犯罪经济学理论范文

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1.2内容多样性信息技术、信息经济学、信息博弈论、经济学理论。知识经济、电子商务以及基因技术、纳米科技等尖端学科理论广泛地渗透于会计理论基础之中，与传统的会计理论基础共同支撑着日益发展、完善的会计理论体系、同时国外的一些先进管理理论的新思想和新模式，比如，企业再造工程理论(将主要绩效指标定位于服务质量、顾客满意度、成本以及员TT作效率等)、虚拟企业理论(主要强调组织虚拟化、功能虚拟化和地域虚拟化，实现以信息技术为连接和协调手段的临时性的动态联盟)、学习型组织理论(主要从系统基本模型角度阐述团队学习效应和系统思想理念)等都将广泛地融入到会计理论基础之中，促使会计理论基础不断地完善、健全和充实。

1.3虚拟性会计理论基础并不像实体组织那样具备有形的。规模化的根基，它是通过将多个相互关联的学科的经济资源迅速相结合而成的一种没有围墙、超越空间约束、依靠信息网络手段联系和统一协调的，具有抽象性、概括性和逻辑性的客观存在的无形的根基。这里的虚拟性有两层含义，即一是会计理论基础内部的虚拟化，主要是指会计领域内支撑会计理论大厦的纯会计理论基础的虚拟化：二是会计学科与其他相关学科领域之间交互渗透关系的虚拟化，即以信息技术为连接和协调手段的动态联盟式的虚拟组织系统。

1.4质量性会计理论基础作为会计理论的根基，其质量性就显得尤为重要，概括而言，具体表现在稳定性、安全性和品质性三个方面。就稳定性而言，尽管会计理论基础在整个会计理论发展的历史长河中呈现出动态性和发展性，但是就某一时间段、期间而言，会计理论基础还是具有相对的稳定性的，否则会计理论根本就无从发展；就安全性与品质性而言，这两个方面的因素同样是保证会计理论基础质量的关键性因素，因为缺乏安全性、品质性的会计理论基础根本就不具备支撑会计理论大厦的能力。

2现代会计理论基础的的内容

2.1经济学在与会计理论基础进行交互渗透时，经济学理论将许多经济学的思想、观点大量地引入到会计理论之中，为广大的会计学者从经济学视角来分析会计问题，寻求提高会计工作效率、改善会计信息以及完善会计信息披露制度提供了一个更新的思路。比如：交易成本经济学理论、产权理论、契约经济学理论和委托一理论等这些新制度经济学的理论体系与会计理论体系相结合均从不同角度丰富和完善了会计理论基础的内涵和外延。同样，由统计知识、数学方法和经济理论相结合而成的计量经济学理论也是会计理论基础的组成部分。计量经济学通过运用数学工具来考察和研究经济社会中各种经济变量之间的数量关系，预测经济发展的趋势，检验和预测经济政策效果。在信息技术环境下，由于会计人员面临的是非常庞大的经济业务及非常繁杂的经济数据，而这些信息、数据往往要经过一定的数据处理才能为人们所使用。因此，通过充分应用计量经济学理论，我们可以构建经济模型，预测企业乃至整个宏观的经济发展趋势，模拟会计政策执行的经济效果，使得广大的会计信息需求者得到更加准确、有用的财务信息资料。

2.2电子信息技术信息技术学是以通信技术与计算机技术为基础相结合而成的一门新兴学科和科技领域，它既包容了通信系统的数字化、软件化、智能化和光纤化等方面的优势，又同时兼有计算机科学技术在设备资源与信息资源的共享性、系统交互性以及处理能力和存储能力等领域独特的优点。因此，以计算机技术与通信技术的有机结合促成了现代信息技术的建立和发展，其影响范围包括经济、军事、社会生活、科学文化的各个方面，而且涉及到宏观和微观的各个层次。现代信息技术理论的内容主要包括：网络技术理论、信息技术理论、数据挖掘理论、系统集成理论、多媒体理论、人工智能技术，具体的应用法则包括了穆尔法则(Moore''''slaw)、基尔德法则(Glider''''slaw)和麦特卡夫法则(Metcalfe''''slaw)。

2.3司法诉讼学司法诉讼学与会计理论体系相结合是现代会计理论发展的新趋势，西方发达国家已经出现了“诉讼”会计(ForensicAccounting)这一特殊的会计发展分支。它是针对于在现代竞争日趋激烈的社会中，由会计人员对于特定的经济犯罪、经济过失和经济纠纷案件进行会计反映，对法庭和诉讼当事人提供专门服务的一种特殊会计工作。在信息技术环境下，随着企业之间的交易广泛地在网络上进行，经济组织之间的联系更加紧密，它们所面临的经营环境日益复杂化。与此同时，企业之间的纠纷趋于多样化和复杂化，经济犯罪的形式也越来越多，因此由会计人员对经济案件中涉及到经营财务事项和经济损失部分加以计算，并进行正确的会计分析，为法庭的裁决提供依据就显得尤为必要。然而诉讼会计既不同于一般的财务会计，也不同于一般审计，它通常涉及到财务证据的调查和分析、运用电脑进行分析和陈述、以财务呈报形式进行说明以及在必要时在法庭上以专家的身份出庭作证等。

3现代会计理论的研究方法

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一、引言

美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（Diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但Drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，Drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（ rift），而只谈论财产（P}P}tY ）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文P}P}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。

受此影响，在知识产权领域，则有将IP（intellech}alP}l}n3’）与IPR （ intellectual property rift ）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。Drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

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中图分类号：DF61 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）26-0291-02

