民事诉讼案件真实案例范文

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1 前言

在经济快速发展的今天，因环境污染造成的损害纠纷日益增多，因此而引起的诉讼案件必将呈上升趋势。当事人为了在环境侵权诉讼案件中能够处于有利地位，必须向人民法院提供有关证据来支持其主张，举证必将在整个环境民事诉讼过程中起到十分关键的作用。

从一般的民事诉讼案件来说，作为诉讼的提起者即原告，一般要对自己主张的事实承担起完全的举证责任。但是，环境侵权案件又不同于其他一般的民事侵权案件，作为一种特殊的民事侵权行为，由于其涉及技术问题，具有一定的复杂性，因此其侵权产生的法律后果，根据我国法律规定，以无过错为一般归责原则，适用举证责任倒置。举证责任倒置并不是由被告提供全部证据，原告无须承担提供任何证据的责任。而是将一部分本来应当由原告承担的举证责任转移给被告。这其实就是一种举证责任分配制度。

2 证据、举证责任及举证责任分配制度的基本含义

2.1证据

民事诉讼的证据，是指由民事诉讼法所规定的可用于证明民事诉讼案件真实情况的一切事实。包括了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。

2.2举证责任

是指诉讼当事人提出证据证明其主张成立的责任，如不履行就会承担不利的诉讼后果。

2.3举证责任分配制度

举证责任分配制度实际上是指证明责任在当事人之间如何配置的问题。一般而言，承担较重举证责任的当事人在诉讼中将处于更为不利的地位，因此，举证责任的分配与当事人利益保护直接相关。

3 环境侵权诉讼案件的举证责任分配

3.1环境侵权是一种特殊的民事侵权

我国法律规定的民事侵权责任的构成要件一般有4点：1、加害行为，2、损害结果，3、主观要素，4、加害行为与损害结果之间的因果关系。侵害人的行为符合此四个条件的，则依法应当承担民事赔偿责任。我国《民法通则》第124条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。《环境保护法》第四十一条也规定：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。因此，环境侵权案件属于民事侵权，造成环境污染危害仅仅是一种特殊的民事侵权行为，同样要符合以上4个构成要件。

因为环境侵权诉讼案件适用无过错责任的主观要件，故加害人是否有侵权的主观故意或过失不再成为诉讼证明的对象，加害人也不得以自己无主观故意或过失进行抗辩，亦无需就主观要件进行举证。该类案件是《民法通则》规定的特殊侵权中的一种。

具体来说，就是加害人因各种原因（如发生环境污染事故、违法排放污染物、污染物虽然达标排放但仍对环境造成污染、违法开采矿产资源、破坏生态环境等），实施了侵害行为即污染环境、破坏生态环境的行为，导致了他人的合法权益受到侵害、遭受损失，如水产品、农作物、人身健康等等受到损害，只有符合了以上要件，其环境侵权才成立。因此，其举证也必须围绕其构成要件的三个方面进行。当然，环境污染侵权诉讼中还要涉及免责事由。

3.2环境侵权的无过错责任

在世界范围内，对环境侵权民事责任的承担，大多数国家采用了无过错责任原则。在我国，环境侵权的民事责任也遵循了这一原则。从诉讼法的角度看，在环境侵权领域确立无过错原则与加强对受害人保护的宗旨是契合的：第一，加害人的过错难以证明。由于现代工业生产的复杂性和污染过程的错综复杂，环境污染涉及到复杂的科学技术问题，受害者一般处于弱势地位，难以证明致害者有无过错。实行无过错责任原则，有利于加强对受害人利益的保护，减轻受害人证明加害人过错的举证责任。第二，通常情况下，受害方与加害方力量对比较为悬殊，受害方处于势单力薄，孤立无援的境地，仅仅依靠自己的力量根本无法与加害方相抗衡，只有将法律保护的天平向受害人方面倾斜，才能体现社会公平。第三，适用无过错责任，有利于强化污染破坏环境者的法律责任，促进其履行法定义务，严格控制和积极治理污染，合理利用环境资源。

3.3环境侵权诉讼的举证责任分配

在环境侵权诉讼案件中，降低受害人的证明负担与举证责任分配是直接相关的。在此举证责任分配中，一般需要解决二个问题，首先需明确分配的对象或证明对象，其实就是将这些证明对象如何分配，即确立举证责任分配规则的问题。在确定证明对象时，主张损害赔偿请求权的原告就权利发生的要件事实进行举证，此时就需对环境侵权行为的构成要件给予确定。我们可以从一则案例来说明环境侵权诉讼的举证责任，这一案件的判决值得引起借鉴。

［案 例］原告邱某向本村村民承包15亩鱼塘养鱼，2005年7月6日晚原告发现鱼塘中所养的鱼陆续死亡，遂将死鱼捞出放在家中。次日当地环境监测、渔政管理部门接报后即赴现场分别进行了勘察并提取了水样，记录了原告的死鱼情况。后经环保部门检测其鱼塘用水各污染物并未超标。2005年8月2日原告邱某以被告某工厂（处于鱼塘上游）排放污水，造成其鱼死亡为由，向当地法院提起民事讼诉，要求被告赔偿鱼死亡的损失12万元。

此案经法院审理查明后，认为原告未能提供被告有向鱼塘用水源排放污水的证据，又未证明其鱼塘水受到污染的事实，因此法院驳回原告的诉讼请求。

为什么受害人死了鱼却得不到赔偿？本案中，被告方某工厂虽未能提供证据证实其行为与损害结果之间不存在因果关系，但原、被告双方主要争议的是损害行为，即被告是否有排放污水进入邱某鱼塘的用水源造成污染的事实，而该举证责任在于原告。因而根据《证据规定》第76条即当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提供其他证据的，其主张不予支持的规定，原告承担了举证不能的败诉结果，法院最后判决驳回了原告的诉讼请求。

笔者在基层环保部门工作中，曾调处过多起此类环境纠纷案件，这些案件普遍存在原告未能对环境污染的一些基本事实进行举证，从而使合法利益得不到有效保障。从以上案件可以看出，环境污染损害侵权引起的诉讼，原告如果未能提供被告有排污或破坏生态环境的行为，或者是无法提供损害结果这一基本事实的证据，其诉讼的赔偿请求就可能无法得到法院支持。

基于以上所述环境侵权诉讼案件中的构成要件，在诉讼中，其待证事实应包括以下几点：（1）受害人是环境污染中遭受损失的实体权利的享有者；（2）具有侵权行为；（3）有一定的损害结果；（4）侵权行为与损害结果之间具有必然的因果关系（5）免责事由。只有这些事实都得到举证，环境侵权才成立。

4 环境侵权案件的举证责任分配范围

最高人民法院《关于使用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条第3款规定：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第3项规定：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。从这两条规定看，我国在环境侵权纠纷中确立了举证责任倒置的规则。

但是我们在适用举证责任倒置规则时也应注意，在适用举证责任倒置的环境侵权诉讼案件中，并不是所有的案件事实都倒置给被告证明，加害方仅仅对法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，原告仍然必须对与环境污染损害案件有关的基础事实如受害损失情况、加害方的污染行为等负举证责任，也就是说该类案件的举证责任并不全是要由加害人即通常的被告方举证。

4.1原告的举证范围

原告应对以下事实进行举证

4.1.1受害人是环境污染中遭受损失的实体权利的享有者。

虽然放宽环境民事诉讼的资格是势在必行的，但是就请求赔偿这种责任方式来讲还是应当要求原告主体适格，否则其请求赔偿的基础都不存在。

4.1.2加害人存在加害行为。

受害人需要提供证据表明加害人存在污染环境或破坏生态环境的加害行为。如加害人排放污水的时间、地点、方式、造成水污染的程度、噪声的强度等等，而实践中，对此类行为一般需要行政机关如环保部门的专门勘察、现场调查和一定的专业技术鉴定从而形成诉讼证据，针对环境污染损害本身的特殊性，加害人必要时应当采取证据保全的措施，申请公证机关或人民法院进行证据保全，以弥补个人取证的不足。

4.1.3损害事实即损害结果。

因加害人的加害行为造成直接的损害结果，比如鱼死亡的种类、数量、价值等等。此类证据材料可以委托有权机关进行评估或勘验。

4.1.4对因果关系提出一定程度的证明。

因果关系的证明多涉及科技与证据远近等很专业的问题，原告一般情况下不可能做出完全的证明，“故合理减轻举证责任实有必要，可以采取之方法包括学术机关鉴定之利用、表见证据之采行、事实推定等相关科学方法之运用” 。这里的“一定程度”其实还涉及到证明标准，即原告对因果关系的证明达到何种程度就可获得法官对其请求的确信与支持。对原告这样弱势的诉讼主体来说，其证明标准应当是比较低的。

受害人的举证不能满足上述几个要件则可能要承担败诉的结果。如受害人举证满足了上述几个要件，加害人仍不承认，则由加害人就法律规定的免责事由和行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，其若不能证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，加害人当然依法要承担举证不能的赔偿责任。

4.2被告的举证范围

就被告来说，对以下事实提供证据：

4.2.1其污染环境的行为与环境污染损害结果之间不存在因果关系。这一点其实是举证责任倒置的关键所在。由于环境侵权的特殊性，它往往是以环境为媒介的，所以因果关系不会直接表现出来，而被害人又不具备相应的背景知识和取证的手段，所以被告对此应当承担举证责任。这样有利于抑制加害行为的发生，对环境保护来说也是具有积极意义的。

4.2.2免责事由的存在。对免责事由的举证其实并不属于举证责任的倒置，而是“正置”。

总之，环境侵权当事人在这些方面通常是不平等的当然，我们在考虑环境侵权举证责任分配时，应当是有利于真实再现有争议的案件，要考虑双方当事人的地位、举证能力、经济能力，证据本身的性质，举证的难易程度等等因素，需要在具体案件中加以区别对待。

参考文献

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中图分类号：DF 72文献标识码：A

当代科学技术为我国高等教育教学方法的改革与完善提供了重要的技术保障，多媒体教学就是其中重要的表现形式。教育部在《关于进一步加强高等学校本科教学工作的若干意见》中指出：“国家重点建设的高等学校所开设的必修课程，使用多媒体授课的课时比例应达到30％以上，其他高等学校应达到15％以上。”具体到法学本科教学，应当注重多媒体教学的应用，完善教学方法、提高教学质量。为此，及时总结、交流多媒体在本科民事诉讼法学课程教学中应用的理论和实践经验，对于提升本科民事诉讼法学教学质量具有积极的意义。

一、多媒体应用于本科民事诉讼法学课程教学的必要性

多媒体应用于本科民事诉讼法学课程教学的必要性集中体现在它具有教学手段的先进性，教学效果的显著性，能极大地满足现代社会对法学专业本科实践应用与创造型人才的现实需求等方面。

（一）本科民事诉讼法学课程教育中实施多媒体教学的先进性

1. 多媒体教学提高了本科民事诉讼法学课程教学信息的集成度

本科民事诉讼法学课程教学实践表明，民事诉讼实践与民事诉讼理论是民事诉讼法学中并行不悖的教学内容。如何将民事诉讼司法实践状况在教学中直观表述出来，一直是本科教学中的一个难点课题。传统的方式是教师口述案情或向学生发放案卷文字材料，但这些方式很难让学生直观地体验案例中的民事诉讼事实与法律问题。科学实验数据证明，人类获取得信息83%来自视觉，11%来自听觉，这两个加起来就有94%，还有3.5%来自嗅觉，1.5来自触觉，1%来自味觉［1］。

可见，以往教师讲、学生听的“讲座式”形式单一的教学方式，容易抑制学生大脑皮层的兴奋,使大脑疲劳。而多媒体技术不仅能把民事诉讼课程内容尤其是司法以文字、图形、图像等不同的媒体信息组合成一个有机和完整的多媒体信息，而且能够把不同的输入设备（如扫描仪、数码相机等）、输出设备（显示器、投影仪、打印机等）、存储设备（如硬盘、软盘、光盘、优盘等）和传输设备（如电缆、光缆等）集成在一起，形成一个整体。基于这种能够对信息进行多通道获取、存储、组织与合成的特点，多媒体在教学过程中实现了教学方式的多元化、教学内容的生动化、教学情境的形象化、教学气氛的活泼化；还能寓教于乐，全面激发学生的学习热情，充分调动其积极性，提高其理解力，拓展其思维空间，开发其潜能，使他们真正成为学习的主体，变被动学习为主动学习。正是利用多媒体教学中信息的集成性，从而使教学过程也更形象、多元与生动，多媒体教学也越来越受现代教育的欢迎。

2. 多媒体教学增强了本科民事诉讼法学课程教学的交互性

如果说民事诉讼法学课程信息的集成性是本科民事诉讼法学多媒体教学的表征的话，那么其交互性则是本科民事诉讼法学多媒体教学的灵魂。因为多媒体技术不是各种信息的简单集合，而是一种把文本(Text)、图形(Graphics)、图像(Images)、动画(Animation)和声音(Sound)等形式的信息结合在一起，并通过计算机进行综合处理和控制，能支持完成一系列交互式操作任务的信息技术。在民事诉讼法学多媒体教学中，我们可以根据需要，合理地改变民事诉讼法学课程信息的表现结构，实现师生对教学信息的主动选择、控制并得到及时反馈。它将传统教学信息交流的单向性（例如“讲座式”授课方式），变为双向性（对话讨论的实践性授课方式）甚至多向性，改学生听课被动状态为学生学习研究与创造的主动状态，充分实现了师生对课程教学信息的主动选择、控制与及时反馈；而且，在民事诉讼法学多媒体教学中，教学信息的交互性不仅表现在教学内容（信息）的控制、组织、传输，更重要的是能对教学信息内容和形式进行分解、加工、改造、转换、新建，创造出一种新的信息内容和形式，并从这些变化中获得新的知识或验证知识。现在教育界正在尝试的运用多媒体人机交互性强的特性进行的“发现式教学”是其他教学方式所无法比拟，这对学生的素质教育、技能训练，乃至创造性思维能力的培养具有积极的意义。这就是完整意义上的本科民事诉讼法学多媒体教学，也是其应用价值之所在。

3. 多媒体教学实现了本科民事诉讼法学课程教学资源共享

由于现代信息技术已经实现了即时通讯和跨地域通讯，因此，依托于网络发展的多媒体教学技术使课程教学内容可以在短时间、大范围内互通有无，共享资源，实现共赢，进而节省了教学成本，提高了教学效果。这种优势在民事诉讼法学课程多媒体教学中则体现得更加充分：在多媒体课件的制作过程中，教师、学生以及专业的多媒体制作者可以通过各种类型的课程信息，如传统纸质出版物、影视媒体、网络及时找到自己需要的教学资源，对多媒体课件应用方式方法进行讨论，激发灵活运用多媒体的灵感，对自己需要的教学内容进行学习与探讨；通过教学视频，学生可随时从服务器上下载并回放教学的整个过程，进行在线学习；在“Internet教室”、“远程教育系统”中，学生可以学习各种网络民事诉讼法学课程知识，实现了教与学、实时或非实时交互式的联系，突破了传统教育的模式，打破了教学时空，实现了教育资源共享，促进了开放的教学体系的构建。可见，多媒体教学依托网络建设，共享优质教学资源，搜集最新、最权威的资料，为教学的高效进行提供了充实的物质保障，更能适应现代社会发展的需要。

（二）多媒体教学在本科民事诉讼法学课程教学效果方面的显著性

由于多媒体教学在民事诉讼法学课程教学中的先进性，在本科民事诉讼法学教学实践中，应用多媒体教学能够显著地提高课程教学效果。

1. 有助于本科学生牢固掌握民事诉讼法学基础理论

任何一门学科都有其深厚的理论基础为支撑。法律，作为公平正义之象征，权利救济之最后保障，规则生长之源泉，秩序维系之后盾及社会运作之保障同样具有其厚实的理论基础。正如法学专业高等教育培养目标所指出的，具备一定的法学理论素养是受高等教育者区别于一般法律工作者的主要特点之一，因此，法学理论知识就成为主要教学内容之一；同时，这也是培养法学理论人才，使其具有较高法学理论修养、能够从事法学理论工作的人所必需的。“一个社会不可缺少法学专家。他们对于法律的精深研究是一个国家和社会法律乃至社会进步的基础与动力，是一国法治的理论保障。没有法学专家的社会，必然是法律停滞的社会，是法律落后于时代的社会。”［2］

然而，由于法学理论博大精深，学派林立，学术争鸣纷呈，学生如果不能对所学课程法学理论进行系统理解，就易于出现对法律事务包括国家司法考试试题的解答仅仅停留于就事论事的层面，而难以上升到法理学的高度来分析、解决问题。具体到民事诉讼法学来说，其庞大的理论体系、琐碎繁多的法律程序规则如何能被本科学生理会和掌握也是此课程教学难点。将多媒体教学引入到民事诉讼法学教学中来，则可以从一定程度上解决此类问题。如前所述，多媒体教学信息的集成性决定了信息的多元化，图文并茂与声像俱佳，能向学生提供形式多样、功能各异的的感性材料。形象生动的画面，逼真的情境，把学生带入了接近现实真实的环境（民事纠纷现场、庭审现场），让学生主动探索，与当事人同步思维，使学生深刻理解当事人在民事纠纷与诉讼（特别是一些灾难性事件，如重大交通事故赔偿、环境污染纠纷、严重医疗事故纠纷）中承受的巨大物质与精神压力，深刻感触法律的精神，并进而培养自己的民事法律应用技能。

2. 有助于提高本科学生民事诉讼的实践能力

民事诉讼法学作为一门理论与实践并重的学科，其在现实生活中的实践应用是该学科重要的研究内容与教学内容，对民事诉讼实践性内容（个案）的关注不仅仅是本科民事诉讼法学课程案例教学法的表现形式，而且也是提高学生民事诉讼实践思维与技能的关键。在就业压力不断增长的今天，法学教育目标面临着转型，对我国的法学教育提出了新的要求：“教育理念应当从单纯重视法学家型教育转向法学理论和法律技巧并重的综合型教育，在法学本科阶段，应当培养学生初步的法学思维方式和理念――法学理论和法律技艺并重，训练学生的专业技能，包括解决问题能力，法律推理能力，法律研究能力，事实调查能力，交流、咨询、谈判、涉讼，其他争端解决程序和处理法律事务能力，发现并解决道德困境能力，自我完善和发展能力、创新能力、竞争能力。”［3］

应用多媒体进行案例教学，民事诉讼原理与立法规定可以通过真实的个案影像与师生案例讨论、模拟审判活动动态模拟显现出来，有效呈现重点、难点；易于学生参与和师生互动；无限重复，加强记忆，克服遗忘；真正让学生“动”起来，实现对民事诉讼法学知识信息学习的眼、耳、口、手、脑的“全频道”接受、“多功能”协调、“立体式”渗透。运用多媒体课件组织教学，可以优化民事诉讼法学课堂教学过程，增强课堂教学效果。

3. 有利于本科学生构建开放的民事诉讼法学课程知识体系

随着因特网技术的迅速推广，多媒体技术的发展也进入一个新的阶段，多媒体教学方式也经历着革命性的变化，这些新颖的学习方式已成为人们进行学习的高效率方式。具体而言，多媒体教学方式可以分为以下三类：“课堂教学模式”的多媒体教学环境，“个别化自主式学习模式”多媒体教学环境和“远程教学模式”多媒体教学环境。在这样的技术设备的平台上，民事诉讼法学多媒体教学摆脱了传统课堂教学的限时、限地、限师生人数、限教学内容的束缚，使有形教学空间无限扩大，本科学生可以根据自己的特长、爱好以及学科学习的基本要求，借助民事诉讼法学多媒体教学技术与方式，预习、学习、复习与巩固自己的民事诉讼法学课程知识，并在此过程中，培养自己开放的知识体系。

