简述保护知识产权的意义范文

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中图分类号:D911.09文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)017(C)-0217-01

随着世界范围内文化产业的兴盛,各国文化产业从业者往往从民间文艺资源中汲取素材,这也导致在国内外侵犯民间文艺知识产权的案件层出不穷,但结果却往往是由于无法可依而对侵权行为无可奈何,究竟民间文艺知识产权立法的难点在哪里?

首先是长期存在一个认识上的误区。关于民间文艺知识产权立法,有一种看法认为:民间文艺是集体创作,大家都可以利用,无所谓知识产权问题。实际上,民间文艺的知识产权的客观存在是任何人所否定不了的。民歌、故事、传说、评书、戏曲等民间文艺是广大人民群众千百年来的文化创造。在民间艺术方面,各种代代传承的民间手工艺也已经形成了自己的品牌,这无疑是有知识产权的。除传统艺术之外,还有新的创作,这种新的创作无疑和文艺家的创作一样也是有知识产权的,但是,由于过去的认识误区,意识不到民间文艺的知识产权,以致侵权的事屡屡发生,侵权者自己也没有意识到。如今民间文艺已进入文化市场,成为商品经济的重要组成部分,对个人新作品的知识产权必须予以保护,不然就会使创新者受到精神上和物质上的巨大损失,从而大大阻碍了民间艺术的发展。

再者,民间文艺的知识产权问题确实比作家、艺术家个人创作的著作权要复杂得多。民间文艺作品往往是集体创作,如果从概念出发就会认为难以认定权利主体,继而否定民间文艺的著作权立法或者认为不好立法保护。其实,只要具体地了解一下,就会发现民间文艺的创作主体和权利主体是有的,尽管会不止一个,但并不难认定。民间文艺的创作实际上是集体与个人的结合,因而它的权益也应由个人和集体共享。特别是个人的创新部分,既包括对传统作品的学习与改进,也包括在传统基础上的大胆创新,这些个人的创新都有大量个人智力劳动的投入,当然有知识产权。

集体部分的知识产权如何保护,这是一个全新的问题,全世界都在为此进行探索。西方国家频频利用第三世界国家的民间文艺资源用于商业文化生产,赚取巨额利润,却完全不给他们一点回报,完全否定和无视第三世界国家民间文艺的集体知识产权,是非常不合理、不公平的。前几年美国大片《花木兰》利用我国古代民歌《木兰辞》进行改编,赚取了3亿美元。不少第三世界国家已有对民间文艺知识产权保护的立法,我们国家当然也应该进行这种立法。这需要我们从实际出发,对民间文艺的流传地区和发源地进行科学的调查研究,确定权利主体。有时可能会发生发源地和流传地的争执。一般说发源地应占有较大份额,但流传地区对作品的加工创作也有贡献,也应该享有一定的知识产权。一个民间文艺作品是流传地区人民的集体创造,是当地非物质文化遗产的组成部分,当地文化部门在保护中投入了许多人力物力,因此他们应该成为当地民间文艺知识产权的受益者,当地的文化部门应该对侵犯集体知识产权的行为进行阻止,运用法律武器来保护当地民间文艺的知识产权。

民间艺术的知识产权立法关系到著作权法、专利法和商标法,民间文学的知识产权立法就要简单一些,它包括集体和个人两部分:集体部分需要提成缴费,和民间艺术部分是一样的,而个人部分则不同。民间文学是口头文学,民间歌手、故事家、民间艺人是口述者,如果作品要广泛流传还须用文字、照相机、录音机、摄像机等工具进行记录,民间文学的记录也有知识产权。记录离不开记录者的智力劳动,并且调查过程中花费了大量时间、精力,并且付出了许多创造性的劳动,这无疑是有知识产权的。事实上,记录者的这种知识产权,从来都是受到尊重的,他们往往得到了全部稿费。这当然也不太合理,记录者并不是作家,口述者的权益也应得到尊重。过去记录者甚至连误工补助也不给口述者。

口述者的署名权特别需要保护。现在许多书刊在发表民间文学作品时不注明流传地区,更不注明口述者的情况,这不仅违背科学规范,也侵犯了口述者和来源地的知识产权。还有对民间文学的改编,改编者对作品的许多加工,有了更多的创造性。改编者的所得比例,应视情况和记录者相同或更高一些。此外,还有根据民间文学作品进行的再创作,其中个人创作成份更多,我们应该尊重他创作的知识产权。但同时也不能忽视对民间文学原作知识产权的尊重。民间文学艺术作品的知识产权期限,属于个人的,应限于权利人去世之后的50年之内。属于集体的则应该是无限期的,永久的。另外,民间文艺知识产权的立法是一个全新的事情,为慎重起见,也可以先在某些地区试行,成熟后再正式立法。