犯罪与刑罚是刑法的两个基本问题，刑罚目的是刑罚最重要的基本理论之一，它对于刑罚的创制与适用有着直接的指导意义。但长期以来，有关刑罚目的的价值取向一直是中外刑法学界争论不休的问题。为了科学地揭示刑罚的目的，本文拟对刑法理论上关于刑罚目的的各种观点和学说进行经济学辨析，并在此基础上提出笔者的见解，以求教刑法学界。

一、刑罚目的经济评析概述

用经济学理论和方法分析研究法学称之为法经济学，法经济学最常用的理论是经济人假设理论，博弈论。经济人假设理论是西方经济学的基础，经济人假设是指追求自身利益或效用的最大化，它是个体行为的基本动机。理性选择假设是指个人在选定目标后对达成目标的各种行动方案根据成本和收益作出选择。

陈兴良教授把“刑罚目的”一词分为狭、中、广三义。狭义上的刑罚目的指“适用”刑罚的目的。中义上的刑罚目的指“制定”和“适用”刑罚的目的。广义上的刑罚目的指“制定”、“适用”及“执行”刑罚的目的，即指国家制定刑罚、人民法院对犯罪人适用刑罚和监狱机关对犯罪人执行刑罚所要达到的目的。总之，刑罚目的是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行希望达到的目的。刑罚目的在刑罚史上理论认识是不同的，就是当前统一理论基础刑罚的目的也有不同的表述。

二、刑罚目的的经济评析

（一）西方法学史上刑罚目的论评析

在西方法学史上，关于刑罚目的的学说可谓源远流长，可一直追溯到古希腊时期。近代随着刑法学作为一门独立学科的诞生，刑罚目的更是成为众所关注的焦点。围绕刑罚目的，西方学者发表了不少见解，形成了名目繁多的学说，按其中心论点的不同，大体可分为报应刑论、目的刑论、折衷论[1]。

1.刑罚报应刑论经济评析

报应刑论是以绝对主义和报应思想为基础的刑罚目的理论，又称为绝对理论、正义理论。具体地，报应刑论又可细分为同害报应论、神意报应论、道义报应论、法律报应论。刑罚目的报应论体现了最基本、最质朴的成本收益经济学理论。犯罪分子获得收益，必须付出犯罪成本，这些成本就是刑罚。

每一种刑罚目的论都是参与者之间的一个均衡，报应刑论刑罚目的的博弈中，参与者为国家、犯罪人、被害人。报应论刑罚的目的是为了使犯罪成本大于犯罪收益，给犯罪人报应，给受害人补偿，报应论的均衡更多的是犯罪人和被害人之间的均衡，国家效用没有达到最大化。单纯的报应论的刑罚目的对于国家来说是不科学的，刑罚效用没有达到最大化，所以就有了刑罚目的刑论。

2.刑罚目的刑论经济评议

目的刑论是以功利主义和预防思想为基础的刑罚目的理论，又称相对理论、功利理论。根据理论侧重点不同又可以分为双面预防论、一般预防论、特别预防论认、教育刑论。经济人假设理论决定任何行为都是追求利益的最大化。刑罚目的报应论经过上述分析，刑罚效用并未取得最大化。刑罚目的刑论就是以功利主义和预防思想为基础的刑罚目的理论，在对犯罪人实施刑罚、给以受害人补偿时，充分发挥刑罚的威慑和教育功能，使犯罪人和潜在的犯罪人不敢再实施犯罪，从而达到刑罚效用的最大化。

由于刑罚理论直接决定刑罚的创制和适用，如果在刑罚目的理论的价值取向下，国家一味的追求刑罚的预防或教育功能，犯罪人有可能被国家做为教育其他人的工具，难免会出现不该有的严刑峻法，损害犯罪人的一些合法权益。同时这种做法也违背了收益成本的经济原理。因此，刑罚目的理论也并非最科学的刑罚理论，所以就产生了刑罚目的的折衷论。

3.刑罚目的折衷论经济评析

折衷论就是“以刑罚的本质为对犯罪的报应，同时要求应当实现刑罚诸种目的的学说”[2]刑罚博弈中并非犯罪者和国家，犯罪者和被害人之间两两博弈，而是国家司法机关、犯罪人、被害人三者之间的博弈，科学的刑罚目的理论应是三者之间的均衡。

三者之间的均衡的刑罚目的理论并非三者效用同时最大化。对于犯罪者来说，效用最大化是实施犯罪而又没受到惩罚；对于被害人来说，效用最大效用是犯罪人受到同样或者更严厉的惩罚；对国家来说，通过刑罚使犯罪人以后不再犯罪，其他人也不敢再实施犯罪。但是刑罚不可能同时满足三者的效用最大化，科学的刑罚要考虑三方的效用达到一个均衡。这个均衡就是刑罚目的的折衷论，以刑罚的本质为对犯罪的报应，同时要求应当实现刑罚诸种目的的学说。

（二）中国刑罚目的的经济评析

在中国刑法虽然有着悠久的历史，但是理论研究并不深透，严酷的刑罚仅仅在于惩罚，维护封建阶级的统治。当前中国刑罚目的要众说纷纭，主要观点有刑罚目的一元论、二元论以及刑罚目的层次性学说。

1.刑罚目的一元论与多元论之争

在我国，刑罚目的争论主要一元论与多元论之争。刑罚目的不可能是单一的，除了“预防犯罪”这一公认的目的之外，我们至少还应当加上“公平正义之实现”[3]。屈耀伦认为，我国刑罚的目的在于预防犯罪和对犯罪分子施以报应，最终来维护和恢复社会关系[4]。