（三）民事诉讼法学课程多媒体教学能够极大地满足社会对具有实践型知识结构的法学本科毕业生的需求

目前，在校本科学生一般不具备民事诉讼实践的经验，由于多种因素的限制，他们也不可能在大学本科阶段就到社会上去进行长时间的实践活动。如何在学校法学专业课程教学中为学生提供了解社会，适应社会的专业应用能力训练，是我国高校法学教学的一项重要任务。在教学实践中，民事诉讼法学与其它学科课程教学推进多媒体教学，教师就可以把自己收集的典型案例或自己办理（诉讼）过的案件材料、解答过的咨询案件材料与同学们分享，使同学们在分析讨论民事诉讼案件的过程中，熟悉法律程序的运作，锻炼法律思维，全面提高法学实践应用能力。其中，民事诉讼案例的多媒体教学能够真正实现“发现式教学法”，它根据学生已有的认知结构特点设定问题，让学习者带着疑问学习、探索；教师可以根据案例影像提出假设，引导学生寻求解决民事案件的思路和方法，并通过案件审理结果检验学生的学习效果。总之，民事诉讼法学多媒体教学有助于提高学生的分析判断能力、逻辑思维能力、钻研求知能力及解决问题能力；可以将学习理论知识与增强实践应用能力有机地统一起来，将信息交流与开发智能有机地统一起来，这样更符合现代高等法学教育的新思想、新观念，极大地满足社会对有创新精神的高素质法学人才的需求。

二、多媒体教学应用于本科民事诉讼法学课程的现实基础

本科民事诉讼法学课程教学实践证明，多媒体在本科民事诉讼法学课程教学中具有现实基础。

（一）高校本科民事诉讼法学课程具备了应用多媒体教学的技术保障

1．多媒体技术设施

在技术设施上，大多数学校本科教学使用的各类型教室（大、中、小教室）均安装了多媒体教学的基本单元设备，即电脑、投影仪、显示屏、音箱与网络连接设备。这样就为授课教师在课堂教学中开展多媒体教学提供了坚实的技术平台。

2．校园网络

与教室内多媒体教学设施建设的同时，校园网络建设为民事诉讼法学课程教学提供了“校园民事诉讼教学视频（例如民事诉讼案例影像、法庭实况影像等）”、有些高校还建立了民事诉讼法学课程“Internet教室”、建立了“远程教育系统”为师生教学活动提供了更为宽广的技术支撑与应用空间。

（1）民事诉讼法学课程校园网。在校园网（局域网）中，流媒体技术具体可以应用在在线学习、网上教学与培训和娱乐休闲等方面。其中，民事诉讼法学课程在线学习就是使用实时采集和的方式，配合流媒体技术利用校园网来现场直播课堂教学，学生在校园网的任何一个接入点都能实时观看，使学生拥有最大的学习自；民事诉讼法学课程校园网络教学则是利用了流媒体技术制作的网页型教学课件的流畅性，学生上网即可学习民事诉讼法学课程。

（2）民事诉讼法学课程远程教育。网络远程教学最大的优点就是其跨时空性，让人有“天涯若比邻”的感觉，流媒体的应用丰富了多媒体的内容，课堂教学、网络教学、视音频点播、学习辅助，老师间交流，极大地丰富了远程教育资源，对网络远程教学的推广有着积极的促进作用。这就在技术范畴上实现了民事诉讼法学课程教与学实时或非实时交互式的联系，突破传统教育的模式，打破教学时空，实现教育资源共享，构建与完善民事诉讼法学课程开放性的教学体系。

（二）教学实践为本科民事诉讼法学多媒体教学提供了经验

在多媒体教学中，多媒体课件体系的建立与实践应用与多媒体教学设施建设同等重要。在建立民事诉讼法学多媒体课件体系过程中，教师是最为关键的主体。依据实施多媒体教学的实践经历，笔者认为，建立高质量的本科民事诉讼法学课程多媒体教学课件体系必须把握以下要点：

1．保证本科民事诉讼法的学课程多媒体课件编写的资金与技术投入

编写高质量的民事诉讼法学课程多媒体课件系统，需要资金投入与技术投入。例如，笔者在教学实践中，购置了摄像机、数码相机、录音设备，适时更新了电脑软硬件配置，添置了扫描仪和打印机。有了这些设备，就能为收集民事诉讼法学多媒体课件素材、编辑高质量的幻灯片课件内容提供了物质技术保障。同时，笔者购置了必要的多媒体教学书籍、多种多媒体影像教学光盘，学习多媒体技术，与同行交流多媒体教学经验，在此过程中，积累和提高了多媒体教学的技术知识与应用技能。

2．收集与整理民事诉讼案例影像资料的编辑素材

编写高质量的民事诉讼法学课程多媒体课件，还需要有大量的典型的课件素材。收集与购置民事诉讼影像出版物、视频资料是积累课件原始素材的重要方式。例如，笔者在本科教学过程中，收集与购买了《中国法庭》、《中国庭审控辩技巧》、《中国大案侦破实录》、《美国联邦地方法院民事诉讼流程》、《法网边缘》等VCD和DVD影像资料；同时，根据民事诉讼法学课程特点收集与编辑最新的典型的民事诉讼案件影像资料也是十分必要的积累课件素材的途径。笔者利用CD、DVD光盘编辑、整理了数百个社会实践中各类民事纠纷与诉讼案例影像素材资料。这些课件素材为笔者针对不同的教学对象（本科、硕士研究生或在职司法干部），编辑有针对性的民事诉讼法学课程多媒体课件提供了有力的帮助。

3．按照学校教学任务与教学规律制作本科民事诉讼法学课程教学课件

（1）在授课前，严格按照有关学校教务处规定的本科民事诉讼法学教学课时，编写完成教学大纲、授课讲稿、教案与教学日历。[参见西南政法大学职业教育学院2003年印制，黄宣编写的《民事诉讼法学教学大纲》。并可在西南政法大学教务处网络上查询黄宣编写的《本科民事诉讼法学课程教学日历》等课程文字资料。]在此基础上，将课程讲授的重点、难点内容按教学日历进程编写好授课内容的文字幻灯片课件。

（2）在完成民事诉讼课程教学文字幻灯片的基础编写工作的同时，授课老师应当应用多媒体技术的非线性编辑系统，编写民事诉讼法学课程声音、图片以及案例影像的幻灯片课件。多媒体技术非线性编辑系统利用电脑硬盘作为存储介质，记录数字化的视音频信号，实现随时、随地、多次反复地编辑和处理。我们可以利用多媒体技术非线性编辑系统，依托网络及时地传输、下载民事诉讼案件视频文件，查询、管理民事诉讼法学课程视频资源。此外，多媒体非线性编辑系统所采用的开放式结构也使教师可以按照不同的教学任务要求重新组织民事诉讼法学课件信息，增加、删除或修改相关内容。

4．在教学实践中不断提升本科民事诉讼法学多媒体课件质量

（1）提升教师个人使用的民事诉讼法学课程多媒体课件质量 民事诉讼法学课程多媒体课件是否能在特定教室的师生教学环境中达到最佳教学效果，需要教师根据各个教室的空间大小（大、中、小教室）、多媒体设施的显示效果在教学前或教学进程初期进行必要调整。例如，在投影效果欠佳的多媒体教室，课件幻灯片模版底色宜为白色、文字颜色为红色或黑色，幻灯片标题文字字体为40级字体以上，文本字体在32级至40级字体之间并将字体加粗，这样可以保证学生在教室的不同方位，相隔不同距离均能看清楚教学重点、难点内容。

（2）制作民事诉讼法学课程网络课件 民事诉讼法学课程网络课件是根据高等院校本科民事诉讼法学预定的教学目的，对民事诉讼法学课程教学内容经过教学设计，以网页形式组织多媒体元素完成制作并运行在网络环境下的教学软件。民事诉讼法学课程网络课件作为远程学习者最基本的课程学习资源，最大限度的体现了现代教育的跨时空性、开放性、交互性、可控制性以及时效性，易于激发学生对民事诉讼法学课程的学习兴趣和提供丰富的学习内容，使得老师通过网络多媒体手段进行民事诉讼法学授课和从事相关的教学活动更加便利。

三、本科民事诉讼法学课程多媒体教学中应当注意的几个问题

（一）应当注意明确教师在多媒体教学中的主导地位

在本科民事诉讼法学多媒体教学中，应当明确教师的主导地位。虽然多媒体教学介入课堂，打破了传统的教师单一口述的灌输式、讲座式教学模式，但是，多媒体教学的作用是辅的，不是教学主导方式，更不能代替教师。运用多媒体的出发点和落脚点还是为了提高课程教学效果。教师不能过分依赖多媒体教学。作为教师，应把握住自己在民事诉讼法学教学中的主导地位和作用，精心设计教案，科学配置教学时数与各种类型的教学资料。惟有如此，多媒体教学才会更加科学合理。例如，在民事诉讼法学多媒体教学中，作为传统课堂教学象征的黑板（白板）仍是多媒体教学无法替代的。首先是黑板即时重现力强，随写随看，内容还可以方便地增删。教师在使用民事诉讼法学课程多媒体教学的过程中，有时会有突然而至的灵感，这些灵感往往是教学艺术的动人之处，激发出教师课堂教学中的闪光点，借助黑板（白板）的板书，教学中的“灵感”就会得到充分展示并积极地影响学生（帮助其更好的学习与应用课程知识）。另外，好的手工板书还具有使民事诉讼法学教学内容更为明晰并体现教师教学个人风格的作用。

（二）应当注意解决多媒体教学与实践教学的其它方法之间的衔接问题

多媒体教学是本科民事诉讼法学课程实践教学方法体系的一个重要形式，而不是惟一方式。仅以多媒体课件内容展示、讲解为惟一方法进行民事诉讼法学课程教学是不可取的。虽然高质量的多媒体课件具有整合民事诉讼法学实践教学多种方式的优点，但诸如学生案例讨论、观摩（旁听）法院民事庭审活动、模拟民事审判、诉讼个案辩论比赛等“实践教学方法”也是必不可少的［4］。所以，在民事诉讼法学多媒体教学过程中，教师应当注意解决多媒体教学与学生参与的其它实践教学方法的衔接问题，使本科民事诉讼法学课程在当代科学技术平台上形成完善的教学方法应用体系。

（三）注意解决多媒体教学与听课学生人数过多的问题

保证老师与学生教与学交流沟通的有效性是本科民事诉讼法学多媒体教学中应当注意解决的又一重要问题。教学理论与实践证明，法学本科民事诉讼法学课程授课班次听课学生规模不宜太大。是很难实施系统的包括多媒体教学在内的实践教学方法，特别是同学们难以对民事诉讼案例分析思考中进行发言讨论，教学互动性低，进而使教学效果（包括教师教学的水平、学生对课程学习收获与考试成绩等方面）难以得到保证。在大班进行民事诉讼法学多媒体教学，授课教师只能扮演纯粹的演讲者的角色，而难以对学生在实践教学中遇到的问题进行面对面的具体指导与评价，所以，法学本科民事诉讼法学课程实施多媒体教学方法，应当以小班（听课学生在30人左右）或中班（听课学生在60人左右）为教学班次展开。

参考文献：

［1］刘梦琦.发挥多媒体教学网络的特点进行自然教学［EB/OL］..

［2］卓泽渊. 法治进程中的法学教育与法律人才［EB/OL］. 省略/books/fanlun/13.htm.

［3］谢宁.我国法学教育的传统与革新［A］.付子堂.高等教育理念与质量建设研究文集［C］.北京：高等教育出版社，2006：72.

［4］ 黄宣.论民事诉讼法学课程实践教学模式［J］.法商研究.1999，（增刊〈庆祝50周年论文集〉)：56-57.黄宣.论素质教育与本科民诉法学课程教学方法［J］.西南政法大学学报.2004，（2）：100-104.

Multimedia Teaching in the UndergraduateCourse of Civil Procedural Law

篇3

渤海湾漏油事件以康菲集团败诉告终，本来备受关注的公益诉讼在该案中没有"用武之地"，案件审理过程中，有多家环保组织曾表示将发起对中海油和康菲的公益诉讼，并已向双方提出要求到现场考察真实的清污情况，以收集证据。但是由于此次渤海湾漏油事故污染海面范围较大，持续时间较长，海洋污染程度较重，取证较困难，公益诉讼最后"胎死腹中"。

新《民事诉讼法》第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。该条文明确规定公益诉讼的案件类型和适格原告，重看渤海湾漏油事件，案件类型符合民诉法规定的公益诉讼案件类型，证明该案完全可以提起公益诉讼，而主体上，按照《民事诉讼法》的规定，只有法律规定的机关和有关组织才可以提讼，那么在渤海湾漏油案中有意愿提起公益诉讼的"达尔文自然求知社"符合，可以代表民众向康菲公司和中海油提讼。在这个事件中，不得不提到的一个国家机关就是国家海洋局，国家海洋局虽然在发生漏油事故后曾经发表过声明称，拟向康菲公司发起上亿索赔。现行涉及海洋生态损失赔偿的最高层级法律为《海洋环境保护法》，该法规定，对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。也就是说，该法对国家海洋局实施国家级索赔提供法律依据。但是我们最终看到，国家海洋局却没有成为渤海湾漏油事件的原告。试设想，如果新《民事诉讼法》早些出台，国家海洋机关作为"法律规定的机关"是否能顺理成章的参加到公益诉讼中呢？

面对以上的种种设想，从渤海湾漏油事件展开来，对我国环境公益诉讼的适格原告展开论证。按照《民事诉讼法》规定的法定机关和有关组织，对于可行主体，我们进行逐一分析。

一、法定机关

首先是法定机关，我们认为能够参与到环境公益诉讼之中的机关可以是行政机关和司法机关。

（一）行政机关的利弊分析

行政机关可以是专门的环境保护机关如国家环境保护局，也可以是专门性的机关，如国家海洋局，林业局，他们可以针对不同领域内的环境污染案件提起公益诉讼。比如"塔斯曼海"油轮海洋环境污染案①，该案开创性地维护了我国的海洋生态环境权益，是我国首次以司法程序确定了海洋生态环境价值，开创了维护我国海洋生态环境权益的先河，提供了运用国内法和国际法维护国家生态环境权益即环境生态公益的成功范例。该案中，渔政渔港监督管理处和海洋局提起的诉讼不是为了维护特定个人或单位的利益，而是为了环境公益，所以该诉讼实际上属于公益诉讼的范畴，　而这两个部门又是行政机关。

环保行政机关在处理环境侵权民事纠纷上具有的优势我们应当看到，由于环保部门是对本辖区环境保护工作实施统一监督管理的环境保护行政主管部门，它们熟悉当地的环境问题、环境质量状况和有关环境统计信息资料，因而在处理环境侵权民事纠纷时，在举证方面较其他组织得心应手，有利于提高诉讼效率。[1]考察日本的公益诉讼制度，日本政府为日本的公益诉讼提供法律援助。1952年《民事法律扶助法》的出台，标志着以基本法的形式标志着对民事案件的法律援助成为政府的责任义务并由政府财政支出费用。根据此法规定，日本法律援助的主管机关为法务省。具体的法律援助事务由"法律扶助协会"②负责。[2]而在2006年4月10日，以《综合法律支援法》为基础的"司法援助中心"正式成立。该中心2006年10月开始业务运作，为市民服务。[3]反观我国的公益诉讼制度，政府的参与度较低，而且政府对于公益诉讼的支持也很微弱。随着我国经济实力以及综合国力的增强，我国法制水平的提高，一批优秀的法律法律工作者涌现出来。国家应当站出来维护公民的合法利益，并且给予参与公益诉讼的公民一定的资金和政策上的支持。

（二）司法机关的综合考量及具体制度构建

其次是司法机关，司法机关参与公益诉讼看似"名正言顺"。研习过我国已有的成功案例，我们认为检察院是最佳选择。检察机关作为国家公诉机关，代表国家利益参与诉讼，这样一个强有力的背景支撑使得在公益诉讼案件中，国家利益能够得到极大的维护。他同时作为国家法律监督机关，负有监督法律统一正确实施的职责，其权力行为不具有实质处分的性质，处于一种超然的低位，在国家利益和社会公共利益受到损害之后，检察机关应当有权代表国家向人民法院提起公益诉讼。[4]而且一些地方法院，检察院也单独或联合了关于公益诉讼的法律规定，如2008年9月8日，江苏省无锡市中级人民法院和无锡市人民检察院共同出台了《关于办理环境民事公益诉讼案件的试行规定》。无锡市人民法院、人民检察院根据职能分工，通过办理支持、督促、提起民事公益诉讼案件等方式，共同扼制侵害环境公益的违法行为。这也是国内第一项关于环境公益诉讼的地方性规定。再如云南省，咱三个市的法院中设有环保法庭。《全省法院环境保护审判建设及环境保护案件审理工作座谈会纪要》将环境公益诉讼的原告限定为检察院，和在我国境内依法设立登记的，以保护环境为目的的公益性社会团体两类上。以上的规定再次佐证检察院作为公益诉讼的原告已经在实践中颇为常见。在公益诉讼中，　当事人双方争议的焦点不再是公民个人的私利，　而是国家和社会的公共利益，　检察机关除了是国家利益的捍卫者，也是公共利益的捍卫者，在公共利益受到损害时，检察院为了维护大多数人民的利益，必须履行职权，有所作为，这样的要求更是明确了检察院参与公益诉讼的正当性。

在我国检察机关提起公益诉讼具体制度的构建中，综合考量公诉科，民行科的性质和职能，我们认为民行科是最为合适的职能部门，民行科工作针对的判决类型是民事，行政案件，这点符合了公益诉讼案件类型。其次，民行科完全可以从事后监督转变为参与案件之中。由此提出了民行公诉，民行公诉[5]是指检察机关对于国家和社会公共利益受到民事、经济违法行为或者行政违法行为严重损害或者可能受到其严重侵害时，　代表国家向人民法院提起公诉，　以追究违法者的法律责任，　保护国家和社会公共利益的一种诉讼活动。那么在环境公益诉讼中，在人民的人身，财产利益受到环境污染损害时，民事行政检察科可以作为独立主体提起公益诉讼。除此外，在检察机关新设部门专门负责公益诉讼案件也是一个构想，如云南设立了主要针对环保案件的"环保监察科"，不得不说，这样的设立具有非常强的地域性。随着我国公民维权意识和法律意识的增强，随着公益诉讼案件的增多，设立这样的一个部门似乎非常有必要，但是在目前我国公益诉讼制度还不甚完善的今天，试点性设立较为可行。

综合考虑，我们认为在我国，由检察院民事行政检察科作为公益诉讼原告，并根据地域的特点，在生态环境脆弱，生态破坏严重的地区设立"环境保护监察科"提起公益诉讼是非常合理的。

二、有关组织（以环境保护组织为"主力军"）

第二类参与公益诉讼的主体则是有关组织，所谓的有关组织，我们认为应该是民间组织。在渤海湾漏油事件中，中华环保联合会、达尔问自然求知社以及自然之友等多家环保组织欲提出公益诉讼，为受害渔民主张权利。可见在环境公益诉讼中，民间组织的实力不容小视。一个组织的成员为了特定团体，特定成员的特定利益走到一起，组织的核心利益和价值取向是一致的，民间组织独立于政府，　可以更好地做到中立，可以不受公权力的影响，独立地本群体的利益发出诉求，由于现在各类公益组织实力的增强，内部组织结构的完善和成员素质的提高，民间组织当中不乏有各行业的顶尖人才，有专业人士的支持，　有自己筹集资源的渠道和能力，可以支持其诉讼活动并负担诉讼成本。这些都是民间组织作为公益诉讼原告不可比拟的优势。

谈到我国民间组织参与公益诉讼制度的构建，环保团体提起环境公益诉讼是带有普遍性的做法，　虽然我国目前环保团体的数量有限，　质素还有待提高，　但是，应该把它们作为最有潜力的主体来培养。当前，我国可以借鉴欧洲国家的做法，采取国家认可的方式，　由国家认可少数经过注册，　成立已经有一定年限，　有一定社会影响，　有一定人员和资源的环保团体具有公益诉讼权，　在环保团体发展更为完善后，再将权放宽。民间组织的职能不仅限于此，"增能"也是民间组织应当担当起的重要职责，"增能"（empower）并非指赋予权利或者授予权利，而是指通过想学习，培训和研讨等形式传播公益理念，传递法律知识，培训诉讼技巧，交流经验，使更多的普通民众具备权利意识和诉讼技能，以便更多的人参与到公益诉讼中来，使更多的人有能力、有意识地拿起公益诉讼的武器，推动某项法律制度或者某种社会观念的变革。[6]虽然"增能"思想不具有立竿见影的效果，但是这种思想的渗透毕竟会让更多的民众支持民间组织的公益诉讼活动，让民间组织参与公益诉讼的热情高涨，诉讼之路更加平坦。

四、结语

法律的明确规定、司法机关的职能所向、公益组织的不断涌现，再加上政府机关的大力支持，我国环境公益诉讼的前景一片光明。如果非要用一句话来形容的话那就是：中国的环境公益诉讼是一场方兴未艾的法律运动。

注释：

①2002年11月23日，满载原油的"塔斯曼海"油轮与中国大连一轮船在天津大沽海域发生碰撞，导致原油泄漏。此次原油泄漏影响海域面积达359　.6平方公里，沉积物中油类含量高于正常值8.1倍。2004年12月24日天津海事法院依法对渔民诉两被告索赔案的8个个案分别作出判决。此次索赔案共有10个诉讼主体，涉及自然人1500余人的利益和环境生态公益，总标的额达到1.7亿元人民币。

②"法律扶助协会"是1952年由日辩联设立的财团法人，目的在于维护需要法律扶助者的权利，确保争议的时间，已于2007年3月底解散。参见http：///wiki/%E6%B3%95%E5%BE%8B%E6%89%B6%E5%8A%A9%E5%8D%94%E4%BC%9A.