作者单位:重庆大学

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一、民间文学的艺术的定义

民族文学在受到了各界的关注，是民俗学最早研究的领域。按照世界知识产权组织（WIPO）和联合国教科文组织（UNESCO）的定义，指由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由某一国家或地区的一个群体或者某些个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品。WIPO和UNESCO《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》界定了四种最典型的民间文艺表达形式，包括：（1）言语表达，包括民间传说、民间诗歌与谜语等；（2）音乐表达，以演唱或演奏的形式表现的民间音乐；（3）动作表达，包括民间舞蹈、民间游戏及各种艺术形式的民间仪式；（4）有形表达，包括绘画、雕刻、陶土艺术、玛赛克、木刻、金属制品、珠宝、框篮编、刺绣、纺织、制毯、装束、乐器、建筑。

在各国的法律中，对于民间文学的定义都会有各种的差异，那么传统文化遗产资源必须具备什么实质标准才能构成受法律保护的民间文学了？笔者认为，民间文学艺术应具备如下特征，才能受到法律保护的民间文学艺术。

首先，传统性和动态性。所谓传统性，就是指基于特定的文化传统，经过世代传承而形成其自身的鲜明特点。传统的民间文学世代相传，具有时间上的延续性和传承性。

其次，群体创作性和个人传承性。民间文学既是属于集体创作的成果，是人类智慧的结晶，也有可能是某个人完成民间文学艺术的，然后广为传唱，成为民间的艺术。

再次，载体的有形性和信息无形性。民间文学既有可能是有形的，也有可能是无形的，当然最常见的是两者的结合。两者间的区分其实并不一定区分的那么明确，有形的载体是民间文学表达的载体，无形的是表现了民间文学的灵魂。

二、民间文学艺术的知识产权国际保护

目前国际上各国以及各组织对于传统民间文学的保护也给与的更多的关注，相关的法律也运用而生。

1、《伯尔尼公约》体系对民间文学艺术的保护

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》是最早涉及民间文学艺术知识产权保护规定的国际公约。其第15条第4款规定：“（1）对于作品未曾出版，作者身份未详，但却有足够理由推定该作者系本联盟某成员国国民的情况。该成员国可自行以立法指定代表作者的主管当局，以便在各成员国中保护及行使作者的权利。（2）按本款作出上述指定的本联盟成员国。须以书面声明将此事通知总干事，详细开列被指定的主管当局的全部情况。总干事应将此声明立即通知本联盟所有其他成员国。”这是学界公认的世界上第一个保护“民间文学艺术”的国际性条约，但该条款仅保护已形成“作品”的民间文学艺术，那些还没有被有形载体固定的表达则不在保护之列。因此，公约第15条之规定不能对民间文学艺术提供全面足够的保护。

2、区域性国际公约对民间文学艺术的保护

为了对抗那些域外利用民间文学艺术赚钱，却没有给与任何报酬给发源国的不公平现象，一些不发达国家通过区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术的保护，比较突出是《班吉协定》和《阿拉伯著作权公约》。前者是一部全面保护工业产权和版权的地区性公约，也是世界上第一个对民间文学艺术进行保护的区域性国际条约。该协定附件7第46条规定受保护的客体为“一切由非洲的居民团体所创造的，构成非洲文化遗产基础的，代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品。”后者于1981年在巴格达由阿拉伯第三次文化部长会议通过。

3、联合国教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）的立法活动

在知识产权领域内为民间文学艺术的保护建立一个统一的国际标准一直是联合国教科文组织和世界知识产权组织的奋斗目标。1976年（UNESCO）和（WIPO）在突尼斯召开了政府专家委员会，通过了《突尼斯示范法》，该法专门规定了“本国民间创作作品”。的保护条款，该条款是防止人们对民间文学创作的文化遗产的不合理利用。1982年，《保护民间文学表达、防止不正当利用与其它损害国内法示范条款》获得通过。《示范条款》将民间文学艺术排除在著作权法保护体系之外，而给予各国自己决定选择适合本国实际的保护模式。在该法律中避免使用与著作权法有关的“作品”。而采取了“民间文学艺术表达”一词。

三、结语

民间文学艺术的法律研究才刚刚起步，在借鉴国际先进保护模式的情况下，针对民间文学艺术的独特性，加强民间文学理论研究，以期在未来的民间文学艺术的法律保护体系中，形成以传统的知识产权保护为主，以特别立法为辅的完善立法机制，以最大限度地实现保护文学文化的传承，更好地维持世界文化资源的多元性。民间文学艺术作为人类文明的瑰宝，具有无可比拟的文化、政治和经济价值。

参考文献：

[1]墨西哥1991 年《工业产权法》第92 条。科技中的全球方位知识产权 （ 英文版） [M]. 美国：Nat ional Academy Pres s 出版社，1993.