刑罚目的在中国一元论与二元论之争，其实就是刑罚博弈中，国家司法机关、犯罪人、被害人，两两之间的博弈和三者之间博弈之争。刑罚目的一元论不论是惩罚犯罪，还是预防犯罪，都是为了某两种之间效用的最大化。惩罚犯罪的刑罚目的论最大限度的考虑被害人的利益，预防犯罪的刑罚目的论是最大限度的考虑国家司法机关的利益。刑罚目的的二元论则是国家、犯罪人、被害人三者之间的博弈所达到的均衡。

2.刑罚目的层次性学说评析

同人类其他实践活动的目的具有层次性一样，刑罚目的亦具有层次性，刑罚目的应包括三个层次：惩罚犯罪、预防犯罪、保护法益[5]。刑罚目的不论是一元论，还是二元论都是刑罚目的博弈的不同方的静态博弈。国家对犯罪分子实施刑罚是一个动态的过程，刑罚目的也应该是一个动态博弈。

刑罚目的分层次说，即惩罚犯罪、预防犯罪、保护法益三种刑罚目的就是动态博弈的结果。刑罚是给以实施犯罪行人的惩罚，是犯罪人获得犯罪收益必须付出的成本，是最直接的目的。经济人假设理论决定追求效用最大化是人的天性，仅把刑罚做为对犯罪行为人的惩罚是不够。国家在对犯罪行为人实施刑罚时也在考虑，如何才能使刑罚的效用进一步增大。国家通过对刑罚的适用和执行不仅仅可以实现惩罚犯罪的目的，还可以预防其不再敢实施犯罪，威慑社会上其他潜在的人不敢实施犯罪，这就是犯罪预防的目的论。但是，在预防犯罪刑罚目的支配下，国家难免过于追求刑罚的预防功能，把惩罚犯罪做为工具而损害了犯罪人的利益。为了均衡各方的利益，要把刑罚的目的纳入到刑法中综合考虑，这就是刑罚目的的最后一个层次，保护法益。

3.刑罚目的三义说

刑罚目的三义说，更是追求刑罚效用最大化的过程。刑罚适用是对犯罪行为给予惩罚的确认，这种确认是对被害人的一种安抚。国家对犯罪分子给予何种刑罚不是任意的，是根据犯罪收益的多少给予刑罚，国家设置刑罚本身就具有威慑性。如果达到刑罚效用最大化，仅仅设置和适用还是不够的，还必须执行才可以。

有的学者把刑罚分别归纳为以下学说：教育改造说、惩罚改造说、双重预防目的说、刑罚功能充发挥说、直接目的与终极目的说。从经济学角度将这些不同的学说都是从不同角度在追求刑罚效用的最大化。

三、刑罚目的博弈分析

关于刑罚目的的论述，不论是西方报应论、功能论、折衷论，还是我国一元论、多元论以及层次说，充分说明刑罚目的是在发展变化的，也是可变的。中西方刑罚目的论发展变化以及理论之争，都是站在不同的角度上追求刑罚效用的最大化。下面我们考虑什么样的刑罚目的论才能是刑罚效用最大化。

（一）刑罚目的博弈的参与者

刑罚目的不是犯罪人和被害人之间的博弈，还有众多的参与者。

国家在刑罚目的博弈中是一个抽象的概念，具体参与博弈在不同的阶段由不同的部门代表实施。具体包括刑罚制定者、刑罚适用者、刑罚执行者。

犯罪人，即刑罚之对象。

犯罪被害人，犯罪被害人在刑罚目的的博弈中处于被动的地位，但是如果在刑罚目的的博弈中不能充分考虑被害人利益，刑罚将失去意义。

（二）刑罚目的博弈策略

刑罚目的参与者在刑罚博弈中各自掌握着不同的策略，不同的策略组合刑罚目的效用是不同的。我们先来分析刑罚目的博弈参与各自的策略和效用。

国家博弈策略，具体包括：设置刑罚，威慑潜在的犯罪分子不敢实施犯罪；使用刑罚使被害人得到安抚；执行刑罚给犯罪人应有的惩罚。

犯罪人博弈策略：一是否实施犯罪行为，国家创制刑罚并且公示，犯罪人有两个策略选择，即实施犯罪或者不实施犯罪；二是犯罪行为实施犯罪后仍有两个策略选择，投案自首或者不投案自首。

被害人博弈策略：被害人自己实施报复行为；被害人自己不实施报复行为。

间接参与者：这一部分虽然不是刑罚博弈的直接参与者，但是检验刑罚效用最好的试金石。

（三）刑罚目的效用最大化

科学的刑罚目的理论应能使刑罚效用最大化，刑罚效用最大化不是指的刑罚博弈中每一个参与者效用的最大化，是指所有参与者在不损害其他参与者的前提下每一参与者效用达到最大化。从经济学的角度讲，只有充分考虑每一个刑罚的参与者的利益的刑罚目录理论，才是科学的刑罚目的论。综合上述分析，刑罚能保护被害人、犯罪人、国家利益才是科学的刑罚目的理论。也就是说，刑罚目的分层次学说更为科学合理，但是层次顺序保护法益是第一层目的，第二层是惩罚功能，第三层是教育预防功能。

参考文献：

[1] 田宏杰.罚目的理论的反思[J].政法论坛（中国政法大学学报），2000，（6）：70-79.

[2] 久礼田益喜.日本刑法总论[M] //马克昌.刑罚通论.武汉：武汉大学出版社，1995：57.

