人权的法律保障范文

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《宪法》第46条规定:中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。第45条第三款进一步规定:国家和社会帮助安排自、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。

我国《残疾人保障法》第三条:残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。第四条:国家采取辅助方法和扶持措施，对残疾人给予特别扶助，减轻或者消除残疾影响和外界障碍，保障残疾人权利的实现。

《残疾人保障法》第三章针对残疾人的教育进行了规定。其中第二十一条第一款明确:国家保障残疾人享有平等接受教育的权利。确立了残疾人的教育体系:残疾人教育，实行普及与提高相结合、以普及为重点的方针，保障义务教育，着重发展职业教育，积极开展学前教育，逐步发展高级中等以上教育。该章还对政府的保障职能和社会有关组织的公共服务提供做出明确规定。这对于残疾人更好地享有受教育权具有积极的保障作用。

在我国的《教育法》《义务教育法》《高等教育法》等法律法规中，也对残疾人的受教育权利进行了特别规定。如《教育法》第十条第三款:国家扶持和发展残疾人教育事业。第三十八条:国家、社会、家庭、学校及其他较机构应当根据残疾人身心特性和需要实施教育，并为其提供帮助和便利。《义务教育法》第六条:国务院和县级以上地方人民政府应当合理配置教育资源，促进义务教育均衡发展，改善薄弱学校的办学条件，并采取措施，保障农村地区、民族地区实施义务教育，保障家庭经济困难的和残疾的适龄儿童、少年接受义务教育。

此外，于1994年8月23日颁布实施的《残疾人教育条例》和1998年12月2日颁布实施的《特殊教育学校暂行规定》都是对残疾人受教育权的立法保障。

二、残疾人接受教育的必要性和重要性

(一)理论分析

在我国的《宪法》当中，公民的受教育权，既是一项法律权利，又是一项法律义务。

从权利的角度来看。公民接受教育，可以使自身的综合素质得到培养和提高。通过接受教育，可以发展个人的智力、体能、品格、科学、文化、情操等各方面。公民的科学文化修养和道德素质修养通过接受教育得以建设和提高。从义务的角度来看。生产力发展水平制约着教育的发展水平，反过来，教育又促进社会生产力的发展。社会的政治、经济、文化、科学和技术的发展，需要具有一定素质的劳动者，人才越来越成为现代社会发展的重要资源。这就决定了接受教育不仅仅是个人的生存发展需求，更是社会发展的客观需求。

虽然，残疾人因其自身条件，外界的物质、精神环境等的阻碍，使得残疾人接受教育受到限制。但是，可以明确，残疾人需要教育，国家和社会必须保障残疾人接受教育。残疾虽然在一定程度上限制了残疾人只能从事部分职业或行业的工作，但是，为了其自身的生存和发展，为了更好地接受康复、治疗，减轻家庭的经济负担，获得技能，从事力所能及的工作，将工作发展成为事业，这都需要接受教育得以实现。残疾人通过不断的学习，可以不因残疾而脱离社会，勤奋学习、努力工作融入社会，甚至是回馈社会，共创、共享社会物质文化成果，这是现代文明社会的和谐发展的重要表现之一。

(二)社会调查分析

在新疆哈密市东河区街道办事处残疾人联合会的帮助下，我们调查了共140名残疾人。就文化程度一项来看，初中为70人，占总人数的50%;小学为40人，占总人数的28.57 %，不识字或者识字很少的人为30人，占总人数的21.43%。对目前残疾人教育工作满意程度，基本满意为64人，占总人数的45.71 %，一般满意为76人，占总人数的54.29% 。

在新疆兵团第一七师残疾人联合会的走访调查中了解到，截至2014年6月，全师残疾人达到6622人。当地残联在2013年为残疾人法律援助了17起案件，但是，无一例维权诉讼。近年来均是此情况。案件基本都是普通的小宗民事案件，部分纠纷也均以协调解决。

结合两地调查可以看出，被调查的残疾人文化水平普遍较低。在同他们的交流中可以发现，有许多人并不了解国家对残疾人受教育权的法律保障，当地落实残疾人教育的具体途径。在遇到不能接受教育的情况下，也并没有维权意识，仅仅是无奈接受，很多残疾人认为:不能接受教育，是自身的残疾导致的，这是没有办法改变的现实。但是他们自身又很希望得到进一步学习，提高自己的知识文化水平，习得一门职业技能，帮助自己就业，以保证自己有经济来源，维持生存，更好地有尊严地生活。

虽然，有些人的文化知识水平低并不是因为残疾不能够接受教育所致。更多是因为在他们适龄受教育的当时，全体国民的受教育情况本身并不好，义务教育并未普及，职业教育发展规模较小。但是，由于后来生病或意外致残，使其丧失了全部或部分劳动工作能力，加上接收单位的主客观影响，残疾人的就业受到了极大的限制和阻碍。而残疾的康复、治疗等给家庭又带来了极大的经济负担，政府和社会的保障支持、公益关爱并不能从根本上解决这一终身问题。

在与第七师精神病医院的一名科主任交谈中，他也反映，在该地区的心理疾病和疾病患者，多为二十至五十周岁的青壮年、中年人。尽管有一定社会福利保障，但还是杯水车薪，毕竟该类疾病具有反复性、复杂性。有些家庭长期处于或逐渐进入贫困状态，甚至最终放弃将患者送入医院接受治疗。重返工作岗位的康复患者，也因病情的耽误使其不能胜任。只能辞职在家，无法从事劳动生产，成为家庭和社会的经济负担。这就需要精神类残疾人具有新的、适合自己的，又能维持基本生计的生活技能，也就是对受教育的需求愿望十分强烈。

因此，保障残疾人的受教育权，建立有效的残疾人受教育权救济体制，保障残疾人接受基础义务教育，发展残疾人的特殊教育和职业教育，帮助残疾人就业，稳定残疾人收入，让残疾人有自己养活自己的能力，辅之以政府就业优惠政策，实为重要和必要。

三、残疾人受教育权法律制度的完善建议

1.提高残疾人法律的地位和法律效力，加大法律的约束力和强制力。《残疾人保障法》第八章的法律责任部分，虽然对违反该法的行为有相关或行政或民事或刑事的处罚，但是，可以看到，法律约束力并不高，尤其是行政处罚。以第六十三条为例，违反本法规定，有关教育机构拒不接受残疾学生入学，或者在国家规定的录取要求以外附加条件限制残疾学生就学的，由有关主管部门责令改正，并依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。首先，该条并未明确有关主管部门管理主体，这很容易造成残疾人维权无门，或者被有关部门相互推责的尬尴;其次，给予处分的依法并未明确依何法，怎么依的问题，没有明确的处罚细则。立法，更应注意立法的质量，尽量克服法律法规过于原则、空泛的缺陷，减少号召性、模糊性的词语和含混性规定，确保条文的具体化、可操作性。在涉及残疾人教育权救济的问题上，应充分考虑到残疾人的特殊性，设立时效的弹性期，规定经济条件、物质环境、语言和信息等方面的无障碍化等。

2.完善现有法律救济的程序和机制，加快建立宪法救济制度。在行政救济方而，应建立合格的残疾学生申诉受理机构，由教育行政部门和学校为主体，吸收司法、残联等部门的人员成立残疾学生申诉委员会。在残疾学生申诉过程中，应有完备的制度保障。另外，明确教育行政申诉与行政复议、行政诉讼的关系，确定各自的法律依据和受案范围，密切三者的衔接性。在司法救济方而，首先要明确的是受教育权是否属于民事权利，我国当前的《民事诉讼法》未对此做出规定，因此，受教育权民事诉讼救济制度需要在《民事诉讼法》以及《教育法》的修改过程中明确加以规定。此外，当残疾人提起行政诉讼，应当明确被告主体的资格和法律地位。如果残疾学生穷尽所有法律救济方式依然无法保障其受教育权，则须借助宪法救济手段，宪法诉讼被誉为是整个国家救济的灵魂。宪法确立了公民的受教育权，通过宪法的司法化、宪法权利的具体化可起到保护公民受教育权的最后防线的作用。现行体制下，残疾人受教育权要想得到宪法救济还很困难，因为我国宪法并未就宪法救济做出明确规定，宪法不能直接进入诉讼，也没有建立专门的宪法裁判机构，所以今后应加快建立中国特色的违宪审查机制，建立宪法诉讼制度，设立受理公民的宪法诉求并做出裁判，为残疾人教育权利救济筑起最后一道防线。

3.树立正确的残疾人观，正确对待身患残疾的残障人士，保证他们享有平等入学，接受义务教育及高等教育的权利。增强残疾人法律维权意识，营造良好社会氛围，确保残疾人受教育权的实现。

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1理论根源:公司法的“传统奠基石”有限责任

使母公司滋生出欺诈性等不法行为来规避法律，从而损害债权人的利益的情况屡屡发生，根源于有限责任制度。有限责任制度的基本要求公司是独立的法人，公司股东对公司债务以出资额度承担有限责任，这种有限性决定了公司与股东的利益与投资风险关系，它对公司结构更趋于合理化发挥了重要的作用。它是将投资者的责任限制在投资范围内，尽可能满足投资者投资热情减少投资风险，鼓励投资的一种制度安排，是传统公司法的奠基石。当世界经济进入工业革命时期，随着工业化的进程理财理念和投资机遇发生了巨大的改变，渴求新的财富增加渠道成为人们的普遍经济诉求。而传统的公司治理模式无限责任原则却阻碍着人们实现自己的发财之道。随着各国自由与平等法治理念的呼声高涨，自由而普遍的企业设立原则，以及股东以投资为限承担责任的制度，均得到法律的确认。它解决了公司治理过程中的资本风险和投资风险的分担困境，使风险损失内在化，促使了投资与经营管理的分离，对经济发展和公平正义法理理念的建立有重大的推动作用。自19世纪初，股东有限责任特征的公司企业形态，奠定了现代意义的公司法律的基础与框架，这无疑是对当时传统公司责任形态的重大突破。在有限责任确立的最初年代，由于该制度修改和完善了传统公司制度的治理模式，公司运营必须严格遵循这一原则，被认为是公司制度之基石。根据当前的世界经济发展状况及国际投资状况，跨国公司的地位无可取代。作为一个庞大的生产经营体系以全球视角注视竞争的威胁和寻求投资机遇是它的全球性战略要求，全球性战略部署要求在公司体制内(母公司、分公司和子公司)实行密切配合、互相协作的经营一体化。有限责任制度依旧发挥着较大的作用。一方面，跨国公司作出海外投资决策，主要是以长期的利润最大化为目标，要实现这一目标必须对公司所处的国际竞争环境、公司自身条件作出准确的分析判断，以较少的投资扩展海外业务从而减少风险，又可利用当地子公司优势弥补自身不足是跨国公司投资的首选条件，在风险和利益并存的情况下，有限责任形态是解决企业内部利益冲突的最佳选择。另一方面跨国公司的经营范围复杂多样，分支机构遍布世界各地，为保证公司全球战略目标的实现，需要发挥各分支机构的积极性和创造性，需要分散决策。有限责任制度能够有效解决子公司的利益保护问题。独立的法律实体保证子公司享有一定的对自己事务和利益作出决定的自，使子公司的利益得到保护。如果子公司的利益得到保护，其外部债权人的利益就会间接地得到保护。从历史的发展和目前国际投资实践来看，有限责任制度仍然是跨国公司治理的一项重要制度，但是由于跨国公司的组织结构所确定的公司内部利益分配关系以及公司的各种对外关系，使得母公司与子公司之间的利益冲突以及由此所产生的法律责任仅仅依靠有限责任是难以解决的。因为以股东有限责任为基石和支柱的现代有限责任制度的确立，强调保护股东的利益，在满足商事公司筹集资本需要的同时，不自觉地凸显了公司内部股东与外部债权人的利益矛盾。跨国母子公司之间主要是跨越国界的控制与支配的关系。母公司通过股权或非股权控制获得子公司的利益，当母公司利益与子公司利益相冲突时它可根据优势地位牺牲子公司的利益，损害到子公司外部利害关系人的利益，而首当其冲的利益损害者是子公司的债权人。由于债权人的债权权益与子公司的运营状况息息相关，再加上子公司债权人一般无权介入公司内部的管理过程，股东与债权人信息不对称的客观事实，使得子公司债权人处于更加弱势的被动地位。依据有限责任制度子公司承担利益风险责任与母公司无关。因此，严格实施公司法意义上的有限责任规则就会成为跨国公司母公司逃避承担法律责任的法律依据。

