保险的法律法规范文

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［作者简介］　林滟丰，中山大学，广东　广州，510275

［中图分类号］ D912.28 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1007-7723（2012）04-0027-0003 金融业是市场经济产业的新结构，我国经济体制改革对金融业发展提出了新的要求，国内外市场的共同竞争给经营者造成了巨大的压力。“法律”是稳定市场秩序的重要措施，不仅制裁了金融企业的非法行为，对产业发展期间遇到的纠纷问题也能客观地引导处理。现以2012年1～3月份保险行业的实际数据，分析金融法中保险赔偿法律的相关问题，根据各个保险企业的赔付支出情况，研究金融法律制度创新策略。

一、金融保险业的发展状况

保险行业作为金融经济组成的核心之一，面对持续震荡的国际市场背景，各国保险企业的资金收支也面临着巨大的考验。根据财经报告显示，我国保险业收入水平相对客观，与去年同期增长比例相比提升约9.06%，标志着保险行业经济收入的持续增长，具体数据如表1。从表1来看，财产险、人身险依旧是保险业的两大核心业务，其所创造的保险费用收入占据总费用70%以上的比例，也是保险企业实现盈利收益增加的重点项目。

尽管2012年前3月以来，保险业经济收益水平有所增加，总保险费用收入突破4800亿元大关。但同时，保险费用支出金额也显著地增加，对比去年同期上升12.84%，高额的赔付支出给保险企业的经营造成了极大的压力。资料显示，赔付支出中存在许多不明确的协议纠纷，各种事件的赔付标准、方法、金额等普遍混乱，这些都给保险企业处理赔付事件带来许多麻烦，也从侧面反映了金融法中保险赔付法的缺陷。金融法是维护金融产业稳定发展的重要法律，未来金融产业经济改革必须重视法律制度的创新调整，对保险业的赔付措施给予明确的指导，从而营造更加稳定的市场秩序。

二、法律制度残缺制约了金融经济的发展

经济全球化发展趋势为本国金融业创造了巨大的发展空间，但同时企业面临的竞争与挑战也是无法避免的事实。保险业是金融产业链中最具发展潜力的领域之一，每年为金融业带来了丰厚的利润。另一方面，法律制度缺失也限制了保险产业的持续发展，从局部上约束了整个金融业绩的增长。金融法制度的缺陷表现：

（一）残缺性

金融经济法的完整性是其发挥法律作用的基本条件，一旦法律文件内限定的条款不够全面，势必影响执行期间管理职能的体现。保监会2 月份数据显示，寿险行业实现保费共2430 亿元，其中中国人寿、中国平安、新华保险和中国太保分别实现保费收入794 亿、360 亿、240 亿和220 亿，同比增长分别为-6.2%、12.2%、17.5 和0.7%。对于保费增速大幅下滑的原因，经济分析师认为，主要是由于：首先，个险人成本上升而产能提升放缓；其次，尚未找到保险业完整的法律监管策略，最终导致保险收入水平增速出现停滞或下滑。这从侧面反映出金融法律的残缺性，阻碍了保险业务收益水平的增长。

（二）滞后性

就本次研究的保险赔付法而言，现有的金融律法在内容编制上不够先进，许多与保险费直接关联的条款不明确，导致企业处理赔付事件“无法可依、无法可循”的局面。以表1的“人身险”为例，其中寿险、健康险、意外险的赔付金额接近600万元，在总险赔付支出里的比例达50%以上。行业人士指出，部分赔付事件由于处理方法不当，特别是各个险种的赔付金额缺少法律的规定，造成购买者“肆意要价”，预算赔付金额与应赔付金额存在较大的差距。相比金融业发达国家，美国、日本、德国、法国等出台的法律政策十分明确，在保险业赔付金额规定上均有明确的标准，中国的金融法律相对落后。

（三）单一性

当然，我们不能完全否认我国保险行业的法律法规，立法部门每年均根据国内市场的需求，制定或修改了一些新的金融法律条款，引导保险企业在市场经营竞争中坚持合法运营。“2012年1～3月我国保险业保费收入与支出”表中，保险行业1～3月份的总赔付资金达1172亿元，由保险赔付法律直接参与指导的案件数量超过80%，涉及的赔付金额为586.2亿元。尽管如此，“单一性”依旧是金融经济法存在的主要缺陷，保险赔付的操作流程过于传统守旧，对待新的险种赔付问题难以高效处理。除了财产险、人身险两种主要业务外，其他新的险种如：产权险、少儿险、分红险、投资险等，赔付法律规定相对较少。

三、基于四大原则的金融法制度创新

《保险赔付法律法规》是保险行业可持续发展的实用性法律，在处理赔付案件或纠纷时能够为保险人员提供科学的参考依据。金融法是约束本行业经济行为的规范。立法机关应结合国内保险行业的经营现状，编制全新的保险赔付法律文件，更加科学地指导保险行业的经营发展。值得强调的一点，面对市场上销售推广的新险种，立法机构应重点参与调查监督，以实时数据为依据修改赔付法的条款。赔付法制度创新的四大原则：发展原则、稳定原则、国际原则、利益原则。

（一）发展原则

金融法不仅是规范行业运营的依据，也是推动保险业快速发展的有利因素。新法律制度的编排需坚持发展原则，立足于金融保险业的长期性经营。未来保险赔付法改革创新是金融经济法的必然趋势，发展原则的重点：从保险业发展角度出发，颁布有助于保险业持续运营的新制度，建立综合性的法律体系，完善管辖范围。无论是保险企业或者购买者，处理赔付事件需坚持公平意识，立法机关编制的法律条款均要维护双方的利益，以推动行业经济的发展。

（二）稳定原则

由于我国初级阶段的基本国情，社会主义市场制度尚未全面，保险业务在运营阶段还存在着许多市场隐患。市场风险是保险业目前面临的主要困境，如：信用不足、政策变动、市场危机、资金流通、法律缺陷等，阻碍了保险产业链的安全稳定性。由此，保险赔付事件处理将面临更多的未知变化，赔付金额支出额度过大造成了严重的经济压力。立法机关对赔付法进行改革调整，必须在维持保险行业市场稳定的前提下，出台可行的法律和政策以稳定市场运营。

（三）国际原则

经济全球化促进了国内产业与国际相接轨，保险行业的业务范围也开始走向国际市场，跨国公司参与投保活动也变得日趋频繁。鉴于这种经营局面，我国立法机关在保险赔付法的限定中需考虑国际性原则，以免涉外金融经济活动中与国外企业或客户发生利益冲突，阻碍了两国金融产业的合作经营。如：中国太平洋保险公司、中国人寿保险公司、新华人寿保险公司等主要的保险业巨头企业，逐渐启动了中外合资的保险业务，总涉及金额超过50亿。高投资意味着高风险，完善保险赔付法律可维护本国产业在国外承受的风险。

（四）利益原则

创造预期的经济收益是投资者参与保险业务的根本目的，购买者定期向保险公司支付保险金额，也是为了在意外情况下维护自身的经济利益。维护广大客户的切身利益是金融法改革的重点内容，也是带动保险业费用集资额增长的有效动力，体现了保险赔付法的公平、公正原则。如：云南汕昆高速公路特大交通事故后，太平洋保险很快查明遇险车辆投保了交强险、车辆损失险、第三者责任险、承运人责任险、意外险等投保信息，仅用两个工作日就将62万元赔款支付到位，根据赔付法律的规定维护了投保人的利益。

四、保险赔付法律制度改革中需注意的经营风险

从金融产业角度考虑，对保险赔付法律制度的改革也需注意潜在的经营风险，特别是市场变动给企业经营造成的冲击。保险企业处理赔付事件承受的最大风险是“资金支出”，因赔付事件的信息筹集不充分，保险人员所制定的赔付方案存在缺陷，支出的赔付金额高低与标准不一致。此外，不乏金融人员通过非法手段调用赔付资金，损坏了投保人的个人利益，也危害了企业在市场中建立的信誉形象。为了解决这些风险，保险企业须加强市场调查、经营调整、人员编排等方面的工作。作为立法机关，须坚持“双方利益并存”的理念，从客观的角度制定保险赔付法律法规，督导保险业持久地发展，保持金融产业链稳定。

五、结　论

总之，从本文的数据资料分析结果判断，保险业作为金融经济的重要构成之一，其在创造高额费用收入的同时，也面临着巨大的“赔付支出”问题。合理降低保险赔付费用支出既减少了企业经营的成本投资，也积累了更多的经营资金用于其他项目支出。保险业是金融产业最具发展潜力的项目之一，及时处理保险赔付中面临的问题是保障行业持续经营的基础。面对传统金融法的不足，彻底解决赔付事件的关键在于法律创新。立法机关应结合金融市场的具体情况调整保险赔付法，改革措施中要全面贯彻发展、稳定、国际、利益等核心原则。

［参考文献］

［1］大卫·福克兹-兰道(DavidFolkerts-Landau),卡尔-约翰·林捷瑞恩(Carl-JohanLindgren).迈向金融稳定的框架［M］.北京:中国金融出版社, 1998.

［2］王衡.论金融功能监管:金融监管核心思想——从全球金融监管新发展看中国金融监管法律变革［J］.中国青年政治学院学报,2002,(1).

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我国自1980年恢复国内保险业务以来，保险立法经历了以无到有，由粗到细的过程，逐步完善了相关法规：1983年实施《财产保险合同条例》，1985年《保险企业管理暂行条例》，1992年通过《海商法》，1995年通过了《保险法》。为了更好地贯彻实施《保险法》，中国人民银行于1996年、1997年、1998年分别了《保险管理暂行规定》、《保险人管理规定（试行）》、《保险经纪人暂行规定（试行）》。这些法律法规对保护当事人的合法权益，促进保险事业的发生，解决保险争议，完善商事法制建设，都具有重要意义。但也还有许多不成熟和不规范的地方，对比世界其他国家特别是发达国家完善的保险体系还 存在着相当的差距。主要表现为保险活动的基本原则不够全面，规范保险新业务的立法相对滞后等方面，以下笔者试从“近因”原则缺失、条款文字歧义等方面分析我国保险法律体系中存在的缺陷和不足，以求抛砖引玉：

一、“近因”原则的缺失

《保险法》规定保险活动的基本原则有：自愿原则、试实信用原则和遵守法律和行政法规的原则。而“近因原则”这一被国际保险业普遍运用的原则在我国缺乏运用的法律依据。所谓“近因原则”是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的，起决定作用的原因，即属近因。只有近因属于保险责任，保险人才承担保险责任。而近因原则的缺失正是导致保险合同当事人，尤其是投保人产生凡是投保的利益遭到损失时皆可获得赔偿的想法的根源，从而导致一些不必要的纠争。近因原则作为常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则，在我国《保险法》、《海商法》竟未作出明文规定，不得不说是我国保险立法的一重大缺憾。二、不利解释原则适用上的模糊

投保人和保险人之间的权利义务关系是通过保险合同来确立的，而作为附合合同的保险合同，不论是投保单、保险单还是特约条款，大部分都由保险人制定，在制定时，必然经过深思熟虑，反复推敲，内容多对自己有利，且已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。因此，一旦合同成立而双方发生纠纷，投保人将处于不利的地位。为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。我国合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。”保险法第三十条也规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”我国关于保险合同条款解释的规定，已经实际上确立了不利解释原则，与国际惯例是相一致的。这对于被保险人和受益人（经济上的弱者）的利益维护具有十分重大的意义。

但在司法实践中，由于缺乏统一明确的标准，以及不承认判例的拘束力，不同种类的保险合同用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义，所表达的当事人意图，以及由此产生的效果，可能会存在相互冲突甚至截然相反的结论。而由于不利解释原则在适用上缺乏统一的标准，究竟何种条款能适用该原则，特别是不利原则能否适用于国家保险管理机关核定的基本保险条款，将直接影响保险合同双方当事人的争议结果。而我国保险法律法规中对此既没有相应规定，关于这方面的案例和研究也鲜见于众。

依照我国保险法第一百零六条规定。商业保险的主要险种的基本保险条款，如保险法第十八条规定的保险人、投保人、被保险人名称和住所；保险标的；保险责任和责任免除；保险价值；保险金额等条款，由金融监督管理部门制订。基本保险条款是运用于主要商业保险险种的保险条款；商业保险的主要险种，由金融监督管理部门核定；凡金融监督管理部门核定为商业保险的主要险种的，金融监督管理部门应当制订基本保险条款。国家的基本保险条款，各保险公司应当执行。此类条款所使用的语言被保险管理机构依法规定核准，理应不存在歧义，但实际生活中，保险人根据其自己的认识水平和为了谋取最大化的利益，在备制保险合同时依自己需要将基本条款插入其中，而投保人对保险合同的备制不能做任何事情，而且往往在订约时也难以全面知晓保险合同的性质和内容，根本就无从知晓哪些条款属于基本条款，就更别提理解了，例如对“现金价值”一词，有的保险合同中将其定义为：“本合同的保证现金价值、所有缴清增值保险的现金价值以及累计红利之和。”有的保险公司则干脆对其未作任何解释，投保人对该词只有靠自己理解，但实际上“现金价值”一词的定义应该是责任准备金扣除退保费用后的金额，而责任保证金指的是保险公司从保户累积的保险费中扣除被保险人的死亡成本以及分摊保险公司所发生的费用再加上利息计算后所得金额。所以被保险人在订立保险合同中的弱势地位是显而易见的。一旦当事人对基本条款发生歧义或者文义不清的争议时，法院对是否应当适用不利解释原则就会因缺乏统一的认知标准而感到无所适从，不仅会影响被保险人的利益和保险人的商业信誉，也会给国家法制的统一和法院裁判的权威性带来不利的影响。

三、合同陷阱的隐藏

根据《保险法》的规定，保险人与投保人应各自依约履行义务，承担责任，其中投保人的主要义务和责任有：告知义务、维护义务（包括维护保险合同标的安全及其危险程度增加的通知义务）、缴纳保险费的义务；保险人的主要义务和责任则是：说明义务、及时赔偿、解约限制和承担费用等。可以看出，在交付保险费与赔偿方面，投保人的交付保险费的义务与责任，与保险人承担赔偿的义务与责任，两者是相互独立的。谁违反自己的该项义务，便要承担与该项义务相应的责任。但双方的义务与责任之间不具有此消彼长的对应性，投保人交付保险费义务的违反，并不必然导致保险人赔偿责任的减轻或免除。但有些保险公司（主要指财产保险公司）在使用格式合同与投保人协商财产保险费的交付与赔偿方式时，作出了如下约定：经双方同意，投保人未按约定缴付首期保险费的，保险合同不生效，发生保险事故保险人不予赔偿；投保人未按约定缴付第二期保险费的，发生保险责任范围内保险事故，保险人按下列一种方法赔偿或承担保险责任：1、按实交保费与应交保费比例折扣支付赔偿金额；2、按实交保费计算保险期限，过期不负赔偿责任。上述赔偿方法是按实交保险费与应交保险费的比例，来确定保险人承担的赔偿责任。实际上将投保人违反交费义务的责任，规定为减轻或免除保险人赔偿义务的依据。通过保险人制定解释格式条款的优势，全部或部分地剥夺了投保人获取赔偿的主要权利，加重了投保人的责任，这与《合同法》的公平原则和《保险法》的立法宗旨是明显相悖的。而且该赔偿方法还隐藏着非经留意难以发现的合同陷阱。如按第1种方法，当投保人交付了第一期保险费后，在第二期交费义务履行期限未至时，如发生保险事故，尽管投保人无任何违约行为，也只能获得部分赔偿。按第2种方法，实际上赋予了保险人根据投保人交费情况而单方变更保险期限的权利，甚至免责，对保险事故不负担任何责任。保险人巧妙地利用格式合同设置了能使自己规避应尽的部分或全部义务而使被保险人或者受益人丧失利益的陷阱，充分说明保险人在拟制这种格式合同时，已经严重地违背了诚信原则。此类条款的适用，违背了现代社会民事法律关系中最基本的公平与诚信原则，损害了许多被保险人的利益，应受到保险监管部门依职权的主动干涉。