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一、死刑经济学分析的基础

在当代社会的环境下，经济学已经成为一个十分重要的学科，经济学理论的应用也早已涉及到生活的方方面面。虽然现在有关经济学的理论浩如烟海，但万变不离其宗，人们在考虑经济学的问题时，总是设法使自己的利益最大化①，所以以此为基础上，经济学的理论总是归根于成本――收益的分析，即分析投资的成本和可以期望获得的收入而如何使在投入最小的情况下获得收益最大化。

本文在进行死刑的经济学分析时，以以下两个理想化的假设为前提：一是以追求利益最大化为出发点，认为国家司法机关惩治犯罪的行为和犯罪人的犯罪行为都属于理性人②理性之行为，犯罪和处罚的动因都是利益，司法机关和犯罪人都在追求自己的最大利益;二是犯罪人的犯罪活动总是会被发现并受到相应的惩处，也就是说犯罪人所犯罪行越重，其所受到的处罚也就应当越重。以此为基础，综合运用成本――收益理论和刑法的威慑理论分析死刑的存废，以得出保留或是废除死刑究竟哪一选择更符合经济学原理的结论。

二、死刑的适用范围――以犯罪的成本收益为视角

（一）犯罪的成本收益分析

美国经济学教授加里・贝克尔认为除个别心理变态者以外，如果将犯罪人看做一个符合经济学规律的理性人，那么他在实施犯罪时就会考虑犯罪的成本和收益率硎凳┚霾撸决定是否实施犯罪行为。根据其犯罪经济学的理论，犯罪人在实施犯罪时也会做如同经济活动中“经济人”同样的思考，犯罪人也具有稳定偏好③和追求效益最大化的特点，一个理性的犯罪人在实施犯罪时只有在犯罪收益大于犯罪成本时才会实施犯罪。

这里的犯罪成本即犯罪的个人成本，是指犯罪人实施犯罪的全部成本，这其中包括了物质成本、精神成本、机会成本、自由甚至生命成本等。物质成本是指犯罪人实施犯罪所需要的全部物质性投入。精神成本则是指犯罪人实施犯罪活动以前的紧张感、负罪感等以及实施犯罪以后产生的恐惧感、负罪感、焦虑感等类似的精神压力。机会成本④是指犯罪人因实施犯罪活动而放弃的其他一切社会活动的可能最大收益总和。一般情况下，犯罪人的收入情况、工作情况、社会地位等决定了其实施犯罪活动的机会成本。一个人的收入越高，工作越稳定，社会地位越高，那么他实施犯罪活动的机会成本就越高，反之其机会成本就越低。

犯罪的收益是指犯罪人的个人收益，包括犯罪的物质性收益和非物质性收益。对于财产型犯罪，其犯罪收益的计算相对简单和确定;而针对人身性质的犯罪和复合性质的犯罪，其犯罪收益则相对难以统计，因为对人身和精神的伤害难以量化。但是至少可以肯定的一点是，理性的犯罪人总是可以从犯罪活动里得到心理和精神的满足，也就是可以获得犯罪的非物质性收益。所以任何一个理性犯罪人在实施犯罪活动前总会对预期的犯罪的收益和可能投入的犯罪成本进行比较，只有犯罪活动的收益大于成本时，理性犯罪人才会选择实施犯罪活动;而如果犯罪的收益低于成本，理性犯罪人一般就会选择放弃这一犯罪行为。此外，理性犯罪人还会对不同犯罪活动的成本收益比也就是犯罪的利润⑤进行比较，从中选择实施犯罪利润最大的犯罪活动。

（二）死刑的成本收益分析

死刑的目的是剥夺犯罪人的生命，所以对于实施可能被判处死刑的犯罪的犯罪人来说，其犯罪成本是固定的，就是犯罪人自己的生命。由于生命的价值的唯一性，所以对于判处死刑的犯罪来说，其犯罪成本是一个固定值。当一个理性犯罪人在分析死刑的犯罪成本――生命和犯罪的收益时，犯罪人通常的选择是自己的生命而放弃实施犯罪活动。即对于应被判处死刑的犯罪来说，其犯罪成本曲线已经增加到了最大值，不可能在向上增长了。所以对那些极其严重的犯罪行为，仍要对其处以死刑。但问题在于，是否是死刑涵盖的罪名越多越好呢？从经济学的角度进行分析得到的答案是否定的。因为由于死刑中生命已经是最大的犯罪成本了，所以死刑的边际成本⑥为零。所以当犯罪的成本固定为生命时，犯罪人显然会实施犯罪收益最大的犯罪活动，而犯罪收益越大的犯罪活动往往犯罪的危害性也就越严重，所以如果无限扩大死刑的适用，不利于抑制犯罪活动的发生。例如如果抢劫罪和杀人罪的法定刑都是死刑时，犯罪人为了减少犯罪行为被发现的概率，显然在实施抢劫行为时会杀害被害人以减少犯罪行为被发生的概率。但是如果抢劫罪的法定刑低于杀人罪时，犯罪人在抢劫时就会考虑杀人的犯罪成本从而减少犯罪人杀害被害人的概率。所以死刑不应该被无限度的适用，以防止严重犯罪的发生。

综合以上对死刑犯罪的经济学分析分析可以得出的结论是：首先不能废除死刑的适用，因为适用死刑可以有效地防止严重犯罪的发生;其次虽然可以在刑事司法活动里适用死刑，但应严格限制死刑的适用，以防止犯罪人选择实施更加严重的犯罪行为。所以以经济学的理论分析死刑的适用，基本立场就是严格限制适用死刑。

