创造性和社会性的特点。一方面,知识产权产品中深刻体现了创造者的个人风格,是个人创造性活动的产物。另一方面,知识产权又是人类社会不断发展的产物,任何一个知识产品都是在继承前人优秀成果的基础上加以扬弃的结果。因此,不能将知识产权视为个体的绝对性财产。

2.3 垄断利润和技术进步的冲突

技术进步可能形成垄断,也可能打破垄断。二者是对立统一的关系。为了谋取垄断利润,知识产权所有人通过继续创新来保持其垄断地位,这时垄断利润是以技术进步作为前提和保障的。有时,由于关键技术的掌握形成事实上的技术垄断,进而为了垄断利润而放弃或阻碍技术进步,或者主观阻碍先进技术的使用,这时,两者是冲突的。正如微软案件中一审法官杰克逊指出,“微软占据的市场份额过大,且其对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的；由于这种参与竞争的障碍,消费者缺少对产品的可选择性,而阻碍竞争也就阻碍了技术创新”。竞争机制的一个重要功能就是优胜劣汰,即在竞争中那些低效率的企业被淘汰,而高效率企业和优质产品则能够长期立足于市场。因此,这会迫使厂商加大研发投入力度,通过发明或引进更先进的技术设备来降低成本,从而在客观上有利于推动整个社会的技术进步。而在垄断行业中,由于进入壁垒的存在,垄断者无须考虑如何降低成本,只要靠排斥和限制竞争者的进入,就可以长期坐享超额利润。在这种情况下,垄断厂商往往缺乏技术进步和创新的动力。因此,从整个社会来说,垄断往往被认为是阻碍技术进步的一个重要因素,而技术进步正是打破垄断的重要手段。

3 如何化解知识产权保护中的利益冲突

我们在保护知识产权的同时,必须认识到,维护权利人的权利并非是知识产权制度的终极目的,鼓励技术创新和维护公共利益才是知识产权制度的基本宗旨。化解知识产权保护中的利益冲突应在个人和社会之间寻求适当的平衡,最大限度地实现个体利益与公共福利的一致。

3.1 以知识产权保护促进信息资源共享

知识产权保护与信息资源共享在根本上是一致的。二者是对立统一的关系。没有知识产权保护,就不会产生更多的、更有价值的信息资源,信息资源的共享又能够促进广大劳动者在学习和实践中不断改进、更新科学技术。因此,知识产品创造人的利益应当成为知识产权保护的中心,这也是实现信息资源共享的前提。保护知识产权也就是在保护信息共享,也就是在保护社会公众的利益,协调二者之间的冲突根本上就是要从健全、完善知识产权制度上入手。

3.2 个体利益保护应以不违反公共利益为前提

尊重他人知识产权与加强知识产权保护在世界绝大多数国家已经形成共识,但在保护权利人利益的同时,也应当注意到这种保护与社会公益和文化发展之间的平衡。知识产权的保护不仅止于法律层面,更与产业发展、社会公共利益以及国家文化发展密切相关。不同经济发展阶段的国家,对知识产权的保护有着不同的水平,皆由国情决定。对于发达国家主导的国际社会对我国知识产权保护水平所提出的要求,必须以我国国情为立法前提。具体而言,我国专利法既要符合TRIPS协议的要求给予药品以专利权保护,又要建立有效的强制许可制度和明确专利产品使用的例外情况；既要顺应基因技术的发展潮流授予基因专利权,又要严格审查基因发明的新颖性、创造性和实用性,并注意基因资源的保护；既要适应网络技术的发展增加著作权人的信息网络传播权,又要规定相应的合理使用制度与法定许可制度。

3.3 以限制知识产权滥用打破垄断利润

技术创新活动以及成果的应用,可以形成产品市场的合理垄断,在一定条件下,这种合理垄断有可能转化为不合理的非法垄断。“番茄花园”一案,成功的让微软公司转移了人们对其垄断行为的关注。通过针对盗版市场维权指出其“垄断”是知识产权维护不力的“被迫垄断”,是国内的非法行为导致的表面层次上的“被迫垄断”。在番茄花园长达5年的盗版期间里,微软公司视而不见,此种态度让人怀疑微软指控番茄家园侵权的背后,有滥用技术优势,借盗版开拓市场,从而垄断市场的嫌疑。我国《反垄断法》对于知识产权的滥用进行了概括的规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法；但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。番茄花园一案明显涉及了知识产权滥用的相关法律。因此,以立法的方式细化此类规定,协调知识产权法与反垄断法的关系着实必要。