[2]吴汉东.知识产权法[M].中国政法大学出版社.2002 .

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中图分类号：G250.73文献标识码：A文章编号：1007-3973（2012）004-141-02

1引言

随着社会经济的迅猛发展，人们的物质和生活水平有了很大提高，个人拥有计算机已经不再是遥不可及的梦想，运用发达的信息技术获取信息已经轻而易举。在如今的网络环境下，数字公平和知识产权问题这两个原本并不太相关的问题站到了对立面，在一定程度上势如水火，如何解决它们之间的矛盾冲突是值得所有人都思考的问题。

2网络环境下的数字公平

2.1数字公平问题的由来

对于“数字公平”这个术语，并没有太多的解释，但是，学术界对“数字鸿沟” 问题的讨论从来都没有停止过。在这些讨论中，大家都默认消除“数字鸿沟”，实现的就是“数字公平。”数字鸿沟是指不同主体在使用信息通信技术获取和利用信息资源上存在的差距所造成的信息贫富分化问题。那么，所谓信息公平就是消除信息贫富分化，实现信息公平共享的状态。我国关于“数字鸿沟”的研究始于2000年，较早出现在信息技术和经济管理学科中。目前，大多数相关学者都认可“数字鸿沟”是由美国Markle基金会的前总裁利奥伊德· 莫里赛特在1995年5月出版的《数字鸿沟的演变》一书中提出来的。

2.2数字公平问题的现状

由于城市与农村之间，东部沿海地区与中西部地区之间，不同职业者之间的差距自始至终都存在，“数字鸿沟”问题也就从未得到根本解决。尤其是近十多年来，随着信息技术的不断进步和计算机的普及，数字公平在一部分人中有所实现，但是从全社会来看，“数字鸿沟”实质上已很难逾越。究其原因，主要是经济水平的差异和收入水平的限制造成的。这方面的因素在这里不做探讨，本文主要探讨在相同硬件技术水平下，数字公平和知识产权的关系。

网络背景下的知识传播不仅需要硬件的支持，更要有丰富的内容，没有内容的传播是空洞的，也是不会长久的。没有丰富的内容，网络传播硬件的存在也毫无意义。但是，网络上的内容传播与传统的出版之间有很大的差异。以版权为例，在数字出版中，对著作权人来说，作品一旦数字化并开展电子文献传递服务，著作权人的合法版权收益就有可能减少。因此，很多著作权人为了自己的收益都不希望自己的作品在网上传播，尤其是不经许可就被转载。但是在这个P2P的时代，网络上的知识产权很难维护。这是一般著作权人面临的困扰，但是对于更高层次的知识来说，知识产权的保护仍然非常严格，这在很大程度上造成了“数字鸿沟”，由于这些知识的含金量很高，保护严格，普通人很难企及，数字公平的实现变得遥遥无期。

2.3实现数字公平面临的挑战

数字公平的实现，受到多方面因素的制约，包括经济水平、信息技术、硬件设施等方面，但是知识产权问题对实现数字公平有一定的阻碍作用。要实现数字公平，首先要有平等获得信息资源的权利。在一个健康稳定的社会中，知识的获取应该是低价的，而且应该是自由的，这才能促进创新和人类社会的进步。但是，由于一些大型垄断企业及著作权人对知识产权的过度保护，获取某些信息资源的成本太高，平等地享有信息权利不太可能，最著名的例子就是“Copyleft”的出现。Copyright被称为版权或者著作权，是法律赋予作者对其创作的文学、艺术和科学技术作品的专有权利。Copyleft取自Copyright的反义，将知识产品的权利完全对外开放，赋予人们自由使用、修改、知识产品的权利。