四、不易把握的明确说明义务

《保险法》第十六条详细规定了投保人对保险标的或者被保险人情况的说明义务以及保险人对保险条款的说明义务，第十七条则规定了保险人对免责条款的明确说明义务。上述两款虽对投保人履行“如实告知”义务和违背义务的责任，作了详细明确的描述和规定，但对保险人的“明确说明”义务的履行却没有规定相应的形式，使其在实践具有极大的弹性和不确定性。仅从以上述条款的字面上来看，第十六条针对投保人故意隐瞒事实，不履行或因过失未履行如实告知义务的情形分别赋予保险人有解除保险合同、不承担赔偿或给付保险的责任、不退还保险费或视情况退还保险费的权力。而对保险人未尽明确说明保险条款的责任则未作任何规定，而保险人对其责任免除条款未作明确说明的后果也仅是导致该有关条款不产生效力而已。通过对比，不难看出《保险法》在这一问题上对投保人明显科以了较保险人为重的责任，有违民事主体双方权利义务平等原则之嫌。作为素有“最大善意和最大诚信合同”之称的保险合同，在现实生活中，却因保险合同双方当事人在履约过程中对合同中使用的语言文字理解不同从而产生争议的例子屡见不鲜，恐怕与《保险法》对保险人上述义务的规定太过宠统有着一定的关系。此外，因《保险法》对有关保险中介组织规定不完善，以及国内保险行业体系的不成熟，目前国内还没有一家专业化的保险公司或经纪公司，一些保险公司大量聘用（严格意义上来说，只能算是使用，因保险公司与个人人员之间并未建立劳动关系）个人从业人员，此类人员数量虽多，素质却差次不齐，而且流动性极大，他们为了获取佣金，在对一些可能影响投保人决定的合同条款进行说明时，也难免会为了一己之利而有意作出含混甚至违背条款本义的解释，所以导致争议的发生也就无足为奇了。

五、滞后的保证保险立法

随着社会主义市场经济的日趋活跃，在商品流通过程中出现了许多新的交易方式，建立在信用基础上的交易方式日渐增多，特别是随着分期付款这一现代消费方式的出现，涉及到保证保险的问题越来越多，不少保险公司均开办了此类业务，但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外，根本没涉及到保证保险。作为一种特殊的财产保险合同，保证保险合同是保险人为被保证人（债务人）向被保险人（债权人）提供担保而成立的保险合同。投保人向保险人支付保险费，在被保险人因债务人不履行债务等原因遭受损失时，由保险人承担赔偿责任。保险人的地位相当于保证合同中的保证人，所以也可以说保证保险合同实际上属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式。在保证保险合同中，保险利益是债权人的债权，而债权属于财产权，因此，保证保险在性质上仍属于财产保险，原则上法律对于财产保险的规定也可适用于保证保险，但其与一般的财产保险又存在着显著区别，保证保险承保的危险是针对被保证人信用不良造成的主观性损害，具有明显的信用性。由于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来，同时兼具二者的特征，是保证制度同保险制度的融合，其当事人（关系人）在法律上具有多重身份，使之难以同保证合同截然分开。

由于《保险法》未对保证保险合同作出明确的规定，对保证保险的性质及保证保险和保证的关系也存在争议，所以就导致当事人在订立合同时往往只考虑自己的利益，保险人除考虑收取保险费外，常常在保证保险合同中订立很多的免责条款，而被保险人却以为一经投保即可万事大吉，纠纷的产生也就不足为奇了。由于保证保险既涉及保证又涉及保险，对此类纠纷是适用但保法还是保险法？由于保证保险合同往往与另一合同相关，如汽车买卖合同、借款合同等，而且保险合同一般是买卖合同或借款合同的附属合同，因而发生纠纷时，涉及两个合同、三方当事人，债权人或被保险人如何起诉就存在着争议。在司法实践中也极易将保证保险合同纠纷定性为保证合同纠纷，从而导致适用法律的混乱和失误。

综上所述，由于我国在保险立法上存在的一些法律空白和缺陷，现行的带有明显计划经济体制烙印的《保险法》无论在内容上，还是在范围上，都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化，不能满足社会发展的实际需要。特别是在我国加入WTO后，中国的保险市场必将逐步同国际接轨。1997年底，占全球金融服务贸易95%以上的70个WTO成员国在《服务贸易总协定》基础上又达成《金融服务协议》。其中，有六个基本准则适用于发展中国家保险业的开放问题：1、最惠国待遇准则；2、透明度准则；3、发展中国家更多参与准则；4、国民待遇准则；5、市场准入准则；6、逐步自由化准则。这些基本准则中任何一项准则都会对我国现行的计划保险制度提出明确的挑战，任何一项准则的实施都将冲击我国现行的保险制度。如何抓住保险业面临的机遇和挑战，加强保险立法建设，尽快调整、修改、制定出符合WTO要求的保险法律法规，优化保险市场的法制环境，以引导并保障我国还处于初步阶段的保险业健康发展，使其在规范轨道上运行，就显得尤为迫切。在此，笔者仅就如何完善我国保险法律法规发表一下个人的浅见。

一是完善保险活动的基本原则。要在进一步完善自愿、最大诚信和遵守法律和行政法规原则的基础上，在保险立法中将公平原则、近因原则等符合民法基本原则和国际保险行业普遍运用的原则作明文规定，以充分发挥保险合同“最大善意”、“最大诚信”的作用。此外，还应根据WTO成员国约定的协议与保险市场发展的趋势，将考虑市场准入政策、取消外资优待、实行国民待遇，逐步自由化等问题的规范化纳入立法的视界，尽快建立起与国际惯例接轨的保险基本法律制度，促进国内保险业的规范化发展，以更好地参与竞争，迎接挑战。

二是规范保险人义务，加大对投保人合法权益的保护。主要是要强化保险人在订立保险合同时应履行的解释、告知等义务和责任，对超额保险、重复保险等规定应载入保险合同的专项备注条款，并尽善意提配和说明的义务，当保险人未尽上述义务时，赋予投保人变更或者解除合同的权力，使保险合同双方当事人的权利义务平等，以保护弱势地位的投保人合法权益。此外，还可推行《确认书》制度，对于双方应履行的告知和说明义务，由双方逐项签署一式两份确认书来作为双方已尽各自义务的证明，以把保险合同的最大诚信原则落到实处。既可维护保险合同的稳定性，又可避免双方在发生纠纷时各执一词却又无法提供证据。

三是强化监管机构职能，提高监管水平。保险业监督管理机关要在检查保险公司的义务状况、财务状况、资金运用状况和对保险公司偿付能力进行监督管理的同时，加强对商业保险合同中非主要条款和保险费率的监管，对存在合同陷阱，规避法律法规和加重对方义务责任等情况的合同条款要依职权主动进行查处，责令限期改正，并予以一定经济处罚。同时对一些应用广泛，易引起歧义如“现金价值”一类的保险专业词汇，实行统一的标准化解释，并作为强行标准载入相关合同条款，以避免一些不必要纷争的出现，促进保险业的健康发展。

四是要逐步建立与国际惯例相一致的保险法律法规体系。通过借鉴发达国家保险业制度的先进之处，结合我国保险业发展的实际情况，进一步完善保险投资的相关法规，通过立法，据展投资领域，控制投资比例，细化保险资金运用的规范，提高保险投资的盈利能力，为保险公司提高投资回报率创造条件；完善有关保险中介组织的法律法规，加强对保险人、保险经纪人及其相关组织的管理，规范保险中介行业及其从业人员的责、权、利；加快保险精算报告、保险机构资产管理及保险机构的接管等配套法律法规的建设，以建立起一整套既具有中国特色，又能与国际惯例接轨的保险法律体系。

参考书目：

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【正文】

   

银行与保险合作是现代金融混业发展的主要领域之一，专有名词“bancassurance”的生成就是典型体现，[1]“bancassurance”是法语banque（银行）和assurance（保险）的合成词，中文一般翻译为“银行保险”。作为一种金融创新，银行保险的内涵随着创新的不断深化和扩展而日趋丰富，并形成从销售、到组织、再到产品等多方位、多层次的形态。银行保险业务是银行与保险在销售环节的合作，属于银行保险的最基础形态，故称之为狭义上的银行保险，例如2000年经合组织（oecd）在研究报告《世界金融服务的一体化：前途与问题》中对银行保险的定义：“通常指银行销售保险产品或保险公司销售银行产品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。[2]与传统的保险机构相较，银行成为保险产品的销售渠道，具有以下无可比拟的优势：（1）银行的优质客户资源和良好公众形象有利于消除客户对保险产品的距离感，提升客户的信任度，从而为丰富多样的保险产品及其推陈出新，提供巨大的潜在市场。（2）银行处于客户需求的源发点，[3]通过对客户基本账户信息收集和处理，能够掌握客户购买习惯、经济状况和财务手段等资讯，如果对庞大的客户数据库进一步运用现代电子技术予以信息挖掘，精准地细分客户群和目标市场，则能够为客户提供量身定做的保险产品。（3）银行密集而庞大的物理网点和虚拟网点构成保险产品销售和服务的网络资源，借助银行网络销售保险产品，是银行自身的硬件资源和人力资源的深度开发利用，有助于充分实现规模经济和范围经济。在我国，银行业相对其他金融各业，发展得最早、最成熟，在金融体系中占据举足轻重的地位，银行的品牌优势、客户优势及地缘优势凸显，因此银行在保险产品的销售上所具有的上述天然竞争优势尤其突出。

一、我国银行保险业务的立法问题及成因

银行保险业务衍生了新的金融风险及金融消费者权益保护的问题，法律规范体系建设是银行保险业务发展的重要保障，诸如《商业银行法》、《保险法》等法律影影倬倬地也授权监管部门通过制定行政规章等方式对其予以规制。2000年保监会颁布的《保险兼业管理暂行办法》是目前规范银行保险业务最直接且最具效力的行政规章，但其内容远远滞后于银行保险业务发展的客观现实，2006年保监会为进一步规范保险兼业市场，促进保险兼业机构依法合规经营，制定《保险兼业机构管理试点办法》，对保险兼业监管制度进行重大改革，并决定在北京和辽宁两地先行试点，2008年保监会下发《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，但是至今未正式成文。旧规则落后、新规则难产，监管部门只得一再出台相关规范性文件，例如2003年《关于加强银行人身保险业务管理的通知》（保监发［2003］25号）、2006年《关于规范银行保险业务的通知》（保监发［2006］70号）、2009年《关于进一步规范银行保险业务管理的通知》（银监办发［2009］47号）、2010年《关于加强银行寿险业务结构调整促进银行寿险业务健康发展的通知》（保监发［2010］4号）等。

政策主治下的我国银行保险业务处于风雨飘摇的状态，一些基本规则模糊易变，以致在不断调整中银行保险错失发展良机。银行保险业务的法律规范建设受窘于我国分业经营、分业监管的金融体制与失衡的金融产业结构。金融分业体制对于解决我国20世纪90年代初金融秩序混乱的局面、治理通货膨胀、防范金融风险发挥极其重要的作用。[4]虽然金融混业已蔚为全球潮流趋势，但是受限于我国当前金融发展水平及相对薄弱的金融监管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一体化转型，金融分业体制在我国仍将存续一段期限。那么，在既存金融分业体制下，法律规范的构建应为以银保合作为代表的金融混业创新预留发展空间。同时，我国目前金融产业结构也是法律规范建设不容忽视的客观背景。我国金融诸业发展极不均衡，尽管银行业市场份额逐步降低，但是仍然占据金融的核心地位，而且与保险业低集中度、高竞争的状态相比，我国银行业内垄断格局未彻底地改变。这就造成银行保险中双方不对等的博弈困局。为此，银行保险业务的法律规范建设应以加强银行竞争、促进银保合作为取向，采取不对称的规制手段，建立银行、保险之间利益平衡机制。因此，我国银行保险业务的法律规范体系构建应遵循主体、关系、客体、结构的逻辑脉络，首先找到其逻辑支点，即主体、数量因素、行为矫正、治理结构模式，然后以下列内容为重点：（1）考虑银行保险业务的经营定位，以确定经营模式的法律形态；（2）明确银行保险业务的法律主体资格；（3）处理银行保险业务的经营权限及其与传统金融产品的关系，以规范银行保险业务的法律关系内容；（4）进一步明确银行保险业务的责任分工，强化信息交流；（5）完善银行保险业务监管漏洞的救济措施，等等，以完成对银行保险法律规范体系核心内容和有机结构的构建。

二、银行保险主体资格的法律定位

银行受保险人委托，在从事自身银行业务的同时，为保险人代办保险业务，属于保险兼业人。1992年中国人民银行颁布《保险机构管理暂行办法》，其第4条明确规定，“保险企业不得直接委托个人办理保险业务”，第7条第1款将保险机构分为专职保险机构和兼职保险机构两种类型，并将兼职保险机构名称统一定为“保险代办站”，但是没有加以特殊规定。1995年《保险法》出台，允许个人担任保险人，但是受当时银行保险发展水平的局限，法律未明确保险兼业人。1996年人民银行根据《保险法》规定制定、颁布《保险人管理暂行规定》，规定保险人包括专业人、兼业人和个人人，同时设专章规定兼业保险人。1997年人民银行废止《保险人管理暂行规定》，颁布《保险人管理规定（试行）》，该规定基本沿袭《保险人管理暂行规定》关于兼业人的规范。1999年保监会为进一步贯彻落实《保险中介市场清理整顿方案》（保监发［1999］31号），规范保险兼业行为，根据《保险人管理规定（试行）》有关规定，下发《关于加强保险兼业人管理有关问题的通知》。2000年《保险兼业管理暂行办法》对保险兼业资格条件及取得《保险兼业许可证》程序予以规范。2006年7月，《关于规范银行保险业务的通知》首次明确提出，商业银行保险业务，其一级分行应当取得保险兼业资格，随即保监会又《关于商业银行申请保险兼业资格有关问题的解释》再次明确一级分行应当取得保险兼业资格，但是对业已存在的各地保险兼业监管政策不规范做法予以承认，直至《保险兼业机构管理规定》出台。2006年10月，《保险兼业机构管理试点办法》采取分类监管，对保险兼业市场准入分成a、b、c三类，由高至低设置。相关机构经保监会批准并取得许可证后，方可从事保险兼业活动。2008年保监会颁布《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，该文件与试点办法基本一致，只是增设第12条：“分支机构申请保险兼业资格，其法人机构必须具有保险兼业资格。经营范围为全国的法人机构申请保险兼业资格，应当向中国保监会总部提出申请，经批准后由该法人机构所在地的中国保监会派出机构办理具体手续”。总之，立法上对银行保险业务的资格条件日趋严格，并将准入条件与监管政策相衔接，实施分类设置，同时规定相应的资金、人员、制度及设施等要求。由于我国商业银行组织为一级法人，因此银行保险业务，总行应当取得保险兼业资格，然后拟办理保险兼业业务的分支机构或营业网点应由各省级分支机构统一组织申报。