三、死刑与其他刑法的经济学比较――兼从刑罚的威慑效应分析

（一）威慑作用与司法成本的分析

以理性犯罪人的理论为基础，犯罪的经济学分析发展了刑罚的威慑理论。理性犯罪决策是建立在犯罪预期收益大于预期成本基础上的，而刑罚的威慑作用就体现在通过实施犯罪行为的犯罪人实施一定的刑罚，提高犯罪人的预期犯罪成本，使之大于其预期犯罪收益，从而达到预防犯罪的作用。⑦所以从刑法的经济学角度分析，刑罚是存在经济学意义的。所以刑罚威慑效应的最优化应该是指对于犯罪人而言，预期刑罚成本最大化;对国家而言，为刑罚适用所支付的社会成本最小化。为达到刑罚威慑作用最大化的目的，主要有以下两个方面：首先，要提高预期的刑罚成本。而这主要包括刑罚的严厉程度、犯罪的定罪率两方面的内容。刑罚的严厉程度是指犯罪人在犯罪后受刑罚处罚的具体形式以及此种刑罚处罚的严厉程度，而这对犯罪人来说具有最直接的威慑作用;犯罪的定罪率即犯罪被发现的概率和被定罪的概率，这也在一定程度上起到了威慑犯罪人的作用，越高的定罪率就越可以提高刑罚的威慑力。其次，在提高预期犯罪成本和定罪率时也不得不考虑国家的司法成本问题，要想实现犯罪成本和定罪率的提高显然有赖于国家司法成本的大力投入，但过高的司法成本同样不符合经济学的原理，国家总是希望努力控制司法成本的。此时，就要在这两者之间寻求平衡点，找到预期犯罪成本和定罪率与国家司法成本间的最佳组合。

（二）对我国不同刑罚方法的经济学分析

我国现行刑法中所规定的刑罚处罚方法有资格刑、自由刑、财产刑和死刑四种。对于资格刑来说，由于其一般都在实践里附加于其他刑罚方法适用，且资格刑很难完全替代其他的刑罚方法适用所以在此就不将其单独进行比较，让资格刑附属于其他刑罚方法适用笔者认为是当下的最佳选择。所以除资格刑以外，为实现刑罚的威慑效用和司法成本的最优组合就要在自由刑、财产刑和死刑中找出一种最佳组合。

自由刑是一种以剥夺人的基本权利之一的自由为主要内容的刑罚，受刑者一般都要在一定的设施内被拘禁。对于自由刑来说，其优点和缺点都相对明显：自由刑的优点首先就是其对犯罪人施加惩罚的巨大痛苦性，著名匈牙利诗人裴多菲的就有诗曰“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛。”可见，在很多人的心目中看来，自由的价值甚至是高于生命的，据此自由刑的痛苦性也可见一斑，所以自由刑的威慑作用也是十分巨大的。此外，监禁刑会给犯罪人带来一定的负面评价和耻辱感，从而降低犯罪人的名誉和社会评价，这也是犯罪人不得不考虑的犯罪成本之一。自由刑的优点还有其在监禁期间对于犯罪人的改造作用。在被监禁期间，监狱等监管机构肯定会对犯罪人进行教育，促其改造，从而降低犯罪人重新进入社会后再犯的可能性。但是自由刑也有很明显的缺陷性。自由刑具有高昂的社会成本，在国外，对犯罪人的自由刑无法创造任何社会收益，即使在中国存在着强制在押犯罪人劳动的制度，但是这种粗糙的体力劳动所创造的社会价值也十分的有限。但是国家在自由刑里的投入却是十分巨大的，自由刑的社会成本就包括了建筑、维修、管理监狱的直接成本。除此之外，监禁刑的成本还包括被监禁人所损失生产力的机会成本。犯罪的直接成本中的一部分可以通过犯罪人不在监狱时引起的生活费用之外的节省得以弥补，但自由刑的监禁成本中被监禁的个人在监狱期间无法进行合法生产活动的损失、监禁期间对犯罪人产生的负面影响和他在出狱后合法生产活动生产率的减弱等部分是无法弥补的。

财产刑是以剥夺犯罪分子的财产为惩罚内容的刑种，主要有没收财产和罚金两种。相对于上面列举的自由刑的缺陷来说，财产刑具有明显的优势：首先，财产刑可以看做一种财富的转移，是国家对犯罪人部分财产的一种再分配，可以很好的实现公平与正义。其次，财产刑不需要如自由刑一般巨大的狱政投入，国家实施财产刑的司法成本非常低，但是此种刑罚方法的收益却相对较高。而且，与自由刑相比，财产刑可以使惩罚更为精确，尤其对于金钱性犯罪，只要是罚金等于犯罪的损失，就可以获得一个有效率和相当公正的结果。所以对于国家而言，其执法部门总是会倾向于实施财产刑的。但是，财产刑的缺点在于财产刑要受到犯罪人支付能力的约束，在犯罪人无力支付相应被处罚财产的情况下，法院会对犯罪人改判监禁，这一般都会被被认为是法律歧视穷人的一种表现。此外，对于穷人和富人是否要科处一样的财产刑？如何规定财产刑的科处标准？这都在实践中限制着财产刑作用的实现。