1989年，Richard Stallman创立了GNU计划（GNU Project）。这项计划的目标是发展一个完全免费自由的 Unix-like 操作系统，提出了Copyleft的理念。Copyleft的核心思想是“信息共享，源代码共享”, 极大促进了开放源代码软件产业的发展。Copyleft的价值观念与 Copyright模式存在潜在的对抗性。Copyleft颠覆了传统版权(Copyright) 的思想，其许可证赋予所有人自由使用、修改、复制、再发行产品修改及演绎版本的权利，同时规定修改及演绎版本必须在相同的许可证下。而网络上的版权主要指作品的网络传播权、复制权、浏览权及技术措施的法律保护、数据库特殊权利的保护等。

由于对垄断企业知识产权的过度保护，虽然普通大众支持“Copyleft”，一些大公司也积极响应，但是在一些核心领域，对知识产权的保护依然是有增无减，数字公平的实现依然是停留在梦想阶段。比如，微软提出的所谓开放源代码其实是相当有限的，其目的是为了遏制竞争对手，作秀的成分居多，实际意义有限。

3网络环境下的知识产权

3.1知识产权问题的渊源

“知识产权”一词最早由法国学者卡普佐夫于17世纪中叶提出，后为比利时著名法学家皮卡第所发展，皮卡第将之定义为“一切来自知识活动的权利”。国内很长时间内采用“智力成果权”这一名称，直到1986年颁布的《 民法通则》始用“知识产权”一词。

3.2知识产权在网络环境下面临的挑战

在当今的网络环境下，由于P2P技术的发达，保护某些作品的知识产权比较困难。比如电影盗版的横行，有些电影刚在影院上映，网络上就提供了电影的下载，这在一定程度上满足了网民的需求，降低了成本，但也对电影的发行公司等的利益造成了一些损害。文学作品在网络上能自由下载，在一定程度上损害了著作权人的经济利益。可以看出，在网络环境下，知识产权的维护非常困难。

3.3数字公平与知识产权

P2P技术在一定程度上降低了知识的获取成本，满足了网民对某些知识的需求，有利于实现数字公平，但是也对某些著作权人的利益有一定的损害，社会不能由此而牺牲广大知识受众的利益。著作权人的作品在网络上低成本传播实际上有利于著作权人利益的实现。国内外的某些大型论坛社区网站通过廉价而广泛的网络传播捧红了众多文学作品，造就多名新作家，读者、著作权人和网络新媒体实现了三赢。

在广大网络受众中，不乏卧虎藏龙之辈，但不是每个人都有机会通过传统的出版方式自己的作品，展示自己的才华。网络技术为他们提供了机会，只要作品受到更多网络受众的认可，网络作者就可能一夜成名，受到全社会的关注，最后集结成册，通过出版社正式出版，成为作家。在一定程度上，网络传播造就了他们的成名成功，因为网络能聚集大量的受众，作品传播越广，被越多的受众知晓，就越能促进他们的成功。这种低成本的传播方式在传统的知识产权维护者看来显然会是侵害了著作权人的利益，然而事实却给出了不同的答案。在此种角度，数字公平的实现一定程度上促进了知识产权的实现。

4网络环境下实现数字公平的知识产权策略

实现网络环境下的数字公平与知识产权保护是既对立又统一的关系。网络的低成本传播是提高国民素质的重要手段，也是实现数字公平的重要方式。然而作为知识传播内容的各种信息多是版权法所保护的内容，因此知识产权法规在很大程度上束缚了信息资源的共建共享，也不利于数字公平的实现。但是社会既不能为了公共利益就牺牲著作权人的个人利益，也不能过度保护知识产权而不顾公众利益。

(1)知识产权制度保护了著作权人的智力成果，使其能通过一些渠道享受脑力劳动创造所带来的收益，也是对其劳动成果的认可和尊重。通过知识产权保护能够增加著作权人继续创造的热情，为社会创造更多优秀的文化成果。

(2)对待知识产权的保护，要具体问题具体分析。在数字公平的实现和知识产权的维护中，要寻求一种平衡。在对人的发展有益的知识传播中，要更重视公共利益，尽可能的降低获取的成本和门槛，提高人的素质，促进社会的发展和文明的进步，这也是著作权人对社会的义务和贡献。著作权人应该理性的认识到，作品通过网络技术的低价广泛传播，虽损失了一点著作上的收益，但实质上有利于其知名度和声望的提高，而这些损失又会通过其他的方式间接补偿，甚至超过其在作品上的收益。