银行销售保险活动存在多种法律关系，明确法律性质能够更加准确地界定银行的法律义务与责任，有利于增进银保合作的外部竞争氛围。例如理论与实践上认为银行收取保险费与支付保险金应当具备保险兼业资格，但是我们认为，这是对法条的误读，也缺乏法理支持。在法律规范中，1995年《保险法》第120条及2002年修正《保险法》第125条、2009年修正《保险法》第117条第1款对于保险人的定义基本相同，即保险人是指，根据保险人的委托，向保险人收取手续费或佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务，而所谓“代为办理保险业务”涵义不够清楚，一般认为限于参与承保，不应包括资金的收付。另外，2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》第56条虽然规定保险兼业机构经批准后，可以经营收取保险费，但是这仅说明收取保险费可纳入保险兼业人的业务范围，不应反向解释为收取保险费必须具备保险兼业人资格。从法理上分析，与委托存在区别，的本质体现为人在权限内必须为民事法律行为，民事法律行为构成之核心在于行为人的意思表示，[5]而委托虽然是意定中权授予的原因，但是委托中受托人代为实施的行为可以是法律行为，也可以是事实行为。银行收取保险费是保险合同履行中银行作为第三人对投保人履行缴纳保险费义务的代为受领，银行支付保险金是保险合同履行中银行作为第三人为保险人向被保险人或保险受益人保险金给付义务的代为履行。受领、履行都属于债的清偿，债的清偿有法律行为、事实行为及准法律行为等多种性质。[6]单纯的资金收付应为事实行为，因此银行代为受领保险费和代为支付保险金是委托，而不是。这些行为可以依附具有表意行为之而存在，具有行为的辅质，也可以单独作为委托的内容，受托银行不一定必须具备保险兼业人资格。

综上所述，银行保险的法律性质是兼职保险中的机构，机构内部相关人员应具备银行、保险双重从业资格与业务技能，因此人员从业资格是银行保险业务法律主体资格的核心要件。1996年《保险人管理暂行规定》第6条规定，兼业中的相关人员不需要参加保险人资格考试取得《保险人资格证书》。1997年《保险人管理规定（试行）》则立即加以修订，即明确要求“具有持有《资格证书》的专人从事保险业务”是主体资格要件之一，并在之后相关立法中予以延续。值得注意的是，相关规定仅将具有从业资格人员及数量的要求作为主体资格取得的要件，而不是银行保险的行为要件，即具体从事保险业务的银行人员并不一定需要取得从业资格。但是2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》不仅规定“从事保险业务的人员均应当持有《保险从业人员资格证书》，且每一网点最低不少于1人”为保险兼业资格条件之一，还规定“保险业务人员应当通过中国保监会组织的保险从业人员资格考试，取得资格证书”。我们认为，该规定过于严苛，对于银行从事保险兼业构成不合理的限制，建议予以差别性对待，即在主体资格的规定之外，借鉴2006年《关于规范银行保险业务的通知》，仅对银行销售投资连结类产品、万能产品及监管机构指定的其他类产品的人员，要求应取得《保险从业人员资格证书》，银行其他保险产品的则不作限制。

三、基于数量模式的银行兼业保险法律关系

银行作为保险兼业人，与保险公司建立关系的数量关乎银行保险的竞争与发展，是银行保险立法的重要议题。1992年《保险机构管理暂行办法》对于银行与保险公司建立关系的数量没有规定。1995年《保险法》第124条第2款规定，“经营人寿保险业务的保险人，不得同时接受两个以上保险人的委托”，1997年《保险人管理规定（试行）》第57条也规定，“人寿保险业务的保险人只能为一家人寿保险公司业务”。1999年《关于加强保险兼业人管理有关问题的通知》首次提出，“保险兼业人最多只能同时为四家保险公司保险业务，其中只能为一家人寿保险公司”，同年保监会针对华泰财产保险股份有限公司《关于放宽保险兼业人审批条件的请示》（华保字［1999］114号）批复指出，加强保险兼业人的管理是保险中介市场清理整顿工作的一项重要内容，由于兼业人保险业务的特殊性，在尚不成熟的条件下，将对被保险公司家数的限制完全放开，极容易导致管理失控，增加经营风险。2000年《保险兼业管理暂行办法》对保险兼业人与保险公司建立关系的数量予以限缩，第17条规定保险兼业人只能为一家保险公司保险业务，同年保监会下达《关于执行〈保险兼业管理暂行办法〉有关问题的通知》（保监发［2000］189号）指出，第17条按以下口径掌握：保险兼业人只能分别为一家财险公司和一家寿险公司保险业务，但不得同时两家财险公司或两家寿险公司的业务，这种数量规定被称为“1＋1”模式。2002年修正《保险法》第129条规定，“个人保险人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托”，即将针对包括兼业人在内所有保险人的人寿保险独家的规范，只适用于个人保险人，2009年修正《保险法》第125条完全沿袭这一规范。由于2002年《保险法》的修改，《保险兼业管理暂行办法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令难以维持，由多家银行保险及银行多家保险公司成为常态，一般称为“多＋多”模式。2006年《保险兼业机构管理试点办法》第39条和2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》第43条在分类监管的框架下规定：“中国保监会对保险兼业机构与保险公司建立关系的数量实行分类管理：（一）与同一家a类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不限；（二）与同一家b类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不得超过5家；（三）与同一家c类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不得超过1家”。2009年《关于加强银行寿险业务结构调整促进银行寿险业务健康发展的通知》指出，“取得保险兼业资格的银行可以与多家保险公司建立关系，银行应当根据自身业务发展情况和风险管控能力确定合作的保险公司数量”。我们认为，对保险兼业人主要按资质条件和管控能力等标准进行分类，没有反映银行保险的发展需求，僵硬的量化指标不能适用我国发展极不均衡的银行保险市场。审批银行与保险公司建立关系的数量时，除依据保险兼业人a、b、c的三级分类外，建议在立法上授予保监会及其派出机构以更大的职权，斟酌银行保险市场的竞争与合作状态等因素予以裁量：

第一，银行市场结构与竞争。分享银行的网络和客户资源是保险公司寻求银行保险产品销售的主要动机。我国银行市场结构随着我国经济体制从计划经济向市场经济转轨而不断变化，经历计划经济时期的垄断，以及后来打破垄断、寡头垄断到寡占程度不断降低的发展过程。但是由于我国银行产业组织的深刻历史渊源，目前银行市场集中度仍处于较高的水平，四大银行在存贷款及主要业务上仍占据较高的市场份额。[7]一方面具有市场支配地位的银行在与保险公司的谈判中占据绝对优势，保险公司在手续费和公关费用等方面恶性竞争，银行对银行保险利润予取予夺，另一方面较早成立的保险公司占据先发优势，与主要银行形成独家合作协议，严重限制新兴和中小保险公司的业务推广，这些都是阻碍我国银行保险发展的重要因素。因此，银行向更多的保险公司开放通向客户的“关键设施（essential facilities）”，[8]是银行与保险公司建立关系的数量管制从“1＋1”转向“多＋多”模式的基本理由。

第二，银行与保险的合作程度。银行和保险之间低层次、松散化的耦合关系导致合作随意性大、约束力小、短期化行为严重等问题。上述问题产生的根源有多种，但是“多＋多”模式的滥用是最主要的方面。一方面，银行保险业务过多，保险公司缺乏进行柜台人力资源培养、新银行保险产品开发等长远意义投资的动力，因为这些投资的资产专有性不强，无疑给其他竞争对手做嫁衣；另一方面，银行从银行保险中的获利来源主要是手续费的收取，增加合作伙伴数量而不是提升合作质量，必然成为银行的现实选择。我们认为，保监会及派出机构在审批银行新增保险业务的时，应考察已有合作情况，对于合作层次较高、履约情况良好的，应放宽审批数量。

四、银行保险行为的法律矫正

目前我国银行保险的粗放式经营管理导致银行保险营销的混乱无序，银行保险行为屡屡失范、脱位，客户权益被忽视甚至践踏，引发对银行和保险公司的信任危机。我们认为，以法律手段矫正银行保险行为是确保方兴未艾的银行保险业务得以持续、稳定发展的关键，结合2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，应建立健全规范银行保险的下列行为规则：

第一，保险费与手续费的管理。保险公司追求保险费的最大化，银行追求手续费的最大化，保险费的安全与手续费的公平是银行保险行为规制的重要内容。银行应当为代收的保险费设立专门银行账户，向被的保险公司告知户名和账号，并依据委托合同约定的期限向保险公司移交。银行及其保险人员对代收保险费账户内的资金不得截留、挪用，也不能用于对手续费的抵减，不得以虚构业务的方式套取手续费，不得向保险公司及其工作人员索取或接受合作协议规定的手续费之外的其他利益。保险公司应当按照有关规定及约定向银行支付手续费，并要求银行如实开具《保险中介服务统一发票》。保险公司以诸如业务推动费、业务竞赛或激励名义给予的向银行及其工作人员支付手续费之外的任何费用，都属于违规行为。对于手续费标准的厘定，2006年《银行、邮政保险业务自律公约》以所谓保险公司自律的方式设定各险种手续费率的上限额度，但这种行为不仅缺乏约束力，而且涉嫌构成《反垄断法》上的固定价格卡特尔。我们认为，可以依据2001年人民银行《商业银行中间业务暂行规定》第19条，由银监会或通过银监会授权中国银行业协会按商业与公平原则确定手续费标准，以遏制银行保险中针对手续费的恶性竞争。

第二，不正当竞争行为的禁止。竞争是市场主体从自利角度出发，追求利益最大化的行为，如果缺乏法律、道德的约束，市场主体会诉诸不正当的手段谋求竞争优势。各种不正当竞争行为在银行保险业务中会以其特有的方式呈现，法律应当予以识别及纠正。结合1993年《反不正当竞争法》规定，银行及其工作人员在办理业务的过程中不得从事以下不正当竞争行为：（1）对外进行虚假广告的，从事引人误解的宣传；（2）捏造、散布虚假事实，利用行政处罚结果诋毁、损害保险公司或其他保险中介机构的商业信誉；（3）利用行政权力、行业优势地位或职业便利等不正当手段，强迫或者变相强迫投保人签订保险合同或者限制其他保险中介机构正当的经营活动；（4）向投保人、被保险人或者受益人，给予或者承诺给予在保险合同规定以外的其他利益；（5）向保险公司及其工作人员返还或者变相返还手续费；（6）收受、索取保险公司及其工作人员给予的合同约定报酬之外的酬金或者其他财物，或者利用开展保险兼业业务之便牟取其他非法利益。

第三，保险产品宣传的规范。保险是无形商品，是对未来支付的承诺，实力形象和商业信誉十分重要，银行对保险产品的宣传是以自己的品牌为保证的，应当真实、全面。[9]规范保险产品宣传不仅有利于防止以不正当竞争方式侵害竞争者的利益，也是确保客户利益实现的关键。银行及其工作人员开展保险业务时，应当出示客户告知书，客户告知书应载明银行的名称、住所、营业场所、业务范围、权限、法律责任、联系方式，以及被保险公司的名称、住所、联系方式等事项，并按客户要求说明手续费的收取方式和比例。当向客户所建议的是多家保险公司的保险产品时，银行及其保险业务人员应当给予公平的比较。原则上由保险公司提供银行的保险产品宣传资料，宣传材料应当按照保险条款对保险产品予以全面、准确描述，采取醒目的方式提示客户注意经营主体、保险责任、费用扣除、现金价值和退保费用等情况，不得夸大或变相夸大保险合同收益，不得对不确定收益给予承诺或作出引人误解的演示，不得有虚假、欺瞒或不正当竞争的表述。[10]保险公司可以采取《保险合同重要事项提示书》等方式，督促银行及其保险人员向投保人如实告知保险合同的重要内容，不得唆使、诱导银行从事保险违法行为，并对银行保险业务过程中的误导等损害被保险人利益的行为，依法承担责任。

第四，客户信息资料的利用与保护。丰富的客户信息资料是银行成为保险销售主渠道的优势之一，但是这不意味可以向保险公司无限制地开放相关资料。信息社会的发展凸显信息治理的重要性，个人信息资料保护立法迅速成为各国立法的趋势与重点。个人信息资料的保护已经超越传统的国家对隐私权的消极保障，衍生出“资讯自决权”这一新范畴。[11]我国个人信息的专门立法进展缓慢，2003年修正《商业银行法》第29条首次规定为存款人保密的原则，2009年《刑法修正案（七）》将个人信息纳入刑法保护对象，规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，应追究刑事责任。2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》规定，“泄露在经营过程中知悉的被保险公司、投保人、被保险人或者受益人的商业秘密及个人隐私”，构成不正当竞争行为，但是相关规定着重限制而欠缺合理利用，且限制范围不够明确。我们认为，立法针对客户信息资料的不同类别，设计不同机制予以规范，以有效地平衡对保护与利用的双重要求：（1）对于个人公共信息资料，银行依据征信法律法规的条件及程序，对保险公司等第三人予以公开；（2）对私人基本信息资料，则采取opt out机制，银行事先告知客户将向保险公司等第三人提供信息资料的范围、内容及方式，除非客户立即予以书面拒绝，共享立即启动；[12]（3）对于私人交易信息资料，则采取opt in机制，即银行事先取得客户的书面同意，再向保险公司等第三人提供，客户的同意不得撤回。此外，基于鼓励金融混业的考虑，立法可以放宽对金融控股公司框架下银行与保险子公司相互之间信息共享的限制。

五、银行保险业务的治理结构框架

银行保险业务虽然有助于发挥规模经济、范围经济及协同效应，[13]但是也存在风险扩散、利益冲突、信息偏在等问题，因此需要建立促进我国银行保险的可持续发展的治理框架，该框架由内及外、从私到公，应当包括以下内容：