参考文献：

[1]蔡守秋.环境政策法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999年版.380.

[2]林莉红.亚洲六国公益诉讼考察报告[M].北京：中国社会科学出版社，2010年版.143.

[3]范纯.当代日本司法制度改革评析[J].日本学刊，2007（3）：41.

[4]陈桂明.检察机关应当介入公益诉讼案件[J].人民检察，2005（7）：31.

篇4

1 案例简介——问题的说明

中国工商银行股份有限公司郑州某支行(以下简称郑州某支行)状告杨某借款案。

(1)原告郑州某支行于2008年9月14日向法院提交民事诉状称。

2005年8月13日，郑州某支行与自然人杨某签订借款合同一份，约定杨某向郑州某支行借款8万5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于杨某购买轿车一部，借款由自然人张某提供保证。至2008年8月12日止。杨某尚欠郑州某支行5万元借款未还。请求人民法院判令杨某返还5万元借款及其利息。另外，郑州某支行虽然同杨某就杨某所购买的A型汽车签订了抵押合同。但因杨某于2008年11月13日因抢劫被法院判处无期徒刑，其轿车在案后被家属藏匿，致使抵押权无法实现，故要求张某直接承担保证责任。

(2)被告杨某并未向法院提交答辩状，而被告张某向法院提交答辩状称；

①张某在同郑州某支行签订保证合同时，并未被告知其所签订的为保证合同，属于重大误解，故该保证合同为可撤销的合同。请求法院依法撤销该合同。

②郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同。抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。郑州某支行应当先就该轿车的担保实现债权。被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。

③张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。故在借款同纠纷未经审判。并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行可以拒绝承担保证责任。

若从民事实体法上分析该案件，其法律关系并不复杂。但法官在审理案件的时候对案件的证明责任进行不同的分配，则可能导致案件处理结果的不同。如该案中，作为抵押物的A型汽车是否灭失应当由谁证明。另外如果保证人张某认为应当先就A型汽车实现债权，则其是否应当承担寻找汽车的责任。本文试图从客观证明责任分配理论的角度厘清案件事实，求证较为客观的处理结果。

2　证明责任的基本内涵

民事诉讼的本质应该是将客观的法律规定准确地适用于每一个具体的诉讼案件中去。法律以一个假定的在其规范中抽象表述的要件为出发点，但是，只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后。易言之，只有当法律秩序规定的作为其法律命令的前提条件的外在事件已经发生，于此相关的命令才可能被执行。从一完全法条自身结构考查，如果要考察该完全法条中所规定的法律后果是否可以得以实现。必须根据该法条规定为假设条件所涉的法律事实的存在与否来决定。这就牵涉到对完全法条中假设条件所涉的事实情况是否存在加以证明的问题。针对案件事实，在民事诉讼案件中，如果案件所涉事实情况存在与否真伪分明。则可以由法官直接适用法律加以确认并作出判决，但是因时间的一维性所致，众多的案件事实并不能真伪分明地得以确认。常常会出现这样的情况。即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清。对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明没有发生。在这样的情况下法官又将如何为裁判行为呢?法官因对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予以裁决的可能性是不存在的。只要判决的诉讼条件基本具备，法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以肯定，因此在民事诉讼中，要么对被告作出判决。要么驳回诉讼。法官在案件事实真伪不明时，因对一事实主张的真实性的怀疑所生之不利后果裁决由哪一方当事人承担，这就是证明责任所要解决的问题。

2.1　语境的选择：规范说

证明责任问题为诉讼法中最为重要且争议最多的问题之一，其被有关学者称为“猜想级”问题。证明责任被称为“民事诉讼的脊梁”。在司法三段论的运用中，证明责任连接了大前提(实体权利义务规范)和小前提(案件基本事实)，故又被认为是沟通民法与民事诉讼法的一道桥梁。

本文不致力于对目前证明责任研究状况的评判，仅欲就证明责任的基本理论分析抵押权实现中的证明责任分配问题。

迄今为止，“关于证明责任分配的理论几乎都来自于德国。在证明责任分配方面对各国影响最大的学说莫过于著名诉讼法学家罗森贝克的规范说(Die Normentheorie)。在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。在理论界尽管不断受到各方面的挑战，但至今还尚未出现能够完全取代该学说的理论。许多观点大都是批判有力，但自己的分配理论也难以取而代之。有的可能比罗森贝克规范说存在的问题还要多”。

依照罗森贝克所提出的规范说，“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极心证时。他才会适用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时，不会适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用此等法律规范。这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担”。由此，罗森贝克得出了证明责任的基本原则：不适用特定法律规范，其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。他之所以承担证明责任，是因为，如果该要色的存在未予以澄清，就不适用对其有利的法律规范，该事实上的不确定性成为他的负担。从法律规范相互之间的关系出发，罗森贝克认为“法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规之间中存在着矛盾。而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立关系”。

篇5

作者简介：李旭丹，乐清市人民法院民二庭审判员。

释明权是指民事诉讼中，法官基于法律正当程序和司法资源合理配置的理念，在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提示或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。由于理论上及实践中对法官释明权制度研究不透，立法不全，应用不熟，形成法官释明权制度使用上的瓶颈，特别对法官而言，更显无所适从，在一定程度上制约了司法审判公正高效目标的实现。本文着重论述民事诉讼中法官释明权行使中存在的问题，并提出相应建议，以促使法官规范行使释明。

一、问题的引出

分析法官释明权行使中存在的问题，最需要的是对司法实践中涉及释明权行使的案件进行实证分析。下面依据两起典型的实例作为分析样本来尝试述明现行法官释明权在司法实践中遭遇的困境。

案例二：邹某向倪某账户内转账26万元，后邹某要求倪某还款未果，以双方存在借款关系为由起诉要求倪某归还借款并支付利息。倪某对借款事实予以否认，认为该款系邹某归还之前向倪某的借款。法院向邹某进行释明，要求邹某补充提供借款合意的相关证据，或者根据现查明的事实变更诉讼请求和理由。经释明后，邹某变更了诉讼请求和理由，要求倪某返回23万元不当得利款项，并赔偿利息损失。经审理，法院判决倪某返回邹某不当得利款项23万元并驳回其他诉讼请求。双方均不服一审判决而提起上诉，二审法院认为邹某称诉争款项系向倪某的借款，缺乏借贷凭证，其后变更诉讼请求又称诉争款项系倪某的不当得利，亦缺乏法律要件，故判决撤销一审判决，驳回邹某的诉讼请求。

二、涉及的释明权相关问题思考

以上两个案例系司法实践中的真实案例。案例一中，一审法院判决郑某退还纪某购车款21350元，二审法院维持原判，该案件判决看似没有问题，但从后续郑某又起诉要求纪某返还电动汽车来看，双方存在累诉现象。如果法院在双方第一次诉讼时，向郑某就电动汽车是否要求返还问题进行释明，即告知买卖合同如认定无效，郑某有权要求纪某返还电动汽车，并征询双方对汽车返还的意见，便可通过一次诉讼解决双方的纠纷，不会再有后续的诉讼。在类似的案件中，一审法院未释明作出判决，当事人上诉至二审法院后，二审法院的判决也不统一，有的案件判决予以维持，有的案件二审向当事人释明后予以改判，增加了返还标的物的判决内容。

关于案例二，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理。该类案件中，法官行使释明权的前提是查明债务属其他法律关系引起，而在案例二中，一审法官在未查明双方存在不当得利关系引起债务情况下，向当事人进行释明导致二审改判。两个案例均因法官释明权把握不当造成当事人的上诉或累诉，成了影响司法和谐的不良因素。

司法实践中，法官行使释明权多依据其自身的理解来进行，存在的问题主要表现在：

一是怠于行使释明权。在诉讼案件激增的背景下，不行使释明权无需承担责任，而行使释明权则可能存在错误风险，使得部分法官怠于行使释明权。个别法官在认定案件事实时，没有进行充分说明和必要的询问，就直接简单地作出认定或否定。甚至对当事人的陈述、主张、举证出现不当或对诉讼活动的法律规定不了解时，也没有向当事人解释说明和提示指导。案例一就属于法官该行使释明权却未行使的情况，造成了当事人的累诉。

二是错误行使释明权。因法官对法律规定、案件性质的把握不准，导致释明不当，该释明的没有释明或不该释明的而释明，甚至出现错误判断，给当事人指示了错误的方向，干扰了当事人意识自治和处分权的行使。如案例二即属于因一审法官错误释明导致二审改判的案件。

三是过度行使释明权。个别法官由于民事诉讼过程中受职权主义传统的影响，行使释明权时职权探知主义痕迹明显，依据个人理解进行释明，造成释明权的扩大适用。如将释明权行使变成指导一方当事人提供诉讼资料，告知当事人支持其主张所需的证据清单等。

综上，法官在司法实践行使释明权存在上述诸多问题，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷难把握；（二）法官素质难匹配；（三）法官监督机制缺失。

三、我国民事诉讼释明权规范行使的思考

篇6

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）05-0046-06

近年来，随着我国经济不断发展，各种社会矛盾不断出现，新型法律关系层出不穷，随着法制宣传的不断深入，人民群众的法律意识不断提高，利用法律维护自身权益的观念不断增强，对我国司法工作提出了新的、更高的要求。随着人民群众对于检察机关民行检察部门职能认识的不断加强，一类特殊类型案件在民行检察司法实践中逐渐凸显出来，即当事人明知或者应当知道其诉讼目的是不正当的，而仍然申请检察机关予以监督保护，从而达到个人不正当目的。这一类“恶意诉讼”类型的案件，由于其特殊性，严重影响到当事人的权益，也严重损害了司法机关的权威，因此，在民行检察司法实践中应当予以高度重视。

一、“恶意诉讼”式案件的定义及表现

所谓“恶意诉讼”式案件，顾名思义，就是指当事人明知或应当知道其诉讼目的是不正当的，而仍然诉请保护，以致不正当诉讼发生，侵害对方合法权益的行为。所谓恶意，是指当事人明知或者应当知道其诉讼目的是不正当的。这是对于当事人案件进入司法机关程序时，主观状态的判断，既包括当事人主观明知，也包括通过案件情况以及其他相关情节可以判断当事人应当明知的推定。

（一）“恶意诉讼”式案件与虚假诉讼案件的区别

“恶意诉讼”式案件不等同于虚假诉讼案件。虚假诉讼案件是指诉讼当事人捏造虚无的法律关系、虚无的当事人或者虚无证据进行的诉讼。尽管虚假诉讼案件和“恶意诉讼”式的案件在手段、方式上存在着一致性，但是不能将虚假诉讼案件等同于“恶意诉讼”式的案件。

1.从概念的外延来看，虚假诉讼案件的范围小于“恶意诉讼”式的案件，虚假诉讼案件往往表现为“恶意诉讼”的一个方面，即手段方面。而“恶意诉讼”式的案件除了利用各种虚假的手段外，还包括利用法律漏洞、恶意串通等多种方法和表现方式。

2.从概念本身看，“虚假诉讼”案件强调对于当事人诉讼手段的描述，不考虑当事人的主观状态，而“恶意诉讼”更多地是强调对当事人主观恶意的描述。

3.从法律效果上看，“虚假诉讼”案件往往更多地是诉讼手段的描述，因此，其结果可能并非非法，也不存在获得不正当利益的可能，作为纯技术手段的“虚假诉讼”案件尽管不为法律所提倡，但也无全盘否定、禁止的必要。而“恶意诉讼”式的案件，由于当事人主观的恶意，决定了其获得的是非法利益，损害了对方当事人或者第三人的利益，因此，其效果具有危害性，应当予以禁止。

（二）“恶意诉讼”式案件的表现特点

“恶意诉讼”式案件最早出现于审判机关的司法实践中，并且有逐步扩大的趋势，在检察机关实践中，由于检察院民行检察工作性质直接指向审判机关的判决，并且具有程序性强制再审效力，因此，近年来，“恶意诉讼”式案件在民行检察工作中也不断出现，并有上升趋势。“恶意诉讼”式案件具有其自身的表现形式和特点：

1.程序位阶的多样性。“恶意诉讼”式案件主要针对诉讼当事人主观方面的考量和评价，与诉讼程序无关，即当事人可能是恶意，也可以是恶意上诉、恶意反诉，甚至是恶意申诉，要求审判机关再审或者检察机关抗诉。

2.针对对象的特定性。“恶意诉讼”式案件仅仅是对当事人启动一步司法程序主观状态的一种描述，而不是对整个案件审查、审理全过程状态的描述。尽管诚实信用原则是我国民事诉讼的基本原则，也是我们大力宣传弘扬的社会道德，但是由于强制当事人自证其行为非法不属于我国《民事诉讼法》的基本原则，也不是民事法律关系的基本原则，因此，当事人在诉讼过程中进行的对自己案件真实情况的辩解甚至是狡辩等行为，不能认定为“恶意诉讼”式案件。

3.不针对审判结果的价值判断性。“恶意诉讼”式案件不等同于错案，“恶意诉讼”仅仅是对当事人主观状态的一种描述，并不必然直接导致案件审判的不公正，在实践中往往由于发现及时，使得当事人“恶意诉讼”的目的不能达到，判决结果公正合理。

4.主观目的的恶意性。“恶意诉讼”式案件，当事人的目的“不正当”。普通民事案件，当事人提讼的目的往往是追求对自身有利的判决结果，但是在“恶意诉讼”式案件中，当事人不一定追求案件的有利结果，甚至不追求案件的结果，而是通过启动司法程序达到其他不正当目的。

5.与民行检察工作紧密相关。民行检察是对法院生效判决的监督，并且一旦检察机关提出抗诉，将起到终止案件执行的法律效果，因此，“恶意诉讼”式案件与民行检察工作密切相关， “恶意诉讼”式案件的当事人往往利用民行检察机关的这一特点，通过向检察机关“恶意申诉”达到不正当的目的。

客观地说，“恶意诉讼”式案件的出现有其客观必然性。法律赋予当事人诉权，就是赋予当事人通过诉讼解决争议的途径，诉权也是当事人的一项基本权利。因此，客观上讲，不论当事人诉讼目的是善是恶，只要符合法定诉讼条件，可以通过诉讼途径进行解决。但从另一方面来说，“恶意诉讼”式案件由于当事人目的的不正当性，容易引起其他当事人的抵制情绪，破坏司法机关公正性的权威，造成不良影响，甚至最终演变成缠诉闹访，影响了社会稳定。因此“恶意诉讼”式案件也是检察机关民行检察工作司法实践中所要研究的重点和难点。

二、“恶意诉讼”式案件可能造成的不良后果

“恶意诉讼”式案件由于其当事人主观方面的不正当性，对司法程序以及对方当事人的合法权益都会造成重大的影响和伤害，可能造成严重的后果，主要表现在以下几个方面：

1.“恶意诉讼”式案件可能造成认定事实的错误和适用法律的不稳定。“以事实为依据，以法律为准绳”是我国司法实践贯彻的最基本的原则。认定事实正确是法律赖以存活的基础，也是公民对法律产生信赖的基石。而适用法律的正确性体现了一个国家立法、执法、司法的水平，标志着一个国家法律秩序的成熟与否。而“恶意诉讼”式案件由于当事人往往采用虚构事实、伪造变造证据、篡改证据等手段，容易造成审判机关在认定案件事实时出现错误、以及适用法律存在不稳定的危险，容易造成当事人对司法行为产生不确定感，不利于我国司法健康稳定的发展。

2.“恶意诉讼”式案件可能造成司法机关公信力的降低。司法机关的公信力是司法机关权威的基础。如前所述， “恶意诉讼”式案件有可能造成认定事实错误以及法律适用的不稳定，从而导致审判机关公信力的降低。

3.“恶意诉讼”式案件可能导致诉讼资源的浪费。“恶意诉讼”式案件由于当事人目的的不正当性，因此，大多数“恶意诉讼”式案件都会形成一方当事人申请法院、检察院启动审判监督程序的情况，有的时候往往造成双方当事人均不服判决，要求启动审判监督程序的情况。无疑，审判监督的目的是为了纠正原审判决中的错误，是当事人保障自身权益的重要方式以及重要权利。但是由于 “恶意诉讼”式案件，双方当事人至少其中一方目的“不正当”，因此往往会存在申诉“试一试”的侥幸心理，从而客观上造成了诉讼资源的浪费，当然更有极端的案例，双方均抱有不正当目的，反复纠缠，从而造成司法资源的浪费。

4.“恶意诉讼”式案件容易导致当事人出现缠诉闹访的问题。“恶意诉讼”式案件一方面由于一方当事人目的的“不正当性”或者手段的“不正当性”使另外一方当事人产生心理不满，容易造成当事人情绪波动，甚至产生抵制情绪，对于审判机构乃至于法律产生置疑。另一方面，抱有“不正当”目的的当事人，往往主观上存在“恶意”，一方面怀着“侥幸”的心理试图通过欺骗司法机关达到个人目的，另一方面往往在自己的利益没有得到满足的时候，通过其他不正当的方式向司法机关施压。与此同时，“恶意诉讼”式案件往往导致当事人对司法审判机关的不信任，选择通过启动抗诉监督程序的方式主张自己的权利，其诉讼过程较普通诉讼程序漫长、困难，容易激化诉讼当事人的情绪，也容易将当事人的不满情绪转嫁到检察机关，形成缠诉闹访的局面，不利于社会的和谐稳定。

三、“恶意诉讼”式案件产生的原因及特点

随着我国经济不断发展，民事法律关系日趋复杂，当事人之间的矛盾冲突不断加剧，“恶意诉讼”式案件在检察机关民行检察部门司法实践中出现频率越来越高。

（一）“恶意诉讼”式案件产生的原因

结合检察机关民行检察部门司法实践所遇到的案例进行分析，其主要原因表现在以下几个方面：

1.当事人在诉讼请求被法院判决驳回后，希望继续通过民行检察申诉渠道企图原审判决，达到自己不正当目的。比如，天津市检察机关办理的一起民事案件，申诉人明知其与被申诉人之间签订的房屋买卖协议是伪造的，仍然通过申诉，企图通过检察机关要求法院再审而达到自己占有房屋的不正当目的。