2理论发展“:揭开公司面纱”制度的提出

子公司的设立可以使母公司的投资风险限定在其出资范围之内，以此避免母公司对其海外子公司的行为承担责任，是跨国公司利益使然。但随着跨国公司在经济全球化和国际经济关系中日益活跃和内部组织运行的复杂性，尤其是跨国公司分别以母公司、子公司、分公司等形式在不同的国家进行经营活动，其经济实力甚至超过了许多中小国家的势头，使人们逐步认识到一个公司的各个实体由于所有权或其他因素，其中某个实体能对其他实体的活动和决策施加重要影响并不承担相应责任的现实与传统理论中公司责任承担的巨大差距。跨国公司依据其全球战略目标安排子公司的投资、产品、市场等方面的目标，子公司不能只考虑自身的市场、资源、竞争环境以及盈利状况，而应作为跨国公司整个经营网络中的具体环节，为跨国公司的全球性目标的实现去承担可能的经济损失。但这种损失的直接受害人则是东道国的债权人。跨国公司为实现利润最大化和全球战略目标的目的性与东道国招商引资意图是完全不同的，决定了需要通过法律保障子公司债权人利益的迫切性。在跨国公司中，虽然子公司都是法律上的独立实体，但母公司属于支配地位，经济决策方面，子公司必须服从跨国公司的整体利益，由此产生子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，如何处理母公司与子公司独立法人资格所带来的责任承担矛盾，揭开公司面纱理论由此而产生“。刺穿公司面纱”(piercingthecorporateveil)制度又称“公司法人格否认”(disregardofcorporationpersonality)制度，作为追究母公司责任的理论依据“。刺穿公司面纱”的基本含义是指跨国公司母公司在特定情况下应对其子公司的债务承担责任，虽然母公司与子公司在法律上是相对独立的。所以关键是在什么情况下，即指从法律要素来讲：符合什么样的法定条件下可以追究母公司的责任。它并非要求母公司对所有子公司的债务承担责任，这是违背公司法基本精神的，只有在母公司的行为直接导致了子公司债务形成、损害债权人利益的情况下，母公司才应当承担连带责任。基于来自于美国判例实践的“刺穿公司面纱”理论，各国通过立法创建“公司法人人格否认”制度，使追究母公司连带责任行为合法化。它突破了公司法意义上的严格有限责任规则，有效解决子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，是现代公司法适应社会发展客观需求的新发展，也是体现现代法律精神的新制度设计。所以有学者称其为以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施或制度。

3他山之石：跨国公司破产中债权人保护制度的设计

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在具有里程碑意义的判例—州立大学董事会诉罗斯案和佩里诉辛德曼案中，美国最高法院认为:当公立高校教师的人事决策剥夺或侵犯了教师的“财产利益”或“自由利益”时，其应受联邦宪法第十四修正案所规定的正当程序条款的拘束。据此，教师享有宪法所保障的公平听证的权利。其中，“财产”和“自由”的术语是美国联邦宪法第十四修正案本身的措辞。即:“非经正当法律程序，国家不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”法院通过对联邦宪法第十四修正案的解释，为公立高校教师人事决策中正当程序原则的适用确立了基本的标准和原则。例如，如何理解财产利益或自由利益受损的情形;如何在具体情形中灵活地适用正当法律程序原则。    

2.州法律与行政规章对公立高校教师正当程序权利的法律保护    

美国公立大学常常受到州法律和行政规章的规制，这些条款规定了适用于教师人事决策的相关程序。如，在布若莱特诉东爱荷华州社区学院第九合并区董事会一案中，要求为公立学校教师举行解聘前的公开听证的州法律也适用于社区学院。大学的程序性规定或州法律也适用于教师申请终身教职的情况。许多大学实行的政策表明，只有董事会能授予终身教职，法院否认了这些判例中事实上的终身教职的授予。如，在希尔诉塔拉迪加学院一案中，法院拒绝授予一位在大学服务十年的教师事实上的终身教职，因为该校的教师手册中明确规定只有董事会能授予终身教职，终身教职不能自动获得。然而，在另外一些判例中，教师声称，由于他们为大学服务的年限较长，他们已经获得了事实上的终身教职(defacto tenure，即便大学没有采取正式行动授予他们终身教职。例如，在杜干诉斯托克顿州立学院一案中，一位已经在这所州立大学工作十三年的教师(在这期间她处于非教师职位)，她声称她的工作年限足以赋予她终身教职。法院审查了该教师受聘于大学期间发挥影响的州法律，法律中明确规定连续在州立大学工作五年以上的教师即可获得终身教职。尽管州高等教育委员会的规章规定只有大学董事会能授予终身教职，法院注意到这一规章和州法律中的具体条款相矛盾，因此超出了该委员会的法律权限。据此，法院支持了该教师的利益诉求。    

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(二)人权的正当性要求法律维护与保障。人们所追求的一切都同他们的利益有关(马克思)。由此出发，人权的基础是利益。人权的表现是各种主体之间权利义务的关系。如果人所追求的利益没有限制，或者人所追求的利益得不到保障，人权的实现就无从谈起。在现实生活中，人权即利益只有通过法定的权利、义务的规范才能得以保障和实现。什么样的个人或群体，能够享有什么样的人权，如何确认和保护某项人权，均由法律作出明确的规定，并借助国家意志才能实现。

(三)法律是记载和保障人权的工具。法律通过权利、义务的法律规范的方式去调整人们之间的关系，实现人们对各种利益的追求方式对人权加以确认、维护和保障。因此，我们可以说：人们所追求的人权应该是法定的权利。法律是人权的保障。同马克思所说，法典就是人民自由的圣经是一个道理。法律应人类的权利要求而产生，以记载保障人权的实现为使命。同时，保障人权是我国法律的重要使命，在现代社会生活中，我国已经形成了以宪法为核心的人权保障体系。劳动法是以保障劳动者人权为目的的人权保障体系中的子系统。

二、劳动法实现人权保障的过程与条件

劳动法把人权以法定的方式确认下来，在这个过程中，所确定的人权应该是应有权利。应有权利不同与实有权利，它是在相应的社会经济发展条件下人们应该享有的权利。一旦这种权利被法律确认，为法律所保障实现，通过劳动法律的遵守、执行，转变为实有权利。这个过程就是劳动法保障人权实现的过程，但是，这个过程的实现是最困难的，现实和实践告诉我们，把纸上确认的权利变成现实中能够保障实现的权利，是一个更复杂、艰巨的过程。劳动者人权的实现、需具备以下四个方面的条件：

1、生产力的发展水平。这是决定人权发展水平的决定性因素。

2、社会民主政治和法制的发展程度，是人权实现的政治保证。

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人权主要以三种权利作为其存在形态，即应有权利、法定权利、实有权利。

（一）应有权利

应有权利就是应享有的权利。应有权利是与实有权利相对应的，这里的实有既指法律上的实有又指事实上的实有。把应有权利作为人权的存在形态，表明人权并非是一个简单的法律概念，尤其不能把人权等同于法律上所认可的公民权。事实上。人权首先应该是特定社会的人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是人作为人所应当享有的权利。可以说，应有权利是人权的最高境界。应有权利的思想来源于自然法学派的自然权利或天赋人权的概念。自然法学派往往把权利分为自然权利与法律权利，并以自然权利说明法律权利的来源与本性。这种自然权利之自然，含有天然或天赋之义，就是指人之为人本来应当有的权利。而且，在自然状态下，人们也确实曾经享有这些权利。

（二）法定权利

应有权利被法律所确认并以国家强制力予以保障，就转化为法定权利。人权作为一种法定权利，往往表现为公民权。公民权就是公民的基本权利，包括公民的政治、经济、文化权利和其他社会权利。公民权虽然是人权的主要内容，但两者又不可等同。因为人权除了公民权以外，还包括其他一些推定的权利，即只要法无禁止，公民也可以行使的权利。

（三）实有权利

实有权利是指现实社会生活中，人们所实际享有的权利。实有权利既与应有权利对应，又与法定权利相连接。应有权利是人权之应然状态，实有权利是人权之实然状态。应有权利只有转化为实有权利，人权才不是观念而成为一种现实。应有权利向实有权利转化主要是以法律规范作为中介的。因此，应有权利往往首先转变为法定权利，通过法律的确认，获得了法的强制性，从而为最终转化为实有权利提供了可能性。

二、刑法中的人权保障

我们说人的应有权利最终变为实有权利多是以法律为手段的，而刑法对人权的"实有"及保障又有着特殊的意义，因为，在法律体系中，刑法的限制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公民的生杀予夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免受犯罪的侵害。但这种刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在刑法存在的这一特殊矛盾中，刑法中的人权保障的重要性才得以体现并受到充分的重视。刑法的人权保障机能主要有以下两个方面：

（一）刑法对被告人、犯罪嫌疑人权利的保障

刑法中的人权首先是指被告人、犯罪嫌疑人的权利。刑法中的人权保障，最表层的分析，涉及对被告人、犯罪嫌疑人权利的保护。在这个意义上，可以把刑法称为犯人（应当是指被告人）的大。在刑法中，存在着一种刑事法律关系或刑法关系。这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间的一种关系，它以刑事责任的形式得以表现。在这种刑事法律关系中，被指控为有罪的公民与国家司法机关之间存在的这种权利义务关系表明：被告人尽管被指控为有罪，但并不因此而处于完全丧失权利简单地成为司法客体的地位，被告人的人权仍然受到法律的保障。