(3)知识产权的保护要以公共利益为主。虽然知识产权保护在地域性、时间性、保护方式和范围上调整了知识产权权利人的利益与社会公众利益的相互关系，试图寻求一种社会公众与智力成果创造人权利的平衡。但是站在公共利益的角度，这种平衡是远远不够的。在确认是否侵害知识产权时，要更多的考虑是否有益于公共利益的实现，因为公共利益是数字公平实现的前提。同时，也要区分“侵犯”知识产权的机构，对营利性机构、非营利性机构和个人应该区别对待，更要从动机入手，把是否有利于公共利益的实现作为重要的参考标准。

5结束语

在网络环境下，过度的保护知识产权不利于数字公平的实现，与公共利益的实现也背道而驰。对网络环境下的知识产权侵权要在公共利益的前提下具体问题具体分析。必须认识到只有让知识在低成本的环境中传播，才能促进数字公平的实现，也才能促进人的全面发展和社会的进步。

参考文献：

[1]郑渝川.促进区域间“数字公平”的做法理应推广[OL].views.省略/view/gov/201011/07/t20101107_21948976.shtml.

[2]陈艳红.我国数字鸿沟问题的理论分析与应对策略[M].长沙:湖南人民出版社,2007:30.

[3]杨焕敏,李新颖,何树娟.我国“数字鸿沟”研究述评[J].情报探索,2010,(6):34-36.

[4]潘杏梅.网络信息资源共享服务与知识产权问题探析[J].图书馆研究与工作,2010,(2):2-4.

[5]王闻贤. Copyleft:在版权保护下的信息共享规则[J].上海高校图书情报工作研究,2003,(1):18-22.

[6]聂盛.Copyright与Copyleft的经济学分析[J].科技与经济,2009,22(2):63-65.

[7]薛虹.网络时代的知识产权法[M].法律出版社,2000.

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著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画。1957年《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行。刘继卣于1983年去世，裴立系刘继卣之妻，刘ccc为刘继卣之女。1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。1995年6月9日，该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动，景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加，也未与裴立、刘啬进行联系。景阳岗酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头出意，主要是依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。1996年7月，裴立、刘啬作为刘继卣《武松打虎》组画作品著作权的继承人，以景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上，侵害刘继卣的著作权为由向法院起诉。原告裴立、刘啬诉称：《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响，广为流传。最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用。被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可，违反了有关保护著作权的法律、法规，其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失50万元并承担诉讼费用。

被告景阳岗酒厂辩称：景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，已经取得刘继卣的许可，属合法使用。退一步讲，即使未经刘继卣先生或其继承人的许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》。根据法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。

法院经审理认为：绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有。景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘啬享有。被告称其使用已经取得许可和原告的起诉已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信。对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品的获利等因素综合确定。

法院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第19条第1款第（4）、（6）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第18条、第20条第1款，《中华人民共和国继承法》第3条第1款第（6）项、第10条第1款（1）项，作出一审判决：

一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》；

二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉，消除影响；

三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元，支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元。

二、适用于案件的现行法律机制[2]

分析法律在相关案件中的运作过程，比单纯罗列现行法律规范，能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的保护机制，上述案件中，法院所适用的法律机制如下：

首先，根据相关的知识产权法律规范，确认原告享有某项知识产权。根据《民法通则》，公民法人享有著作权和专利权，法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。[3]根据《著作权法》，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权；根据《商标法》，商标权人对注册商标享有商标专用权；根据《专利法》，专利权人对其发明、实用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利，及使用其专利方法和使用、销售、进口依该法专利方法直接获得的产品的专有权利。在本案例中，法院首先确认原告享有著作权。

其次，确认被告的行为构成侵权行为，侵害了原告的知识产权。如何认定一个行为构成侵权行为，知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件。依我国《民法通则》，知识产权受侵权法的保护，[4]因此，。理论和实践中通常认为，侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合。因此，确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为，需要有四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[5]本案中，被告未经许可，修改、使用《武松打虎》组画中的第11幅，被告的行为破坏了作品的完整性，侵害了作者的署名权，侵害了原告的使用权和获得报酬权，被告的行为有违法性；客观上造成了损害后果；违法行为和损害事实之间有因果关系；被告主观上有过错。因此，认定被告的行为构成侵权行为。

再次，确认被告应当承担侵权责任。根据我国《民法通则》第134第规定，承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。根据《民法通则》第118条，对知识产权的侵权行为，承担民事责任的方式有：停止侵害、消除影响及赔偿损失。《著作权法》根据《民法通则》对侵害知识产权的民事责任作了规定。对著作权的侵权行为，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在本案例中，法院根据上述规定，责令被告承担了停止侵权，书面赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。