死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，它和监禁一样，都不能给国家带来收益。而且，一般对犯罪人来说，死刑的预期惩罚成本要高于自由刑，根据美国经济学家加里・贝克尔教授的理性犯罪决策理论，提高犯罪的预期惩罚成本可以有效抑制犯罪。因此，死刑的威慑力应优于自由刑。但在实证研究当中，死刑的威慑效应却一直备受争议。有学者对美国1935年至1969年间凶杀率和执行死刑之间的关系进行了研究，得出了明显的负相关关系：即执行死刑的概率越高，凶杀率越低，该学者估计每处决1名谋杀犯可以挽救8名无辜者的生命，也就是说死刑的收益率比是1：8。但却有学者通过研究对死刑的威慑效应提出质疑。统计数据上的缺陷，研究方法上的不当等是学者们质疑上述肯定死刑威慑效应的研究结论的利器。美国一些学者在进行死刑的威慑效应研究时，通过对有死刑和无死刑的毗邻各州的杀人率，同一个州在死刑被废除和恢复期间的杀人率、已颁布和实施有关死刑的刑法的城市的杀人率这三个要素进行比较，得出的结论是死刑对杀人罪并没有明显的威慑作用。另外，死刑的执行目的是结束犯罪人的生命，虽然不需要如监禁因狱政设施和狱政管理而要支付的高额的社会成本，但死刑仍具有其他方面的高昂成本，犯罪人在此后漫长生命中所可能创造的社会价值就是死刑的机会成本。虽然我国的死刑执行成本并没有达到美国的动辄千万美元的程度，但是死刑执行费用依然存在，且随着对死刑犯人人权的重视，这一成本必然不断提高。此外，根据我国的现行监狱制度，针对某些知识文化水平较低的犯罪人，在被监禁期间需要其强制劳动，并且国家会将这些犯罪人强制劳动的劳动产品销售获利。对于那些知识文化水平较高、或者具备相应专业技能的犯罪人，则可根据自己所具有的专业知识为国家提供相应技术服务等，这无疑可以创造更大的社会价值。

综合以上对自由刑、财产刑和死刑的分析可知：自由刑和财产刑都具有其各自的优劣性。在探索死刑的替代方案上，自由刑和财产刑的组合从经济学上可以说更加优于死刑。所以仅从经济方面进行考虑，通过以自由刑和财产刑结合的方法来替代死刑是最佳方案。

结语

由于经济学理论的发展革新，其应用方面也越加广泛，对于死刑的经济学分析也越来越多并更加全面。本文仅仅是利用最基础的经济学原理即成本收益分析并结合刑法理论中原有的威慑效用对死刑效益的大小和死刑与其他刑罚的优劣性进行对比和分析，讨论了死刑的是否具有社会效用，其社会效用的大小;死刑是否被替代，用什么方法替代的问题。对这些问题的初步结论是死刑具有一定的社会效用和威慑作用，但死刑相对于自由刑和财产刑并没有明显的优势，如果要废除死刑，那么由自由刑和财产刑结合的方法可以起到替代死刑的作用。（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）

参考文献：

[1]赵秉志.《中国废止死刑之路探索》.中国人民公安大学出版社，2004

[2]宋浩波.《犯罪经济学》.中国人公安大学出版社，2002

[3]魏建，宋艳锴.刑罚威慑理论：过去、现在和未来――刑罚的经济学分析.学习与探索，2006

[4]孙广坤.死刑的经济学分析.中国政法大学硕士学位论文，2007

[5]朱恩仪.死刑的经济学分析.吉林大学硕士学位论文，2009

[6]刘仁文.从经济学角度考察死刑的成本.法学杂志，2007

[7]钱锦宇.论法律的基本必为性规范.山东大学博士学位论文，2008

[8]王冬新.死刑存废的法经济学分析.吉林大学硕士学位论文，2011

注解：

①虽然在现实里还存在着诸如冲动消费的现象，但心理的满足感同样也可以看做一种利益。

②理性人又称经济人，是指行为时总是以实现自身利益最大化为目的的经济活动主体，这是古典经济学的基本观点。

③稳定偏好即消费者的稳定偏好，是指消费者在实施消费活动时对特定商品的稳定性喜好。

④经济学里的机会成本是指为了得到某种东西而所要放弃另一些东西的最大价值，也可以理解为在面临多方案择一决策时，被舍弃的选项中的最高价值者是本次决策的机会成本。

⑤经济学中利润即总收入减去总成本和税金后的余额。

篇5

一、引言

无限防卫制度在我国自创设伊始就一直是学界乃至全社会广泛关注的焦点所在，时至今日，关于无限防卫权的种种论争也依然没有平息。对无限防卫权立法的价值与意义，我国刑法理论界不少学者予以肯定，也有学者指出该立法存在种种缺陷，实践中容易导致公民对其滥用等弊端。笔者在本文中，将通过行为法经济学的理论拓展研究视角，将传统法学理论的基本范畴与行为经济学的分析范式相结合，以期对无限防卫权的理论研究作出有益尝试，就我国刑事立法及司法实践提出可取建议。

二、无限防卫权的传统法学理论分析

无限防卫权从本质上来看，是属于正当防卫权的极限形态，其针对的是正在进行中的严重危及人身安全的各种暴力犯罪，在此情境之下，受侵害人基于自身的防卫行为造成侵害人伤亡的，不负刑责，不处刑罚。在这里笔者尝试从无限防卫权与刑罚的关联性角度，从传统法学理论的角度对无限防卫权加以分析。

无限防卫权与刑罚的关联，其根本在于：无限防卫权这样一种制度设计，使得一种损害他人的行为拥有了正当性，不属犯罪，因而不会被处以刑罚。这就与他种致害行为发生的情境之下，被认定为犯罪并处以刑罚处罚的行为构成了明显区别。然而无限防卫制度与刑罚制度从本质上说，都是属于刑法法律体系下的有机组成部分，二者的界分是在一个总体规则体系下的两种不同的行为判定机制，二者的终极立法价值目标也应当是在一个总体的价值标准参照之下的。