（二）刑法对一般人权利的保障

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中图分类号：D998 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）14-0102-02

一、国家人权机构的含义及职能

什么是国家人权机构？国家人权机构应该具有哪些职能？这是我们必须首先探讨的问题。其实，直到目前，国家人权机构仍没有统一的定义。1991年，《促进和保护人权的国家机构的地位原则》，即（《巴黎原则》），赋予了国家人权机构以这样的含义：国家人权机构是指由某一政府按照宪法、法律或法令建立的机构，其职责是促进和保护人权。《巴黎原则》确立后，许多国家纷纷建立本国的国家人权机构，以亚太地区为例，至今已有十几个国家建立了符合《巴黎原则》的国家人权机构。《巴黎原则》确定了国家人权机构的主要职责，其中包括：就有关人权保护事项向政府和议会等提出意见和建议；促进一国立法中对人权的规定与该国所加入的国际人权条约相协调；对各国按照其条约义务向联合国机构和委员会以及区域机构提出的报告做出贡献；与世界、区域和各国保护和促进人权的机构合作；协助制定人权问题的教学与研究方案，并参与执行；宣传人权保护，提高公众人权保护意识。

二、保护存在的问题

（一）国家的人权保护义务

从人权产生、发展的历程来看，国家作为人权保护的义务主体是历史的必然选择。伴随着同君权、神权、特权的斗争，人权的理论和实践得到了逐渐的发展和提升，而保障人民的基本权利也就成了近现代国家的主要目标。国家保障人权还是国家的国际法义务，随着人权与关系理论的演进，人权保护制度也发生了相应的变化―从单一的国内保护发展为国内保护与国际保护相结合的新形式。国家保障人权不仅仅是一国国内的事，还是其承担的国际法义务的要求。国际人权法主要是由一系列保护人权的条约组成，条约一经签订国家就必须遵守国际法基本原则，国际人权法就对缔约国具有约束力。国家的人权保护义务也就发生了变化，不再是过去的仅仅尊重人权，仅仅履行对人权的消极保护义务即可，国家还需要投入资源、建立各种制度、采取各种措施来为更好的促进和保护人权而努力，从这个意义上讲国家的人权保护义务发展为消极义务和积极义务并重。

2004年我国将“尊重和保护人权”写入宪法。“国家尊重和保障人权”条款表明，人权的保障已经成为宪法为国家所规定的义务。这一修正案意味着，公民的基本人权已经从天赋和部门的规定，发展到了宪法中的权利。还意味着，当公民的基本人权受到侵犯时，公民有权利要求国家依据法律进行援助，以便恢复受侵夺的人权，更好的保护公民的基本权利。

为了达到这一目的，国家不应只做表面功夫，而应通过更加灵活，更富多样性的方式来保护公民的基本人权。因而之前单纯依靠行政、司法等传统国家机关来保护人权的模式难以满足现代对人权保护的要求，需要建立一个专职的、能够积极履行职责的、独立的人权机构，这就对国家人权机构的建立发出了召唤。

（二）目前我国人权保护的问题

1.人权法律体系不完备

虽然人权入宪标志着我国将保护人权提到前所未有的高度，但目前我国法律缺乏保障人权完备的法律来落实保障人权的目标。

第一，宪法上：宪法是一个国家最高位阶的法律，更是我国的根本大法。宪法理应确认和保障人权。如果公民的基本人权在宪法中都无法得到确认，那么就谈不上实现人权的问题。所以说，只有在宪法中确认的人权，才是公民的基本人权，才能被具体予以保护。

我国现行宪法已经将保障公民的基本人权作为国家必须履行的基本义务做出了特别规定。这主要体现在2004年的宪法修正案中，此次修正案将“国家尊重和保障人权”写入了宪法的第23条中。这个重要的修正对我国的人权保护事业起到了十分重要的作用。

我国宪法对于人权保护的努力有目共睹，但其中存在的问题却也不容忽视：首先，要想保护人权，并通过法律等措施实现人权，那么，就必须先在宪法中明确的承认并宣告保护人权，然而，我国宪法只写到“国家尊重和保障人权”却始终没有宣告我国宪法明确的保护人权，这就使我国的人权保护缺乏最高层面的法律基础。与此同时，我国的宪法对人权保护的规定概括而模糊，弹性很大，许多权利因为在宪法上找不到具体依据而不能够写入部门法中，得不到部门法的具体保护。加之，宪法确认的基本权利内容不完善，缺少人权中有关生命权、迁徙自由权、罢工权的规定，使得这些的保护缺乏依据。

第二，部门法上：宪法虽然是我国的根本大法，具有最高地位，但由于宪法本身的特性，其规定只能是概括和笼统的。宪法中的人权保护理念必须由各个部门法来具体规定和实现。当公民的基本人权受到侵犯时，公民要依据部门法来维护权利。我国的民事诉讼法、刑事诉讼法等就是这样的法律。这就要求部门法尽可能的细化宪法中的笼统规定，使公民的权利保护有法可依。遗憾的是，我国公民权利在宪法中虽然有27项之多，但是其中只有一少部分被规定在部门法中，更多的权利都没有部门法的具体规定，仍然是口号式、概念化的权利。这就能直接致使公民的许多基本权利得不到具体保护和实施。

虽然我国现有的法律体系中存在一些保障人权尤其是政治、经济、文化权利的法律、法规，此外，还有对妇女、儿童、残疾人等弱势群体权利保护的专门法律、法规。但是由于立法的滞后性，一些法律、法规已经不能满足社会发展的需要，无法解决一些新出现的问题。

2.人权保障机制存在不足

我国现有的人权保护体系还很不健全，这体现在，官方专职人权机构尚未建立，官方兼职人权机构相对分散，非官方的民间人权组织也不普遍。官方设立的非专职相关机构目前在我国的人权保护中起着主要作用，然而，由于机构相对分散，对于人权的立法、执行和司法都很不利，主要体现如下。

第一，国家人权立法上：人权立法保护，是指国家通过制定法律、法规和行政规章的方式，认可和确立人权的内容、范围及其实现和保护程序的活动。目前我国应建立一个统一的官方专职人权机构，下设一个专门的立法部门，尽早制定一个完整而全面的人权保护法。

第二，国家人权的执行上：中国目前分别由不同的国家机构来行使国家人权机构的职责，但是这些机构的执行力低，执行效果也不理想，加之机构相对分散，没有统一管理，效率低下，已经无法满足我国日益发展的人权事业。

第三，国家人权的司法上：作为正义的最后一道城墙，司法肩负着为公民主持正义的重任，是公民基本人权的最直接的保护。但是，我国没有设置专门的人权法院来受理侵犯公民基本人权的案件。因为缺乏相应的法律依据，己有的侵权案件大多是通过一般的司法程序。

“无救济则无权利”，宪法对公民基本人权最有效的保护办法就是建立方便的申诉制度，使得公民具有宪法上的诉讼权利。宪法诉讼权应该是广泛的，高位阶的。然而遗憾的是，我国宪法不具有可诉性，使得公民基本人权受到侵犯时，无法直接援引宪法寻求保护，而必须回到部门法中找依据。

可见，中国的立法、执法、司法机关和人民团体、非政府组织虽然履行着保障公民人权的职责。但这些机构的保障机制存在的问题也很严重，而且，它们不具有人权保护专门机构的性质与功能，与国外人权机构通常行使的职能相比，具有机构多样性、职能分散性与保障或然性的特点，与巴黎原则对国家人权保障机构的要求还相距甚远。因此，中国设立国家人权机构的问题已摆在眼前。

三、国际人权保护体制上的问题

现有的人权保障体制就可以分为国内人权保护、国际人权保护和区域人权保护三个层面。

国际人权保护机制主要包括联合国内部的人权保护国际机制以及一些按照专门性的国际人权条约建立的人权保护国际机制。由于联合国所制定的国际人权公约不能像国内法一样直接发挥作用、联合国人权保障机构的地位和作用也难以与各国国内的司法和行政机关地位和作用相提并论，加上联合国自成立以来一直受到西方超级大国对其人权保护和促进工作的干预，所以全球性人权保护国际机制的运行存在瑕疵，如联合国在采取具体的人权保护措施时不能固守其自身所确立的标准，运行效率低下，受到一些有西方政府背景的非政府组织的过分干预等。区域性人权保护上，除了亚洲以外，其他各大洲都建立了区域性人权保护国际机制。我国处于亚洲，缺失区域性人权保护机制。然而，一国的人权保障首先要依靠国家人权机构，这是基础性的、不可或缺的。国际和区域性人权保护机制的不足同样要求我国建立国家人权机构。

四、结论

如今，随着社会的日益进步，人权理论也得到极大的发展。特别是经历了两次世界大战给全世界人民带来的苦难，人们开始反省与反思并深刻认识到人权保障的重要意义，《巴黎原则》确立后，许多国家都建立起符合本国国情的国家人权机构。权利与权力的关系以及权利的性质等因素决定了国家必须承担起保障人权的义务，2004年我国将“尊重和保护人权”写入宪法，表明尊重与保障人权是宪法规定的强制义务。目前我国人权法律体系不完备，人权保障体制存在种种不足，国际人权保护机制的难以运用，都阻碍了我国的人权保护。因此，我国应该充分考虑国情，积极借鉴国外先进的经验做法，早日建立一个适合我国的国家人权机构，不断完善我国的人权保障体系。

参考文献：

[1]熊飞.论宪法的可诉性及其实施保障体制[J].法制与社会，2009，（8）.

[2]张伟.关于在中国设立“国家人权机构”的几点思考[J].中国政法大学学报，2011，（6）.