2.当事人企图阻碍、拖延生效判决的执行。当事人的“恶意”往往通过多种形式表现出来，启动诉讼程序通过判决只是其中的一种形式，另外，阻碍、拖延生效判决的执行也可能造成对对方当事人不利，使当事人获利。又由于民事抗诉法定的中止原裁判文书的执行，因此，当事人很有可能不是追求再审的有利结果，而是追求民行抗诉到法院再审判决结果之间的时间，从而达到自己的不正当目的。

3.当事人意图给对方当事人、司法机关施压，从而达到搞乱诉讼程序的目的。有的“恶意诉讼”式案件当事人并不一定以追求某种自身利益为目的，而仅仅是怀着“让对方也不好过”的心理，通过使对方当事人不断陷入诉讼的负累，从而达到自己的不正当目的。

4.当事人之间相互串通，损害第三人的利益。当事人之间互相串通，利用诉讼、抗诉作为手段，抗诉书、判决书作为“工具”，使自己的不合法利益“正当化”，从而损害第三人利益，此类诉讼多见于以调解方式结案的案件，类型以婚姻家庭、债权债务为主。该类案件危害性较大，往往是第三人在毫不知情的情况下，自身利益遭受到重大损失，并且此类案件不易发现，给法律监督机关的监督制造了障碍和困难。

（二）“恶意诉讼”式案件呈现的特点

结合天津市检察机关办理的“恶意诉讼”式案件，发现这一类案件具备如下几个方面的特点：

1.案件涉及的法律关系呈典型性。目前，司法实践中接触到的典型“恶意诉讼”式案件主要涉及建筑合同、房屋买卖、借款合同纠纷等。通过分析，我们发现，典型“恶意诉讼”式案件大都涉及经济往来或者关乎民生的房产交易，或者是对当事人产生重大影响的经济关系。造成这种现象的原因主要是：①随着我国经济的高速发展，各类经济法律关系越发复杂，各类经济纠纷不断出现，人民群众法律观念逐渐加强，越来越倾向于运用法律来解决争端；②经济纠纷一类的案件，涉及经济关系往往比较复杂，权利、义务关系比较混乱，当事人往往采取虚构事实，伪造、变造证据，篡改合同等“恶意诉讼”的典型手段；③经济案件往往涉及案件执行问题，当事人通过“恶意诉讼”的手段阻挠或者拖延案件执行。例如上文提到的房屋买卖合同申诉案中，申诉人系被申诉人的亲属，被申诉人系外来务工人员，没有取得天津市常住居民户口，按照当时相关政策，无法购买住房，遂利用申诉人的身份买了一处二手房，后申诉人屡次向被申诉人施压，并逼迫被申诉人写下承认房屋为申诉人的字条，意欲取得房屋所有权。在审判机关没有支持其主张的情况下，申诉人持该字条向人民检察院申诉。

2.申请检察机关抗诉率高。“恶意诉讼”式案件由于当事人启动司法程序目的的不正当性，当事人申请检察机关启动审判监督程序的比率非常高。由于“恶意诉讼”式案件的当事人对于其诉讼目的的不正当性是明知或者应当知道的，因此，其对于判决结果往往也有一定的心理预期，往往会通过进一步申诉的方式来混淆视听，达到自己的不正当目的。

3.案件具有隐蔽性和手段多样性。“恶意诉讼”式案件形式上往往都符合程序法的一般要求，立案审查阶段被发现的可能性很小。即使在案件审理过程中，因恶意诉讼当事人的精心准备及诉讼技巧，也难判断当事人是否系恶意诉讼。同时，由于民事诉讼本身谁主张谁举证，当事人自治原则的特点，以及优势证据的举证原则，导致了恶意诉讼当事人进行恶意诉讼的手段也趋多样性，主要表现为：①单方欺诈，如虚构事实，伪造、变造证据、篡改合同等；②非法利用法律程序，如干扰、阻碍、拖延原判决的执行。在天津市检察机关办理的两起典型“恶意诉讼”式案件中，当事人双方系夫妻关系，婚姻关系破裂后，由于财产问题产生纠纷，双方之间为了谋求自身不正当利益，为了给对方制造麻烦和压力，相互多次伪造欠条对方，经审判机关审理后，双方当事人均欲通过检察机关申诉的方式达到自己获得利益的目的，均为当事人通过伪造欠条等证据来达到不正当的目的。

4.当事人履行自身权利、义务往往存在瑕疵。“恶意诉讼”式案件的产生，往往是由于当事人在履行自身权利、义务，或者做出民事行为时有瑕疵，由此给对方当事人或者第三人造成了可乘之机。在天津市检察机关办理的同类型案件中，几乎所有案件都是由于当事人在做出民事行为的时候，或由于盲目自信或由于疏忽大意，没有严格按照法律规定完善自己的行为，给对方留下了可以利用的漏洞，从而造成自身利益受损。

5.“恶意诉讼”式案件往往是当事人利用现行法律、制度的漏洞制造事端。由于我国法律体系还在建设阶段，目前许多法律、制度存在不健全的地方，“恶意诉讼”式案件的当事人往往利用这些漏洞，制造事端。特别是在鉴定领域，由于我国目前法律对于鉴定资质、级别、救济渠道等没有明确具体的规定，当事人往往通过伪造合同字据、多方鉴定、重复鉴定的方式，干扰诉讼程序，达到自己的目的。例如上面提到的离婚财产纠纷案件，双方当事人互相多次伪造欠条等证据以对方，并且双方多次找不同的鉴定机构进行鉴定，并利用鉴定结果之间的差异反复申诉，缠诉闹访，严重扰乱了司法秩序。

四、检察机关在司法实践中处理“恶意诉讼”式案件的几点建议

如上所述，“恶意诉讼”式案件在司法实践中产生了一系列不良后果，针对目前“恶意诉讼”式案件数量不断上升的现实情况，为了维护法律适用的稳定性，保证审判的公信力，节约司法资源，结合实践中检察机关处理“恶意诉讼”式案件的实际情况，对于“恶意诉讼”式案件的处理，提出如下几点建议：

（一）完善相关制度，遏制恶意诉讼式案件

“恶意诉讼”式案件之所以呈现出逐渐上升的趋势，其主要原因在于对恶意诉讼者惩戒的法律制度仍不完善，恶意诉讼者的违法成本过低。按照我国目前的法律规定，恶意诉讼者进行恶意诉讼承担的最严重的诉讼风险是诉讼请求被驳回，其经济损失主要是诉讼费用。即使恶意诉讼当事人被认定为“伪造、毁灭证据，妨碍了人民法院审理案件”，依相关规定，也仅处以15日以下司法拘留，1000元以下罚款。除此以外，法律针对恶意诉讼行为再无其他处罚手段。正因如此，许多恶意诉讼人要么怀着侥幸心理，要么“有恃无恐”。加大恶意诉讼当事人的司法成本，是防止恶意诉讼不断扩大的有效途径之一。因此，我国应当进一步完善相关诉讼法律制度。

1.完善恶意诉讼的民事法律制裁制度。通过设立相应刑法罪名或量刑幅度，对造成严重社会危害后果的恶意诉讼当事人实施相应的刑事制裁，以刑事惩罚威慑力达到遏制恶意诉讼的目的。

2.完善案外人参加诉讼制度。在诉讼程序中对有证据证明诉讼正在或将要损害其合法利益的案外人，赋予该案外人提讼或参加诉讼的权利。

3.完善第三人申诉制度，准许利害关系人可以向有关机关申诉，或者直接赋予第三人申请再审、申请检察机关抗诉的权利。

4.可以尝试在民事法律中设定恶意诉讼侵权制度，对于恶意诉讼导致对方当事人遭受损害的情形，要追究恶意诉讼人的责任，要求其承担侵权损害赔偿。该损害赔偿范围不仅包括受害人参加诉讼所有的花费，还应当包括精神损害赔偿。

（二）建立“恶意诉讼”式案件信息共享机制

即对于可能存在恶意诉讼情况的案件，检察机关办案人员应当与原审法院合议庭进行沟通。由于“恶意诉讼”式案件具有隐蔽性和手段多样性的特点，因此，在实际的司法实践中，不易察觉和发现，特别是在民行检察办案环节，由于我国民行检察采取事后监督和书面审查的模式，因此，往往对于当事人是否存在“恶意诉讼”行为不易察觉。在诉讼实践中，原审法院往往是案件的实际发生地或关联地，在时间和空间上距离案件的发生、发展以及案件相关当事人均较后序法院为近，并且，在原审法院的诉讼过程中，由于当事人距离纠纷发生的时间近，往往准备不充分，对于案件事实的描述较为客观，比较容易判断出当事人是否存在恶意诉讼的情况。因此，应当建立一定的信息共享机制，促进后序法院审判人员、检察人员与原审法院审判人员进行充分沟通与交流，有利于充分了解案件的真实情况，判断是否存在恶意诉讼的情况。

（三）完善检察机关民行检察办案制度，加强对“对恶意诉讼”式案件的监督

“恶意诉讼”式案件对于司法机关公正审判具有重大影响，对“恶意诉讼”式案件的监督也集中体现检察机关民行检察部门对于保障当事人权利、维护司法公正的重视，是民行检察部门行使法律监督权的重要体现。因此，民行检察部门对于当事人申诉的案件应当予以充分的重视，建立相应的机制，形成制度化，对于属于“恶意诉讼”的案件要坚决按照法律规定进行处理，该抗诉的抗诉，该驳回的驳回，并且要及时发现案件背后可能存在的违法违纪、渎职侵权的问题及线索。具体表现为：

1.要建立“恶意诉讼”式案件预警机制，即承办人在审查案件的过程中，要时刻保持警惕，及时发现可能存在“恶意诉讼”情况的案件，并及时上报。

2.要建立“恶意诉讼”式案件沟通机制，即承办人要积极与原审、后序审判人员及时交流案件信息，了解案件处理的相关情况以及案件背景，分析是否具备形成“恶意诉讼”的原因。

3.要建立“恶意诉讼”式案件集体讨论机制，即对于可能存在“恶意诉讼”情况的案件都要通过主诉会、案务会的形式由全体干警参与讨论、研究决定。

4.要建立“恶意诉讼”式案件类案分析研究机制，对于司法实践中出现的“恶意诉讼”式案件进行类案研究，总结其内在规律，分析哪些诉讼情况容易发生“恶意诉讼”，从而引起办案人员的警觉和重视。

（四）积极完善、探索对于调解的监督

随着《民事诉讼法》的修改，调解也逐步纳入到民行检察监督范围内。调解系双方当事人在法庭的主持下自愿达成的，在司法实践中，往往双方当事人互相串通“恶意诉讼”，然后通过调解结案的方式损害第三人的利益。对于调解结案的案件，民行检察监督目前还处于尝试阶段，应当建立一定的办案机制，在审查过程中，应当予以高度重视，审慎处理，及时与原审法院进行沟通，详细了解案件是否可能存在通过“恶意诉讼”损害第三人利益的情况，并及时予以处理。

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Study on the Procuratorial Organs's Handling "Malicious Litigation" Cases

篇7

( 一) 基本含义

从逻辑上分析，调解、和解，应该是调和的子概念。《现代汉语小词典》中对“调和”一词解释为“排解纠纷，使双方重归于好; 妥协、让步”。《辞海》中对“和解”的解释为: ( 1) 不再争执，归于和好; ( 2) 法学名词，通常指诉讼中的和解，即双方当事人通过协商，达成协议，解决争端的活动。可以就整个诉讼标的和解，也可以就个别问题和解。而根据《辞海》，“调解”意为: ( 1) 通过说服教育和劝导协商，在查明事实，分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。在我国是处理民事案件、行政侵权赔偿案件和刑事自诉案件的一种重要方法，分为法院调解、群众调解、行政调解; ( 2) 国际法名词。亦称“和解”。和平解决国际争端的政治方法之一②。从民事诉讼检察监督的实践来看，不能把检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷、化解矛盾的做法简单地归结为“当事人双方的自愿和解”和民事诉讼法规定的“调解”。诉讼中的和解，完全是当事人主导，遵循自愿原则，不需要任何外界力量，特别是司法机关介入。而民事诉讼法规定的“调解”仅指法院调解，需要“查明事实，分清是非”。民事诉讼检察监督中的“调和”，显然既有别于“当事人和解”，因为检察机关在这一过程中作为第三方力量始终扮演了积极主动的“和事”角色，并非仅限于当事人双方; 同样，也区别于法院调解，因为它没有法律上的明确要求和强制效力。由此，不难看出，“调和”一词较为全面而准确地概括了检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷、化解矛盾的具体做法。有人曾用“民事检察和解”一词来定义检察机关这一做法，认为检察机关可以在受理申诉案件启动再审程序之前，在双方当事人之间沟通、斡旋，促进双方形成合意; 也可以是检察机关通过阅卷和取证调查等工作，在发现已生效的原审裁判存在错误的基础上，向当事人释明利益交换的根本利弊，切中当事人之间对抗的症结，激活当事人选择和解的潜意识，在尊重当事人的权利处分意愿的基础上，鼓励和促进当事人自愿地对有关权利义务达成新的安排，并及时履行完毕③。笔者认为，这种定义混淆了“和解”与“诉讼调解”的基本概念。根据民事诉讼法的基本精神，和解是当事人双方的事，完全自主自愿，而不涉及第三方。将因检察机关积极介入引导而使双方当事人达成一致意见的，称之为“和解”，与其基本含义不符。检察机关在查明事实、分清是非的基础上，促使当事人对各自权利义务的重新安排达成合意，虽属自愿，亦不能称之为“和解”。因此，笔者认为，用“和解”，亦或“调解”，来定义检察机关办理民事申诉案件的这种结案方式，均不十分恰当。而“调和”一词，不仅体现了检察机关在此类案件处理方式中的积极主动角色，同时反映了当事人双方自主自愿权利的行使，全面兼顾了“和解”与“调解”的基本属性。民事诉讼检察监督中的“调和”，从过程来看，应该包括以下几种情形: 一是检察机关受理民事申诉案件之后，作出抗诉决定之前的; 二是民事申诉案件因检察机关抗诉而进入再审程序中的; 三是民事申诉案件在执行过程中的。从性质来看，主要应该包括，检察机关引导下的当事人和解、检察机关参与下的法院调解、检察机关参与的当事人执行和解等。

( 二) 基本特征

民事诉讼检察监督中的调和，是指检察机关在办理民事申诉案件过程中排解纠纷化解矛盾的一种案件处理方式。它既不同于诉讼当事人之间的和解，也不同于诉讼外的人民调解和诉讼内的法院调解。它是在当事人一方不服生效裁判而申诉的情况下，检察机关积极主动引导当事人行使意思自治的权利，而使当事人自愿对双方的权利、义务关系进行适当的调整。民事诉讼检察监督中的调和，具备以下基本特征: ( 1) 全程性。这种“调和”贯穿于检察机关办理民事申诉案件的全过程，既可以在检察机关受理民事申诉案件之后，作出抗诉决定之前，也可以在检察机关抗诉，进入再审之后，还可以是执行阶段。( 2) 诉讼性。检察机关介入民事诉讼的主要依据是民事诉讼案件当事人的申诉。虽然《民事诉讼法》第 179 条只规定了当事人可以向法院申请再审的权利，没有明确规定可以向检察机关申诉的权利。但《民事诉讼法》第 187 条规定了检察机关可就其发现的第 179 条规定情形提出抗诉。而检察机关发现第179 规定情形，主要是基于当事人的申诉。因此，虽然《民事诉讼法》没有就检察机关在民事诉讼中的“调和”作出明确规定，但基于上述规定，无论从当事人角度，还是检察机关角度来分析，这种“调和”都带有明显的诉讼行为的属性。( 3) 私权性。无论是检察机关引导下的当事人和解，亦或检察机关参与下的法院调解，还是检察机关主持下的执行和解，都是基于双方当事人在诉讼中自行对自己诉讼权利和实体权利的处分，虽然有第三方介入，但合意的提出和最后形成，完全依靠双方自愿。( 4) 监督性。民事诉讼中的检察调和，其本身而言具有一定的监督意义。民事诉讼案件双方当事人就各自权利义务而达成新的合意，实际上对已生效的裁判作出了某种修正，确立了新的内容，从本质上对审判结果进行了监督。检察机关在听取双方当事人意见过程中，也实现了对审判行为、审判程序和裁判依据事实和法律的监督。

( 三) 基本原则

虽然我国法律对检察机关这种办案方式没有作出规定，但实践中同样需要遵循以下相关法律原则: ( 1) 自愿原则。检察机关必须遵从双方当事人的意愿，不能利用公权力压制当事人，而应通过向当事人释法明理，使当事人在充分了解法律、知晓权利、自行权衡利弊的基础上作出自己的选择。直接涉及双方当事人的民事权利义务，应当由当事人按自己的意愿进行处分，检察机关只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导当事人和睦协商，互谅互让以达到既解决纠纷又不伤和气的目的，绝不能采取与当事人讨价还价、哄骗、威胁等方式迫使当事人做出违背自己意愿的决定。( 2) 合法原则。检察机关和当事人的调和活动，必须符合法律规定，包括程序意义上的合法和实体意义上的合法。目前关于调和的程序性规定缺失，应该尽快完善。实体意义上的合法性，要求当事人合意的达成是对自己实体权利的处分，这种处分不得侵害国家利益、社会公共利益、不得侵害案外人的利益，不得违反法律、行政法规禁止性规定。检察机关引导当事人化解矛盾、排解纠纷的过程中，要严格遵守法律，应以法律为依据，以事实为基础，有针对性地做好当事人工作。( 3) 公正原则。检察机关必须在基本查明事实，分清责任的基础上，促进当事人之间达成处理纠纷的合意。立场要公正，避免成为一方当事人的人，要客观公正地划分当事人在纠纷中应负的责任。在基本查明事实和分清是非的基础上进行调和，从而使工作开展具有针对性。同时，只有基本的事实清楚，是非分明后，双方达成的协议，才能让当事人心悦诚服地履行。( 4) 效率原则。检察机关必须尽量提高办案速度，节省诉讼成本。民事诉讼检察监督中的调和，应当贯彻效率原则，减少当事人讼累。具体工作中，不能任意增加当事人负担，不能随意要求当事人增加法律规定以外的诉讼活动，不能随意拖延审查时间和程序④。

二、民事诉讼检察监督中“调和”之方法

民事申诉案件的调和成功，需要有个公正第三方的有效介入，在其主持下，利用身份、权力、利益、情感等因素，为双方当事人搭建协商的平台，通过运用各种方法，做好当事人的劝解、引导工作，使利益失衡双方重新达到新的平衡。检察机关作为国家的法律监督机关，以维护社会公平正义为己任，最能胜任主持调和的第三方。因为，一方面当事人向检察机关提起民事申诉，本身就体现了对检察机关的信任，另一方面，检察机关有权对审判活动、执行活动进行监督，从而保障公民的合法权益。实践中，各地检察机关探索了许多方法、技巧，以排除当事人的合意障碍，全方位促使纠纷、矛盾得到及时化解。从目前实践经验来看，每一个具体民事申诉案件的调和过程中所采取的方法、技巧，概括起来主要有以下几种:

( 一) 案例引导法

为了增强教育说服的效果，检察机关在做调和工作前，可以为当事人提供先前已经处理的类似案件，供其参考。由于先前案件具有示范作用，可以增强当事人对自身纠纷的处理原则和处理结果的预见性，进而提高调和成功率。

( 二) 集体调解法

主要适用于群体性申诉案件或同期同类的相似案件，这类案件往往申诉人数众多，诉讼标的是同一种类，可以通过“结”一案达到“和”一片的效果。检察机关在处理此类案件过程中，可以先通知所有案件的当事人到场，通过对其中一案的调和，促使其他当事人合意的形成; 如果申诉案件中有符合抗诉条件的，也可以将其中一件申诉案件抗诉成功后，以此为范例而带动其他案件圆满处理。