第一，基于自律的银行内部控制。银行的内部控制包括的内部控制环境、风险识别与评估、内部控制措施、监督评价与纠正等内容，是保障银行体系稳健运行、防范金融风险的安全网之一。依据2006年《关于规范银行保险业务的通知》，银行应当加强对保险业务的内控制度建设，对制度执行情况进行定期的内部监督检查。鉴于银行保险属于中间业务，依据2001年《商业银行中间业务暂行规定》，银行保险业务的内部控制应当包括以下主要内容：（1）规范银行保险业务的内部授权，明确各级分支机构在从事保险业务活动时的业务范围、授权权限；（2）建立和健全保险业务的风险管理制度和措施，加强对业务风险的控制和管理；（3）创建对保险业务实施监控和报告的信息管理系统，及时、准确、全面地反馈业务进展及风险状况，并对业务经营情况及存在问题向监管机构报告。2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》将“具有保险兼业业务管理制度和台账管理制度，能够实现对保险兼业业务档案的规范管理”等为银行申请保险兼业人资格的基本条件之一。银行还应建立保险业务的内部审计制度，对业务的风险状况、财务状况、遵守内部规章制度情况和合规合法情况进行定期或不定期的审计。

第二，基于关系的保险公司检查监督。依据2009年修正《保险法》第127条，作为银行保险业务的委托人，保险公司不仅应承受银行根据自己的授权代为办理保险业务的行为后果，而且在没有权、超越权或者权终止后银行以自己名义订立合同，使投保人有理由相信其有权的表见，还应承担责任，因此保险公司可以基于关系对银行从事保险业务实施检查监督。一方面，对保险公司的检查监督权限及其行使方式以立法形式予以明确；另一方面，保险公司与保险业务的银行之间的基础关系是私法上的委托合同，双方可以对保险公司的检查监督事项在合同中予以明确或补充。

第三，基于公法职权的外部监管。依据《保险法》，保监会是保险业务及保险人的监管部门。对于保险业务的银行，保监会可实施下列主要监管：（1）市场准入监管，即对银行申请保险人资格的许可、变更、延续及终止的核准；（2）保证金管理，2009年修正《保险法》第124条规定，保险机构应当按照保监会的规定缴存保证金或者投保职业责任保险，2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》规定，保险兼业机构按每家持有许可证2万元的标准确定保证金标准，保证金以存款形式缴存到保监会指定或认可的商业银行，保监会为保证金的管理机构；（3）非现场检查，即保监会仅对银行、保险公司递交的银行保险业务报表、报告等书面材料予以审查；（4）现场检查，即保监会可以直接进入从事保险业务的银行开展实地检查，对涉嫌违反保险法律、法规，情节严重的，或者主营业务或保险业务存在重大风险或不能正常开展的，保监会有权责令其停止部分或者全部保险兼业业务；（5）审计稽核，即保监会有权自行委托或要求从事保险业务的银行委托具有资格的会计师事务所展开专项稽核或审计，有关费用由银行承担。依据《商业银行银行法》、《银行业监管法》，银行及其业务的监管主体是银监会，银监会有权对银行保险业务予以监管，包括依据2001年《商业银行中间业务暂行规定》第7条第9项予以业务审批管理。保监会与银监会对银行保险业务的管理虽然存在视角差异，但是也有交叉，为避免监管的冲突，依据2008年“加强银保深层合作和跨业监管合作谅解备忘录”，应建立健全协调机制，进一步加强金融监管协调配合。银行保险业务还存在不正当竞争、消费者权益保护等问题，因此除金融监管外，还存在工商行政管理等部门的执法监管，[14]这是对银行保险业务进行金融监管的重要补充。

六、结语

银行保险既是银行与保险合作的基本形态，又是商业银行中间业务的主要内容之一。但是，立法滞后产生的银行保险乱象，如恶性竞争、误导客户及盲目扩张等问题层出不穷，于是监管部门挥舞政策的大刀进行一波又一波的清理整顿。我国银行保险原本起步较晚，又陷入一治一乱的困境，落后国外大约十年。商业银行全能化的全球走势大致两种模式：一种是开展批发金融业务，即商业银行向资本市场渗透成为“商业银行＋投资银行”，另一种是开展零售金融业务，即商业银行向保险市场渗透成为“商业银行＋保险＋资产管理”，银行保险就是后者的起步。我们认为，不能以“头痛医头，脚痛医脚”的方式对待银行保险业务的法律规范体系的建构，应当明晰地认识，银行保险是银行保险合作乃至金融混业创新的突破口，目前所面临的诸多问题是我国金融体制从分业走向混业转型产生的阶段性障碍，也是其他金融混业创新都无法回避的共性困难。因此法律规范的建构应持宽容态度，并积极地引导其走向高层次合作，例如以资本为纽带发展金融控股公司内部的合作机制，[15]以及设计具有针对性的银行保险特色产品。另外，法律规范银行保险应注重维护竞争、控制风险及保障金融消费者权益的考量，通过立法促进银行、保险之间优势互补、互利共赢，实现我国金融业的可持续发展。

 

【注释】

[1]ross cranston, principles of banking law, 2nd ed., oxford university press, 2002, p.35.

[2]保险公司销售银行产品又称为“assurbanking”。

[3]参见［美］莉莎·布鲁姆、杰里·马卡姆：《银行金融服务业务的管制：案例与资料》（第二版），李杏杏、沈烨、王宇力译，法律出版社2006年版，第639－640页。

[4]参见陈雨露、马勇：《现代金融体系下的中国金融业混业经营：路径、风险与监管体系》，中国人民大学出版社2009年版，第45页。

[5]参见江帆：《法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第17页。

[6]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第768页。

[7]参见崔晓峰：《银行产业组织理论与政策研究》，机械工业出版社2005年版，第99－100页。

[8]“关键设施”又称为“枢纽设施”，是united states v. terminal railroad association, 224 u. s.383（1912）一案确立的拒绝交易的认定规则之一。关键设施是指，市场垄断地位的经营者拥有必不可少的交易条件，该交易条件是不能或无法合理复制的。如果具备开放交易条件的可能性，却拒绝向竞争者提供，即构成滥用市场支配地位的垄断行为。参见sullivan e. thomas, hovenkamp herbert, antitrust law, policy, and procedure: cases, materials, and problems, 5th ed., lexisnexis publishers, 2004. pp. 701－705. 我们认为，“1＋1”模式是对银行的关键设施的限制使用，具有反竞争的效果。

[9]参见孟龙：《国际视野与中国保险问题（第一辑）》，中国财政经济出版社2009年版，第115页。

[10]由于我国公众对金融认识的薄弱，目前银行保险中的主要误导问题是银行存款业务与保险业务的混淆或简单类比，诸如2009年《关于进一步规范银行保险业务管理的通知》等规范性文件反复强调，“各类保险单证和宣传材料上不得出现银行名称的中英文字样或银行的形象标识，不得出现‘存款’、‘储蓄’等字样”，“销售人员不得将保险产品与银行理财产品、存款、基金等产品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地将保险产品的收益与银行存款利息、银行理财产品收益、基金收益等进行类比”。

[11]参见许文义：《个人资料保护法论》，三民书局2001年版，第113页。

[12]mandy webster, data protection in the financial services industry, gower publishing company, 2006. pp. 113-114.

篇4

 

国际保理是一种由保理商为卖方提供的集商业资信调查与评估、应收账款的管理与追收、贸易融资及买方信用风险担保于一体的综合性国际结算与融资方式。当前，在国际买方市场逐渐形成、贸易竞争日益激烈、国际贸易结算方式呈现出多元化发展的趋势下，国际保理业务由于其特有的优势，迎合了当前国际贸易的发展，从而在世界范围内得到了广泛的认可和应用。

我国作为外贸大国，对国际保理业务也有着巨大的需求。外汇拖欠问题长期以来一直困扰着我国从事出口业务的企业，这些企业一直期盼能有安全有效的金融服务来解决这一难题，而国际保理的出现对解决企业外汇拖欠问题提供了一种现实和可能的途径。像许多其他国家一样，我国从事保理业务的保理商主要是银行和非银行保理公司，其中银行的国际保理业务在国内始终处于领先地位，其业务量在我国现有的保理市场上占有绝对的份额。国际保理业务在给保理商提供新的、更广阔的利润空间的同时，也会给其带来一些新的风险，如何最大限度地预防和控制这些风险是一个重大的现实课题。

一、国际保理的概念

国际保理是国际保付的简称，它是18世纪80年代后期在国际货物贸易中崛起的一种界于托收与信用证之间兼具商业和银行双重信用功能的结算方式。美国的《商业律师》一书中对保理业务的定义是：“在保理商和以赊销方式销售或提供服务的供货商之间存在持续有效的安排，根据这一安排，保理商对通过销售货物或提供服务所产生的应收账款应提供下述服务：1、现金收购所有的应收账款；2、保留销售分户账并提供有关应收账的其他账务服务；3、收取应收账款；4.承担因债务人清偿能力不足而产生的坏账损失。同时还规定，保理商只有在提供至少两项上述服务时才被视为是保理业务。”这一定义是基于专业实践的考虑而作出的，与《国际保理公约》的规定相类似。概括而言，国际保理是为国际贸易赊销方式提供的坏中集账务管理、应收账款收取、信用风险担保和贸易资金融通为一体的综合性金融服务。

国际保理业务一般涉及四方当事人即债权人(出口商)、债务人(进口商)、出口保理商、进口保理商；国际保理业务涉及的合同相应地包括出口商与进口商之间的货物(服务)销售合同、出口商与出口保理商之间的出口保理合同、出口保理商与进口保理商之间的相互保理合同。国际保理业务的法律基础是债权转让，出口商通过出售应收账款，即债权，从而获取融资，保理商从出口商买断出口商出售货物(服务)的应收账款，并作为新的债权人以自己的名义向进口商催收账款。由于保理业务能够很好地解决赊销供应商而临的资金积压与进口商信用风险的问题，因而目前己成为国际贸易市场上的一种重要结算方式。[1]

二、国际保理业务中保理商的法律风险

保理商提供的服务主要包括销售账务管理、应收账款收取、信用风险担保和贸易融资，销售账务管理是保理商利用其便利条件和专业知识提供的管理服务，不涉及责任与风险，所以保理商主要面临着与其他服务内容相关的风险：即与贸易融资相关的出口商风险和与信用风险担保及应收账款收取相关的债务人风险，以及来自对应保理商的风险。

（一）来自出口商的法律风险

保理业务中，保理商和供应商签订保理协议和应收账款的债权让与是保理制度的核心和基础，因此保理商面临来自出口商的风险主要是应收账款的法律风险。

保理不同于信用证的地方在于保理协议和基础贸易合同密切相关，保理商通过购买出口方对买方的应收账款，获得对买方的债权，因此，应收账款债权本身存在的法律风险是在国际保理业务中应该注意的保理商法律风险，具体体现在以下方面。

(1)应收账款债权的合法性风险。在保理中，并不是供应商的各类销售的应收账款都是合法的，如果存在合同欺诈、违背外贸管理的强制性规范等情形，则应收账款债权不具有合法性，会损害保理商的债权。

(2)应收账款债权的可转让性风险。债权的可转让性是保理商开展保理业务的前提条件，由出口商将其对进口商的债权转让给保理商，属于民法中的债权转移问题。如果保理商接受的债权是不可转让的债权，那么它无法实现债权的有效索偿。

(3)应收账款债权转让中的权利抗辩风险。根据债权让与的一般规则，债务人对抗原债权人的抗辩，亦可向新的债权人主张。如果应收账款债权本身存在债务人的抗辩，如认为供应商的供货品质或交货时间与合同规定不符，或者提出债务抵消要求，拒绝向进口保理商付款，则保理商将有可能遭受重大损失。

(4)应收账款债权中的权利瑕疵风险。应收账款债权瑕疵通常有如下情形:供应商己经将应收款抵押给第二人；供应商将转让债权的部分或全部债权己经通过保理协议转让给其他保理商；债权转让中，没有将实现债权所必需的附随权利如强制收款权、起诉权、留质权、停运权、对流通票据的背书权利等进行转让，导致保理商不能实现债权。

（二）来自债务人的信用风险

在保理业务中，保理商更为关注的是买方购货商即债务人的资信状况，因为购货商是货款的最终支付者。保理商买断供应商应收账款，便成为货款债权人，保理商和债务人之间也就建立起了债权债务关系，同时也承担了原先由供应商承担的应收账款难以收回的信用风险。

保理商面临的买方购货商信用风险具体表现为：由于信息不对称，买方购货商隐瞒自身的资信状况，伪造反映其还款能力的真实数据，不及时告知可能影响自己及时还款的各种事件，导致保理商难以正确评估买方的资信状况。融资审查时缺乏客观性和全面性，不能合理的确定债务人的信用额度，融资判断失误，高估了购货商的资信程度，最终出现买方拖欠贷款，买方拒收货物井拒付货款，甚至买方无力偿还债务或破产的信用风险。而且保理商是在一段时间后才追收账款。在这段时间里，债务人的经济行为的得失，必定会引起其信用水平的升降，影明其清偿能力。也许进口商的资信水平原来不错，但在履约过程中，由于种种原因使得资信水平下降，无法继续履约，而保理商的事中监督不够得力，难以预料买方购货商今后还款的意愿和能力。还有，如果债务人得到货物后逃匿，保理商如无法找到债务人，则无法收取应收账款。[2]

（三）来自对方保理人的信用风险。

在国际保理业务中，双重保理机制是最为普遍而重要的操作方式论文开题报告。在这种保理方式中，存在着四方当事人，由两个保理商通过保理协议共同提供保理服务。这样，一方出口保理商不仅要而对来自供应商和债务人可能的信用风险，还要而对由另一方保理商(进口保理商)不履行义务而可能损害自身利益的风险。这种信用风险主要来自以下几个方面：

（1）进口商不能成功收取应收账款或虽己成功收取账款，但无力向出口保理商转付相应款项。

（2）进口保理商不遵守保理协议，在收取相应的账款后，逃匿或拒不向出口保理商转付相应的款项。

（3）进口保理商成功收取应收账款后，将该账款挪用与其它经营项目而没有及时向出口保理商转付相应款项。这样，在己向供货商提供了预付款贸易融资后却无法收到进口保理商应该转付的账款，出口保理商将而临重大的损失。而进口保理商则承受着其能否从出口保理商那里收取相应的保理费的风险。[3]

三、国际保理业务中保理商的法律风险规避

鉴于国际保理业务中保理商存在诸多的法律风险，为有效地控制和规避法律风险，保理商在国际保理具体操作中应注意如下几点：

（一）签订保理协议，加强对应收账款债权的保护。

在保理协议中通常以如下几类条款来保障应收账款的安全性。

（1）供应商担保条款。由供应商在保理协议中做出承诺，保证所出售的应收账款的债权是合法的债权；除了己经向保理商披露的因素外，一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素；保证在出售的应收账款债权上不存在保理商所不知道的权利抗辩风险和权利瑕疵风险；保证债权转让的完整性等。