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[关键词]治安管理处罚法；人权；保障

1 绪 论

人权是指人因其为人而应享有的权利。它主要的含义：每个人都应该受到合乎人权的对待。人权的这种普适性和道义性，是它的两种基本特征。当今的国际社会，维护和保障人权是一项基本道义原则。是否合乎保障人权的要求已成为评判一个集体优劣的重要标准。

《治安管理处罚法》是直接关涉“国家尊重和保障人权”的法律。它的出台，在维护社会治安秩序，保障公共安全方面必将发挥更大的作用。体现出以人为本、执法为民的精神。[1]

目前，中国已形成以《宪法》为核心，包括《立法法》、《刑法》、《劳动法》、《安全生产法》等在内较为完备的人权保障法律体系，在这一法律框架下，中国的人权保障事业正在不断法律化、制度化的正确轨道上迅速前进。充分表明，人权问题已经成为中国政府和全社会共同关注的热点问题。

2《治安管理处罚法》对人权的保障的亮点

2.1确定人权保障原则

2004年我国宪法修正案将“国家尊重和保障人权”载入了宪法，由此保障人权成为每一个国家机关应尽的义务，自然也应成为我们国家每一部法律的指导思想和基本原则。《治安管理处罚法》在第一章的“总则”中第5条第2款规定：“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。”《治安管理处罚法》是我国第一部把保障人权写入总则的法律。[2]

《治安管理处罚法》也从原则的高度标示国家在治安管理领域把对人权的尊重和保障作为政治道德基础。它不只是对宪法所确定的人权保障原则的简单继承，其更深远的意义在于，它终于使人们看到，即使在治安管理这样具有公权力强制传统的领域，国家也已经开始改变自己的规制方法，不再单纯运用强制手段，而是从尊重和保障公民人权入手，通过唤醒人们对自由、自治、有效的社会参与以及保护这些权利的权利意识的觉醒，使社会公众都愿意参与到社会治安秩序管理的过程中来，成为积极维护社会治安秩序的主体，而不只是被管理的对象。

2.2合理界定公民权利的保护范围

只有合理界定公民权利的保护范围，才能使公民人权获得最充分的发展。[3]任何人在一定的社会中生活所享有的权利不是抽象的，而是由国家宪法和法律规定并加以保障的。从历史发展的角度看，社会物质文明、政治文明和精神文明的进步总是相应地带来公民权利的扩大。《治安管理处罚法》所调整的是公共领域的秩序关系，可以说，其所禁止的违反治安管理行为关系到每一个公民的合法权利的行使和合法利益的实现。

《治安管理处罚法》新增的很多违反治安管理行为，其所可能侵犯的公民权利都是很容易被我们原先的观念所忽视的。例如，对于饲养动物干扰他人正常生活的行为，在我们原先的观念中，很容易将其视为民间纠纷，而看不到其中所涉及的人权保护问题。

2.3完善程序保障人权

《治安管理处罚法》在处罚程序上强化了对公安机关执法行为的规范，加强了对被处罚人权利的保护。

被处罚人即使有违法行为，也只是对违法行为承担责任、接受处罚，但其作为一名公民的人权仍应受保护，而且在公安机关实施处罚过程中，被处罚人的人身或财产往往受到警察权力的限制，处于一种弱势的地位。此外，还存在被公安机关错误处罚的可能。所以，对被处罚人的人权保障显得非常重要。可以说，对被处罚人的人权保障在实际上也是对每一个公民的人权保障。

3 《治安管理处罚法》对人权保障的不足

3.1法律语言不严谨

为防止公权力任意侵入公民生活，《治安管理处罚法》中的部分用语，尚需严谨推敲。如 “强买强卖” 、“扰乱活动” 、“” 这类司空见惯的词汇，在遇到具体案件进行推敲时，语言的模糊性方逐渐凸显。这类用词一旦写入法律，其内涵外延的伸缩性将无限延展，法律语言将充满不确定性。不同地区，不同执法人员，可能会根据自身理解，进行不同的解读与应用。这既造成了法律适用的不统一，也易发生执法者在利益驱动下曲解法条、之危险。

3.2警察的自由裁量权过大

《治安管理处罚法》对于警察自由裁量权的授予是非常充分的，如果警察不懂得或者不善于正确、谨慎使用行政自由裁量权，那将会给自然人、公民和社会组织带来灾祸。过去的经验告诉我们，由于警察自由裁量权过大，因缺乏有效的监督，导致警察在执法中权力任意扩大，结果严重违背了执法公开、公正的要求，严重地侵犯了公民的合法权益，亵渎了法律的尊严。[4]

需要指出的是，对警察权力予以限制，并不是为了故意给警察办案制造麻烦，限权的最终目的是为了更有效地保障公民的人权。[5]尤其是在《治安管理处罚法》规定处罚的范围扩大，处罚的种类增多，罚款幅度大幅提高的情况下，如果对警察权力的行使从立法上不予以严格的限制，将意味着警察的权力得到空前的扩展。[6]

3.3法条缺乏可操作性

《治安管理处罚法》第24条 规定：“因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。”这条规定具体操作起来就非常有难度。这样的规定根本不具备可操作性，完全是形同虚设。不如干脆删除，不作这方面的规定。

4完善《治安管理处罚法》人权保障的建议

4.1平衡法律语言的精确性和矛盾性

作为规范人们行为的准则，法律语言应该具有精确性，以便社会成员明确地知晓法律的规定。从一定意义上讲，法律语言的精确性程度就标志着立法技术的发展水平和法律制度的完善程度。然而，社会情况是复杂多样而且不断发展变化的，法律规定要想具有普遍的适用性和持续的生命力，其语词又必须具有一定的模糊性。

一般来说，法律语言的主要含义应该相对明晰，而边缘含义则可以相对模糊，或者，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。[7]例如，我国《刑事诉讼法》规定刑事案件中做出有罪判决的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”。就抽象的证明标准来说，这个规定的语词含义是精确的，但是，如果我们在具体案件中适用这个证明标准的时候，我们就会发现上述语言又具有了模糊性。

4.2限制警察权力

第一要分权。由于作为人的公安机关是唯一的，因此不能进行人筛选，只能将公安机关分立为行政警察机关和刑事警察机关，为不同的机关分派管理职责，使之分别行使行政职权和刑事职权。[8]同时，由于警察机关享有的行政职权过于宽泛，行政警察机关内部还需要根据职责进一步地分立，并在立法上明确其管辖范围。

第二要加强程序限制。现有警察制度所设立的程序大多数并非限制警察权的行使，而是为公民行使权利制造障碍和麻烦。应该建立起严格限制警察权的程序制度，尤其是针对可能严重侵犯公民人身自由的权力，应废除其行使羁押权的行政审批程序。同时我们还有必要强调这样一种规则，即未经法定程序，无紧迫事由和正当理由，任何人不得限制、剥夺公民的人身自由。

第三要健全监督机制。现行监督机制下，有必要通过立法建立某种激励约束机制，明确监督机关的职责，强化监督机关的监督权限，增强法律监督的可操作性，必要时可以追究监督机关的失职行为。同时，还应该为公民提供相应的监督环境和条件，正确引导舆论的监督方式。

结 论

《治安管理处罚法》贯彻了宪法精神，在保障人权方面有很大的进步，但是也有一些不足。《治安管理处罚法》在限制公权力，保障人权之间找到了一个平衡点。我国处于社会主义初级阶段，法律制度有待完善，公民的法律意识有待加强。《治安管理处罚法》的出台，弥补了《治安管理处罚条例》的不足，切实保障公民的权益。

参考文献：

[1]郭平摄.立法维护百姓生活安宁.辽宁日报，2005：03 ～05.

[2]李曙明.治安管理处罚法让我们活得更有尊严.现代快报，2005：08～09.

[3]姚遥.推敲治安法条款.南风窗，2005：9.

[4]王琳.治安管理处罚法更应从人权保障的需要出发.南方都市报，2004：10～21.

[5]刘武俊.《治安管理处罚法》为警察办案设置基本前提.东方早报，2005：02～04.

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联合国和一些区域性国际组织为维护世界和平与安全、促进人权事业发展，创建并推行公认的、可以普遍适用的刑事司法的程序原则与规范体系。所有由这些联合国和区域性国际组织所制定、认可并倡导的，各成员国或缔约国应当遵循或尽可能遵循的，有关刑事司法的标准、规范或指导性纲领就是国际刑事司法准则。¨迄今为止，国际刑事司法准则已形成一个有机联系的人权保障体系，为各国刑事司法体制的改革和完善提供借鉴，对促进世界刑事司法和人权事业的发展产生重要影响。

一、国际刑事司法准则的渊源和法律效力

形成国际刑事司法准则的国际、国际公约、示范条约、规则、原则和议定书等，以各自不同的法律规范方式和效力形式，成为国际刑事司法准则四个层次的法律渊源：第一层次是《联合国》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，它们构成了刑事司法准则体系的基本层面，相当于基本法的意义，对所有签署加入、批准的国家具有法律约束力。

第二层次是联合国大会通过的以及预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、并经联合国经济及社会理事会或联合国大会批准的国际法律文书。这些国际法律文件具体规定了刑事犯罪的国际刑事管辖、罪犯的逮捕、引渡的国际间的合作，以及对囚犯待遇、拘禁的程序措施的具体要求。

第三层次是示范性法律文件，仅供会员国参考适用，如《引渡示范条约》。此类示范性国际法律文书有助于各个国家在进行刑事司法方面的合作而进行谈判和协定时予以参考适用，不具有法律约束力。

第四层次是区域性国际法律文书，如《欧洲人权公约》，虽然只在特定国际区域内适用，但这一法律渊源允许主体将人权保障请求有条件地诉诸于区域内的国际司法机构而得到人们重视。

国际刑事司法准则的法律效力取决于形成准则的国际法律文书的法律形式。而且，鉴于各国家在是否加入或接受国际法律文件有选择权，因此，准则一般不具有直接施行于一国之国内的法律效力。即使如此，由于它不断吸收成员国家参与，且是国际所公认的刑事司法评价体系，也就成为促进各国刑事司法发展的动力。

二、国际刑事司法准则人权保障的内容

国际刑事司法准则所保障的人权主要是针对刑事司法活动中容易被忽视而险遭侵犯的公民权利，主要有：(1)平等权。强调在刑事程序中给予所有涉讼主体平等享有各项准则确认各项权利。(2)当权利或自由被侵犯后获得有效司法补救的权利。准则要求各缔约国保证任何一个被侵犯权利和自由的人，都能获得官方机构的程序救济，并确保有效救济的实现。(3)免遭任意生命剥夺的权利。强调生命权为人人所本然固有且应受法律保护，任何人非经正当法律程序，不得被任意剥夺生命。(4)免受酷刑、残忍、不人道或侮辱性对待或刑罚的权利。(5)被剥夺自由的人有获得人道的、尊重其人格尊严之待遇的权利。作为对被监禁人的基本权利的保障，准则要求刑事司法程序具有人道性，给予任何被监禁人之人格尊严的尊重，以使他们能顺利回归社会。(6)不被任意逮捕或拘禁的权利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受权利侵者，有权获得国家补偿。(7)获得独立、公正审判的权利。准则确认任何被刑事追诉人的人，有权获得一个依法设立的、合格的、独立和无偏倚的法庭公开和公正地审判的权利。(8)无罪推定的权利。凡受刑事追诉的人，在未经法庭依法确认其有罪之前，都应被视为无罪。(9)保障辩护权。准则确认了任何被刑事指控的人，应有相当时间和便利准备他的辩护，与自已选择的律师联络，有权亲自辩护或由其选择的律师帮助辩护。必要时，还应获得法律援助律师的辩护，不得因其无力偿付费用而失去律师法律帮助。(10)公平质证权利。法庭应确保证人出庭作证和接受讯问，受刑事指控的人有权讯问对其不利的证人。(11)获得译员帮助的权利。受刑事指控的人，在不懂或不会表达法庭上所用语言时，国家应提供免费的译员援助。(12)反对强迫自证其罪的权利。作为被刑事指控者所享有的最低限度权利，准则确认任何人都有不被强迫作不利于自已的证言或强迫承认犯罪的权利。(13)应对未成年人特别考虑。对未成年人，在程序上应考虑他们的年龄和帮助他们重新做人的需要而采取适当程序措施，如将被剥夺自由的未成年人与成年人分隔关押。法庭应尽快予以判决，避免拖延。(14)获得高级法院复审的权利。凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。(15)获得刑事错案赔偿的权利。当先前的裁判被认定为误判而定罪被时，因此曾受刑罚的人应依法取得赔偿，除非有证据证明错判是由于他自己未及时坦白或其他自已的缘故而造成。(16)禁止双重危险。任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚。(17)定罪量刑原则上以行为时的法律为依据，除非新法有利于犯罪者。也就是说犯罪行为之后的新法律规定了较轻的刑罚，犯罪人有权据此被轻判或减刑。