( 三) 圆桌听证法

对于一些涉及面广、影响面大或双方当事人各执一词、争议较大的申诉案件，检察机关可以邀请当事人信赖的亲朋好友、律师、人大代表、法律专家等，采取圆桌方式，组织双方当事人进行听证。在双方当事人充分陈述、出示证据、开展辩论、旁听人发表意见的基础上，共同辨明案件的是非曲直，分析法院裁判得正确与否，从而消除当事人的疑虑，减轻对立情绪。

( 四) 联手调和法

检察机关可以视情况联合有关的政府机关、司法部门、居委会、当事人所在单位等社会有生力量共同参与民事申诉案件的调和，通过多方力量形成合力，促使双方当事人握手言和。

( 五) 利弊分析法

对于一些法院裁判无误而申诉人难以接受的案件，检察机关需要耐心地解析法院据以裁判的法律依据，并利用亲情、友情、乡情等来化解当事人之间的积怨，拉近双方的情感距离，促使合意形成。

( 六) 面对面法

对于一些事实清楚、责任明确、冲突不大的申诉案件，检察机关可以促使双方当事人“面对面”直接交流，认真倾听双方的意见，了解双方要求，吸收其中合理的部分，解释不合理的部分，从而找到契合点。

( 七) 背对背法

对于一些双方积怨较深、见面易吵、当事人不愿面对面的申诉案件，检察机关可以采取单独谈话的方法，了解症结所在，进而对症下药，在当事人之间进行斡旋，传递信息，促使双方相互理解，相互让步。

( 八) 重点突破法

民事申诉案件千差万别，所以要因案制宜，找准调和重点，有的放矢。如对于婚姻家庭纠纷案件要把重点放在社会地位、经济条件相对强的一方; 对于人身损害赔偿案件则把重点放在加害人身上; 对于劳动纠纷案件，则把重点放在用人单位上; 对群体性纠纷案件，则要把工作重点放在有影响的“领头人”身上。

三、民事诉讼检察监督中“调和”之程序

任何权力的运行，都必须有合理的程序规制。检察机关作为公权力的主体而介入双方当事人的私权领域，理所当然需要有一套操作程序对其行为加以规范。虽然缺乏明确的法律规范，好在检察机关在执法办案中已清醒地认识到程序规范的重要性，在办理民事申诉案件中，对调和程序作了有益的探索和实践，积累了丰富经验，特别是许多基层检察机关对调和程序作出明确规定，概括起来，主要有以下几个方面。

( 一) 案件范围

从理论上讲，所有检察机关受理的民事申诉案件，都应该贯彻调和优先的原则。而实践中往往将下列几类案件确定为拟调和处理案件: 一是涉及群体利益的案件。二是人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件。这些案件社会影响较大，存在矛盾激化的可能。这种矛盾一旦突破社会所能承受的限度，很有可能对既有的社会秩序造成破坏性影响，这就迫切需要建立健全社会利益协调机制。三是涉及家庭、邻里等领域的涉访缠诉案件。这类案件的当事人在诉讼之前，往往有一定亲密关系，或因利益分配不均，或因他人的利益，使他们反目为仇、对簿公堂⑤。在构建和谐社会的语境下，妥善做好调和工作，让他们消除误解，重归于好，无疑有着积极的意义。四是当事人之间情绪严重对立，存在民转刑可能的案件。这类案件双方当事人已处于“剑拔弩张”状态，处理稍有不慎，极有可能引发刑事案件。这种情况下通过细致耐心的调和工作，给双方提供一个对话平台，可以缓解双方的紧张关系，营造一个和谐氛围。五是其他社会影响大、存在矛盾激化可能的案件。

( 二) 征求意见

在受理民事申诉案件时，即向申诉人送达申诉告知书、调和征询意见书。申诉人同意调和的，再由承办人填写《民事申诉案件调和审批表》报科室负责人审批，贯彻当事人的民事意思自治原则⑥。

( 三) 说法释理

在审查民事申诉案件过程中，要求办案人员必须通过仔细审阅申诉书、生效判决、裁定及相关证据材料，对案件有一个初步认识; 同时必须认真倾听当事人陈述，在倾听中了解案情，在交谈中沟通感情，在交流中寻找解决问题的办法。根据具体案情，了解案件双方当事人是否有是否存在形成合意的可能，并在此基础上做好说法释理工作⑦。要求办案人员在会见案件当事人时，应帮助当事人正确分析案情，合理调整心态，为调和工作创造条件。在调和过程中，针对双方当事人争议的焦点，详细阐释相关的法律规定，引导当事人确立合法、合理的法律诉求，并结合实际情况，告知诉讼风险，进一步调整其心态，促成双方互谅互让，逐步扩大共识。

( 四) 公开听证

听证程序主要包括两个环节，一是告知权利及后果。这是当事人在调和中形成真实意思表示的前提和基础。具体来讲告知内容一般有以下两点，即告知当事人在听证中有与对方进行讲和的权利，如反悔，有重新申诉恢复对原生效判决执行的权利; 如当事人达不成合意，有继续向检察机关申诉的权利; 告知法院有对法院判决或裁定进行释明的权利。告知当事人听证达成合意的后果。即将变更生效判决书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，合意重新确定当事人的权利义务，告知其他诉讼参与人要按事实和法律行使权利和履行义务; 告知当事人调和后，如不按期履行和解协议，将产生期间利益损失，重新申诉恢复执行等后果。二是听取双方当事人陈述。在案件承办检察官的主持或外界群众、机关、团体的参与下听取双方当事人的陈述。在听取双方当事人陈述之后，检察人员询问双方当事人是否愿意和解，并主持双方当事人进行和解，分析利弊，寻求减轻诉累，妥善解决纠纷的有效方法和途径。如当事人能达成和解的，则指导他们以书面形式订立和解协议，明确各自的权利义务，以防止不必要的纠纷。和解协议至少准备一式四份，检察院一份，当事人双方各一份、送交法院一份⑧。

( 五) 参与调解

案件因检察机关抗诉而进入再审程序后，审判人员往往会先主持调解。在此期间，检察机关因就原审裁判存在的问题，积极配合法院，告知双方当事人判决可能存在的风险: 一是告知申诉人和被申诉人，法院可能会改判或维持原审裁判; 二是告知赢得利益的一方当事人也面临着法院判决执行难的问题。在查清事实、分清是非，充分告知双方当事人利弊的前提下，尊重当事人的意愿，达成合意的，由法院就双方达成调解协议，制作调解书，送达双方。

篇8

    这种表现方式在下列案件中容易出现:

    (1)离婚诉讼中虚构夫妻共同债务。

    离婚诉讼中,夫妻一方甚至双方为了达到多分财产的目的,夫妻一方与他人恶意串通,虚构夫妻共同债务并在法院达成调解协议,然后由第三人提出强制执行申请,以夫妻共同财产履行调解书的义务,事后再从该第三人手中获取相应的财产,从而使夫妻另一方少分得夫妻共同财产。

    (2)合伙纠纷中虚构合伙债务。

    司法实践中,经常出现合伙人之间发生矛盾和经济纠纷,有的合伙人为了多分得合伙财产,便与第三人恶意串通,虚构合伙期间的合伙经营体共同债务,并由第三人向法院提出诉讼,恶意合伙人在诉讼过程对该债务进行自认,或作证证明该虚假债务的“真实性”,达成协议或使法院做出不利于合伙体的判决,从而达到侵占合伙共同财产的目的。

    (3)其他债务纠纷中的恶意逃债。

    司法实践中常见的有:

    一是当事人除被法院查封、扣押或拍卖的财产外,无其他可供执行的财产时,当事人与案外人恶意串通,通过倒签借款时间等方式,虚构债务,并通过到法院进行调解得到确认,然后在法院拍卖该扣押或查封的财产时,以债权人的身份申请参与分配,从而摊薄真实债权人的受偿比例,达到少清偿债务的目的。

    二是虚构优先受偿权标的,利用建设工程款或工人工资等特殊债权享有优先受偿权的法律规定,在公司破产清算时或被法院强制执行时,与案外人勾结,虚构拖欠高额的工人工资或数额巨大的建设工程款,并通过法院调解,然后由虚假债权人申请执行,从而达到转移财产的目的。

    2、冒名诉讼。

    所谓冒名诉讼,又称为虚假诉讼,是指,是指民事诉讼各方当事人恶意串通,采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼,或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行,使法院作出错误裁判或执行,以获取非法利益的行为。

    (1)当事人冒名。

    此种情况以原告冒名的情形居多。司法实践中,有的法院出于便民考虑,对于原告没有亲自到庭立案的案件,只要委托手续和相关证明材料齐备的,亦予以受理。此类案件在房地产委托买卖过程中容易发生,主要是房地产中介人在接受房主或购房人的委托后,利用签署法律文件的机会,趁委托人不注意,故意要委托人多签空白的法律文书,然后多复印委托人的身份证件,事后自己再根据需要,在空白法律文书中补填相应的内容。从发现的冒名诉讼案例来看,被冒名者多数为房地产买卖中的委托人。

    (2)虚假委托。

篇9

A公司是B公司的母公司，B公司为其关联公司C公司向D公司借款提供经济担保。2002年，C公司逾期未偿还D公司的借款，D公司向法院提起诉讼，要求B公司和C公司承担相应的责任，共同偿还借款。法院一审（2003年）、二审（2003年）均认定C公司应偿还借款，B公司作为有过错的担保人应在C公司不能清偿债务的范围内承担赔偿责任。

在该案一审期间，A公司根据当地政府的要求对B公司进行改制，并委托W师事务所对其资产进行审计，出具了《清产核资报告》。由于B公司无力偿还借款，D公司遂于2004年向法院提起诉讼，以A公司在对下属B公司进行改制过程中遗漏债务为由，请求判令A公司偿还应由原B公司负担的债务及利息。法院一审（2004年）、二审（2004年）均裁定A公司在对B公司的改制过程中遗漏D公司的债务，判决A公司偿付D公司债务。

法院认定A公司对D公司负有赔偿责任的理由之一是，W会计师事务所在《清产核资报告》中已提到B公司支付某律师事务所律师费的情况，但A公司在未能及时发现及清理该笔债务的情况下，就对B公司进行改制，从而导致在改制中遗漏了该笔债务，A公司存在一定过失，应承担相应的责任。A公司则认为导致其遗漏债务的主要原因是：首先，B公司为C公司提供的债务担保属于或有债务，账面上不反映为企业的负债，故A公司不能发现B公司的潜在负债，而W会计师事务所作为专业的审计机构，注册会计师未尽应有的职业谨慎，工作存在严重失职，以致未能发现B公司的涉诉债务；其次，B公司在改制过程中，明知有未决的诉讼案件，但没有如实告知A公司，从而导致A公司蒙受了巨大的经济损失。因此，A公司于2005年向法院提起民事诉讼，将W会计师事务所和B公司的法定代表人列为被告，共同赔偿其经济损失。

案情

上述诉讼案件中，从独立审计角度分析，如果B公司和W会计师事务所严格遵循有关会计、审计的规章制度，在一定程度上是可以避免不必要的诉讼风险。由于或有负债对企业潜在的财务影响巨大，风险难以估量，企业管理当局应当高度重视，严格按照企业会计准则和相关制度的要求，规范会计核算，对重大不确定事项予以适当披露，以便会计报表使用人了解该等事项对会计报表的可能影响。根据《企业会计制度》和相关会计准则的规定，企业对外提供担保可能产生的负债，如果符合有关确认条件，应当确认为预计负债，在会计报表反映。本案例中，2002年，由于C公司到期无力还款，B公司此时即承担了一项现时义务。同年，D公司诉B、C公司，使B、C公司很可能因为违约而面临赔偿。也就是说，B公司承担的现时义务很可能导致经济利益流出企业，且根据有关借款合同规定，该义务的赔偿金额能够可靠估计，这时，该义务完全符合有关确认条件，B公司应对因担保而产生的或有负债确认为企业的一项负债。年末，在法院一审尚未判决的情况下，B公司应向法律顾问咨询，分析胜诉与败诉的可能性。而从本案来看，败诉的可能性远远大于胜诉的可能性。这种情况下，B公司就应当合理估计损失金额，在2002年12月31日的资产负债表将预计担保金额确认为预计负债，计入当年的营业外支出，并在会计报表附注中披露其形成的原因。2003年，法院二审裁定B公司负连带赔偿责任，B公司应当将当期实际发生的担保诉讼损失金额与上年预计负债之间的差额直接计入当期营业外支出。如果B公司熟知会计制度和会计准则的有关规定，认识到将或有负债列作会计反映的必要性，就不会导致A公司在对B公司改制过程中遗漏债务，也就完全可以避免被A公司告上法庭。然而，B公司未对或有负债作适当的会计处理，在一定程度上隐瞒了公司的债务，误导了报表的使用人A公司，导致法院认定A公司在对B公司进行改制过程中遗漏对D公司的债务，因此B公司理应负相应的法律责任。

另一方面，由于或有负债是由过去的交易或事项形成的一种潜在义务，它可能会为带来或有损失，但这种损失需由未来发生的事项来确定。因此，承担企业报表审计责任的注册会计师在审计中对可能会计报表的或有负债应更加关注，以便使会计报表使用人能够获得真实、充分、详细的信息。对或有负债的审计，要求注册会计师需要具备相当程度的专业判断能力，运用不同于一般会计报表审计的，才能及时发现，避免风险。本案例中，W会计师事务所接受委托，对B公司进行清产核资审计，正是法院受理D公司诉B、C公司一案期间。审计人员在实施对一般会计报表项目审计程序的情况下，发现B公司在管理费用中列支了支付给律师事务所的费用。虽然账上没有写明该笔费用是作何用途的，但这时审计人员应该有高度的职业敏感，追加额外的审计程序，以确定该笔律师费是否为诉讼案件而支付的费用，从而判断企业是否存在或有损失。审计人员追加的审计程序可以包括：向B公司直接询问该笔律师费用的用途，虽然这种询问不能发现B公司有意不反映或有负债的行为，但如果B公司没有充分认识到这种潜在的损失有作为会计反映的必要性，那么，这种询问就显得非常有用；向律师事务所进行函证，函证的除包括费用的金额外，还应当包括费用的内容，以和确定B公司是否存在未决诉讼；向B公司的关联公司寄发询证函，以求证B公司与关联公司存在的交易事项，尤其是担保和抵押等或有事项；此外，还可向B公司索取管理当局声明书、董事会等管理层会议纪要，并作必要的审核、分析和评价。W会计师事务所如果实施了以上审计程序，即使在B公司有意隐瞒或有负债的情况下，也完全可以获得充分的审计证据，发现B公司的潜在负债，从而减轻自己的审计责任，避免诉讼风险。

几点启示

通过分析上述案例，注册会计师可以从中得到以下启示：

1.由于或有事项本身具有的不确定性可能会对企业的会计信息造成很大的影响，因此，注册会计师在执业中，应当对或有负债等账外事项予以高度重视。要严格按照独立审计准则的要求执业，增强独立性，尽量减少因自身原因造成的过失行为，对避免诉讼或在诉讼中保护自己有很大的作用。

篇10

所谓行政诉讼协调，它是指在行政诉讼过程中，由法院法官主动参与协调引导，就当事人双方的共同愿景，在合法合规的基础上，就诉争问题达成“合意和解”协议的一种终结诉讼方式。也就是说，行政诉讼协调是在没有任何外来压力的干挠下，由法院法官引导行政双方当事人，在自愿平等协商的基础上，互谅互让，就争议的事实或事项，达成一致意见而形成的以解决纷争和终结诉讼程序为目的协议。

我国行政诉讼法虽然没有明确规定行政案件适用协调制度，但协解毕竟在不知不觉中成了审政审判中一种结案方式。长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率高的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得以解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法院发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人――人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。②据统计，1996年因法院协调而撤诉的行政案件数占所有撤诉行政案件数的51.7%,1997年是56.6%,1998年上升至60.7%,1999年又升至64.6%,2000年甚至高达69%，③特别是近年来因法院协调而撤诉的行政案数更是占据了撤诉案件的绝大多数。在法律和司法解释还没明确规定“协调”制度的情况下，一些法院大胆思维和创新，制定了《行政诉讼协调制度实施办法》，通过适用协调方式由原告主动撤诉结案。

我们经调查，以协调方式由原告撤诉结案的，主要有以下几种情形：一是具体行政行为有一定的瑕疵，判决撤销或者确认违法，存在一定的负面影响的涉及群体性的、矛盾易激化的案件；二是行政赔偿案件，通过法院协调，从而及时化解双方矛盾，解决纷争；三是因履行行政合同所引发的案件；四是诉不履行法定职责，尚需继续履行的案件；五是行政裁决、行政处理案件；六是不服具有一定自由裁量权的具体行政行为的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有协调价值的案件。对以上各类案件，法院根据合法、自愿，公平公正和主要事实清楚的原则，组织双方当事人进行协调，在认识一致的基础上，对行政相对人的权利和利益进行合理的调整，促使原告撤回，从而解决行政争议。因在行政诉讼中，如果完全排斥法官“协调”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，极易导致“案结事不了”，不仅不能解决矛盾，还可能激发更大的矛盾；如果在查清事实，分清是非的基础上，采取协调、协商的方法，既可以“案结事了”，又避免了判决后激化双方矛盾。客观地讲，行政诉讼适用协调虽在立法上没有规定，但是在司法实践中以得到较广泛的运用，并取得了较好的社会效果。

从司法实践来看，在行政诉讼中法院法官进行适当的协调，只要其协调过程和结果不违反法律，不侵害公共利益，有利于和谐稳定发展，就有构建和创设的现实必要。一是从法律的原则性规定来看，行政诉讼协调的运用是构建和谐社会的需要；二是从自由裁量权的使用来看，行政诉讼协调的运用是审判实践的需要；三是从违法行政当纠来看，行政诉讼协调的运用是我国社会现实的需要；四是从行政审判中的利益衡量来看，行政诉讼协调的运用是行政诉讼目的的需要；五是从行政追求高效率和低成本来看，行政诉讼协调制度的建立是正公与效率的需要。但在实践中较大的问题在于，由于在行政诉讼中法院不能调解，不少案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的，被告改变、撤消被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，便申请撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。这些撤诉案件，使行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避，名存实亡。这种异化了的方式因没有法律层面上的支撑和依据，有时使得协调显得有些过于随意，并使之异化成为某些法官手中的权力。比如“以压促撤”、“以判压撤”、“以劝压撤”、“以诱促撤”、“以拖压撤”等等现象时有发生。这种“和稀泥”式的无原则协调及压服式的非自愿性协调最直接的表现和结果无疑是多年来撤诉率、尤其是非正常撤诉率的居高不下。象近年来全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高达到57.3%，个别法院的撤诉率竟达到81.7%；④又比如2003年全国行政一审行政诉讼结案88050件，其中撤诉和协调处理41547件，占47.2%，⑤2004年全国行政一审行政诉讼结案92192件，其中撤诉和协调处理43705件，占47.4%，⑥2005年全国行政一审行政诉讼结案95707件，其中撤诉和协调处理41620件，占43.5%⑦。

我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是“合意和解”，但这种诸多的合意和解后而撤诉的案件的案卷中，我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。

二、行政诉讼协调的界线要求

尽管行政诉讼协调的确立和适用有利于保护原告合法利益，减少诉累，有利于促进依法行政，有利于促进社会的和谐稳定。但我们要明确的是行政诉讼的协调既不同于诉讼中的和解，又不同于诉讼调解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼调解则作为一项原则，“既是当事人处分权的表现又是人民法院审判职能的表现”⑧。而诉讼协调在行政诉讼中却不应作为一项原则，它只是诉讼活动中的审理和裁判方式。因此，行政诉讼协调并不是抛弃规则的协调和衡平，也不是无边无际的随意协调。