（2）通知条款。应收账款债权的让与通知可以由供应商发给债务人，经授权也可以由保理商发给债务人，通知直接关系到保理商的利益，是债权转让的生效要件之一。在保理协议中应当对通知的方式做出详细的规定，如规定在发票上注明该债权己经让与保理商，进口商应直接向保理商支付的字样。

（3）协助条款。在保理协议中应规定；一旦发生进口商拒付情形，而且拒付并不是基于其与供应商之间的贸易纠纷时，保理商应该要求供应商承诺采取及时有效的行动，协助保理商追讨债款。特别是因债务人所在国家法律对于保理商直接针对债务人提起诉讼设置障碍时，保理商应要求供应商承诺：不管是通过法院还是其他方式进行诉讼，都应该对保理商的诉讼进行配合，必要时保理商可以联合供应商或使用供应商的名义进行诉讼。

（4）追索条款。保理协议应规定:如果对己保理的应收账款债务人针对供应商提出抗辩、反索和抵消主张时，保理商将有权解除保理协议,并对其支付的预付款向供应商行使追索权。

(二)深入调研保理商法律风险，事前做好保理业务当事人的资信审查工作

资信调查是保理商控制风险的主要依据和保障业务正常运行的手段。可以说，做好了保理业务当事人的资信审查工作，保理业务的信用风险的防范就成功了一半了。

（1）对供应商的审查。供应商的信誊和能力，直接关系到保理商能否有效控制信用风险。因此在与供应商签订保理合同之前，保理商必须对供应商的信用状况进行审查。应对供应商进行资格审查，看供应商是否为经营正当业务的合格法人，其产生应收账款的业务是否在其经营范围之内，还应审查供应商的财务状况、人员素质、管理水平、行业经验及经营业绩等，并在此基础上综合评定供应商的资信状况和履约能力，从而定是否做这笔保理业务。

（2）对债务人的审查。债务人的债务状况和偿还能力将直接决定着银行保理商能否成功地追收账款。保理商在多大程度上承担债务人的信用风险取决于行保理商所核准的信用额度。因此，作为银行保理商核定债务人的信用额度的主要根据，对债务人的资信调查显得尤为重要。银行保理商应该利用其广泛的分支机构和网络，或者利用国际保理商联合会(FC1)的网络和官方及民间的商情咨询机构，通过多种渠道获取有关债务人的信用信息，对债务人的负债情况，债务的集中程度，销售能力和偿还能力进行严格的审查，从而决定是否提供保理服务或何种保理服务。

（3）对对应保理商的审查。选择资信状况好、对抗风险能力强的保理商，是防范对应保理商的信用风险的关键。出口保理商和进口保理商要慎重选择对应的保理商，事先对对应的保理商的资信状况、风险对抗能力等作严格的审查。

（三）完善我国的保理业务法律体系，为保理业务风险防范提供良好的法律环境。

国际保理业务在我国还是一块亟待开发的沃土，我国目前没有关于保理的专门法规。国际保理业务主要依据《国际保理公约》这一惟一的国际法及〈〈国际保理业务惯例规则》执行，而这些法律规范还不能直接用于指导、监督我国保理业务的具体实施。“入世”之后，大力发展国际保理业务是国内融资市场所而临的一项紧迫任务，具有十分重要的现实意义和广阔的市场前景。针对日前我国发展保理业务的需要，应该由金融监管当局依据〈〈国际保理公约》和〈〈国际保理业务惯例规则》，尽快制订出符合我国国情的国际保理业务管理法规和操作细则，加强对中国国际保理业务的风险监管，积极培育和发展一批资信良好、实力雄厚的保理公司，推动我国国际保理业务快速健康发展。

注释：

[1]白志潮：〈〈浅谈国际保理业务中保理商的法律风险及防范〉〉，太原理工大学学报，2005年12月

[2]吴胜林 张一帆：〈〈我国国内保理业务的信用风险分析〉〉，江西青年职业学院学报，2005年9月

[3]仇志刚 李恒：〈〈我国商业银行保理业务的信用风险及其对策〉〉，华东经济管理，2004年2月

参考文献：

[1]朱宏文：〈〈国际保理法律与实务〉〉，中国方正出版社2001版

[2]于立新：〈〈现代国际保理通论〉〉，中国物价出版社2002年版

[3]弗瑞迪：〈〈保理法律与实务〉，对外经贸大学出版社1995年版

[4]白志潮：〈〈浅谈国际保理业务中保理商的法律风险及防范〉〉，太原理工大学学报，2005年12月

[5]吴胜林张一帆：〈〈我国国内保理业务的信用风险分析〉〉，江西青年职业学院学报，2005年9月

篇5

一、财产保险合同的相关概念：保险利益与保险标的

作为保险合同的投保对象，保险标的是保险事故发生所在的本体，即作为保险对象的财产及其有关利益或者人的生命、身体和健康。在09年新修订的保险法中，保险利益沿用了2002年第一次修订后的保险法（下文称为旧保险法）的定义，将保险利益界定为：投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险利益限定了保险合同的可保范围，又将保险金额限定在了损失范围内，是财产保险合同的基石。

二、新保险法针对保险利益的法制评价

所谓“无利益无风险”，保险利益原则是财产保险制度本身发展的必然要求。为了适应新型经济体下的经济关系，新保险法于2009年正式实施。

（一）明确了保险利益存在的时点。

新保险法对不同类型保险合同的保险利益存在时点进行了区分限定。 2009年新保险法12条对保险利益存在的时点进行了分条列是：“人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。”新保险法不再要求保险利益时时刻刻都存在，新法只要求出险时，被保险人对保险标的具有保险利益即可。

（二）扩大了主体范围，明确了被保险人的法律地位。

新保险法第12条规定：“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”与旧保险法相比较，保险利益的主体由之前的“投保人”转变为“被保险人或投保人”，明确了被保险人在保险合同中的法律地位。新保险法将主体范围扩大至被保险人，保护被保险人在保险事故发生时能获取相应赔偿。

（三）填充了保险标的让与时的保险空白期。

新保险法49条：“保险标的转让的，被保险人或者受让人应当及时通知保险人，但货物运输保险合同和另有约定的合同除外。被保险人、受让人未履行本条第二款规定的通知义务的，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”经过修订，新保险法对保险合同转让由最初的“从人主义”转为现在的“从物主义”加让与通知的模式。新法下，危险未显著增加的情况下，保险人不能以投保人未履行通知义务拒绝保险合同的理赔。填充了保险合同的空白期。

三、新保险法针对保险利益规定的不足之处以及相关建议

新保险法对旧保险法的不合理处作出了相应补充完善，对保险利益方面的修订有了实质性的进步。但是新保险法的修订也不可避免的存在滞后性，其并不能够灵活地针对实务中各种情形都作出细致的规定。本文建议针对实务中的突出问题，可以且有必要通过司法解释的出台辅以补充规定。新保险法的完善将更好的保护保险合同当事人的利益，给财险发挥经济补偿的职能提供良好的法制环境。

（一）对保险利益范围的界定较为模糊，可辅以司法解释做出具体补充规定。

关于保险利益范围的界定，各个国家的规定也都不完全一致。英美保险法主张“经济利益说”，即保险利益是可以用金钱衡量的利益；台湾学者多主张“利害关系说”，即投保人或被保险人因出险而受损，不出险而获益；而我国新保险法仍沿用旧保险法主张“适法利益说”，即法律上认可的利益来限定保险利益的范围。较之前者，新法的“法律认可利益”过于原则化，不能灵活适应新生经济关系的发展，阻碍了财险范围扩大的脚步。如网游平台的“虚拟财产”，虽然已有财险公司推出与虚拟财产有关的险种，但是受制于保险法概念尚不清晰的因素，保险责任的认定、保险纠纷的解决途径等都存在障碍。针对此类缺乏法律条文形式规定的新型经济体，可以且有必要通过司法解释的出台将此类保险标的上的保险利益纳入可保范围，选取典型案例给出指导性意见。

（二）保险利益转移的时点模糊，建议司法解释明晰保险利益转移时点。

新保险法虽然明确了保险标的让与时，除效力待定情形外受让人自动取得保险利益的结果，但是并没有明确保险标的让与时保险利益转移的具体时点。实务中，让与人与受让人之间关于保险金求偿权的纠纷时有发生，让与人与受让人之间的纠纷不仅会增加当事人的时间成本和财物成本，也往往导致财险公司理赔成本的增加。因而，可以且有必要通过司法解释对保险利益转移时的具体时点加以限定。本文认为保险标的所有权的转移时点和保险利益的转移时点并非总是重合，不应简单通过所有权是否已转移判断受让人是否拥有保险利益。建议可具体给出如下条款作为判断标准：若受让人已经承担了保险标的的主要风险和获利机会，就视为受让人取得了保险利益，无论受让人是否已取得保险标的所有权，法律规定或另有约定的除外。

作为财险合同的基石，保险利益立法规定的完善是保险法成熟的标志。法律条文的不清晰规定将会导致实务中保险合同当事人的无所适从，不利于保险文化的可持续发展。新保险法的再次修订应考虑到实务中的发展需求，进一步完善法律用语，力求做到精确。

参考文献：

[1]吕岩，朱铭来.论保险利益原则在我国保险立法中的修订与完善[J].保险研究，2009，（3）.

篇6

一、基本案情简介及争议焦点归纳

原告某旅游船有限公司自2003年起一直在被告某保险公司处对其所有的船舶进行投保，约定的保险价值和保险金额均为2200万元。后其船舶在航行过程中不慎触礁，造成全损，产生纠纷。原告认为该合同是一份足额定值保险合同，要求被告依照保险合同约定的保险价值和保险金额支付2200万元保险金。经过法院评估，保险船舶发生事故当日，其出险时实际价值为1305万元。被告的抗辩：保单中载明的保险金额远远超出了保险船舶的实际价值，该合同是一份超额保险合同，其超过保险船舶实际价值的部分无效，保险金额最多只能以其出险当时的实际价值为限。

一审法院判决支持原告诉讼请求。判决理由主要是，本案属于定值保险合同。保险事故发生后，被告保险公司应该按照之前约定的保险金额进行理赔。

二审法院则认为，保单中载明的保险金额远远超出了保险船舶的实际价值，该合同是一份超额保险合同，超过保险实际价值的部分应该认定无效，保险人应该在保险标的的实际价值范围内予以赔偿。

二、对法院裁判的分析及问题的引出

我国新保险法第55条第一款明确规定，“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。”如按照这条规定，显然应该支持一审判决。然而，二审法院的审判理由中引用认定此项合同为“超额保险合同”似乎也能找到法律依据，即本条第3款同时规定，“保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。”本案中也的确存在保险金额超过标的物的实际价值，那么是否可以以此认定此保险合同为“超额保险合同”呢？

很显然，一二审法院做出不同判决的原因在于一二审法院对保险价值的理解不同，一审法院认为保险价值在定值保险合同中是指合同约定的价值；而二审法院则认为，保险价值是指保险标的物在出现时的实际市场价，因此才会有“约定的保险金额超出保险价值，为产额保险合同”的论断。那么，首要解决的问题便是，保险价值的真正含义是什么？超额保险合同又是什么涵义？再次，对于二审法院的第二项判决理由，依据“损失补偿”原则，不应对约定保险价值超出实际保险价值的进行保护，这种说法又该如何看待？是不是仅仅说第55条第一款“定值保险合同是损失补偿原则的例外”？

三、损失补偿原则――保险价值认定的逻辑起点

我国《保险法》中对保险价值并没有明确定义。财产保险制度的目的就在于弥补损害，而损害的计算范围就在于保险利益的价值，即保险标的物的价值，从这个意义上讲，损失补偿原则是保险价值认定的逻辑起点。投保人所获得的补偿不得超过标的物的价值，否则就会使保险带有赌博的性质。因此，可以将保险价值定义为保险利益的价值。中国保监会认为，“保险价值是经保险合同当事人约定并记载于保险合同中的保险标的的价值，或者保险事故发生时标的物的实际价值。”笔者认为，既然损失补偿原则是认定保险价值的逻辑起点，那么保险价值的认定应该以损失补偿原则为基础，保险价值的意义在于从法律上为保险人的损害赔偿划定一个范围，避免投保人获得不当的利益，体现了保险法的损失补偿原则。

定值保险合同是指，保险合同双方当事人在订立合同时约定并在合同中载明了保险价值的保险合同，否则按照标的物实际价值计算的为不定值保险合同。从本案保险合同的内容来看，合同明确规定了船舶的保险价值和保险金额为2200万元，属于定值保险合同，其保险价值的确定应该按照保险合同的约定来认定。必须提出的是，对于这种认定定值保险合同的方式，理论界仍有异议，樊启荣教授就主张不能仅仅以保险合同对保险利益的约定这一形式要件为由来简单判定该合同就属于定值保险合同。那么樊启荣教授的认定方式是怎样的呢，在此暂且搁置不谈，后文将有论述。现在先讨论下一个问题，本案合同是否属于超额保险合同。

四、超额保险合同与超值保险合同的区分――保险价值贯穿其中

学理上超额保险合同的划分依据是保险金额与保险价值的关系，即如果保险金额高于保险价值，则属于超额保险合同。由此可见，超额保险合同的保险金额超过的是保险价值而非实际价值。具体就本案而言，合同明文规定保险金额与保险价值都是2200万元，本案合同属于足额保险合同，而非超额保险合同。二审法院认为本案属于超额保险合同是混淆了保险价值与实际价值，其判决理由是不成立的。那么，接下来的问题是，本案中约定的保险保险价值2200万元高于出险时标的物的实际价值1305万元究竟如何定性？

本案中所谓的“数额超过”实际上指的是约定的保险价值高于出险时标的物的实际价值，这种情况在学理上称作“超值保险合同”。“超额定值是就保险价值与保险标的的实际价值之间的关系而言的，约定的保险价值高于保险标的的实际价值的属超额定值。”

我国对于超额定值的问题没有作出规定，仅从第55条第一款可以看出似乎法律默认了超值保险合同的存在。为什么法律允许约定的保险价值超出实际保险价值这种现象的存在？这种现象明显是违背保险法损害补偿的原则的。立法者在牺牲了损害赔偿的公平价值的背后考虑的另一种价值是什么呢？

五、对超额定值的必要规制

英国学者约翰斯蒂尔认为，“可以把损失补偿原则视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭受损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的状态。”损失补偿原则是由保险的经济补偿性质决定的，是财产性保险的基本原则。承接上文，法律之所以允许约定保险价值，目的是为了避免当事人在出险时对保险金额进行再次确定，简化保险事故发生时理赔的手续，以此提高理赔的效率。