三、国际刑事司法准则人权保障的特征

国际刑事司法准则从普遍公认的基本人权角度，对国家刑事司法活动提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相对于国内法对人权的保障而言，它具有几个方面的特点：

(一)不同层次国际法律文件所形成的刑事司法准则，在人权保障方面具有内在的高度统一性。《联合国》乃性国际法，而《世界人权宣言》则进一步明确的人权保障精神，它们共同成为其后《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》的法律依据。而这两个《公约》使不具有法律约束力的《》和《宣言》所确认的基本权利获得了法律约束力。而其他《规则》、《议定书》、《原则》等许多形式的国际法律文件则从各自领域来实现《》、《宣言》和《公约》基本人权保障的内容，从程序、具体实现方式上提出具体规则要求，从而相互协同，共同促进人权事业的发展。而一些区域内的国家所签订或加入的区域性公约，则进一步重申和具体落实联合国准则内容和宗旨。

(二)权利保障的有限性。由国际法律文书所确立的刑事司法准则虽然在

权利保障的目标方面和内容方面是明确而统一，但却无法回避其人权保障的有限性。

其一、人权保障的效力范围有限。传统意义上国际法的主体不是公民个人，更不能直接适用于国内，不得与国家发生冲突。而作为国家，有权决定是否加入某一项国际公约或是否支持某项决议，是否参照联合国为数众多的示范性或建议性准则，从而决定着国际刑事司法准则所保障的基本权利能否获得国内法支持的问题，能否受到国内法的切实保障，也就形成国际刑事司法准则下的各国公民的权利保障内容和权利状态的差别。

其二、人权保障的内容有限。刑事司法准则对人权的保障是建立在众多国家对人权发展现状与未来共识的基础之上的。目前情况是，世界发展并不均衡，发展有缓有速，人权保障不能仅以少数发达国家的人权发展状况为标准，而必须考虑整体发展的平衡，如准则提出过高的要求，势必不利于让大多数的国家接受而丧失其调整功能。因此，国际刑事司法准则对人权的保障并不是当前最高标准，有的国家之国内法对人权保障可能做得更好，但却是各个国家应力求达到的基本标准。

其三、权利保障手段有限。即使是国际社会较为普遍参与的《世界人权宣言》以及《国际人权公约》等联合国法律文书，保障人权的途径只能是宣告权利，为联合国、国际人权组织以及各成员国致力于人权事务提供法律依据，审议或敦促有违国际刑事司法准则的成员国保护这些权利。而公民个人只有在极为特别的少数情况下才可能向国际社会寻求救济，在整体上，准则不可能直接以其人权保障的内容为依据，向被害人提供国际权利救济，这无疑直接限制了国际刑事司法准则对人权保障的有效性。

四、国际刑事司法准则的人权保障方式之解析

没有约束的权力必然被滥用，其当国家刑罚权被滥用时，公民的生命、自由和财产等基本权利将直接遭受侵害。以国际准则所提供的权利保障，主要以如下几个方式提供权利保障。

(一)确认权利。国际刑事司法准则对公民在刑事司法过程的各项基本权利明确宣告，所确认的权利：一是确认公民在任何情况不容褫夺的基本权利，如人格尊严、免受酷刑；二是确认由刑事程序而自然产生的权利，如无罪推定的权利、正当法律程序的权利；三是确认公民在程序中为有效维护其基本权利的程序性权利，如辩护权、申告权、获得律师帮助和免费翻译的权利等。

(二)规范行为。为了保障诉讼活动的顺利进行，国家执法工作人员有必要采取一定的强制手段和措施，这些手段和措施的运用不免影响到公民的基本权利，而非正当地行使权利则必然使权利遭受损害。因此，国际刑事司法准则对执法人员的执法行为，从三个方面予规制：

一是以正当程序的规制。国际刑事司法准则通过《公民权利和政治权利国际公约》确定：除非依照法律的规定和程序，任何人不得被剥夺自由。并通过如《囚犯最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》国际法律文件，来具体明确工作人员应采取怎样正当程序方式进行逮捕、拘禁或监禁等措施。

二是以程序必要性的规制。刑事程序中的所谓“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取强制，应当是在考虑到其他措施或手段都不能达到程序目的之后，在没有其他可替代措施的情况，且非之不能达到目的时方可为之。强调在各项司法活动中尽可能采取非暴力手段，只有在绝对必要、最后不得已的情况下才能使用武力、火器，且不得超出执行职务范围。

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(一)可争讼性即任何人在受到侵害时均可以将法律作为起诉和辩护的根据。因为法律起源于争诉和纠纷，所以法律的本质是实现公平正义。如果现实社会中不存在争诉，那么法律也就失去了存在的理由。但是根据矛盾的一般性原理和我国的经济发展水平，我们所处的社会仍然存在大量的纠纷和争诉，法的可诉性的建立，为解决纠纷和实现社会公平正义提供了可能，但同时法律也必须是明确的、确定的规范，这样才能担当作为人们争讼标准的角色。

(二)可裁判性法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。可裁判性是指司法机关依照相关法律行使司法权的行为，当纠纷双方依照法的可诉性诉诸法律，接受诉求的主体必须有法律意义上的可裁判功能。虽然可裁判性的组织部门有很多，但是最能使人信服的裁判还是司法，司法裁判具有一定的最高权威性，司法为法的可诉性的实现创造了独特性的地位，这是其他裁判组织无法比拟的。(三)可选择性法的可诉性作为法的基本特征，必须由人们选择运用才能使法律作用于主体，然而法律纠纷的解决方法是多样的，有私立救济、社会救济和公立救济等方法，这也赋予了人们选择解决纠纷方法的权利，选择了以可争诉性来解决纠纷，并不意味着永远排斥了其他方法，法律纠纷千差万别，有时法的可诉性并不是解决问题的最好方法，为了实现效率与公平的最优组合，我们在面对一些复杂的法律问题时一定要坚持具体问题具体分析的方法，选择适合的方法来解决法律问题才能真正的成为一名卓越的法律人。

二、为什么要从法的可诉性角度探讨人权保障问题

人权作为现代法治的重要内容，为人们追求自身权利奠定了基础，从其含义上来看，人权是人作为人依据其自然属性和社会本质所应当享有的权利，它包含三方面内容：应有权利、法律权利和实有权利。应有权利是指人应当享有的权利;法律权利是指由法律确认和国家保障实施的权利，是应有权利的法定化形态;实有权利是指人们在现实生活中享有的权利状态，是应有权利的实有程度和实然状态。这三者是递进的关系，明确人权的含义和内容对于我们在实践中保障人权，维护自身的正当合法利益提供了具体而明确的依据。人权是公民基本权利的来源，公民基本权利是对人权的法定化。《中华人民共和国宪法修正案》第四条规定：国家尊重和保障人权。这使该权利由一个政治规范上升为宪法规范，获得了最高的法律效力，体现了社会主义政治文明的进步。美国著名学者路易斯亨金曾说：人权是我们时代的观念，是已经得到的普遍接受的唯一的政治与道德观念。这句话充分体现了人权在当今社会中的重要性，所以研究法的可诉性对于救济人权和国家稳定具有重要的作用。

(一)法的可诉性具有限制公权力、保障私权利的作用英国思想史学家阿克顿勋爵曾说：权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败，由此可知个人权利的最大威胁始终是国家权力!法律不仅要规定行使公权力的界限，更要规定行使公权力造成相对方受损害时的救济途径，如果法律能详细规定法的可诉性，那么人权才能得到更好的保障。

(二)法的可诉性具有救济人权的重要作用尊重和保障人权的实质是尊重和保障人成为人的最基本的权利，在现代法治社会中，保障人权的方式虽然是多种多样的，但通过诉讼这种司法救济应是最基本的和最重要的。因为当个人权利受到侵犯特别是受到国家公权力的侵犯时，只有通过独立的和公正的法院才有可能得到切实和有效的救济!

(三)法的可诉性具有保障司法权的正常行使的作用司法权是司法机关进行司法活动时行使的权力，司法机关在行使司法权的过程中必须在发生争端的双方之间保持中立地位，不能主动介入双方的争端，帮助或打击另一方。根据不告不理原则，司法权的行使具有很强的被动性，只有在当事人提出后才能由法院裁判，法院主动参与诉讼行为是明显违反法律规定的。然而法的可诉性并不是解决法律纠纷的惟一方法，如果当事人不选择法律程序解决纠纷，那么诉讼无从存在，司法权便丧失了其存在的价值，由于人权是一种特别重要的权利，涉及到公民的政治权利和自由，尤其需要公权力特别是司法权的保护，所以司法权的正常行使是保障人权的关键。

三、如何从法的可诉性角度保障人权法律的可诉性

作为法的重要特征之一并非是一个空泛的口号，而是体现着现代法治精神的具体要求。当然法律的可诉性不会因为人们把它列为法的特征而自动得以实现，而是要通过一系列的观念、法律和制度上的保障来实现。同时，法律的生命不在于逻辑，而在于经验，经验的获得又离不开具体的法律实践，所以我们要在法律实践中实现法的可诉性，从而真正的保障人权。首先，转变观念是保障人权的重要手段。官本位的思想在我国由来已久，大部分人民群众对法律诉讼还是比较排斥，虽然经济的迅速发展使一些前沿的人了解并使用法律来维护自身的权益，但这毕竟只是少数，少诉，无诉的思想始终根深蒂固于人们心中。打破僵固的思想，转变已有的观念，了解并学习法律知识，这不仅需要人们的自觉和努力，更需要党政官员和法律工作者的大力宣传和教育。其次，完善立法，提高立法质量是保障人权的根本。

立法是国家机关的专有活动和基本职能，是将一定的阶级意志上升为国家意志的活动，更是法律正常运行的前提。良好的立法是良好的执法、司法和守法的重要保障，所以立法是一切法律活动的重中之重。人权作为人的最基本的权利，必须要靠立法的详细规范来保障和救济。各级人大及其常委在制定法律法规时不仅要在法律规范中制定明确的行为模式和相应的法律后果，而且要制定产生纠纷后的解决途径和诉讼主体。再次，建立解决纠纷的机构、纠纷解决的程序和有效的执行机构是保障人权的关键。执法和司法是法律正常实施的重要环节，建立的完善执法机构、司法机构以及纠纷解决程序才能更好的落实立法的内容。保障人权不能只在理论层面，它需要有实实在在的相关法律机构帮助受害者维权，也需要有明确的纠纷解决程序可以让受害者遵循，否则纠纷当事人或告状无门、或无程序可寻，立法上规定了的权利也形同虚设。