1、合法性。行政诉讼协调应以不违反法律和公共利益、他人利益为前提。因侵害他人合法权益的“协调”，为法律所禁止，属“非法协调”。行政诉讼协调既要充分体现当事人双方的共同愿景，又要能够保障原告有与被告平等协商的能力和要求。在很多情况下，依法协调能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政，这里的合法性说明，协调的本质特征是始终尊重当事人意志，行政机关不能在协调中超越或者放弃法定职权，在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过协调达到纠正违法或不合理行政行为，实现当事人合法权益的最大保护。因此，在行政诉讼中，协调的适用必须体现当事人自愿的意志，法院切勿采取“以权促撤”、“以拖压合”等违背当事人意志的做法进行协调。

2、有限性。协调适用的范围应当采取有限原则。从法律赋予行政机关的特有属性来看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用协调，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调。除此之外的行政行为，也只有存在一般违法或不合理，通过协调可以低成本、高效率地纠正这种违法或不合理时，人民法院才可适用协调；对于完全合法的行政行为以及无效行政行为不能协调。因为依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的协调受到限制，而且，如果不对行政诉讼协调的范围作出限制，可能会导致滥用协调权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，行政诉讼应建立有限的协调制度，法律中明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，协调不得损害公共利益和他人合法权益⑨。

3、适度性。行政诉讼法除具有保障行政相对人合法权益的功能和价值趋向外，同时又要保障行政机关依法行政。现代行政的一个重要要求就是适度性，因此行政诉讼中的协调不仅要坚持合法性原则，与民事诉讼相比必须还要适度，不能久协不决，影响行政效率。也就是说，法官在审理行政案件的时候，对于双方当事人的诉讼请求和利益进行估量和衡平时，必须充分考虑妥当的解释的场合，必须充分把握协调和衡平的度，因为行政诉讼协调不应是毫无节制的恣意的，这也是诉讼协调首要的界限。此种考虑，也可以说是一种广义的利益协调。例如，是否有利于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等。

4、约束性。行政诉讼协调应受实用的可能性和权利或权力的互让性的约束。即对于某个案例虽然可以通过协调求得较为妥当的结论，但纵览全体，考虑到与其他案例的横向或纵向的关系，则认为并不妥当。法官在进行协调时，应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性，即纵的、横的关系，应考虑作为一般原则是否适当。这种协调，它不是自己任意的解释，要具有合理性和说服力。因此，约束性是协调达成合意的基础。当事人必须对自己的权利或权力进行适当的约束，没有权利或权力的互谅互让的约束，没有一方或双方当事人权利或权力的放弃和制约，就不能达成合意。无权利或权力约束，则无合意。也就是说，一切协调的基础是以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权的约束就达不成合意，也不存在协调。

5、平等性。行政诉讼中当事人地位的平等性，这也是诉讼协调的前提。因为只有当事人各方地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在平等协商的基础。⑩当事人地位平等，主要体现在两个方面：一方面是当事人“诉讼地位”的平等性。尽管行政法律关系有其自身的特殊性，但是行政诉讼过程中，诉讼双方当事人的诉讼地位却是平等的。因诉讼地位平等是一切诉讼的基础。没有平等的诉讼地位就没有司法的公正可言。“诉讼地位的平等性为行政诉讼合意和解提供了程序保障”。⑾另一方面是当事人“行政地位”的平等性。行政地位的平等性，是指行政过程中行政主体与行政相对人或者利害关系人地位的平等性。在行政程序中行政机关与行政相对人不论地位是否平等，但其合法权益应平等地受到法律的保护，“法律面前人人平等”，“私人财产神圣不可侵犯”。这是宪法赋予的权利。“公权力”也不能侵犯“私权利”。这种“行政地位”的平等性为“公权力”与“私权利”平等协商、“合意和解”奠定了实体法的基础。⑿

三、行政诉讼设立协调制度的类型

基于具体行政行为种类不同以及诉讼协调的界线要求，行政诉讼存在协调主要包括以下四类：

1、行政裁决案件的协调。行政裁决是行政司法权的具体表现。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，而人民法院在审查行政裁决行为时，判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为标准。因此，法院行政裁决权在民事纠纷“合意和解”失去裁决基础的前提下给“私权利”让步，既不是“公权力”的放弃，又符合“裁决行政”定纷止争维护行政管理秩序的立法目的。从以上层面来说，“行政裁决”中“公权力”与“私权利”存在着“合意和解”的可能性。⒀

2、行政不作为案件的协调。也即不履行法定职责案件的协调。我们知道，“权自法出”，“职权法定”。“行政权既是职权又是职责，是职权与职责的结合体，作为职权可以行使，但作为职责，却必须行使，否则构成失职”⒁。这就要求行政机关在行使行政职权时，必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。从司法实践来看，行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为，只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行，不予答复的，只能判决在一定期限履行。这对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经人民法院从中协调而主动履行应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到诉讼目的，是一种典型的双赢局面。

3、行政自由裁量权案件的协调。我国行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣的执行，这样必然导致社会效果不好。为了避免这种情形的发生，最高人民法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求，该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，因行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与“私权利”和解，以促使行政相对人尽快地履行具体行政作为，既不违背行政的合法性原则，又符合行政尽快地恢复行政管理秩序的目的，还符合行政的效率理念和目的理念。从司法实践来看，现在有许多案件通过法院从中协调，行政机关不仅没有放弃法定职责之嫌，相反，会使行政行为更加符合立法旨意，各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。

4、行政赔偿案件的协调。我国《行政诉讼法》第67条第3款规定，“赔偿诉讼可以适用调解”。因此，行政赔偿存在着“合意和解”的可能性已得到我国立法的明确认可。关于行政赔偿诉讼适用协调制度的构建，应当体现下列考虑：一是从行政赔偿诉讼目的上来考虑。“中国行政诉讼的唯一目的是保护公民,法人和其他组织的合法权益”⒂。可见，保护公民，法人和其他组织的合法权益是行政诉讼的主要目的，这也是行政赔偿诉讼的主要目的。二是从实体法规定来考虑。行政赔偿诉讼是诉讼中一种，属程序法律，要受到实体法律，即国家赔偿法中行政赔偿法律规范的影响。从司法实践来看，行政赔偿案件调解的结果往往是受害人赔偿数额的减少，在现行已经很低的赔偿标准下，还要降低赔偿数额，这不能不使人怀疑国家是否有赔偿的意图，而这又是违背国家立法的本意的。既然国家通过国家赔偿表示其对公民利益的尊重和保护，那么这种尊重与保护就要体现国家对公民权利和权益的保护和关怀，这也是行政赔偿与民事赔偿在价值上最大的不同。正是基于以上考量，笔者认为，对行政赔偿必须构建协调制度。一方面删除我国《行政诉讼法》第67条第3款，在行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度。另一方面从修改实体法着手，限制行政赔偿调解制度可能带来的消极影响。

四、行政诉讼设立协调制度的适用范围

在我国行政诉讼程序中，不适用协调主要有两种情形：一是法律或规章明确仔细地规定了行政机关作出决定的条件和方式，行政机关即没有自由裁量权，因此不存在协调适用之基础，不适用协调；二是对某项具体行政行为由法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”的具体行政行为提起的诉讼，法院不得进行协调。除以上两类外，适用协调的情形主要有以下几类：

1、行政赔偿诉讼案件

行政赔偿诉讼允许调解已由法律作出规定，但出于以上所述政赔偿调解制度可能带来的消极作用来考量，从规范行政诉讼协调程序来看，行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度较为妥当。象侵犯公民健康权，造成其身体伤害或者部分丧失劳动能力或者全部丧失劳动能力的行政赔偿诉讼案件；象侵犯公民、法人和其他组织的财产权，造成损害的行政赔偿诉讼案件。通过法院引导，当事人双方对具体补偿数额相互平等协商，达成合意和解，从而达到解决纠纷的目的。

2、行政诉讼案件

（1）因行政裁决和处罚而提起的行政诉讼案件可适用协调。主要有两类：〈1〉如果行政机关所作出的行政裁决和处罚具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围进行协调。比如象对增收滞纳金、停业整顿、罚款、拘留、劳动教养等具有不同幅度的政裁决和处罚行政行为，通过协调来化解行政相对人的怨气和对立情绪，从而树立和提高行政机关和司法机关的执法公信。〈2〉如果行政机关作出的行政裁决和处罚具体行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，则法院可适用协调。比如象不服行政机关权属争议归属确认决定，不服行政机关对某种民事行为责任、效力作出认定，不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定，不服行政机关强制补偿或拆迁安置决定，不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决等等，以上可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的协调工作，从而促进社会和谐稳定。

（2）因行政指导行为而提起的行政诉讼案件可适用协调。在行政指导行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政机关不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，比如象对“以帮助、保护行政相对方的利益并达成一定行政目的”授益性行政指导不服的；象“行政主体对于危害公益、妨碍秩序之行为，所施以规范、预防及抑制的”规制性行政指导不服的；象“行政主体对相对方相互间发生争执，自行协商不成而出面调停以达成妥协的”⒃调整性行政指导不服的。对以上行政指导引起的争议进行协调，可以进一步规范行政机关的具体行政行为，从而监督行政机关进一步依法行政。

（3）因行政合同争议而提起的行政诉讼案件可适用协调。一直以来，行政合同争议纳入民事救济的理论基点在于“否认行政合同是属于行政行为”和“诉讼和复议救济的范围界定为单方行政行为”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，已专门把行政行为的内涵作了扩大化解释，“行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为”⒄。这一重要修改，为作为双方行政行为的行政合同纳入行政诉讼范围提供了最直接的法律依据。尽管目前通过行政诉讼解决行政合同争议的案例较少，但行政合同争议提起的行政诉讼已在法院的司法实践得以应用。目前我国较为典型常见的行政合同有：国有土地出让合同、国有企业承包和租赁合同、门前三包责任合同以及计划生育合同、环境污染治理合同、交通线路或出租车经营权有偿使用合同等等。随着大量行政合同的出现，行政合同争议提起的行政诉讼也必将应运而生，而通过协调来解决双方的争议更是一种明显的趋势。从司法实践来看，能通过行政诉讼协调解决争议的行政合同主要有以下几类：①认为行政机关不履行行政合同义务的；②对行政机关实施的合同违约制裁不服的；③对行政机关单方变更或解除行政合同不服的；④对行政机关行使合同履行的监督权和指挥权不服的；⑤对行政机关缔结行政合同行为不服的等等。⒅

五、行政诉讼协调的程序和结案方式

在构建和谐社会和当前“官民”矛盾较为尖锐的情况下，协调不应仅限于一审程序，在二审、再审程序中适用协调，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。笔者认为，在行政诉讼程序和结案方式方面，应主要从适用协调的“审前、审中、审后”三个阶段进行规范。

1、协调的审前程序，即启动程序。协调的适用应由行政诉讼当事人一方或双方申请提出，并且一般应采取书面申请。法院也可根据具体案件情况，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出初步判断后给当事人提出申请的建议，但是法院不能依职权强行启动协调程序，另外就是法院在协调前，应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行协调。从司法实践来看，法院行政诉讼协调的运用可以有三种启动方式：第一，由当事人申请启动。只要行政争议当事人的一方或双方提出和解的想法或者要求人民法院进行协调的，从解决争议和化解矛盾的角度考虑，人民法院可以考虑进行协调。第二，由人民法院引导启动。人民法院认为根据行政诉讼法的合法性审查、独立审判、适用法律位价、对原告不得加重处罚原则，有可能通过协调解决行政纠纷的，经征求双方当事人同意，亦可运用协调。第三，由相关部门协调启动。协调不仅仅有人民法院参与引导，有些行政诉讼案件虽然由行政管理行为而起，但还涉及到其他行政机关，在行政机关内部不一定解决得了，如果当事人双方以外的行政机关或主管部门出面协调，这时人民法院可以邀请政府相关部门或者其他国家机关参加，从而启动协调程序，这样可以达到最优的协调效果。

2、协调的审中程序，即处理程序。大多数情况下，争议是发生在行政主体和行政相对人之间的，行政争议各方在平等自愿的基础上，由人民法院召集双方当事人进行协调，分别倾听各方意见或者同时听取各方意见。但在协调阶段，人民法院应注意把握以下几点：一是本人参加。也就是行政诉讼的协调要求当事人本人参加，且具有诉讼能力，包括行政机关应当是能够承担权利义务的行政主体，原告及第三人具备完全的行为能力。二是公开进行。协调应一律公开进行。因“行政诉讼不仅仅涉及当事人之间的利益，更重要的在于行政行为的公益性，可能对其他社会成员产生实际或未来的影响”⒆。三是合法协调。在行政法意义上，合意和解协议是一种公法契约，应比照行政程序法的有关规定进行协调。人民法院主要引导双方合意和解协议确定的行为符合特定的法律规定，以不损害第三人的合法权益为主旨。四是“协判合一”。借鉴我国民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解的经验，法院可选择“协判合一”模式，也就是说，行政诉讼协调必须坚持能协则协，当判则判，协判结合，案结事了。法院在行政诉讼协调过程中，为防止案件“久协不决，以拖压协”，应规定协调的次数不超过三次，可选择三级协调法，即承办人先行协调、庭长再协调、院长最后协调的方法，妥善解决行政诉讼纠纷。同时协调的时限应在行政诉讼的审限允许范围内完成。

3、协调的审后程序，即终结程序。在行政诉讼中，对于经法院协调，当事人达成“合意和解”后，原告申请撤诉的，当然还是依照传统的结案方式裁定准予撤诉，对于撤诉的理由一般不再审查。但在法院协调制度下，当事人双方达成“合意和解”后，没有申请撤诉而又有合意和解具体内容的，采取何种结案方式？目前司法理论界有多种观点：一是应以出具“终止审查决定书”形式结案。二是应以“书面协议”形式结案。三是应以“调解书”形式结案。四是应以“裁定书”的形式结案。笔者认为，以上四种观点各有利弊。从我国行政诉讼的现状考量，笔者较为赞同第四种观点，即我国行政诉讼协调制度的结案方式应采用“合意和解裁定书”的形式。因为行政诉讼“法院协调”既是当事人之间的“公法契约”行为，又是法院的职权行为，既有当事人“自治”，又有法院依职权的“引导”，而诉讼行为的中止或终结，当事人虽具有促进作用，但主动权仍然掌握在法院手中，对当事人中止或终结诉讼的行为是否准许，必须由法院审查后决定。因此，“合意和解”协议并不当然地中止或终结诉讼，其中止或终结诉讼的效力必须由审判权赋予。用“合意和解裁定书”的形式结案，正如准予撤诉的裁定一样，既能反映出当事人的“自治”，又能体现出法院的“审判职能”。

综上所述，为了尽快构建起我国的行政诉讼协调制度，我们应对《行政诉讼法》相关条款进行必要的修改，比如将《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”修改为“人民法院审理行政案件，不进行调解，但可适用协调”。在第51条后增加一款，即：“经协调，原、被告双方达成合意和解协议的，由人民法院审查后制作合意和解协议裁定书”。总之，我们要真正走出困境，必须构建符合我国国情的行政诉讼协调制度，从而使行政“合意和解协议”裁定书成为人民法院向社会公众展示司法公正形象的载体和窗口。

注：

①应松年、杨伟东：《我国行政诉讼法修正初步设想》，载《法律教育网》，2005年6月9日。

②王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，载《法律教育网》，2005年9月5日。

③何薇：《行政诉讼中建立调解制度的司法需求》，载《审判研究》，2006年第6期，第40页。

④何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中国行政法学精粹》2002年卷第204页。

⑤参见《2003年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2004年第3期，第16页。

⑥参见《2004年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2005年第3期，第15页。

⑦参见肖扬：《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》2006年第4期，第10页。

⑧江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200页。

⑨王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，载《法律教育网》，2005年9月5日。

⑩仇慎齐：《行政诉讼存在“合意和解”可能性的案件类型分析》，载《法制日报》，2006年04月07日。

⑾滕恩荣：《行政诉讼调解制度构建初探》，载《中国法院网。法学研究》2006年1月5日。

⑿仇慎齐：《行政诉讼合意和解可能性的基础理论分析》，载江苏省高级民人民法院《审判研究》2006年第6期，第42-43页。

⒀仇慎齐：《行政诉讼存在“合意和解”可能性的案件类型分析》，载《法制日报》，2006年4月7日。

⒁扬海坤主编，《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第9-10页。

⒂马怀德主编，《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第70页。

⒃包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》,《行政法论丛》第1卷，第66-67页。

篇11

二、行政诉讼协调的界线要求尽管行政诉讼协调的确立和适用有利于保护原告合法利益，减少诉累，有利于促进依法行政，有利于促进社会的和谐稳定。但我们要明确的是行政诉讼的协调既不同于诉讼中的和解，又不同于诉讼调解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼调解则作为一项原则，“既是当事人处分权的表现又是人民法院审判职能的表现”⑧。而诉讼协调在行政诉讼中却不应作为一项原则，它只是诉讼活动中的审理和裁判方式。因此，行政诉讼协调并不是抛弃规则的协调和衡平，也不是无边无际的随意协调。1、合法性。行政诉讼协调应以不违反法律和公共利益、他人利益为前提。因侵害他人合法权益的“协调”，为法律所禁止，属“非法协调”。行政诉讼协调既要充分体现当事人双方的共同愿景，又要能够保障原告有与被告平等协商的能力和要求。在很多情况下，依法协调能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政，这里的合法性说明，协调的本质特征是始终尊重当事人意志，行政机关不能在协调中超越或者放弃法定职权，在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过协调达到纠正违法或不合理行政行为，实现当事人合法权益的最大保护。因此，在行政诉讼中，协调的适用必须体现当事人自愿的意志，法院切勿采取“以权促撤”、“以拖压合”等违背当事人意志的做法进行协调。2、有限性。协调适用的范围应当采取有限原则。从法律赋予行政机关的特有属性来看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用协调，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调。除此之外的行政行为，也只有存在一般违法或不合理，通过协调可以低成本、高效率地纠正这种违法或不合理时，人民法院才可适用协调；对于完全合法的行政行为以及无效行政行为不能协调。因为依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的协调受到限制，而且，如果不对行政诉讼协调的范围作出限制，可能会导致滥用协调权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，行政诉讼应建立有限的协调制度，法律中明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，协调不得损害公共利益和他人合法权益⑨。3、适度性。行政诉讼法除具有保障行政相对人合法权益的功能和价值趋向外，同时又要保障行政机关依法行政。现代行政的一个重要要求就是适度性，因此行政诉讼中的协调不仅要坚持合法性原则，与民事诉讼相比必须还要适度，不能久协不决，影响行政效率。也就是说，法官在审理行政案件的时候，对于双方当事人的诉讼请求和利益进行估量和衡平时，必须充分考虑妥当的解释的场合，必须充分把握协调和衡平的度，因为行政诉讼协调不应是毫无节制的恣意的，这也是诉讼协调首要的界限。此种考虑，也可以说是一种广义的利益协调。例如，是否有利于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等。4、约束性。行政诉讼协调应受实用的可能性和权利或权力的互让性的约束。即对于某个案例虽然可以通过协调求得较为妥当的结论，但纵览全体，考虑到与其他案例的横向或纵向的关系，则认为并不妥当。法官在进行协调时，应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性，即纵的、横的关系，应考虑作为一般原则是否适当。这种协调，它不是自己任意的解释，要具有合理性和说服力。因此，约束性是协调达成合意的基础。当事人必须对自己的权利或权力进行适当的约束，没有权利或权力的互谅互让的约束，没有一方或双方当事人权利或权力的放弃和制约，就不能达成合意。无权利或权力约束，则无合意。也就是说，一切协调的基础是以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权的约束就达不成合意，也不存在协调。5、平等性。行政诉讼中当事人地位的平等性，这也是诉讼协调的前提。因为只有当事人各方地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在平等协商的基础。⑩当事人地位平等，主要体现在两个方面：一方面是当事人“诉讼地位”的平等性。尽管行政法律关系有其自身的特殊性，但是行政诉讼过程中，诉讼双方当事人的诉讼地位却是平等的。因诉讼地位平等是一切诉讼的基础。没有平等的诉讼地位就没有司法的公正可言。“诉讼地位的平等性为行政诉讼合意和解提供了程序保障”。⑾另一方面是当事人“行政地位”的平等性。行政地位的平等性，是指行政过程中行政主体与行政相对人或者利害关系人地位的平等性。在行政程序中行政机关与行政相对人不论地位是否平等，但其合法权益应平等地受到法律的保护，“法律面前人人平等”，“私人财产神圣不可侵犯”。这是宪法赋予的权利。“公权力”也不能侵犯“私权利”。这种“行政地位”的平等性为“公权力”与“私权利”平等协商、“合意和解”奠定了实体法的基础。⑿三、行政诉讼设立协调制度的类型基于具体行政行为种类不同以及诉讼协调的界线要求，行政诉讼存在协调主要包括以下四类：1、行政裁决案件的协调。行政裁决是行政司法权的具体表现。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，而人民法院在审查行政裁决行为时，判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为标准。因此，法院行政裁决权在民事纠纷“合意和解”失去裁决基础的前提下给“私权利”让步，既不是“公权力”的放弃，又符合“裁决行政”定纷止争维护行政管理秩序的立法目的。从以上层面来说，“行政裁决”中“公权力”与“私权利”存在着“合意和解”的可能性。⒀2、行政不作为案件的协调。也即不履行法定职责案件的协调。我们知道，“权自法出”，“职权法定”。“行政权既是职权又是职责，是职权与职责的结合体，作为职权可以行使，但作为职责，却必须行使，否则构成失职”⒁。这就要求行政机关在行使行政职权时，必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。从司法实践来看，行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为，只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行，不予答复的，只能判决在一定期限履行。这对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经人民法院从中协调而主动履行应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到诉讼目的，是一种典型的双赢局面。