随之而来的问题是，是否有必要对这种突破进行风险控制？答案是肯定的。如果允许过分突破损失补偿原则，则会引起保险法根基动摇，如果容忍约定的保险价值明显超出实际价值，则就可能导致出事后投保人得到比实际损失多得多的赔偿，则有使投保人发生赌博行为之虞，与财产保险的宗旨完全背离。对超额定值的限制从大的方面主要有两种解决的模式。

1、将超额定值限制在“一般超出”的范围内

国外立法已有规定，如德国保险法第57条但书有对约定的保险价值不得有显著超过实际价值的限制。日本也持这种观点。这一观点在我国的司法实践中也得到了认可，《北京高法保险纠纷指导意见》第19条明确规定：“定值保险合同在出险时除非约定的保险价值与保险标的物的实际价值存在比较明显的背离，一般不应再对保险标的进行鉴定、评估。”对此条文作反对解释，即如果约定的保险价值与保险标的物实际价值相差过远的话，就有必要对保险标的物进行评估了。学界对这种过分超出的行为称为“不当超值保险”。

2、对定值保险的认定应探求真意

英国和美国基本采取这一做法。英国法认为，对于超额定值保险，应该探求当事人的真意，如果投保人投保时是基于错误、欺诈、表意不真实而确定的保险价值，则可以援引瑕疵意思表示理论，认为定值保险合同可撤销。而美国的思路是，保险人在投保人超额投保时应该对标的物的状况进行审查，审查后如果同意承保，那么在理赔时就不得再以保险价值超过实际价值为由要求减少赔偿金额。

国内值得注意的是樊启荣教授的观点，樊启荣教授认为，既然定值保险合同是为了考虑保险标的物事后难以估价，或估价成本过高，那么在认定是否是定值保险合同时应该考虑订立合同时是否出于标的物无法鉴价的考虑。即判断是否属于定值保险时，要看是否出于标的物无法鉴价的考虑这一实质要件。我国台湾地区即采此种标准。

3、我国应在法律中区分“一般超额”和“显著超额”，“显著超额”无效

笔者认为，若对这两种思路作进一步分析，则不难发现，其实德日是一种事前控制，注重订立合同时的意思表示，英美及樊教授的观点是一种事后控制，注重对数额进行限制，使其不偏离保险标的物的实际价值。笔者以为，事后控制的方式更为合理，我国应该采取事后控制的方法，在法律中对超额定值区分“显著超出”和“一般超出”，显著超出的部分无效。理由如下。

其一，回到定值保险合同的立法意旨，正是为了理赔效率而对损失补偿原则的适度牺牲，而商法相比民法的一大特点就是更重效率，这通过商事外观主义原则实现，通过合同的形式认定合同的类型正是外观主义的体现，相反假如象樊教授那般回到探求订约真意，然后对保险合同做出认定，继而在商谈理赔事宜恰恰是不效率的，不仅有违定值保险的立法旨意，而且有违商法的发展趋势。

其二，对超额定值的唯一顾虑就是约定的金额过分超出，有违损失补偿原则，而事后限额的方式足以解决这一问题，将风险控制在可控的范围之内。

其三，探求订约时真意的办法存在操作上的困难，无异于刻舟求剑。且不说订约时的真意难以准确探究，更何况当事人订立定值保险的原因是多种多样的，或为标的物难以估价，或为估价困难，或者可以估价但仅仅为了效率考虑而定值，不一而足，而樊教授仅仅将能否定值作为认定真意的实质要件显然无异于刻舟求剑。

具体到本案中，约定的保险价值为2200万元，实际价值为1305万元，是否属于“不当超值保险”？一般认为，两者之间相差895万元，已经属于“显著超出”的标准，法院为了维护损害补偿原则应该认定超过的895万元无效，保险公司应该在1305万元的范围内对原告进行赔偿。依照这种观点，二审法院的判决结果是正确的，但是判决理由错误，其将超额保险和超值保险混为一谈，是不正确的。

六、结语

我国2009年修订的保险法虽然有巨大的完善之功，但同样有无暇兼顾之过，诚如上文所分析的，其对于保险价值仍未给出定义，对于定值保险和损失补偿原则之间的关系未作探讨，没有对超值保险的情形作进一步区分并进行限制，也就容忍了“不当超值保险”的存在等，这些都是下一步我国立法有待完善之处，也是今后立法和法律解释努力的方向。

【参考文献】

[1] 刘卫红：定值保险中约定保险价值的法律规制探析[J].法律适用，2009（10）.

[2] 周玉华：最新保险法释义与适用[M].法律出版社，2009.

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新农合初级基本医保制度保障待遇的非基本性、局限性，其他多层次农村医保制度保障待遇的选择性和多样性，与受保障农村居民患重特大疾病医疗费用的高额性、健康保障需求的多样性以及医疗费用报销单据的单一性存在天然的矛盾。特别是我国刚刚进入城市化前中期，农村居民的广泛流动和新贫困群体的出现，不仅需要单个的基本医疗风险保障项目，和针对某个群体的补充风险保障项目，更需要由多个相对独立和互相依存的农村医疗保障项目相互衔接形成综合的、可以提供“一站式”的、解决重特大疾病所需要的较为充分、全面的医疗保障服务。事实上，由于覆盖医疗风险领域的一致性、保障目标的一致性、基金运动规律的一致性，特别是新农合与多层次医保制度在保障待遇支付上、保障待遇范围的动态性，使得多层次医保制度具有高度关联性，尽管新农合与多层次医保制度结构不同，保障对象选择不同，但是，因保障待遇衔接达至社会保障水平最大化的需求决定了多层次医保制度在合理分工的基础上，制度衔接、相互促进、协调发展是可行的。新农合和多层次医保制度的性质不同，制度结构不同，基金来源、保障对象、保障范围、保障水平、运营方式、经办方式均不相同，因而，多层次医保制度相关当事人法律关系的性质，权利、义务、责任的配置均存在差异，在立法上多层次医保制度应该分属不同单行立法调整。因此，新农合与多层次医保制度衔接，实际上是不同医保法律制度的衔接。因为不同性质医保法律制度保障待遇的多层次和动态性，就不可能机械性地在每个医保制度上做单项衔接规范设计，需要对多层次医保制度进行统筹规划，在界分多层次医保制度的性质、给付范围、给付水平基础上，明晰多层次医保制度的关联性和衔接的顺序，构建专项的衔接法律制度。至于多层次医保专项衔接法律制度的表现形式，可以单项条例设计，也可以新农合初级基本医疗保险制度为本体，在“新农合管理条例”［4］专项立法中设一章予以规范。

新农合与多层次医保制度衔接的法律规范，是指围绕受保障农民保障待遇的最大化目标，设计新农合与多层次医保衔接的系列操作程序。首先，得明确新农合与多层次医保制度的“衔接点”是医疗服务待遇。新农合作为覆盖全体农村居民的基本医疗保险制度，其广覆盖和保障全体农村居民享受基本医疗服务的普惠性追求，决定了新农合与其他多层次医保服务待遇的衔接，应以新农合保障待遇为基础，辐射衔接其他多层次医保服务待遇。这也是世界各国的做法，多层次医保制度医疗服务待遇的衔接，都是以基本医疗保险待遇为基础和核心，辐射衔接其他多层次医疗保障待遇［5］。新农合与多层次医保制度待遇支付的经办机构不同，因此，新农合与其他多层次医保制度医疗服务待遇的衔接，其操作要求新农合与多层次医保经办衔接。新农合与其他多层次医保待遇的衔接，是以新农合保障待遇为基础辐射衔接其他多层次医保待遇，这就决定了以新农合经办为主体、为“总经办”，以新农合经办为操作平台，辐射衔接多层次医保经办。具体操作时，当受保障的农村居民患病就医时，新农合经办机构首先为其提供新农合基本医疗服务和基本医疗保险待遇报销；遇受保障主体支付新农合基本医疗保险自付部分困难、或者医疗花费超过新农合基本医疗保险待遇支付最高限额时，由新农合经办机构通知医疗救助以及其他多层次医保经办机构，并由他们分别审查受保障主体的享受资格和享受待遇的范围，最后交由基本医疗保险经办机构协调差异、整合保障待遇，为受保障主体提供“一站式”医保服务。新农合与多层次医保待遇衔接，并统一向受保障主体支付待遇后，还要解决新农合与多层次医保待遇的结算顺序。新农合与多层次医保待遇支付结算的排序，应以国家基本医疗保险待遇支付结算为先，衔接两端，低端为医疗救助待遇支付结算，高端为再保险形式的政策性商业保险、各种补充商业保险险以及公益慈善医疗待遇支付结算。具体结算顺序是：新农合保险待遇支付结算为基础和第一顺序，农村医疗救助为第二结算顺序，第三顺序衔接再保险形式的政策性商业保险待遇的结算，第四顺序衔接自主商业保险待遇的结算，第五顺序衔接公益慈善待遇结算。新农合与其他多层次医保制度因为分割建立，也为此分别建立了信息管理平台。因此，新农合与其他多层次医保制度的参保记录、缴费信息、医疗待遇支付信息等保障数据都分割在不同的信息系统。互联网的廉价以及迅速获取和快速传播信息的能力，为“多层次”医保待遇“一站式”提供了可能和技术支持。但是，现代IT技术一旦遇到条块分割的信息系统，即形成垃圾和高额成本，难以发挥其优势。因此，新农合与多层次医保衔接要实现可操作，其基础条件便是统一多层次医保制度的信息平台。统一新农合与多层次医保制度的信息管理平台，并非是让多层次医保信息统一登记，而是指统一信息管理平台并全国联网，统一信息登记口径，统一信息登记的法律和政策规范。在统一信息平台和操作规范的基础条件上，新农合与多层次医保数据分账建立，但是却能够在统一的信息平台上，实现多层次医保数据的信息共享，形成参保记录衔接，打通经办服务衔接通道，为多层次医疗服务待遇的衔接提供基础信息和操作条件。新农合与其他多层次医保制度是从一个一个保障项目干起来的，不仅性质、制度结构不同，管理机构分设也是显而易见的。新农合属卫生部主管，医疗救助和公益慈善救助属民政部门主管，再保险式的政策性商业健康保险属保监会主管等，导致新农合与其他多层次医保制度法律、政策、管理、服务流程、技术支持、信息系统均不统一。但是，多层次医保制度的目标却具有同一性，即保障受保障主体患病时医疗费用风险得以分摊。因此，多层次医保待遇的衔接，医保待遇的“一站式”提供，使得构建综合性、系统性的行政管理体制成了多层次医保制度衔接的必要条件。社会保障管理体制统一是各国社会保障管理的基本原则，它是英国完成社保制度碎片化整合，建立统一管理机构、统一国民资格、统一待遇比例等“三统一”的社保制度的首要原则［6］。“政府是社会保障制度的最终责任承担者，因此，由政府机构对社会保障事务实行统一集中管理既是社会保障理论界公认的一项原则，也是许多国家社会保障发展实践所证实的必由之路［7］。”“社会保障管理的意义在于，它能将社会保障法律制度细化并促使其得到贯彻实施［7］。”只有新农合与其他多层次医保制度行政管理统一，才能对新农合和其他多层次医保制度梳理“编辑”、统筹规划，统一政策、统一法律，统一服务流程和规范，才能保证新农合与多层次医疗保障待遇衔接、兼容，协调多层次的、不同保障范围和不同保障程度的医疗服务待遇，为患重特大疾病的农村居民支付充分的医疗保障服务。

本文作者：孙淑云柴志凯工作单位：山西大学法学院

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    一、这次执法检查工作的特点

    省人大常委会执法检查电视电话会议之后，县人大常委会主任会议及时研究部署《产品质量法》及相关法律法规实施情况的检查工作，以“三讲”教育为动力，妥善安排执法检查和各项日常工作，提出了执法检查要“有声势、有重点、有成效”的总体要求。4月20日县人大办发出执法检查的通知，法律实施主体单位县质量技术监督局和其他相关单位主动投入自查工作，在自查的基础上，县人大组织执法检查组进行抽查。这次检查有如下特点：

    一是把对法律实施情况的检查与学习宣传法律相结合。首先是县人大常委会组织常委会部份组成人员和机关工作人员认真学习三个法律及有关法规；接着于4月27日召开了县经委、县质量技术监督局、农业局、县商业行业办、供销社、烟草专卖局、粮食局、工商局、医药管理局等单位的干部学习法律和进行座谈。提高了我县生产和流通部门干部的产品质量意识、法制意识和对这次全省统一部署执法检查的重要意义的认识。宣传上，除了采取多种形式宣传三个法律外，烟草专卖局、商业行业办、粮食局等单位还结合自身实施有关法律、法规开展宣传。粮食局结合国家今年新公布的《稻谷规格品种收购质量标准和计价办法》组织干部职工学习，举办培训班。医药管理局将三个法律打印成册。农业局对农药、化肥经营者组织学习培训31人次。

    二是检点明确。根据xx实际，在检查行政部门对贯彻实施产品质量法及相关法律法规情况时，确定了三个重点行业，一是关系我县主导产业的食用菌生产原辅材料、塑料筒袋、竹制品生产销售行业；二是对关系人民群众人身健康、安全的行业如药品、食品、建筑材料行业；三是专营专卖如香烟、食盐、化肥农药经营行业。通过自查、检查以考察我县产品质量工作的情况。

    三是以执法检查为动力，加大执法力度，及时查处各类违法案件。根据群众对市场牛肉注水的反映，质量技术监督局明查暗访，5月10日当场查获了一经营户在屠宰黄牛时注水的不法行为。商业行业办加大了生猪集中屠宰的宣传力度和工作力度，从4月26日开始对生猪屠宰市场进行一个月的集中整治。工商部门从5月20日起开展“工商百日执法大行动”，加大打击生产、流通领域假冒伪劣违法行为，查扣价值3万元的冒牌排气扇107台。

    四是自查工作做得较细，面较广。质量技术监督局、工商局、经委等10多个重点部门、重点行业向县人大常委会执法检查组汇报了自查情况，其他相关单位报送自查书面材料。

    二、贯彻实施产品质量法及相关法律、法规的成效

    我县在贯彻实施产品质量法及相关法律、法规过程中，根据实际情况，以增强领导干部和生产、经营企业的产品质量意识，保护广大人民群众的合法权益和维护市场经济秩序为重点，加强执法队伍建设，加大打击制售假冒伪劣产品行为的力度，加大产品质量认证制度和标准体系建设的工作力度，为促进地方经济健康发展起到了积极的作用。主要的成效有：

    一是加强宣传工作，提高了全社会的产品质量意识。近三年来，每年的“3. 15”国际消费者权益日和九月份的质量月都举行大型现场宣传活动，开展产品、商品的质量咨询，受理消费者投诉，展示假冒伪劣商品。还通过印发宣传资料5000多册（份），举办各类培训班12期400余人次，组织法律知识竞赛等宣传教育方式，提高全社会产品质量意识和标准化生产重要性的认识。为企业推行质量体系认证制度、标准体系建设、计量检测工作打下了基础。