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中图分类号：C913 文献标识码：A

一、对我国《老年人权益保障法》的分析

《老年人权益保障法》于1996年颁布实施，为我国老年人权益保护作出了很大贡献。《老年人权益保障法》由总则、家庭赡养与扶养、社会保障、参与社会发展、法律责任、附则六章组成，主要介绍了《老年人权益保障法》的立法目的、老年人享有的合法权利及侵犯老年人合法权益时承担的法律责任等内容。规定老年人享有赡养辅助权、人身自由不受非法拘禁和非法侵害权、个人财产所有权、财产继承权、房屋居住使用权、再婚自由权、继续劳动获得合法收入权、公费医疗和社会保险权等权利。当老年人合法权益受到侵害时，老年人或者其人有权要求有关部门处理，或者依法向人民法院提讼。人民法院和有关部门，对侵犯老年人合法权益的申诉、控告和检举，应当依法及时处理，不得推诿、拖延。

二、我国《老年人权益保障法》之不足

（一）《老年人权益保障法》的法律地位不够清晰。

老年人既是公民，又是老年人，因此对其权益的保护，既有普遍性，也有特殊性。我国宪法、民事法律、刑事法律等部门法律中对公民权益的保护，均包括对老年人合法权益的保护。老年人作为社会成员中的特殊群体，可以说是弱势群体，法律对其合法权益的保障必须要有特殊的规定，目前的规定过于笼统，缺乏针对性和可操作性。《老年人权益保障法》的核心地位不明确使得有关部门对此部法律不重视，对法律的宣传广度和深度不够。这种不足主要体现在：对宣传贯彻该法的长期性、艰巨性认识不足；宣传不够深入，有的边远地区和许多单位对其主要条文内容不甚了解；对在宣传贯彻该法中反映出来的一些问题，尚未得到进一步研究解决。由于宣传力度的不够导致老年人自我保护的法律意识不强，一些情况不能及时处理。

（二）立法的指导思想和基本原则不够明确，使立法目标难以实现。

“立法的指导思想和基本原则，构成一定立法的内在精神品格的主体框架。其本质与立法的本质是一致的”。 法的制定又是为实现社会公共福利，即“必须以整个社会的福利为其真正的目标”， 这是法必须遵循的原则、追求的目标。《老年人权益保障法》的颁布实施，是社会主义民主法制建设的一大进步，但是从当时的立法目的来看，并没有像《人口与计划生育法》那样把老年人口与经济、社会、资源、环境的协调发展或可持续发展作为当时的立法指导思想，也没有很好地贯彻“倾斜立法，保护弱者”的倾斜保护资源。《老年人权益保障法》的立法和指导思想不明确，导致难以实现“保障老年人合法权益，发展老年事业，弘扬中华民族养老、敬老的美德”的目标。

（三）对“老年人”的界定没有适应社会的发展趋势。

我国《老年人权益保障法》第2条规定：“本法所称老年人是指60周岁以上的公民。”《国家公务员暂行条例》规定：“公务员男年满60周岁，女年满55周岁，应当退休，企业职工退休一般也按照这一标准办理”。我国第五次人口普查统计口径有所改变，将人口年龄分为三个阶段：0-14岁，15-64岁(称劳动年龄人1-7 )，65岁以上(同时又有60岁以上的统计数字)。随着社会的进步和人类生命质量的提高，划分老年人年龄标准提高是一种正常现象，目前一些发达国家已经将老年标准规定为65周岁。我国当前在处理人口老龄化问题和干部职工年老退休问题时，出于就业的压力，一些人认为到了一定年龄退休或提前退休，可以腾出编制、岗位、指标安排青年人上岗就业，但是这样做的结果相反会加大养老保险基金的支出，同时使退下来但未丧失劳动能力的人“闲置”，造成了人力资源的浪费。

（四）没有明确规定老年人的特有权利。

在《老年人权益保障法》中只规定老年人所享有的普通权利，即老年人的政治权利、人身权利、财产权利、结婚离婚自由以及人身安全生存权利等，这些权利只是老年人作为一个普通公民所享有的基本权利，而没有根据老年人的年龄和身体状况规定老年人享有的特有权利，即“老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐、老有所教”。对于老年人来说，正是这些权益需要法律作出切实的、明确的保障，当执法者不按法律做，老年人就有依据向司法部门，司法部门也可依法判决；对执法者而言，也是衡量他是否依法行政的试金石。对权利规定的不明确，导致整部法律的内容设置不尽科学，许多条款模棱两可、可有可无，无法执行，立法目标难以实现。

（五）强制性条款和指导性条款划分不够明确，导致法律责任不清晰。

老年人合法权益的保护不仅是个法律问题，同时也有道德因素，要坚持“法治”与“德治”相结合，在一定意义上可以说，德为法之魂，法为德之体”。 《老年人权益保障法》第11条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上的供养、生活上的照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”从法律规定本身理解，该条款应当属于强制性规范。但是对于违反该条款的行为的惩戒，却没有一个明确的界限尺度，特别是对不履行生活照料和精神慰藉的义务行为，很难用法律予以惩戒。

（六）执法主体不明确，缺乏统一管理机制。

《老年人权益保障法》第5条第2款规定：国务院和省、自治区、直辖市人民政府采取组织措施，协调有关部门做好老年人权益保障工作，具体机构由国务院和省、自治区、直辖市人民政府的规定。但执法主体不明确，导致在实践中很难具体落实老年人权益保障工作，也导致宣传、贯彻《老年法》工作在广度和深度上还很不够。

三、完善《老年人权益保障法》的若干建议

（一）确立《老年人权益保障法》的核心地位。

虽然我国《宪法》、《婚姻法》、《民法通》则对老年人权益进行了相关规定，但是规定都过于笼统，可操作性差，而《老年人权益保障法》作为我国历史上第一部专门针对老年人的法律，其在对老年人权益的相关规定上作了比较系统的规定，因此相比其他法律，具有较强的操作性，因此应当确立《老年人权益保障法》的核心地位。要加大对《老年人权益保障法》的宣传广度和宣传深度，将《老年人权益保障法》界定为我国现行法律对老年人的特殊保护法律，使之既具有普遍的权益保护效力，又具有特殊的权益保护效力。对于执法者要充分认识到老年人权益保护工作是一项长期而艰巨的任务，要有耐心。宣传不要仅仅针对有关领导、老年人和老龄工作干部，对于针对老年人的宣传要提高他们的自我保护意识，增强法制观念，并且还要对那些需要养老敬老的中青年人宣传，提高他们保护老年人的意识。加大宣传特别是对一些边远，贫穷地区。同时在立法中要明确政府对老年人权益保护的责任。各级政府要逐步改善保障老年人生活、健康以及参与社会发展的条件，这些都要以责任的形式在立法中予以体现。

（二）充分贯彻“政府责任为主导，夯实家庭养老，并提倡自我保障”的责任原则。

由于家庭功能弱化，家庭子女减少和家庭居住方式的变化，原有的养老模式已不再合适。因此，要重新界定“养老责任”。现行《老年人权益保障法》体现了“老年人养老主要依靠家庭，然后才是社会保障”的主要“主要依靠家庭论”观点。然而在《老年法》修改中，应当充分贯彻“政府责任为主导，夯实家庭养老，并提倡自我保障”的精神。在我国，家庭养老是基础，但政府应承担其主要责任，一方面大力发展社会保障，另一方面制定具体政策措施从各方面鼓励和支持家庭养老，同时，大力提倡老年人自我保障能力的提升。

（三）将“老年人”界定为65周岁的人。

随着社会的进步和人类生命质量的提高及医疗技术的发展，划分老年人的年龄标准的提高是一种正常现象，目前一些发达国家已经将老年标准规定为65周岁，如美国、加拿大、德国、芬兰等早已将男女退休年龄规定为65周岁。为此建议修改《老年人权益保障法》，将老年人规定为“年满65周岁的公民”，修改《国家公务员暂行条例》和《企业职工退休条例》，将男女退休年龄都规定为65周岁，以此减少养老保险基金的支出，使人力资源得到合理利用。

（四）明确规定老年人的特有权利。

老年人作为特殊群体，享有被赡养权、退休权、共享社会发展权、闲暇生活权等特殊权利。明确老年人享有的这些特有权利，执法者严格执行法律，依法行政做好各项保障措施，建立老年人的医疗、生活、教育以及精神保障，真正做到“老有所养、老有所医、老有所学、老有所乐、老有所教”，司法机关对执法者的行为进行监督，对于违法行为，进行依法判决。建立完善的权益保障机制，使老年人特有的权利能够切切实实的实现。

（五）明晰强制性条款和指导性条款，增强可操作性的规定。

将法治与德治结合起来，应用内在的道德意识和外在的法律强制压力来保护老年人的合法权益。严厉惩处损害老年人权益的行为，加大处罚力度。对于虐待、遗弃老年人的违法行为进行严厉打击，加大监督力度，运用社会舆论力量保护老年人的权益。把原则性的规定具体化，增加可操作性的内容。另外，要强调对老年人的精神赡养义务，对被赡养人在感情、心理等方面给予关心和帮助。对于不履行义务的人给予惩处，而对那些充分做到保护老年人权益的行为人给予奖励，这样能更好地保护老年人的权益。

（六）确定执法主体，建立统一管理机制。

《老年人权益保障法》第5条第2款规定了老年人权益保障法的执行机关，但是不够具体，建议在第二款中明确“省级人民政府设立老年人工作协调委员会，负责协调、指导老年人工作，其日常工作由省老龄机构承担。市、县、区人民政府应当采取必要的措施，协调有关部门做好老年人工作”，以此建立统一的管理机制，使老年人合法权益的保护工作能够落到实处。

（作者：郑州大学法学院法律硕士）

注释：

周旺生.立法论.北京大学出版社，1994.24.

阿奎那.阿奎那政治著作选.商务印书馆，1982.105.

周旺生.立法研究第一卷.法律出版社，2000.65.

董保华.社会法原论.中国人民大学出版社，2001.143.

参考文献：

[1]蔡文辉.老年社会学.五南图书出版社，2003.

[2]李超.老年维权之利剑.上海人民出版社，2007.

[3]徐小玲.我国老年人权益法律保障的若千问题探讨.福建政法管理干部学院学报，2001（4）.

[4]乌沧萍、杜鹏等.第五次人口普查资料研究课题――中国人口老龄化国际比较研究报告.中国人民大学人口研究所，2003.