3、行政自由裁量权案件的协调。我国行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣的执行，这样必然导致社会效果不好。为了避免这种情形的发生，最高人民法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求，该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，因行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与“私权利”和解，以促使行政相对人尽快地履行具体行政作为，既不违背行政的合法性原则，又符合行政尽快地恢复行政管理秩序的目的，还符合行政的效率理念和目的理念。从司法实践来看，现在有许多案件通过法院从中协调，行政机关不仅没有放弃法定职责之嫌，相反，会使行政行为更加符合立法旨意，各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。4、行政赔偿案件的协调。我国《行政诉讼法》第67条第3款规定，“赔偿诉讼可以适用调解”。因此，行政赔偿存在着“合意和解”的可能性已得到我国立法的明确认可。关于行政赔偿诉讼适用协调制度的构建，应当体现下列考虑：一是从行政赔偿诉讼目的上来考虑。“中国行政诉讼的唯一目的是保护公民,法人和其他组织的合法权益”⒂。可见，保护公民，法人和其他组织的合法权益是行政诉讼的主要目的，这也是行政赔偿诉讼的主要目的。二是从实体法规定来考虑。行政赔偿诉讼是诉讼中一种，属程序法律，要受到实体法律，即国家赔偿法中行政赔偿法律规范的影响。从司法实践来看，行政赔偿案件调解的结果往往是受害人赔偿数额的减少，在现行已经很低的赔偿标准下，还要降低赔偿数额，这不能不使人怀疑国家是否有赔偿的意图，而这又是违背国家立法的本意的。既然国家通过国家赔偿表示其对公民利益的尊重和保护，那么这种尊重与保护就要体现国家对公民权利和权益的保护和关怀，这也是行政赔偿与民事赔偿在价值上最大的不同。正是基于以上考量，笔者认为，对行政赔偿必须构建协调制度。一方面删除我国《行政诉讼法》第67条第3款，在行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度。另一方面从修改实体法着手，限制行政赔偿调解制度可能带来的消极影响。四、行政诉讼设立协调制度的适用范围在我国行政诉讼程序中，不适用协调主要有两种情形：一是法律或规章明确仔细地规定了行政机关作出决定的条件和方式，行政机关即没有自由裁量权，因此不存在协调适用之基础，不适用协调；二是对某项具体行政行为由法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”的具体行政行为提起的诉讼，法院不得进行协调。除以上两类外，适用协调的情形主要有以下几类：1、行政赔偿诉讼案件行政赔偿诉讼允许调解已由法律作出规定，但出于以上所述政赔偿调解制度可能带来的消极作用来考量，从规范行政诉讼协调程序来看，行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度较为妥当。象侵犯公民健康权，造成其身体伤害或者部分丧失劳动能力或者全部丧失劳动能力的行政赔偿诉讼案件；象侵犯公民、法人和其他组织的财产权，造成损害的行政赔偿诉讼案件。通过法院引导，当事人双方对具体补偿数额相互平等协商，达成合意和解，从而达到解决纠纷的目的。2、行政诉讼案件（1）因行政裁决和处罚而提起的行政诉讼案件可适用协调。主要有两类：〈1〉如果行政机关所作出的行政裁决和处罚具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围进行协调。比如象对增收滞纳金、停业整顿、罚款、拘留、劳动教养等具有不同幅度的政裁决和处罚行政行为，通过协调来化解行政相对人的怨气和对立情绪，从而树立和提高行政机关和司法机关的执法公信。〈2〉如果行政机关作出的行政裁决和处罚具体行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，则法院可适用协调。比如象不服行政机关权属争议归属确认决定，不服行政机关对某种民事行为责任、效力作出认定，不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定，不服行政机关强制补偿或拆迁安置决定，不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决等等，以上可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的协调工作，从而促进社会和谐稳定。（2）因行政指导行为而提起的行政诉讼案件可适用协调。在行政指导行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政机关不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，比如象对“以帮助、保护行政相对方的利益并达成一定行政目的”授益性行政指导不服的；象“行政主体对于危害公益、妨碍秩序之行为，所施以规范、预防及抑制的”规制性行政指导不服的；象“行政主体对相对方相互间发生争执，自行协商不成而出面调停以达成妥协的”⒃调整性行政指导不服的。对以上行政指导引起的争议进行协调，可以进一步规范行政机关的具体行政行为，从而监督行政机关进一步依法行政。

篇12

关键词：

诉讼标的. 大陆法系. 诉讼标的竞合. 请求权竞合. 诉之合并。

诉的要素由主观要素和客观要素两方面构成。主观要素指作为诉讼主体的案件当事人，客观要素就是指诉讼标的。①这是德、日学者的划分方式。我国学者对诉的要素没有这种划分方式，比较普遍的观点认为：诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由三个要素构成。

诉讼标的是由关于诉讼标的的概念、诉讼标的识别、诉讼标的与实体请求的相互关系、诉讼标的与既判力的关系、诉讼标的与诉的合并及诉的变化的相互关系等等的认识而构成的理论。诉讼标的理论是诉讼法领域内最热门的课题之一，至今，各种学说很多，但都未能确立其霸主地位。有效识别诉讼标的，对于正确分析和审理案件有着十分重要的意义。诉讼标的是此诉区别于彼诉的本质要素。诉讼标的是每个民事诉讼案件都必须具备的，诉讼标的决定了该案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题。诉讼标的是整个诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来开展的。

一、诉讼标的的理论制度概述

在民事诉讼的各种理论与制度中，与诉讼标的关系最为密切的是重复起诉的禁止、客观的诉的合并、诉的变更、既判力客观范围等四项。

（一）重复起诉的禁止

重复起诉的禁止是指一事不再理。就裁判已经生效的案件，当事人不得再行起诉，法院不得重复受理和重复裁判，是既判力理论的基本要求。即使裁决已经做出尚未生效或法院虽未做出裁判但已受理或正在审理的案件，当事人也不得就同一诉讼标的另行起诉。判断一诉是否为另一诉的重复，其基本依据就是看两诉的诉讼标的是否相同。诉讼标的相同，就构成重复起诉。

（二）客观的诉的合并

就客观的诉的合并而言，判断是否构成客观的诉的合并，其依据就是看在该诉讼程序中是否存在复数的诉讼标的。若存在复数的诉讼标的，就构成客观的诉的合并。

（三）诉的变更

就诉的变更而言，须看诉讼标的是否变更，若诉讼标的发生了变更，则为诉的变更。

（四）既判力的客观范围

就既判力客观范围而言，民事判决一经做出，就具有法律效力，当事人不得就同一案件再起诉，法院不得对同一案件做出与前边相矛盾的判决。既判力的范围只能及于经法院裁判的事项，未经法院裁判的事项，不具有既判力。由于法院只能就本案诉讼标的进行裁判，因此既判力的范围决定于诉讼标的之。②对于客观的诉的合并的研究，离不开诉讼标的理论。同样禁止重复起诉和既判力对于诉的合并也有密切联系。

二、大陆法系对诉讼标的的有关学说

大陆法系有关诉讼标的的学说主要有旧实体法说、诉讼法说和新实体法说等。③

（一）、旧实体法说

旧实体法说，也称传统诉讼标的理论或旧诉讼标的理论，是最早阐述诉讼标的的概念和识别的理论。该学说认为，诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。原告在起诉时，必须具体表明其所主张的实体权利或法律关系。诉讼标的的识别是根据实体法上的请求权。凡同一案件事实，在实体法上按其权利构成要件，能产生多个不同请求权时，每一请求权均能独立成为一个诉讼标的。在这种情况下，该理论暴露了其潜伏的缺陷和矛盾。也就是同一案件事实会产生多个诉讼标的，多个请求权和多个判决，这显然是不公平的。

（二）诉讼法说

诉讼法说又叫新诉讼标的理论。这一学说主要将诉讼标的的概念从民事实体法上的权利加以分离，纯粹从诉讼法的立场出发，利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由，来构筑诉讼标的的概念和内容，将旧实体法学说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击防御方法或者法院作出裁判时的法律观点和地位。这一学说又有“二分肢说”和“一分肢说”两种。

（1）二分肢说认为，诉讼标的由诉的声明和事实理由构成。早期的二分肢说（代表人物为德国著名的诉讼法学者罗森贝克）认为，前后两个诉的诉讼标的是否相同，应视前后两诉的诉的声明与事实理由是否全部相同；诉的声明和事实理由中任何一个是多数，诉讼标的即为多数而发生诉的合并。这种理论在遇到一个诉的声明而有多个理由时则会有多个诉讼标的，法院应作出多个裁判，显然有违法理。新二分肢说认为：诉的声明与事实理由，只要其中任一一项为单数，则诉讼标的为单数，只有两者均为多数则诉讼标的为多数。该学说虽然解决了早期二分肢说中诉讼标的重复的问题，但是在同一诉的声明有多个事实理由构成的诉讼标的之中，如果一个理由未被支持，原告又以另一理由起诉时，法院应予支持的情况却无法合理解释。如原告先以婆媳关系不和进而导致感情破裂为由请求离婚，未被法院准许，后又以受虐待为由提起离婚之诉，按新二分肢说解释就出现了诉讼标的重复的问题，这显然是不公正的。

（2）一分肢说又称诉的声明说，是德国学者伯特赫尔和施瓦布对二分肢说理论的修正和。该理论认为：事实理由并不能构成诉讼标的之要素，应当只以诉的声明为诉讼标的识别标准，以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。但此说不能识别金钱或种类物给付之诉中的诉讼标的是否同一。

（三）新实体法说

新实体法学说是由德国学者尼克逊首先倡导的。尼克逊认为，在根据一个事实关系而产生具有相同目的的几个实体法上的请求权的情形下，应该认为只有一个实体法上的请求权存在。这种认识也是基于纠纷一次性解决原则。学者们对新实体法学说的批判意见是：“请求权竞合”与“请求原因竞合”的区别标准无法确定，同时在消灭时效上也遇到了困难。

我国学者邵明认为，应当根据公正和效益等民事诉讼价值，保护合法权益和解决纠纷等民事诉讼目的，结合具体案件的情况，合理确定个案诉讼标的。应当重视民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用“场”意义，不能完全采用新实体法说。新实体法说无法解决新的民事权利在法律没有规定的情况下难以保护的问题。诉讼标的与诉讼请求、诉的声明在涵义上应当统一。诉讼标的是指当事人对法院以裁判确定其某种法律地位或获得某种法律效果的请求，其具体内容是获得实体法上的具体法律地位或效果的请求。以实体法为基础，按照不同的诉讼类型和不同的审级，分别定义和识别诉讼标的。

笔者认为：用二分肢说去识别诉讼标的，能够更加准确地确定案件的审理内容，对于二分肢说中的缺点可以用竞合理论去修正。

三、请求权竞合的概述及法律适用

根据德国学者郝尔维格的理论，一个法律构成要件只产生一个请求权。但是，在现实生活中经常发生，某一事实符合多个法律构成要件。一个法律构成产生一个请求权，多个法律构成要件产生多个请求权。由于多个请求权具有相同的目的，其中任何一个请求权的行使，都将达到相同或基本相同的效果，并且其中任一请求权的实现，都使其他请求权的行使没有必要，否则其所获利益可能构成不当得利。关于请求权竞合有法规竞合和请求权竞合二说。法规竞合说认为：一个事实虽然符合多个法条所规定的构成要件，但是当事人的请求目的只须一次即可满足，真正的请求权只有一个，在法律适用上，特别法优先。请求权竞合说则主张，在上述情形，成立复数的请求权，一请求权得到满足，其他请求权随之消灭，其中某些请求权消灭，不其他请求权存在。④

笔者以上对请求权竞合的介绍，目的是想借用竞合的理论去解释二分肢说。用竞合理论重新认识诉讼标的二分肢说，能够有效解决诉讼标的复数问题，可以一次性解决纠纷，并能够较好地解释多个诉讼标的而只能有一个获得支持的原因。

“竞合”一词，本意有“争执与合并”或者并存的意思。法律上所称“竞合”从不同的角度有不同的解释，从权利的角度看“竞合是两个

以上的权利并存于同一物之上而相互冲突的状态”；从规范（或者法条）的角度解释“竞合是一个不法行为，有数个法条的规定对其适用，但在裁判上只能适用其一而排除其他”；从请求权的角度理解“竞合是依同一的法律事实，在同一当事人之间具备两个以上的法律要件，在当事人之间并存以同一目的为基础的两个以上的请求权”。总之，竞合作为一个法律上的概念，是指基于同一目的的法律事实，适合于两个以上不同的法律规范规定的要件，于同一当事人之间产生两个以上不同性质的法律后果而在裁判上仅能取其一而排除其他的情况。⑤

（一）竞合理论在二分肢说中的作用

二分肢说认为诉讼标的由诉讼请求与事实理由构成，但是，无论是旧二分肢说还是新二分肢说都难以彻底解决诉讼标的复数的问题。用竞合的理论来修正二分肢说，即在二分肢说中引入竞合理论，则能够有效解决诉讼标的复数问题。竞合就是合并或并存，在同一事实引起的目的相同或近似的各种不同请求权出现时，发生请求权竞合；在不同的事实和理由引起同一个请求权出现时，发生事实和理由竞合。在诉讼标的中，无论诉讼请求还是事实理由，任何一个方面出现了竞合，都构成诉讼标的竞合，只能由一个诉讼标的能得到法院支持。

旧二分肢说认为诉讼请求和事实理由任何一项为多数，即构成诉讼标的多数，因此在一个请求权而事实理由有多个的情况下产生的多个诉讼标的现象无法解决。按照诉讼标的竞合理论去解释则只有一个诉讼标的可能被法院支持。同样按新二分肢说，诉讼请求、事实理由只要其中有一项 为单一，则诉讼标的为单一，只有两者均为多数则诉讼标的为多数。在多个事实理由而请求权只有一个的情况下，一个事实理由不能成立，按照新二分肢说，以其他理由再起诉就不符合一事不再理的原则。而按照诉讼标的竞合理论，只要其它事实理由成立，就可以有一个能被法院支持。在二分肢说中引入竞合理论，有效地克服了新、旧二分肢说的弊端。

（二）诉讼标的竞合的解释

诉讼标的竞合也是基于同一纠纷一次解决和公平保护当事人的原则。在诉讼标的竞合的情况下，当事人只能就其中一个诉讼标的要求法院给予支持的判决。原告可以选择起诉，在一项起诉获得支持时，其他诉讼标的丧失，若未获支持则可就其他竞合部分另行起诉。也就是说，在诉讼标的竞合的情况下，原告有诉讼标的的选择权，允许在未获支持时，另选诉讼标的，法院只能支持其中一个诉讼标的。

四、请求权竞合与诉讼标的的有关

请求权竞合是诉讼标的竞合的一种情况。有学者对请求权竞合作这样理解：不同的请求权代表着民法对关系的分类调整，同时也是实体法为当事人提供的多种保护途径。从诉讼法的角度看，多样的请求权是实体法为裁判提供的多种依据。既然如此，实体法就没有理由规定当事人只能行使其中一种请求权而不能行使其他请求权，也不应规定当事人行使一种请求权未获满足后不得再行使其他的请求权。如果当事人行使一种请求权获得满足，其他请求权存在的事实基础就随之消灭，请求权本身就消灭了。在请求权竞合情况下，一个请求权未获支持，但这些请求权的事实基础仍然存在，而且这些请求权也未行使，法律没有理由限制当事人行使余下的请求权，尤其是民事实体法中调整某一类民事法律关系的部门法不应限制当事人依据调整其他民事法律关系的部门法律所应当享有的权利。因此，通过实体法自身在特定情形下限制当事人行使某些请求权的途径来解决请求权竞合，是不够合理的。况且，请求权竞合的情形较多，要求民事实体法在每一个部门法中都对请求权竞合问题作出规定是不现实的，并且这些规定之间要做到完全协调也是有困难的。进一步举例说对《合同法》第122条侵权责任和违约责任竞合时当事人有权选择其一而诉的规定持保留意见。⑥

笔者对上述深表赞同，而且认为：对诉讼标的竞合时当事人的诉权和法院应提供的保障也应依上述观点进行分析和处理。即当事人对其中一个诉讼标的不能获得法院支持时，其他诉讼标的仍有获得支持的权利，当其中一诉讼标的获得法院支持时，其他诉讼标的归于消灭。当事人可能所有的诉讼标的都不能得到法院支持，最多只能有一个能得到支持，但不能说当事人选择了其中一个就等于放弃了其他诉讼标的。

五、诉讼标的竞合与诉讼标的的理论关系

诉讼标的竞合在司法实践中有着十分积极的意义，它对于正确识别诉讼标的，分析和处理案件意义重大。如原告建筑公司将房屋以价金25万元卖给了被告宋某，被告给付原告20万元，余款未付。原告以房屋未过户登记为由主张买卖无效，请求返还房屋遭败诉判决，申请再审，又遭败诉判决，后又以买卖关系有效主张被告给付剩余价金及利息，获胜诉判决，这也是诉讼标的竞合。虽然请求权不一样，依据的理由不一样，但是基于同一事实而发生的诉讼，原告能而且只能获得一项胜诉判决。⑦诉讼标的竞合理论能够有效地识别个案中诉讼标的存在相同或近似的诉讼请求或事实与理由的细节问题，有效地保护当事人的 合法权益。若在竞合时，当事人就其中一个标的败诉，而不允许就另一诉讼标的另行起诉，对当事人是不公正的。下面的案例说明：正确识别诉讼标的和诉讼标的竞合，对于案件处理有着明显的积极意义。