    二是强化企业生产标准工作，促进企业产品质量提高。在工业领域，针对我县生产企业规模小、基础差、无标生产严重的实际，加大产品标准工作。全县133家（类）产品，有60％，计72家（类）产品无标生产。通过逐个企业、逐个产品制订完善产品标准体系，使工业企业执行标准从不足40％提高到96％，基本达到“消灭无标生产”的要求。在农产品领域，制订了第一个地方农业标准。《高架栽培花（厚）菇生产技术规程》，完成了受全国供销合作总社委托对《香菇》行业标准的修订工作。

    三是支持和鼓励企业采用先进科学技术，不断提高产品质量。浙南铅笔厂、丰园公司两个企业分别生产的铅笔、刨花板产品执行标准达到国际标准。今年我县双枪竹木有限公司开展IS09002 国际标准质量认证，目前已正式通过认证。在县人民政府和质量技术监督部门给予大力支持下，于6月底正式申请认证。通过抓典型，有力地推动了企业产品质量工作。

    四是开展群众性的产品（商品）质量活动，提高全社会产品质量意识。工商部门和消费者协会通过评选“消费者信得过单位”和创建“打假维权、消费者满意街区”活动，提高全社会产品质量意识和生产经营单位的产品质量工作。全县有14家企业被评为“消费者信得过单位”。生产经营单位产品质量有较大提高。2000年抽签六个（类）产品122个批次，合格率100％的有水泥5个批次，化肥33个批次，竹筷2个批次；合格率90％以上的有香菇筒袋62个批次；麦麸18个批次合格率78％；不合格的有蛋糕2个批次。

    五是认真执行工作计量器具强制检定制度。质量技术监督局成立三年多以来，严格执行计量检定的法律规定，对强制检定的工作计量器具及时检定，共强制检定工作计量器具9718台件。今年5月份开始，对液化气计量实行计量监证制度，维护了市场公平竞争秩序和消费者权益。

    六是打击生产销售假冒伪劣产（商）品的违法行为，富有成效。质量技术监督局在有关部门配合下，开展集中打击食用菌原料渗杂使假，去年查获渗假麦麸240多吨，端掉制假窝点5个。三年来共查处违法案件474件。工商部门去年共查处劣质食用菌原料麦麸370吨，石膏30吨，红糖2160公斤，酒精1280瓶，福尔马林1300瓶。烟草专卖局对卷烟市场管理以路上查处走私贩假为主，通过烟草专卖经营者户籍化管理，逐步走上了规范经营者进货渠道管理为主的市场管理，净化了卷烟市场。

    七是加强了执法队伍建设。质量技术监督局从1996年10月份成立以来，工作条件、执法水平、技术装备不断改善。实行垂直领导管理以后，为改善技监局工作条件，县人民政府安排了条件较好的办公用房。成立了食用菌检测中心，配备了20多万元的设备。16名干部职工，经过省级培训，均取得执法资格证书。建立了行政执法责任制，规范了执法行为。

    三、存在问题和建议

    1、认识有待提高，宣传贯彻工作必须进一步加强。从检查汇报情况和抽查中发现，生产经营单位，特别是领导干部，产品质量和法律意识不强，在对生产经营的指导工作中忽视产品质量工作。如有的主管部门产品质量管理知识、产品标准知识匮乏，存在产品质量监督管理、产品标准工作是技术监督部门之事的思想，内部设置无人专管该项工作。必须加强宣传力度，使广大干部群众认识到没有质量就没有效益，认识到产品质量管理是全面加强管理的必然要求，既是企业日常管理的基本内容，也是各级政府服务企业、服务经济的重要手段和基础性的管理工作。要通过宣传，形成大家都来关心产品质量、监督产品质量的良好社会氛围。

    2、要加快检测机构申报通过计量认证的步伐。检查中发现，全县所有检测机构均未通过计量认证。由于财力不足和思想认识上的原因，目前多数单位申请认证积极性不高，工作难度较大。检测数据关系到产品质量是否合格。计量认证可有效地规范检测行为，提高检测水平。特别是向社会出具检测数据的机构，未通过计量认证，检测数据不具法律效力。建议县政府要统筹安排，加大经费投入，改善硬件，相关部门要加强技术人员培训，提高业务水平，为加快检测机构的计量认证步伐打好基础。

    3、流通领域假冒伪劣产品层出不穷，城乡之间、不同商品之间质量差距较大。如粮油食品市场，存在着使用他人包装物的违法行为。特别是大米包装物，xx大米使用浦城等产地名称或包装，误导消费者，损害消费者权益。建议要加强部门之间协调和执法工作的配合，加大执法力度，严格执法，提高管理水平。对流通领域的假冒伪劣的不法行为，工商技术监督部门要与相关部门密切配合，形成合力，严厉打击。对去年工业企业生产标准进行的完善修订工作，工业主管部门要加大工作力度，使之真落到实处。

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作者简介：李佩，对外经济贸易大学硕士研究生，研究方向：金融、法律。

随着人类社会步入汽车时代，世界各国纷纷建立强制汽车责任保险制度，来保障机动车事故受害人的基本权益。在我国，这类保险被简称为“交强险”，其强制性和社会公益性决定了它在各种保险当中的特殊地位。现实生活中，机动车车主为了保障自己在事故发生后能够及时有效的赔付被害人，减轻自己的赔偿压力，往往会选择重复投保交强险。在我国，针对重复投保交强险的现象，由于没有具体的法律规定，各个法院的判决意见不尽相同，出现同案不同判的现象，给司法实践带来困惑。鉴于此，本文将就交强险重复投保后保险合同是否有效及其赔付规则进行讨论。

一、交强险的含义及立法目的

交强险是“机动车交通事故侵权责任强制保险”的简称。是通过法律强制机动车所有权人、使用人或管理人对机动车交通事故受害人应当承担的赔偿责任为保险标的的责任保险。

之所以要专门设置交强险，主要目的是为了保障交通事故受害者的合法权益，使其及时有效的获得赔偿，以获得医疗救助。随着汽车工业的发展，每年有越来越多的机动车交通事故发生，加害人与被害人之间因为赔偿问题而产生的纠纷已经成为社会的主要矛盾之一，为了保证社会的安定，更好的解决交通事故纠纷，设置交强险是十分必要的。

二、司法实践中对于交强险重复投保问题的解决方法

在司法实践中，不乏交强险重复投保的问题，总结了近五年的案例之后，实践中法官对于该问题的解决方式主要分为两种：

（一）解除起期在后的第二份保险合同

（二）重复保险合同均有效，均在交强险限额内赔偿损失

三、对交强险重复投保法律效力的探讨

（一）现行法律并未禁止重复投保交强险

首先，《道路交通安全发》、《交强险条例》只规定了机动车必须投保交强险，并未规定机动车在同一保险期内只能投保一份交强险。

其次，司法实践中，法官判定起期在后的合同应撤销的理由往往依据保监会的《机动车交通事故责任强制保险承保、理赔实务规程要点（2006）》第一章第一节第一条第（四）项：“告知投保人不要重复投保交强险，即使投保多份也只能获得一份保险保障。”及第二章第四节第三条第（二）款第6项：“被保险机动车投保一份以上交强险的，保险期间起期在前的保险合同承担赔偿责任，起期在后的不承担赔偿责任。”但是，该规定是保险行业内部的规定，并不是法律，不具有法律的强制力。

再次，保险法针对财产保险并不禁止重复投保，相反，还用专门的第56条法条加以规定。交强险作为责任保险的一种，在性质上属于广义的财产保险，因此在一定程度上不应当否定并解除起期在后的保险。

（二）造成重复投保的原因往往在于保险公司未尽到告知义务

在于建玲诉李强等机动车交通事故责任纠纷案（2014年04月10日）中，法官认为投保人完全可以通过投保商业险来转移交强险外的损失风险。但是在实务操作中，造成交强险重复投保的原因往往是多样的。

实践中的一种情况是有起期在前和起期在后的交强险。两者之间保险期间重复的时间较短。在这种情况下，投保人往往是为了用起期在后的保险续接前一份，或者并不知道车辆原来投过交强险。另一种情况是两份保险的保险期间一致或者相差不大。这种情况可能是投保人希望自己拥有更多的保障，在事故发生时确保自己承担更小的赔偿。这种情况往往是投保人对法律不了解而导致的。 无论是哪一种情况，如果保险人在与投保人签订交强险合同的时候，能够明确告知投保人自己关于重复保险的免责内容，投保人就会查清车辆交强险投保情况，而选择商业险来保障自己。此外，实践中往往是因为保险人无法证明自己在合同签订时尽到告知义务，法院才判定保险公司承担责任。因此，如果保险公司能够明确告知投保人重复投保拒绝赔偿的后果，就会大大避免实践中交强险重复投保的问题，不能因为保险公司的工作不足而否定重复保险的效力。

（三）重复投保交强险不会造成投保人不当得利

首先，交强险的赔付款是付给交通事故的受害人的，而非投保人。交强险存在的目的，就是为了保障受害人的利益，弥补其财产损失，使其能够及时获得医疗救助。被保险车辆以及投保人并不是交强险的赔偿对象，因此也不可能从中获利。

其次，如果重复投保的交强险均有效，尽管投保人因重复投保减轻了其在事故发生后的赔偿压力，但是不可否认的是，在事故发生前，投保人交付了双重保险金。前期投入的更多，事后获得更多保险赔付是极其自然的，符合公平原则。

再次，如果制定了适当的赔付规则，将法律规定的最高赔偿限额与交通事故发生的损失相结合，就不会存在加害人与被害人恶意串通，骗取保险金的情况出现。

最后，如果投保人仅允许一份交强险有效，又因为我国交强险存在最高赔偿限额，那么受害人获得的赔偿是有限的。如果允许重复交强险均有效，那么受害人往往能获得更高的赔偿。

经过以上讨论可见，交强险重复投保的两份甚至多份保险，在法律效力上应当是合法有效的，不应当撤销起期在后的保险合同。

四、交强险重复投保的赔付规则

（一）一般的重复保险赔付规则不完全适用于交强险重复投保

1.重复保险的定义。我国《保险法》在第三节财产保险中规定了重复保险的相关内容。

第56条第4款给出了重复保险的定义：“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别与两个以上保险人订立保险合同，且保险金额总和超过保险价值的保险。”

交强险属于责任保险，责任保险在很大程度上属于财产保险，但对于交强险是否完全适用于一般的重复保险规则，则值得商榷。

2.交强险重复投保与一般的重复保险的不同之处。一般的重复保险需要保险金额总和超过保险价值。与财产保险不同，交强险属于责任保险。在事故发生之前，无法预测事故发生所造成的损失额，因此也就无法确定其保险价值。既然没有办法确定保险价值，那么在事故发生之前，也就不存在超额保险或者重复保险的问题。

可见，在重复保险方面，交强险与一般的财产保险有不同之处，在制定交强险重复投保赔付规则时，可以借鉴一般的重复保险采用的方式，但不能完全适用。

（二）关于交强险重复投保赔付规则的建议

因此，在经过对司法实践中案例的总结之后，以下规则较为符合交强险重复投保的实际情况：

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自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。

国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

问：社会保险基金的统筹和发放有哪些规定？

答：基本养老保险基金逐步实行全国统筹，其他社会保险基金逐步实行省级统筹。

县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时，给予补贴。

社会保险经办机构按时足额支付社会保险待遇。

问：个人对社会保险监督权限有哪些规定？

答：任何组织或者个人有权对违保险法律、法规的行为进行举报、投诉。

用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

问：对进城务工及被征地农民参保有哪些规定?

答：进城务工的农村居民可以依照本法规定参加社会保险。

征收农村集体所有的土地，应当足额安排被征地农民的社会保险费，按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。

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[Abstract] Application function theory， use the probability integration method to calculate the irregular protection traces overlapping boundaries， to determine - overlaid mineral resources lines.

[Keywords] function theory；probability integral；overlapping boundary

1.概述

煤炭是我国的主要能源和工业原料，是国家所有的非再生资源。合理开采和优化利用煤炭资源，保护受开采影响区域的主要井巷、建（构）筑物、水体、铁路和地面生态环境，保护矿井开采不受水体的威胁，使煤炭工业健康持续发展，适应可持续发展战略模式，是我国煤炭工业的主要技术政策。因此国家专门编制了《建筑物、水体、铁路及主要井巷煤柱留设与压煤开采规程》，对保护煤柱的留设列举了多种计算方法，如：垂直剖面法、垂线法、数字标高投影法等，本文针对不规则保护迹线压覆界限――也就是保护煤柱的留设采用概率积分法，供大家探讨。

2.“开采沉陷”影响函数理论――概率积分法

概率积分法是针对不规则保护迹线（圈定围护带后），采用函数理论，求算所选各断面在相应的地质、采矿条件下的主要影响半径r（下沉盆地边缘―r端）来确定移动主断面上下沉值为0点的连线（零线）即为保护煤柱――压覆矿产资源范围线。

主要计算公式：

围护带至受护边界距离：D=r-s=r-0.1Hi ；

r=Hi/tgβ。

式中：r为主要影响半径；β为主要影响角，即采动后地表下沉值为0点与煤壁垮落后偏移点（拐点偏移距）连线与水平线间所夹锐角，其正切，tgβ称主要影响正切，是概率积分法中重要参数；s为拐点偏移距；Hr为计算点煤层埋藏深度。

该方法是建立煤层座标系，S>0指向采空区，r为正；S

利用该法，计算整体采空区各种移动变形等值线。在开采边界选定数个剖面，建立以煤层底板深度Hi为参数建立移动变形分布剖面函数r=。在-r～+r区间以=（0、±0.1、±0.2、±0.3。…………±1.5）为引数查各点分布函数值乘以相应移动变形最大值，求得各点移动变形值，连接同名点即可绘出各种移动变形等值线。

插图1 开采沉陷”影响函数理论――概率积分法

3.关于影响函数理论――概率积分法主要影响角正切经验值确定的说明

规范和教科书给定的主要影响正切值经验值（按覆岩性质区分）：

坚硬（硬砂岩、硬石灰岩、辉绿岩）tgβ=1.2～1.6；

中硬（中硬砂岩、石灰岩、砂质页岩）tgβ=1.4～2.2；

软弱（砂质页岩、页岩、泥灰岩及粘土）tgβ=1.8～2.6。

沈煤集团根据多年各岩移观测站综和分析成果，给出了具体经验值：沈北矿区tgβ=2.0（属软岩类）；沈南矿区西马四矿tgβ=1.85（中硬类）；沈南矿区林盛矿tgβ=1.89（中硬类）。

4.影响函数理论――概率积分法在《沈阳市沈北新区核心起步区压覆煤炭资源储量评估报告》的应用

沈阳市沈北新区核心起步区基本建设项目建设用地范围由蒲河及其支流水系的内边界线和矿井边界线环绕而成，其形状近于一不规则的椭圆型，长轴近东西延伸，长约6.31公里，短轴近南北走向，宽近2.42公里，其地理坐标：东经123°28′04.57″～123°34′15.25″，北纬41°03′13.57″～41°05′05″，整个建设用地占地约15.28平方公里。