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我国人口老龄化的发展趋势非常严峻。在这种背景下，老年问题日渐成为一个需要引起全社会关注的重要问题。为了真正切实保护老年人权益，应重视老年立法的研究，不断完善老年立法。笔者拟就有关问题进行粗浅的思考，以抛砖引玉。

一、国外老年立法概况

国外的老年立法内容主要包括老年人的经济保障、老年人的医疗保健、老年人护理保险、老年人福利、禁止歧视、虐待老人等方面。目前主要存在着两种模式：

第一种可称之为单独立法模式。即用专门的立法来保障老年人的特殊权益，如美国、日本、韩国等。该种立法模式的特点是针对老年人这一特殊群体立法，特事特办，在某一基本法保护下形成保护圈。例如，美国在1935年通过了以养老保险为主体的《社会保障法案》，之后又在20世纪60年代颁布了《美国老年人法》和《禁止就业中的年龄歧视法案》。并对原有相关法律、条例不断完善和提升，在诸多方面加强已有法律的执行力度，支持相关法律对老年人的保护，使得老年人的合法权益得到有力和直接的保障。

第二种可称之为分散立法模式。即涉及老年人权益保护的相关条款分散在相关法律中，不予专门规定，如澳大利亚、加拿大、英国、挪威等国家。该种立法模式的特点是不予专门规定针对老年人这一“特殊群体”的法案，只在其他法律的相关条款中予以规定，通常是出现在人权保障法案、社会保障法案、社会福利法案中。这些国家一般都是经济和人权意识较为发达的国家。以加拿大为例， 1986年6月通过了《就业平等法》，目标是使任何人都不会因为能力以外的其他原因而被拒绝在工作岗位之外。1977年制定了《加拿大人权法》，它保护所有居住在加拿大境内的个人免受雇主的包括年龄在内的歧视。1982年通过的《人权与自由》具有宪法的作用，其中规定，不得给予包括年龄在内的各种歧视。

二、我国老年立法的现状

我国当前老年立法形成了以《老年人权益保障法》为专门法，以宪法为根本法，包括其他法律、法规和规章乃至政策规范等在内的规范体系。一是宪法中有关老年人的立法。《宪法》第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”该条第4款规定：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”二是《老年人权益保障法》以法律的形式将党和政府有关老年人权利保护的一系列方针政策稳定下来，明确了保护老年人权益的基本原则、主要措施及侵犯老年人权益应承担的法律责任，并且把负有保护老年人权益不受侵犯义务的主体从家庭成员扩大到政府和全社会，是我国老年人权益保护方面的基本法律保障。三是其他法律法规中老年人权益保护方面的立法，如：婚姻法、民法、刑法、行政法、社会保险法等都对维护老年人合法权益做出了具体的规定和要求。除此之外，近年来，我国还制定出台了一系列有关保障老年人权益的法规政策，国务院颁布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》、《城市居民最低生活保障条例》、《关于加快实现社会福利社会化的意见》等行政法规和政策。各涉老职能部门先后颁布了《关于加快养老保险社会化发放的通知》、《赡养协议公正细则》、《关于加强老年卫生工作的意见》、《老年人建筑设计规范》、《老年人社会福利机构基本规范》、《社会福利机构管理暂行办法》、《关于加强老年人文化工作的意见》、《关于做好老年教育工作的通知》、《关于对老年服务机构有关税收政策问题的通知》等一批规章和政策性文件。2003年2月，我国老龄委办公室、司法部、公安部联合下发了《关于加强维护老年人合法权益工作的意见》。另外有29个省（自治区、直辖市）出台了《老年人权益保障条例》或《实施办法》等地方性法规。

三、我国老年立法存在的问题

我国的老年立法尚处于由行政法规向国家立法过度的初始阶段和由国家分散立法向集中立法的过渡时期。国家法律及地方法规的制定有一定的局限性：

1、不能完全适应人口老龄化的需要。随着人口老龄化的发展，老年退休职工越来越多，大多数人领取退休金的时间越来越长，而国家的负担也越来越重。我国现行的老年保障立法内容的基本特征是由国家包揽下来，这在退休人员并不太多的人口年轻型、成年型时期是可以做到的。但是，随着人口老龄化的发展，退休人员激增，并且养老时间由于平均寿命延长而大幅度增加，于是养老问题日渐突出。比如，由于老年立法滞后于老龄化的发展，在处理涉老的民事纠纷方面，缺乏专项法律和法规依据。

2、对老年社会保障覆盖面狭窄。在我国，养老保障与就业是联系的，由于城乡就业方式不同，养老保障的城乡差别很大。社会保障一般只限于城镇的机关以及国有、集体的企业事业单位职工。而占老年人口多数农村老年人，基本上与老年社会保障无缘。他们中的绝大多数人靠家庭子女赡养，其中一部分孤寡老人，靠民政部门救济。同时，随着多种经济形式的日益发展，一些中外合资、外商独资、私营企业、个体劳动者也尚未纳入老年社会保障的范围。老年社会保障立法，没有做到对老年人的全覆盖。

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一、人权司法保障的概念

人权的司法保障是人民通过司法手段来捍卫自身权利，包括不受他人侵犯，还包括不受到政府和国家的侵害。司法一般有三种含义:首先，是指国家有关部门的立法、侦查、、审判等一系列活动。其次，是指国家专门机关所进行的执法行为，包括刑事诉讼中的一系列有关侦办案件的程序。最后，就是指法院的审判活动。现今，通过诉讼来解决问题往往是人们最末位的选择。刑事诉讼活动中的正当程序原则已渐渐深入人心，非经法定的正当程序不得剥夺权利人的自由、生命和安全，已经成为当今一代法律人的共识。

二、人权保障与诉讼

司法与诉讼存在一定的区别。司法侧重的是国家专门机关通过法律的适用解决社会矛盾，诉讼则侧重的是社会矛盾的各方通过诉诸法律的方法解决矛盾的行为。人权的司法保障主要通过国家设置诉讼方式来实现。我国《宪法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等法律中都有关于个人提讼和参与诉讼的规定。宪法是公民权利的保障书，《宪法》第33条:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这就在宪法的高度确认了人民在提讼时的相同诉讼地位。民事诉讼维护的是平等主体之间的民事权利，行政诉讼维护的是公民与公权力或者公民与公民之间的权利，而刑事诉讼维护的范围要宽一些，包涵全体人民在内的人民的合法权利。刑事诉讼法从以惩治犯罪为主，发展为以正当程序为主，立志为维护诉讼参与人的合法权利，限制了公权力，纳入了无罪推定的理论和对抗式的庭审制度，从而使司法制度与国际接轨。刑事诉讼主要是国家对个人权利的介入，诉讼程序本身可能会涉及剥夺公民的自由和隐私权利等基本人格权利。因此，刑事诉讼中的人权保障应当格外给予重视。司法人权保障还可以按保障对象的不同分为对普通人进行的保障和对特殊人权进行的保障。人权司法保障按不同的权利主体可以分为对当事人和其他诉讼参与人的保障。其中对于各个诉讼参与人的保障应当有所区别。人权司法保障必须有相应的程序法加以规范，程序法存在的意义在于确定实体法权利义务关系，同时在这种确定的过程体现了对各方的公正。实体法所确立的社会关系遭受侵害或权利义务在具体的法律关系中产生争议而形成法律纠纷，而这种纠纷又未能通过当事人的自我救济、社会救济和行政救济的方式得到解决，需要通过司法予以裁决时，则必须依据程序法进行处理。在具备了实体法和诉讼法之后，司法机关在人权司法保障方面的作用就凸显出来。

三、我国人权司法保障的建议

近几年，随着依法治国改革的推进，我国经济和法治都得到了极大的改善和发展，有关于人权的保障也越来越受到人民的关注。相应得问题更加的突出，在此提出几条意见，以期与我国法治共同进步:

(一)保障司法的独立性

推进以审判为中心的制度改革，法院在整个司法体系中起着重要的作用，给予审判的独立地位，让法院在司法活动的过程中起到中心作用，各个部门功能分明，相互制约，相互合作，为我国法治工作贡献力量。

(二)加大政府信息公开的力度

让权力运行在阳光下，阳光才是最好的防腐剂。让公权力不再肆意坑害广大人民的权利。通过把事前监督和事后监督相结合，在各个程序中都做到公平公正公开，为建设和谐社会和保障人民的基本权利提供充足的保障。

(三)考虑违宪审查机制的建立

宪法是我国的根本大法，是一切法律的根源。但对于一些具体的违宪行为，却没有相应的机制能够制约，只能运用法理、学说和个人观点来进行释宪，这样对于宪法的实施只会起到不利的作用。(四)建立人权的司法保障机制与国际接轨关于保护人权问题，是全世界都普遍存在的问题，已经不是一个国家内部的问题。在此种背景下，借鉴国际上良好的保卫人权的法律，取其精华去其糟粕，将是百利而无一害。同时调动国内人民的人权观念，其次要加强有关人权制度的国际交流。在共同进步中，为司法人权的保障提供思想源泉。

四、结语

在经济不断发展的今天，人权问题凸显。我们应该为自己的权利而斗争，维护自己的权利就是维护全人类自身的权利，也为了对抗公权力的不利益，谋求公平正义而应尽自己的一分力。对于任何一个国家来说，司法的人权保障是保障人权不可或缺的一个环节，如何能够更好的保障人权，需要我们不断的去摸索、探求，还需要国家和社会的力量，才能将维护人权的运动更有力的进行下去。

［参考文献］

［1］刘旭．司法保障人权机制推进路径探析［J］．重庆交通大学学报(社科版)，2012(2)．

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[作者简介]秦志斌，湖南司法警官职业学院讲师，法律硕士，湖南长沙410131

[中图分类号]DF529

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728{2007)02―0135―03

2004年宪法修正案写入了“国家尊重和保障人权”，从而将人权保障提高到了一定的高度。监狱服刑人员作为特定的主体，一方面，它拥有未被法律剥夺和限制的一些基本公民权利以及法律专门赋予服刑人员的特殊权利，另一方面，也因为其“服刑人员”这一特殊身份丧失了一些本该属于公民的权利，或者某些权利的行使受到了一定的限制。由此可见，其人权保障具有一定的特殊性，本文在此就如何保障监狱服刑人员的人权进行了一些粗浅的探讨。