在此种界分之下，我们可以从互为表里的两方面来考虑以下问题：一方面，从终极意义上来讲，无限防卫制度与刑罚制度的正义性是否是统一均衡的；另一方面，从立法实践的角度上来看，二者在制度设计与实效上是否是协调一致的。

首先，从正义标准上来看，我们大抵可以明确这二者应当是符合一种共同的正义标准的。若按照一种定量的权威参照体系来考量，在一个特定的时空条件之下，此两者应是属于一系列完整的刑法法律体系之下，而这一系列刑法法律制度在特定社会情境的正义标准参照系当中，无疑应当映射到一个相同的坐标点上。这也就意味着，无限防卫权与刑罚在制度创设的根本目的上，在立法采用的规则参照标准上，还包括实践的预期目标上，都应当统一于同一个正义衡量标准之下。再者，从人类社会法律实践的历史渊源来考察，此两者拥有相同的功能本质——救济效能，它们都是被用来救济受到不法侵害的合法权益。其中，无限防卫属于自力救济，刑罚属于公力救济。随着社会经济、政治及法制的发展，人类社会经历了从自力救济为主到公力救济占据规则垄断地位的转换与发展。但是无论古今中外，无可否认的是，救济手段的变化始终围绕着一个永恒的主题，即人类防卫本能的实现。进而言之，当已然存在损害事实或现实危害的前提之下，在社会运行进程中，人类必然需要以某种方式，来实现其个人意义上的防卫或复仇，这也是正义二字的题中应有之意。因此，我们可以说，无限防卫与刑罚拥有共同的制度渊源，在合正义性的命题之下，可以追溯至共同的社会根源及人类本能——防卫与复仇。

其次，在一个共同的正义观念指引之下，无限防卫与刑罚在制度创设上就应当遵从某种共同的内部机理，两者践行所致的法律实效乃至整体社会效应，在天然上就要求具备相当程度的协调性与对应性。换句话说，对于某种或某一个特定的侵害行为或造成现实危险的行为，其行为后果无论是引起无限防卫的回应还是刑罚处罚的启用，理论上来说都应当达致同等程度的防卫效果，实现同等意义上的复仇诉求，触发对利益相关者的私益性质与强度上大致无差的调整与分配。无限防卫与刑罚作为刑罚制度体系之下的两种分支制度，总体上都应当在刑法所提供的行为激励机制的导向之下，对刑罚法律关系的各利益相关者都应当起到一种协调统一的偏好激励及行为导向作用。在个案当中，受害人是选择无限防卫还是刑罚处罚来寻求救济，侵害人是被防卫还是被处罚，都应当抱有同等性质与强度的行为预期，此种预期的出现应视为刑法制度创设的内在价值目标之一。

随着人类文明的极大繁荣，以及人类个体素质特别是智力素质的极大提升，在现今世界各国各地区乃至一国内部、互助共赢的社会形态下，人们的正义理念也在随着社会经济、政治、文化的发展而不断演变。其反映到社会规则特别是最具普遍权威的法律制度之上，也不可避免的随之发生改变。仅就刑法而言，其在当今世界范围内已然基于人道主义、人权本位思想而逐渐宽和。在我国当代法律生活当中，“少杀、慎杀”的刑事政策也早已深入人心，成为我国的重要刑事审判指导政策。“在古代，社会能够容忍许多在我们今天看来十分残酷的刑罚措施。而今天，哪怕是微小的酷刑也难以容忍。刑罚从以死刑为中心到今天以自由刑为中心，乃至向财产刑为中心的演变，清楚的勾勒出刑罚从严厉到轻缓的轨迹，这正是人类文明进步的表现。”①

从法理的角度来分析，刑法法律体系的运作方式在于用公权力的行使来取代私人的裁判与制裁，以此来调节维护私人利益与社会利益。刑罚作为一种调节与再分配手段，它的适用应是以摈弃犯罪者与受害者个人立场，从一个中立客观的角度采以法律上的衡平与保护。然而现今我们面临的法律困境与学界争议就在于，在刑罚日趋宽缓化的今天，在“少杀、慎杀”已成为我国司法活动中重要刑事审判政策的大环境下，无限防卫权一方面被认为可能用来弥补所谓“公法与公权的滞后性”，另一方面也同样作为一种人类防卫与复仇本能的载体，它的存在足以称之为现今刑法法律体系与刑法法律精神的悖论式的演绎，更遑论无限防卫行为之于社会群体及复杂人性的严重负外部性与道德风险。

设置无限防卫权的最大风险在于，它从某种意义上来说是在刑法规制体系之外，为人类本能恣意打开了一道突破法治而退回“人治”的后门，它赋予了个人可致他人死亡的终裁权力，当致害人死亡之后，即使由公权宣判致害人有罪，但是本质上仍然是私人的裁判与执行，取代了公权的裁判与适用，并最终不得不由公权来执行法律上的追认程序。这实际上可视为是在法律程序及效力层面，将无限防卫权置于公权之上，突破了公权的权威与秩序。

三、行为法经济学视角下的无限防卫权

从行为法经济学的立场出发，法律制度作为一种社会规则体系，其制度设计是以“对人类本能行为的控制”这一理念为基本出发点，其理论基础是从对传统法经济学基础理论的修正，或者说再解释与再建构来展开。具体而言，其基本的理论假设为：有限理性、有限意志力与有限自利。②由此立场出发，无论是刑罚还是无限防卫，其作为刑法法律体系下的有机组成部分，都应当致力于“行为控制与导向”这一整体目标。因此我们可以说，二者的共同立法目的应当进一步解释为：在控制人类本能行为的基础上，采取适应于特定时空情境下社会经济、政治文明发展的调节方式来实现社会正义与社会繁荣。