原告刘某称被告汤某借其款14000元，要求被告偿还欠款本息。按上述分析，本案诉讼标的应当是：被告借原告款本金14000元及利息。被告辩称：其未借原告款，所打借条是因为被告儿子将原告儿子的车撞坏后，原告胁迫被告打的条，被告已经将车子修好，胁迫打条行为应予撤销，请求驳回原告诉讼请求，法院查明事实如被告所述。那么，本案真正的诉讼标的就是损失赔偿款14000元，而在原告主张的诉讼标的下，被告不享有抗辩权，在真正的诉讼标的下，被告享有撤销权（请求法院撤销民事行为的抗辩权）。法院以原告不享有其所主张的诉讼标的为由驳回了原告的诉讼请求。⑧如果仅以实体法上的请求权说，则不能有效判别诉讼标的。如果原告就以损害赔偿之诉作为诉讼标的的话，法院就应予支持（被告行使撤销权成立之时例外）。

从上述案例，可以看出，运用诉讼标的竞合的理论，能够有效地识别诉讼标的，解决纠纷，公平地保护当事人的合法权益。

六、诉之合并的法律概述

运用诉讼标的二分肢说和诉讼标的竞合的去解释客观的诉的合并有着十分积极的意义。

多数学者认为，在客观的诉之合并中包括有四种情形，单纯的合并、选择的合并、竞合的合并、预备的合并。⑨他们认为：客观的诉的合并，是同一原告对同一被告（指相同原、被告之间）在同一诉讼程序中，主张两个以上的符合法院受诉条件的独立的诉。也就是说，在同一诉讼程序中，当事人进行辩论和法院进行裁判的诉讼标的是复数。客观的诉的合并，从本质上讲，就是诉讼标的合并，学术界称之为狭义的合并，或者物的合并。

（一）单纯的诉的合并

单纯的诉的合并，又称普通的诉的合并、并列的诉的合并，是指同一原告对同一被告，在一个诉状中主张多个诉讼标的，也即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一同作出判决的诉的合并。

（二）竞合的合并

竞合的合并又叫重叠的诉的合并，是指同一原告对于同一被告在实体法上享有几种独立的请求权，但是这些独立的请求权却只有一个同一目的，各该实体法上的权利在同一诉讼程序中以单一的诉的声明要求法院作出同一的判决。

（三）预备的诉的合并

预备的诉的合并，又称为假设的合并、顺位的合并，它是指原告为了预防诉讼无理由遭败诉的后果，同时提出理论上完全不相容的两个以上的不同的诉讼标的，准备在第一位的诉讼标的无理由时，请求对第二位的诉讼标的进行判决。

（四）选择的合并

选择的合并是指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院判令被告任选其中之一履行之诉的合并。日本学者认为，选择的合并就是竞合的合并，二者不分。

七、诉讼标的竞合与客观诉之合并的联系

用诉讼标的竞合的观点去审查以上四种客观诉之合并的情况，可以看出，单纯的诉之合并中，每一个诉同其他的诉的诉讼标的都不相重复，都是独立的，不发生竞合， 因而法院对于单纯的诉的合并，原告有

几个诉讼请求，法院就应当审理几个，判决几个。如果几个诉讼标的都应予以支持，则应判令原告全部胜诉。而竞合的合并之诉、选择的合并之诉、预备的合并之诉，都属于诉讼标的竞合状态，不论是请求权相同，或依据的事实相同，理由相同，如果处于竞合状态，则法院最多只能支持一个诉讼标的。如果得到支持的是几个诉讼标的，那么，就属于单纯的诉之合并，而不是竞合合并、选择合并或预备合并。

运用诉讼标的竞合理论去解释客观的诉的合并，解决了诉讼标的复数的问题。在预备合并之诉中，不论是多个请求权或是一个请求权，其诉讼标的是假想的多数，不是客观的真正的多数。因为出于种种原因，在裁判之前无法将其固定为单一的诉讼标的，因而审理的对象是复数的诉讼标的，即在诉讼程序中，作为审判的对象，诉的客观方面是复数的诉讼标的，而根据诉讼标的竞合理论，法院最多只能支持其一个诉讼标的。竞合理论体现了诉讼的公正价值。

诉讼标的竞合理论解决了客观的诉的合并的既判力问题，生效判决的既判力范围，除主体之外，其客观方面由诉讼标的决定。在客观的诉的合并之中，虽然诉讼标的是复数，有多个诉讼标的，按照传统的诉讼标的理论，每个诉讼标的既判力范围只及于该诉讼标的而不及于其他诉讼标的。但是，因为预备合并之诉中，各个诉讼标的是假想的合并，客观真实的只有一个诉讼标的，因而各个标的之间存在着紧密的联系，这种联系是不可分离的，只要其中一个诉讼标的能够得到认定和支持，其他诉讼标的便被否定，因而，诉讼标的既判力的范围是及于整个案件的，而不能只及于部分。

诉讼标的竞合理论符合纠纷一次性解决的原则。在预备合并之诉中，存在多个诉讼标的，无论这种诉讼标的是原告假想的，还是真实的，在法院作出裁决之前都是不确定的。原告如果分别起诉，则法院应对每一个诉讼标的进行分别审理和裁判。这样做，不仅会耗费审判资源，造成当事人额外负担，更重要的是，不同的法官或法院，对案件可能会有不同的认知，或认知上的偏差，这样分别审理的结果很可能会出现矛盾的判决。如果放在一起审查、审理、辩论，则会将各诉讼标的之间的联系弄得清楚无误，使案件结果在逻辑上更加严密，各诉讼标的既判力范围相互制约，最终实现公平和正义，既实现诉讼的公正价值，又实现了诉讼的效益价值。 ：

①李龙：《民事诉讼标的理论》，法律出版社2003年版，第4页。

②江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期，第74页。

③邵明：《诉讼标的论》，载《法学家》2001年第6期，李龙：《民事诉讼标的理论研究》，第30页以下。

④江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期，第76页。

⑤李龙著：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，第149页至150页

⑥江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期，第81页。

篇13

一、离婚诉权的内涵及特征。

离婚诉权是诉权的一种，是现代法律赋予婚姻当事人的一项民事权利，也是公民婚姻自由权利的内容之一。离婚诉权是指合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提讼、应诉的权利。它是婚姻当事人对离婚问题有争议时，请求人民法院依法裁决，解除婚姻关系的法律手段。现代各国婚姻家庭法赋予人们婚姻自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。

离婚诉权的基本特征表现为以下几个方面：（1）离婚诉权是一种程序权利。当婚姻当事人对离婚问题发生争议时，可以依照法律规定的条件向法院提出离婚诉讼请求，法院依法进行能动的查证与裁决。（2）离婚诉权由婚姻当事人双方平等享有。古代法律赋予丈夫解除婚姻关系的专权，妻子无离婚权。随着妇女在政治、经济、文化、社会和家庭中地位的提高，现代法律规定妻子享有离婚权，并为其行使离婚权提供特别的法律保护，离婚诉权由夫妻平等享有。（3）离婚诉权的行使需要具备一定的条件。世界各国婚姻立法都对法院裁判离婚规定了必要的条件，即婚姻当事人提起离婚诉讼必须具备法律规定请求离婚的事实与理由；法院裁决是否离婚必须严格遵守法律的相关规定。如我国婚姻法明确规定判断离婚的法定条件是夫妻感情是否确已破裂。因此，婚姻当事人一方离婚时必须证明夫妻感情确已破裂，法院在审理案件的过程中，根据双方当事人提供的事实理由判断夫妻感情是否确已破裂，并以此为依据作出是否准许离婚的裁判。（4）离婚诉权的行使结果取决司法机关的依法裁判。婚姻当事人一方向法院离婚后，其离婚诉权的行使结果不以自已的意志为转移，而是取决于法院的依法裁判。即法院经过审理后既可以依法批准婚姻当事人的离婚请求，裁判双方离婚，并对涉及离婚的后果如未成年子女的抚养、夫妻共同财产的分割等进行全面统一的审查并作出一次性的裁决；也可以依法驳回婚姻当事人的离婚请求。（5）离婚诉权是婚姻当事人向法院离婚的权利总称。它既包括婚姻当事人向法院提起离婚诉讼的权，也包括在离婚案件的审理过程中，一方婚姻当事人持有不同意见时依法行使的抗辩权，还包括法院作出一审裁决后，不服裁决的一方婚姻当事人依法行使的上诉权。［1］

二、精神病人离婚诉权的立法现状。

（一）立法规定。

精神病人离婚诉权的立法主要体现在《民法通则》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）中。《民法通则》第十三条规定：“不能辨认自已行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。不能完全辨认自已行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”该法条的立法目的是保证精神病人在民事活动中的诉权。当精神病人无能力诉讼离婚时，依法应由他的法定人行使离婚诉权。

司法实践中处理精神病人离婚最直接的法律依据是《民事诉讼法意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定人进行诉讼。法定人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”该条将《民法通则》第十三条规定的精神病人在民事活动中的诉权进一步明确具体为精神病人离婚诉权的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律没有明确规定在离婚诉讼中精神病人配偶的监护人资格问题。根据《民法通则》及相关司法解释的规定，精神病人的监护顺序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系亲密的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以成为监护人。同时立法也规定，当精神病人的法定监护人没有放弃监护权，或者没有被依法剥夺监护权时，其他人不享有监护权。在精神病人离婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此时其配偶拥有相互矛盾的双重身份：既是精神病人的法定人，又是与案件审理结果有利害关系且与精神病人的利益存在直接冲突的诉讼当事人，这种相互矛盾的身份显然会妨碍司法审判的公正进行。而法律没有明确规定如何处理这种情形，司法实践中的作法通常是由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院为精神病人指定监护人和人的行为具有随意性与主观性。

其次，《民事诉讼法意见》第九十四条的规定模糊。

第一，该条款中的“无民事行为能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及离婚，故此条款中的“无民事行为能力人”应指精神病人。精神病人的民事行为能力有狭义与广义理解两种，狭义的无民事行为能力人就是《民法通则》

第十三条规定的完全不能辨认自已行为的精神病人，广义的无民事行为能力人是参照《精神病人司法鉴定暂行规定》中对精神病人的鉴定标准。该规定第二十条第一款：“被鉴定人在进行民事活动时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍致使不能辨认或者不能保护自已合法权益的，为无民事行为能力。”《民事诉讼法意见》第九十四条没有明确无民事行为能力是广义理解，还是狭义理解。

第二，在离婚诉讼中，法定人无民事行为能力人的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告？

《民事诉讼法意见》第九十四条虽然规定无民事行为能力人的离婚案件由其法定人代为诉讼，但该条规定没有明确法定人无民事行为能力的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告。目前法学理论界对精神病人能否提起离婚诉讼主要有两种对立的观点：一是肯定说。该观点认为精神病人有权作为离婚诉讼中的原告提起离婚之诉。理由如下：

其一，精神病人可以由法定人离婚诉讼。我国《民法通则》第十三条明确规定精神病人由他的法定人民事活动或者征得他的法定人同意。

因此，精神病人的离婚诉权依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母离婚是依法行使监护权。在离婚诉讼案件中，如果有符合资格的监护人，精神病人可以作为被告参加诉讼。

从保证诉讼目的得以实现和保护精神病人诉权的角度出发，也应允许精神病人在有监护人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作为原告提起离婚诉讼时，其配偶处于被告的地位，与原告有利害关系，继续作原告的第一顺序监护人不利于保护原告的合法权益，此时，被告应当将其原告第一顺序法定监护人的身份让渡给第二顺序的法定监护人即精神病人的父母等其他监护人。其三，我国法律未明确规定精神病人在离婚诉讼中不具备原告的主体资格。尽管精神病人在民事行为能力上存在缺陷，但离婚诉权由夫妻双方平等享有，因此精神病人作为婚姻关系的一方当事人，其享有离婚诉权并受到法律保护。二是否定说。即精神病人在离婚诉讼中不能以原告的身份提起离婚之诉，理由如下：其一，精神病人没有能力作出是否离婚的真实意思表示。离婚诉讼是涉及当事人身份关系的诉讼，必须是婚姻双方当事人真实意思表示。精神病人不能认识和辨别离婚行为的法律后果，没有能力作为是否离婚的真实意思表示，因此不能作为原告提起离婚之诉。

其二，在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在精神病人的配偶未提出离婚诉讼的情况下，精神病人的父母不具备法定人的资格而以精神病人为原告提起离婚诉讼。［2］司法实践中有关精神病人的离婚诉讼案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的监护人以原告身份为精神病人提起，由于立法规定模糊，导致司法实践中同一起精神病人的离婚案件出现截然相反的判决结果。

三、精神病人离婚诉权的司法现状。

（一）司法实践中关于精神病人能否以原告身分提出离婚存在分歧。

案例：夏某与杨某于1990年登记结婚，婚后生一子。杨某自1995年外出经商认识一女子并同居后，开始长年不归。

夏某得知后多方寻找未果，心中郁闷难解，发展为抑郁性精神病。杨某不闻不问，夏某无力医治，病情愈加严重，最终成为无民事行为能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起离婚诉讼，要求与杨某离婚。一审法院经审理后认为，杨某自1995年后对原告和子女不关心，对家庭不尽义务，夫妻感情已破裂。现夏某要求离婚，理由正当，应准予离婚。婚生子随杨某生活，杨某一次性给予夏某经济帮助一万元。杨某不服提起上诉，二审法院认为婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均需当事人自已作出意思表示，夏父无权以法定人的身份为夏某提起离婚诉讼，故裁定驳回。［3］同一起精神病人的离婚诉讼，一、二审法院却作出了截然不同的判决，原因在于司法审判实践对精神病人在离婚案件中的诉讼地位存在认识分歧。

（二）对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力，司法实践难以认定。

理论界对限制行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定，存在以下三种观点：

1.限制行为能力的精神病人为无诉讼行为能力人。限制行为能力人虽然可以独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动，但不能独立进行诉讼活动。诉讼活动技术含量比一般民事活动要高，限制民事行为能力人无法了解诉讼性质，无法预见诉讼后果，因此限制民事行为能力人没有诉讼行为能力。

2.限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力处于不确定状态，应根据其目前精神疾病状态是否影响本次诉讼活动来具体认定其诉讼行为能力。如精神病人目前精神疾病状态良好，不影响本次民事诉讼活动，则具备诉讼行为能力；反之则不具备诉讼行为能力。

3.限制行为能力的精神病人为限制诉讼行为能力人。持此观点的学者主张诉讼行为能力采用三分法，在有诉讼行为能力和无诉讼行为能力之间再划分出限制诉讼行为能力。他们认为民事行为能力分级中有限制行为能力，诉讼行为能力也应存在“能力不全”的中间状态。限制行为能力的精神病人的诉讼资格应由司法机关根据鉴定结论和具体案件的性质进行综合考量，采取个案审理制度。［4］由于理论界对限制民事行为能力的精神病人是否具备诉讼行为能力存在认识上的分歧，导致司法审判实践对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定依据、认定方式、认定结果也各不相同。

（三）监护人为配偶的精神病人离婚难。

法律规定精神病人的法定人为其监护人，而且法定权的取得与监护权的取得同步，法定权的消灭与监护权的丧失同步。大多数精神病人的监护人为其配偶，由于配偶与精神病人的特殊身份关系，因此监护人为配偶的精神病人离婚难。

1.在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在配偶不放弃监护权又损害了精神病人合法利益的情况下，精神病人的父母或其他享有监护权的人不能直接取得权，只能依法先申请法院撤销配偶的法定监护人资格。精神病人的父母或其他享有监护权的人只有在法院撤销精神病人配偶的法定监护权并取得监护权的情况下才能精神病人离婚。即便如此，如前所述，监护人能否精神病人提起离婚，诉讼司法实践仍存在很大的分歧。

2.在精神病人的配偶提出离婚的情况下，由于配偶既是精神病人的法定人，在离婚诉讼中又是精神病人的利益对立者，必然会损害精神病人的合法利益，也会影响司法审判的公正，为了保护精神病人的合法利益，司法实践中一般由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院剥夺配偶监护权及指定其他监护人具有较大的随意性与主观性。

四、精神病人离婚诉权的立法完善。

（一）明确规定精神病人的诉讼行为能力。

当事人的民事诉讼能力与民事行为能力联系密切。民事行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三个等级。所以笔者认为立法机关也对精神病人的诉讼行为能力分为完全诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和无诉讼行为能力三个等级，同时笔者建议对限制民事行为能力精神病人的诉讼行为能力采取个案认定方式，即民事诉讼能力的鉴定结论只针对本案，鉴定要点只涉及当前的诉讼，其他民事活动不能参照或推定使用。因此立法机关应通过立法明确限制民事行为精神病人的精神疾病状态是否影响具体诉讼活动需要由有资格的鉴定机构进行认定。对于经过有资格的鉴定机构认定其精神疾病状态不影响具体诉讼活动的精神病人，法官应尊重他们在婚姻关系的存续或解除方面以及财产分割方面的意思自治。

（二）明确监护人可以精神病人提起离婚诉讼。

1.立法理由。立法的缺陷必然导致司法适用的混乱，因此立法应明确精神病人有权提起离婚诉讼，精神病人的法定人有权精神病人提起离婚诉讼。理由如下：第一，婚姻当事人的离婚诉权是平等的，在婚姻关系中，精神病人和非精神病人都有权请求人民法院依法裁决解除自已的婚姻关系。第二，精神病人的法定人以精神病人为原告离婚，可以弥补精神病人诉讼行为能力的不足，保证精神病人离婚诉权的有效行使，使诉讼力量保持均衡。第三，在离婚诉讼中，《婚姻法》并没有要求离婚合意，也没有要求婚姻当事人双方必须是完全民事行为能力人。立法既然肯定了精神病人离婚诉讼的被告地位，也应肯定精神病人离婚诉讼的原告地位。

第四，法律没有限制精神病人的离婚诉权。《婚姻法》第三十三条和三十四条对婚姻当事人的离婚诉权作了限制规定，主要有现役军人的配偶的离婚诉权限制及女方在怀孕、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内男方的离婚诉权限制，并没有限制精神病人的离婚诉权。第五，当精神病人的配偶不履行夫妻义务或者侵害精神病人的合法权益，精神病人的其他法定人以精神病人为原告提起离婚之诉，可以有效保护精神病人的合法权益。

2.立法内容。立法除了要明确精神病人的父母及其他监护人可以精神病人的名义提起离婚诉讼外，还应明确在精神病人的监护权争议问题解决之前，精神病人的父母及其他监护人必须首先以法定的理由申请法院变更精神病人的监护人资格，待法院作出变更决定后才可基于法院的指定取得监护权和法定权，代精神病人提起离婚诉讼。

（三）为精神病人的监护人是配偶的离婚诉讼设置特别程序。

1.精神病人作为原告的离婚诉讼。由于精神病人的法定人为其配偶，配偶不可能为其提起离婚诉讼，法院自身更不可能主动开启指定人制度。精神病人只能依靠其他顺序的准监护人为其提起离婚诉讼。前已述及，其他顺序的监护人欲取得法定权，只能事先向法院申请监护人变更。

待法院作出变更决定后才可基于监护权取得法定权，代精神病人提起离婚诉讼。

2.精神病人作为被告的离婚诉讼。同理，精神病人作为被告，其他顺位的监护人可通过变更监护人取得法定权，代精神病人进行答辩，如果其他顺序的监护人怠于行使权利，为了保障精神病人在离婚诉讼中的诉讼权利，法院可以依法为其指定人。如果精神病人没有民法通则第十七条规定的其他顺位的准监护人，可以指定第三款规定的有关组织担任诉讼期间的诉讼人。法院在变更精神病人的监护人时应依法裁定离婚诉讼程序暂时中止。

五、精神病人离婚诉权的司法保障。

（一）法院对精神病人的离婚案件应采取判决的方式结案由于离婚诉讼一方当事人存在精神，对于夫妻感情是否破裂、如何分割财产等实质性法律问题缺乏判断能力和理解能力，无法表达其内心真实意思，因此，法院在审理精神病人离婚案件时，不可采取调解的方式而应依法以判决的方式结案，只有这样才能最大程度公平公正地保护双方当事人的合法权益。

（二）保护精神病人在离婚诉讼中的合法权益。