一、我国监狱服刑人员人权分类

1991年，国务院新闻办了《状况》白皮书，正式阐明了中国政府对人权的理解：“人权是一个伟大的名词，是长期以来人类追求的理想和目标。人权范围十分广泛，不仅包括生存权、人身权和政治权，而且包括经济、社会和文化等方面的权利；不仅包括个人人权，也包括集体人权。享受人权的主体不是少数人，而是全体中国人民。”我国服刑人员依法享有广泛的权利。主要包括：(1)人身方面的权利即生命权、维持身体健康的权利、人格不受侮辱、人身不受刑讯体罚的权利、娱乐的权利等。(2)财产方面的权利，是指其合法财产不受侵犯。包括占有、使用、支配和处分的权利以及继承权。(3)婚姻家庭的权利，指服刑人员离婚和结婚的自由依法受到保护，合法的婚姻家庭不受侵犯以及与此直接有关的其他权利。此外，服刑人员还享有上述权利所派生的其他相关的权利，如服刑人员直系亲属死亡、残疾、病危或家庭发生其他重大事故时，可以根据社会主义人道主义原则和从有利于改造的需要出发，允许符合条件的服刑人员回家探望或料理。(4)政治权利，包括自由的权利和行使选举权的权利(未被剥夺政治权利)。(5)与外界交往的权利，包括通信权，会见亲属、监护人的权利。(6)法律救济方面的权利，即享有申诉、辩护、控告和检举等法律救济方面的权利。(7)发展方面的权利，是一种具有积极意义的前瞻性权利，也是我国服刑人员人权保护特色，包括受教育权、批评建议权、立功受奖权、刑满释放后获得安置和就业的权利。(8)其他方面的权利，指特殊服刑人员有依法享有特殊待遇的权利和获得劳动保护和劳动报酬的权利。

二、我国监狱服刑人员人权保障的现状

(一)我国基本保障了监狱服刑人员的人权

首先，我国已基本形成以《宪法》为基础，以《监狱法》为核心，并由《刑法》《刑诉法》《法院组织法》《法官法》《检察院组织法》《检察官法》《国家赔偿法》《行政诉讼法》《民法通则》《民诉法》等法律法规的相关内容及最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体运用法律若干问题的规定》等司法解释所共同构成的法律保障体系。此外，还签署了一系列国际公约，如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等，为我国监狱服刑人员人权的实现和保障提供了必要的法律基础。

其次，建立了各种有效的管理制度，如民警直接管理、深入服刑人员生活、学习和劳动三大现场、安全防范措施等，对服刑人员实行依法、严格、文明、科学管理，从根本上保证了监所改造秩序稳定，包括创建现代化文明监所等，为服刑人员的人权实现提供了必要的保障。

(二)我国服刑人员人权保障仍然存在问题

1．法律制度仍欠完善，执法条件有待提高。

就《监狱法》而言，除了规定刑罚执行、罪犯改造及罪犯权利义务外，还用相当的篇幅规定了监狱的设置、建制、组织体系，对罪犯提出的申诉、控告、检举的处理，罪犯生活卫生，罪犯的奖惩等内容，这些都体现了一种行政法律关系。形成了在监狱法律关系中，刑事法律关系与行政法律关系交叉运行，许多刑事法律关系又多是通过行政法律关系运作和体现的特点。正因如此，监狱的执法活动乃至监狱的生存发展受到社会关系的诸多制约。如财政保障问题，由于受到政府财政状况的制约，其相当一部分经费要靠自身来解决，所以容易形成过于强调经济效益，而在服刑人员人权保护方面的不作为。使服刑人员的人权保护陷入“讲起来重要，做起来不要”的窘境。

2．思想认识还存在一些误区。

将“尊重犯人人格，把犯人当人看”作为手段而不是目的。把应给罪犯的人权作为一种恩赐，而不是视作其应有的权利。服刑人员合法权益受到侵害时进行申诉、控告，却被认为这是与狱方“合法斗争”。此外，“人治”现象较为严重，随意性较大。“我即政府，政府的规定就得听”等。

3．非理性的行为和现象时有发生。

在现实的监狱工作中，特别是在具体的管理教育服刑人员的活动中，还存在一定数量的非理性的行为，如滥用警戒具；打骂、体罚服刑人员，或采用其他方式体罚、虐待、侮辱服刑人员；以各种名义延长服刑人员的劳动时间；实施一些侮辱性的处罚；停止正当待遇等。此外还存在某些重病服刑人员得不到及时保外就医等现象。

4．劳动改造的负面影响较大。

由于我国经济发展水平还比较低，导致了国家拨给监狱的经费不太充足。监狱要想解决经费不足的困境，必须自力更生，在一定程度上实行“以监养监”的政策。这就带来了一些问题：如挤占服刑人员法定学习时间甚至是休息时间进行生产劳动；个别单位由于生产场所有限，将教育所必需的教室、会议室、阅览室、娱乐场所等变为监狱生产车间等，从而使服刑人员对改造自身的恶习无暇顾及。这实际是监狱出现问题的根源。 5．相关执法部门在保障服刑人员人权的措施方面也还存在一些缺陷。比如现在我国部分省的人民法院在对待服刑人员减刑、假释方面还存在一些比较突出的问题，比如人为地设置一些减刑、假释的比例，有的地方甚至将是否缴纳了罚金作为减刑、假释的前提条件，对服刑人员积极求改造的热情造成了一定的影响。同时，监狱、法院、检察院对服刑人员的人权保障上，几个部门之间沟通不够，缺乏合力等。

三、对进一步加强我国服刑人员人权保障的探讨

要进一步加强服刑人员人权保障，就必须采取与我国监禁刑现实状况相适应、能够充分实现服刑人员人权保障的相应措施，笔者认为，应从以下几

个方面来进行。

(一)进一步完善服刑人员人权保障法律体系

由于受传统文化的影响，我国长期过分追求刑罚的报复惩罚性正义，对与监禁刑本身关联不大的服刑人员其他权利保障关注不多。刑罚执行部门或个体(警察)从安全角度考虑，一般不予主张；而刑罚理论界的关注也不够。为此，我国应该在吸收现代法治国家适合我国国情经验的基础上，从修订刑法、刑诉法、监狱法着手，对服刑人员人权的各个方面作出明确的法律界定，如人身自由权的限制范畴、剥夺政治权利期限内所禁止的内容、婚姻权、请求减刑假释权、生存权、受教育权、维持家庭权、通信权、会见权、医疗保健权以及其他基本生活权等。

(二)加强监狱的软硬件建设

处于监禁状态下的服刑人员其人权保障最直接的体现，是监狱的条件和环境以及在监服刑的处遇状况。司法部在上世纪90年代初期提出了创建现代化文明监狱，使我国监狱的各种条件有了很大提高，但由于经济限制，软硬件方面都存在一些不足并有待加强。

在软件建设方面，首先要加强警察队伍建设。作为监狱公共事务的直接管理者和具体实施者，服刑人员人权保障的直接实践者，其执法水平、管理能力是能否保障服刑人员人权的关键。所以，建设一支高素质的监狱警察队伍刻不容缓。其次，是要加强对服刑人员的政治、文化、技术教育和监内文化建设。大力改善监狱的教学设施，配备足够的警察教师力量，使他们在服刑期间能够学到一技之长，提高文化知识水平，增强回归社会后的谋生能力。

在硬件建设方面，首先是要加强环境建设，调整监狱布局，将监狱从交通不便的偏远地区迁移到城市郊区和交通干线附近。其次是要大力改善监狱的教育设施，如设计单独的教学场地，辟建宽敞明亮的教学楼，投入电教化设备，开通有线广播电视，开设图书室、阅览室、娱乐健身室、心理咨询室，提供较为现代化的教学装备，充分保障其受教育的权利。另外，还要保障监狱经费尤其是服刑人员生活经费的足额到位和加大医疗卫生投入，加强医疗卫生硬件建设，保障服刑人员的生命健康。

(三)加强监狱体制改革，完善监督机制。促进行刑社会化

保障服刑人员权益，首先有赖于建立合理的监狱管理体制，促进行刑职能的专门化；当前，由于受客观条件制约，监狱运行经费短缺，监狱实行的是监企合一、生产改造一体、执法经营不分的体制，使监狱执法功能弱化，服务功能淡化。要改变这种状况，就要解决监狱的“皇粮”、“囚粮”问题，也就是要解决监狱的财政保障问题，就是要解决监企分离、纯化监狱执法职能问题。虽然此项工作已经展开，但由于没有先例可循，一些运行机制还不够规范，改革的任务还任重而道远。

其次，有赖于完善监狱监督机制，促进监狱公正执法，规范执法行为；监督的目的是保证刑罚执行活动合法、公正，这也是保障服刑人员人权所必需的。目前监狱的执法监督，既不健全，也不完善，有的甚至流于形式。在新形势下，应当大力加强。从监督形式上看，应包括权力机关监督、党的监督、群众监督、舆论监督；从过程上看，应包括事先监督、事中监督、事后监督；从监督内容上看，应包括执法监督、管理监督等。要实行狱务公开制度，将监狱工作有关内容、流程、期限、幅度向社会公布，接受社会群众监督。

另外，还有赖于提高全社会参与服务、监督和保障，促进行刑的社会化。要保障服刑人员的人权，监狱工作的社会化程度还需要进一步提高，集中表现为服刑人员在改造中充分融入社会思想，使服刑人员服刑中可能产生的“监狱人格”最小化、为其重返社会做好准备。同时，社会志愿者广泛规范的参与也必将带来良好的效果。西方发达国家的成功经验值得我们借鉴。

(四)加强对监管人员的教育和管理，提高整体素质

服刑人员人权保障最直接地体现在监狱及其监管人员身上，因此，一定程度上说，他们的行为是否合乎法律规范，管理本身是否依法、科学、文明，是影响服刑人员人权保障能否落实到位的最直接最关键的因素。因此，首先应加强监管人员的教育，提高其人权意识。我们讨论服刑人员的人权时，首先要注重服刑人员的权利。问题是有的监狱警察仍把服刑人员当作“义务主体”，而不是将权利、义务统一起来，更不承认服刑人员也是“权利主体”，这是具有一定代表性的。其实，从严格的法律意义上说，服刑人员权利是受到法律特别保护的。同时，随着社会的发展以及世界先进行刑思想的影响，服刑人员作为权利易受侵犯的一类弱势公民。其权利保护方面的法律将越来越完善。

其次，应建立科学选拔淘汰机制，实现监狱工作人员职业化。当前，服刑人员的情况日趋复杂，这导致对监狱工作人员的要求也日趋提高。这就要求实现监狱工作人员职业化。监狱要实现职业化，首先就要求对监狱工作人员的职责、职能进行科学而又相当明确的分类，使监狱工作人员按不同的专业要求设置不同的岗位职责，履行不同的职能。联合国1955年通过的《囚犯待遇最低限度规则》明确规定，监狱应当设有足够的医学、心理学、社会学专家。据资料介绍，在国外，监狱的专业人员中，包括8类人员：医务人员、文化教师、职业技术教师、心理学家、精神病学家、社会工作者、个案管理者、牧师。我国应借鉴发达国家的经验，逐步走上职业化、专业化的道路。

另外，加强对监管人员的管理，规范其行为也是十分重要的。

监狱警察作为职业法律工作者，其言行举止代表的是政府，是法律的化身，必须体现较高的文化修养和道德水准。现代监狱制度中的依法治监的首要要求就是依法管理监狱警察，依法监督其管理服刑人员的权力，不能对服刑人员法外施权、法外施刑。同时，也要求监狱管理机关在管理监狱时，应以法律为准绳，不能滥用管理权。依法治监同时还要求监狱及其管理机关在制定规章制度时不能违背、违反有关法律，否则是无效的。