行为法经济学对于社会中具体的人，有这样一种前提分析：体的个人是十分复杂的，人的行为有三大基本特征——有限理性、有限意志力与有限自利。其中有限理性主要阐述的是在人的行为决策及行动过程中，往往会发生对标准理性的系统性偏离，即对自身、对社会或其他行为对象产生臆断或后见的偏见。这种偏见会使人们并不是按照完全理性的思维来选择行为策略，而且此种偏见是在一定的时空之下，由人所处的社会情境塑造出来。有限意志力则是对有限理性的进一步解释，在得到充分信息的前提下，人们有时也并不是按照理性的判断来选择行为。换句话说，人们的偏好在理性分析的基础上也并不一定是导向一种“合理”的预期效用。

在这两大前提之下，有限自利就能够更符合现实的解释人的行为。在很多情况下，人们哪怕并不能得到巨大的利益，也愿意为他人付出，在得到他人公平善意对待的同时也愿意向他人提供同等的公平与善意。但与此同时，人性也决定了，有些时候，有些人会在不公正的对待面前报以同等甚至更大程度的恶意，社会上普遍存在着损人不利己甚至损人伤己的情形就是最好的佐证。因此说，人的自利倾向也是有限的，在自利倾向之外，人们可能基于更大的善意或更大的恶意来付出成本并以此支配自己的行为选择。

将行为法经济学的经济人假设，放诸于无限防卫的情境，很多时候，对于暴力犯罪的致害人，他很清楚刑法的严苛性，也清楚国家暴力机关的强大力量，也清楚可能招致防卫人的致命打击式防卫，在这种充分信息的条件下，他基于自己的意志，做出了一个也许根本谈不上“自利”的行为选择。与此同时，防卫人在遭受不法侵害时，在十分严重的现实危害的迫使之下，也绝无可能保持一种理想状态中的完全理性及完全自控。在这种状态下，防卫人最理性的思维也许就是他如何更好的发挥自己的防卫本能，甚至是满足自身被激发出来的复仇欲望。此时由于无限防卫权的存在，防卫人心中所想可能会是更加放纵自己对本能冲动的约束；而与之相对的是，致害人如果一旦遭受激烈防卫打击，认为防卫行为可能会危及自己的生命，也可能会选择尽可能的扩大伤害程度以使防卫人失去伤害自己的能力。我们有理由相信，双方的行为偏好在很大程度上说，就是由无限防卫这一法律情境塑造出来。

不仅如此，行为法经济学研究表明，人在行为过程中还有这样一种心理倾向：人们在面临收益时往往小心翼翼，在面临损失时却会很不甘心容易冒险；人们对损失和收益的敏感程度是不同的。这种理论被称之为“前景理论”。③正是在这种心理机制的驱使之下，有一些极端情况的出现便成为可能——防卫人遭受不法侵害时，有很大可能会在心理上放大受害的危险与恐惧，从而导致其与致害人之间不可控的激烈对抗，即使致害人并无防卫人所想象中那么大的致害能力与意图。这种情形之下如果出现一方当事人死亡的结果，我们在事后很难来判定这其中究竟是存在主观杀人故意还是判处过失致人身亡，认定防卫过当还是成立无限防卫，因此也很难期待刑法与刑罚制度能够真正意义上的定纷止争、公平裁判乃至合理救济。

除此之外，行为法经济学对无限防卫权之于刑罚的法理冲突，还提供了一个别开生面的视角。与传统法经济学理论相比，行为法经济学更关注具体的人及具体的行为，它把简化的抽象模型进一步还原到现实当中。在此意义上，“禀赋效应”（endowmenteffect）描述了人们这样一种行为倾向：“人们不愿意放弃自己的初始权利，即便没有这种初始权利，他们也不愿意出资购买。”④与科斯定理相比，禀赋效应所描述的行为模式对人类行为的约束，对社会分配做出了与之不同甚至是相反的预测，这一预测无疑会对法律规则的设计产生不可忽视的影响。

禀赋效应的结论意味着，在现实世界中，权利的初始分配真正决定着权利的最终价值与实际效用，因此也会塑造人们的偏好并影响行为的选择。在无限防卫与刑罚的情境之下，防卫人基于法律的初始分配而享有无限防卫权，在现实危害（哪怕是臆想中的危害）发生之时，绝大多数人是倾向时刻小心防卫限度不去行使无限防卫权，等待刑法的事后裁断，还是在无限防卫权的“先天”光环之下凭借一己私力来捍卫人身安全？而且无限防卫权的严格适用条件该如何在事后得以准确而公正的认定？当出现致害人伤亡的行为结果时，防卫人与致害人的复杂心理活动该如何与伤害结果一一相对应？正是由于无限防卫权的初始法律分配，在现实的司法实践中才会出现各种各样难以裁断的疑难案例，才会出现各种引起社会广泛争议的判决结果。仅从提高司法工作人员的职业素质、增强断案能力的角度出发，就可以保证暴力犯罪案件中各方当事人会得到公正的判决结果么？

笔者认为，以上问题并不能依靠提高司法判决精准度的努力而得到妥善的解决。因为问题的根源在于，法律事先做出的权利初始分配才是导致当下司法困境的根本原因。在法律条文的抽象性与司法自由裁量风险的双重影响之下，防卫人正确行使无限防卫权与司法机关准确认定无限防卫的成立都几乎成为一个不可能完成的任务。换一句话说，无限防卫权的设立，才导致了法律在其适用时变得强人所难。