该项目区形状为一不规则的椭圆形，通过对几种压覆界限的确定方法的比较，借鉴矿山生产过程中确定村庄沉陷区范围和公路、铁路保护煤柱的实际采用方法，认为采用影响函数理论――概率积分法更为合理可靠。

根据影响函数理论――概率积分法的计算公式：

围护带至受护边界距离：D=r-s=r-0.1Hi ；

r=Hi/tgβ。

（1）围护带宽度的确定

203国道属一级公路、沈阳市沈北新区核心起步区经济开发带为重要城市规划商务区，河南村、增产村、吴三家、小望、大望、大蔡台子、小蔡台子皆为规模较大的村庄，根据规范，建（构）筑物保护等级划分为Ⅱ级，围护带宽度定为15米。

（2）围护带至受护边界距离

根据上述公式D= Hi/tgβ-0.1Hi ；

将项目区界限绘制到煤层底板等高线及储量估算图上，根据不规则迹线，选择不同的特征点在底板等高线的底板标高（这里需注意的是：本方法是采用的煤层底板深度，因此一定要将底板标高换算成底板深度），若底板标高为负值，可采用底板标高加上该特征点的地表标高（如果该区地形变化不大，可采用附近地表标高的平均值），tgβ值在沈北矿区取2。

将该点围护带宽度值加上受护边界距离展到底板等高线图上，并将所有的扩展点也就是移动主断面上下沉值为0点的连线（零线）即为保护煤柱---压覆矿产资源范围线。

在此基础上进行压覆储量估算。

5.影响函数理论――概率积分法实际应用效果

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中图分类号：C913.7 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）01-0365-02

社会保险基金是是社会保险制度实施的根本保障，社会保险基金问题始终是社会保障的首要问题。由于对我国劳动保障机制的严重毁坏。我们的社会保险体制发展一度脱离了科学发展的正轨，而随着改革开放发展的客观需要，社会保险作为劳动制度改革的部分在特定的历史条件下展开。并为加快我国改革开放的进程和经济高速的发展起到了重要的保障和促进作用。但是由于社会保险立法工作的滞后。相关法规操作细则的不完善。我们的社会保险征缴现状还不能做到应收尽收，影响征收的瞒报、漏报和拖欠社会保险费的现象还存在不止。如何行之有效的规范社会保险的缴费行为，为社会保险事业的健康发展营造一个法治公平的良好环境。是我们社会保险稽核工作者应该思考的一个课题。

一、社会保险稽核工作现状

（一）随着社会保险法律法规健全和完善，相关实施配套细则应及时出台以加强法规执行的操作性

随着《 社会保险费征缴暂行条例》实施以来，国家又相继出台了《社会保险费征缴监督检查办法》、《社会保险稽核办法》、 等多部指导社会保险规范化管理的法律法规。我国的社会保险事业正逐渐形成了一整套法制化的管理体系。对社会保险征缴和使用的监督和检查有了比较规范的钢领性法律依据。但是由于社会保险在全国各地区各行业开展的基础和起步的时间差异，对执行国家社会保险相关法律法规的力度和深度有较大差别。在全国社会保险所覆盖的区域内，由于实施办法和操作标准的不统一，如电力行业、金融行业、教育行业等行业化管理的单位仍然在延续各自行业统筹的办法，和各自所在地区的社会保险管理模式难以统一，从而形成了在同地区，同单位，甚至同岗位因为用工形式（原在册的老职工和新招用的合同工）不同而在享受社会保险待遇上存在的明显差异等不正常现象。而各地区在执行社会保险征缴的相关业务如社会保险缴费的申报方式、缴费基数（工资总额范围的界定）的认定标准等地区性法律法规时存在着执行政策不统一、审核机制不规范等问题，影响了缴费基数核定和稽核的整体效应。客观形成了用工单位在履行社会保险责任和义务时的攀比和心理不平衡的负面作用。也影响了我们社会保险稽核工作的执法效果。而且，由于相关社会保险稽核的法律法规对具体实施稽核工作的主体－－－社会保险经办机构缺少权威、可行、有效的职权赋予。对违反国家社会保险法律法规具体行为的相关法律法规实施条款还难于起到法治的效果。

（二）实施稽核工作的主体机制设置不到位，稽核工作人员综合素质参差不齐，执行政策法规的整体水平有待提高

《社会保险稽核办法》第二条“本办法所称稽核是指社会保险经办机构依法对社会保险费缴纳情况和社会保险待遇领取情况进行的核查。”明确了实施稽核的主体是社会保险经办机构，但是由于各地区对社会保险征缴的经办机构设置不同，甚至机制设置也不同。有的社会保险机构已经升级为社会保险局，而更多的是设在当地劳动和社会保障局下属的事业单位――社会保险管理中心。因此，在全国范围内现阶段社会保险经办机构很难有一个统一准确的名称和机构。而且各自的行政执法资格不同，如代收社会保险的地税部门和社会保险局具有国家赋予的行政执法资格，而社会保险管理中心在机构设置上属于国家事业单位，在体制和职能上都无法和国家机关相左。因此在执法的过程中显出力度不够，底气不足，违法者不惧的状态。

由于各地区相关部门对社会保险工作重大意义的认识程度不同，很多地区的社会保险稽核工作还处于起步阶段和相对薄弱的状态，从事稽核工作的工作人员综合业务能力不高。有关社会保险稽核方面的政策法规和业务交流的培训还没有形成制度化、定期化。稽核工作人员在开展稽核工作之前还缺少必要的专业政策和业务方面的培训，各社会保险单位在选用稽核工作人员时还缺乏从德、能、勤、绩的综合能力角度来考核任用。因此影响了社会保险稽核执行的权威性和法治性。

二、社会保险的重要意义在认识上还有待提高，社会保险稽核的执法环境需要社会的支持

由于社会保险工作开展环境与各地区经济发展环境差异的原因，以及社会保险相关政策法规健全和完善的滞后，特别是全国各地区执行社会保险有关业务的标准的不规范、不统一，社会保险方面的法律法规较之国家有关的税法和其他法规在社会上的影响力和对违法用工单位的震慑力明显显弱。这与对违法行为的处罚力度不同有直接关系。如国家税务方面的法律法规比较明确详细地规定了一些违法行为按构成犯罪而追究刑事责任。而社会保险方面的法律法规在违法方面的处罚规定上明显较弱且缺乏连续操作的实用性。因此这也是多年来一些用工单位把“瞒报”，“漏报”社会保险费作为企业降低成本，追求利润最大化的一个重要手段而且屡禁不止的原因。而且，在农村劳动力大量进入城市劳动力市场的今天，诸多劳动者对用工单位和劳动者应当承担的法律责任和社会义务意识淡薄，缺少依法维护自身合法权益的主动性，有的农村劳动者为了不愿从个人收入中扣除应该由个人承担的社会保险部分甚至和用工单位签定私下协议自愿放弃用工单位为其参加社会保险的权益。助长了用工单位不依法缴纳社会保险的行为。

在社会保险稽核的实施过程中，特别是在查实处理阶段，经常会由于因相关法律法规在实施执行细则方面的主体不明确性和不连续性以及受到来自社会各方面的阻挠和干预。特别是经稽核确认漏缴社会保险数额较大，具有代表和影响力的缴费单位。经常会利用其投资和被招商的理由，利用多种手段动用社会各种关系说情，导至各方面的阻挠和干预致使稽核工作有时处于有始无终的状态，严重地影响了公平、公正、公开的稽核工作实施的完整性和权威性。极大地破坏了稽核工作的执法环境。

三、改变稽核现状的方法

（一）加快完善社会保险法律法规实施细则的建设步伐

“全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府”是党的十五大确立依法治国、建设社会主义法治国家，全面推进依法行政的目标。随着《社会保险法》和其它一些社会保险方面法律法规的出台和实施，我国的社会保险事业正在逐步走向健全法制和规范的发展道路。行政执法，依法行政也已成为我们社会保险稽核工作者在具体执法过程中的工作准则。我国是一个地域广阔，人口众多，现阶段经济发展程度和地区特点差异很大的发展中国家。因此只依靠宏观的《社会保险法》和其他相关的社会保险方面的法律法规来规范和标准我们的具体工作行为显然不足，我们各地区（起码应该是省一级或省级城市）应当结合本地区的实际情况和特点，在国家相关法律法规的框架下制定一整套具有实际操作性和法制性的相关法规性实施细则。用于具体指导和强化我们依法行政的工作行为。例如在近期国家出台的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令 第16号）在宏观上确定了外国人在中国境内就业应参加社会保险的原则，但在实施的操作过程中尚需要具体实施细则在具体内容上的支持。对于外国人参加社会保险的比例、缴纳社会保险的基数、登记的方法、证件、享受社会保险的标准和具体办理方法都应当有一个明确的实施细则。否则，各地区很难在实际操作中有一个法规性的依据作为标准来实施。也影响了有外国人就业的各类用工单位为外国就业者依法缴纳社会保险的积极性。如《社会保险法》第十一章法律责任第八十六条规定：“ 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。” 对于用人单位违保险法规的具体行为有了更准确的处罚标准，但对实施对用人单位违法行为处罚的执行主体只是指定为“社会保险行政部门”和“有关行政部门”这样比较不明确的说法。因此，如果没有一个准确的行政职能和职权的细则来明确依法实施国家职能的部门，那么，我们的依法行政就缺乏严谨有效的操作性和实用性。因此尽早建立健全一整套完整的与国家《社会保险法》和社会保险相关的法律法规相配套的具体实施细则是保证《社会保险法》和社会保险相关的法律法规有效执行的根本和关键，也是我们社会保险工作者特别是稽核工作者依法规范用人单位缴纳社会保险行为的有效法律依据。

（二）明确社会保险稽核部门职权，提高稽核队伍综合执法素质，加大法治的力度，依法促进社会保险缴费行为的不断规范

社会保险稽核工作刚刚起步，法规、政府、全社会的支持犹为重要。社会全体公民对社会保险事业重大意义的理解程度，当地政府对社会保险工作的重视程度，法律法规对社会保险工作开展的支持程度等因素都是我们社会保险事业能否健康发展的基础。因此我们的相关法律法规应对稽核工作的具体职能和执法权限有一个更明确的定位。地区政府应依据国家法律法规健全社会保险方面法律法规的具体实施细则。从而为社会保险稽核工作者创造一个依法查处，依法行政的执法环境。

政策制定之后，干部是决定因素。法规健全之后，执法者是决定因素。因此提高稽核队伍的整体综合素质非常重要。首先要选用品德高尚，业务能力强，政策法规精通，廉洁公正原则性强的人员来充实和担当社会保险稽核工作。建立定期对社会保险稽核人员进行法律法规方面解析、专项业务案例交流等综合方面的专业培训机制。确保社会保险稽核队伍的整体素质适应不断发展和健全的社会保险稽核工作的需要。

（三）建立健全对用人单位的社会保险法律法规宣传、培训机制，利用各种形式扩大对社会保险法律法规在社会上的宣传和影响，推进社会保险事业的健康发展

随着国民素质的提高，公民的法制意识愈来愈强。应当建立通过各种方式和媒介加强对社会保险在劳动者生活中的重要性以及法律法规的详细解析方面的宣传教育体系。充分利用社区这个能和大众密切沟通的有利平台来普及公民对社会保险重大意义的深度理解。营造全社会公民共同促进社会保险事业健康发展的社会氛围。同时，健全对用工单位从社会保险登记时进行社会保险专项的政策法规解析、业务流程指导等相关的综合培训制度和不定期的新法律法规解析的培训制度，详细解读如工资总额应含括的内容，社会保险缴费基数的具体组成部分等可能影响企业规范缴纳社会保险的概念性名词。使用工单位从开办之时就能及时在国家地方的法律法规准确指导下合法运行，依法规范。

（四）建立健全社会保险投诉举报机制，充分发挥媒介的社会影响和监督作用

充分发挥社会力量，建立健全一整套社会保险专项的投诉和举报制度，对社会公开社会保险投诉和举报渠道。建立起稽核与社会和劳动者沟通的信息平台，在电话、网络、信箱等媒介中建立联系方式。充分发挥劳动者和社会力量保护合法权益的积极性，为我们稽核工作者提供更直接真实的第一手资料和信息，便以我们查处违保险法规行为准确性和及时性。

社会保险工作是保障国家经济稳步健康发展的基石，它直接关系到劳动者合法权益的保障。亿万个家庭的生活质量和整个社会的和谐和稳定。所以我们社会保险工作者依法维护社会保险事业的健康发展是国家经济发展的需要，是亿万个家庭的生活质量共享改革成果的需要，是整个社会和谐稳定的需要。

作者单位：辽宁省大连经济技术开发区社会保险管理中心

参考文献：

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一、专项检查情况

此次专项行动中，对重点行业、重点区域及发生过违反劳动保障法律法规行为的用人单位进行检查，共检查用工企业91户，其中，建筑业30户；制造业35户；其它企业26户，在检查中，督促9户用人单位为354名劳动者补签了劳动合同。对违反劳动保障法律法规行为的，责令限期改正，共发放限期改正指令书9份，开展劳动保障政策宣传咨询，发放《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动保障法律、法规和规章政策宣传资料400余份，接待咨询劳动保障相关政策的达113多人次，拓宽了《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的宣传途径，扩大了宣传影响力。督促9户用人单位为职工缴纳社会保险费25万元。目前，农民工签订劳动合同率达到90%以上，社会保险参保率比去年也有很大的提高。在专项检查中，主要检查用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况及用人单位遵守国家关于工作时间和休息休假规定的情况、用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况、用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况，积极推进《社会保险法》的顺利实施。同时，重点检查企业是否有招用童工的违法行为及是否在女职工的特殊期间对其采取相应的保护措施。在此次专项检查中所有企业没有招用童工等严重违法现象。

二、存在问题

（一）部分企业未与劳动者签订劳动合同，导致产生劳资纠纷时无依无据，有损劳动者的合法权益。

（二）部分用工企业缺乏参保意识，没有遵守社会保险法的相关规定，未给职工缴纳社会保险费，当出现工伤事故时支付不起工伤赔偿金，出现不必要的劳动纠纷。

（三）部分企业对劳动者采取的安全保护措施还不够完善，已责令其限期整改。

三、今后工作

为了规范我县企业的劳动用工行为，维护广大劳动者合法权益，下一步应该做好以下工作：

（一）、进一步加强对用人单位执行《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的监督检查工作力度，进一步加强对用人单位贯彻执行《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》情况的监督检查，及时发现查处违法行为大力加强对《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动法律、法规的宣传力度。让企业和劳动者学法、懂法、用法、守法，让相关劳动法律法规真正落到实处，充分发挥劳动保障监察作用。