三、本文目标和方法

从以上论述可知，我国现行保护知识产权的法律机制，其核心概念是侵权责任。本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境，完成对这一概念的解构。同时，本文试图以请求权为基础，重构保护知识产权的民法方法。

本文的研究法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[6]本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系以实现上述目标。

第二章    概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难

一、概念比较

（一）侵权责任

根据我国现行法，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。[7]侵权责任是侵权行为的法律后果。承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉。[8]其中，侵权责任可以适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[9]在我国，既不否定侵权行为是债的发生根据，又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质。实际上，我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定，已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制。[10]

（二）大陆法系的侵权行为

大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。[11]从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”[12]罚金是加倍的损害赔偿，而不同于刑事制裁，所谓混合之诉，是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。

《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次提出侵权行为的概念。该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，其中第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”。

《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念。《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”

《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[13]

以上论述表明，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人认为，“侵权行为，就是损害赔偿的责任”[14]而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为，在构成侵权行为的侵害的仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者应能够请求停止，排除侵害行为。但是，通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。[15]

（三）物上请求权

物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”[16]广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。[17]物上请求权具体包括所有物返还请求权，停止侵害请求权、妨害防止请求权等内容。

（四）侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系

我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法，作为侵权行为法律效果的侵权责任，既包括侵权行为之债（即侵权行为损害赔偿请求权），又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。

二、“侵权责任”的困境

我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行义务”[18].另一方面，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。[19]

正是立法方式的简洁，同时造就了侵权责任概念的困境。侵权责任概念虽然强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念，但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异。正因为如此，以侵权责任作为保护知识产权的民法方法，理论上和实践中产生了一系列难题，简述如下：

（一）侵权责任是否以过错为构成要件

侵害知识产权的侵权行为的构成要件，按照通说，应以过错为构成要件。但是，近年来，对这一观点不断有质疑提出。有人提出，侵害知识产权的侵权行为不一定须以过错为要件。该观点认为，“主张在知识产权领域全面适用‘过错责任 ’原则的看法，是为未经许可的使用人（先不言其为‘侵权人’）着想过多，而为权利人着想过少。如真正实行知识产权领域内全面的‘过错责任’原则，那么现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。”[20]实际上，认为侵权责任不须以过错为构成要件，往往是指停止侵害的侵权责任不须以过错为构成要件，而对于损害赔偿责任，仍须以过错为必要。这样，对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，有的责任成立须以过错为构成要件，有的则不须以过错为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之一。

（二）损害事实是否是侵权责任的构成要件。

有观点认为，损害事实也不一定是侵权责任的构成要件。该观点称，“传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，‘无损害即无责任’，等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。”[21]实际上，该观点所称侵权责任不一定以过错为构成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵权责任不以实际损害为构成要件，对于损害赔偿责任，显然，仍须以实际损害为构成要件。这样，在侵权责任内部，有的责任形式以实际损害为构成要件，有的则不以实际损害为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之二。

（三）侵权责任的诉讼时效。

根据《民法通则》第135条和137条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。对于继续状态的侵权行为如何起算诉讼时效的问题，法律未作明文规定，理论和实践中有不同的见解。一种观点认为，对正在进行中的侵权行为，不适用诉讼时效的规定，被害人可以随时提起诉讼请求；[22]第二种观点认为，对连续的侵权行为，权利人知道或者应当知道权利遭到侵害而在两年内不主张的部分，应认定超过诉讼时效；[23]第三种观点认为，诉讼时效专利权人丧失的仅仅是损害赔偿请求权，并没有丧失对侵权行为的禁止请求权，侵权行为仍在继续的，侵权人应当停止侵权，但不作经济赔偿；[24]第四种观点认为，诉讼时效已过，侵权行为仍在继续的，侵权人不停止侵权，也不作损失赔偿。[25]实际上，知识产权受到侵害后，受害人对侵害人可以产生不同的请求权：债权请求权和物上请求权。诉讼时效只适用债权请求而不适用于物上请求权，这是民法理论中的通说。[26]所以，停止侵害请求权作为物上请求权，不罹于消灭时效，而损害赔偿请求权则因诉讼时效经过消灭。但是，保护知识产权的现行法律机制中，以侵权责任的概念统一了债权请求权和物上请求权，而没有考虑到二者在诉讼时效适用上的区别。这是侵权责任解构的内因之三。

（四）侵权责任在实例中的逻辑悖论

下述案例[27]也说明了区别物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权的意义。原告速连自行车变速器有限公司拥有一项“自行车的换挡系统及换档方法”的发明专利。1994年4月原告发现被告苏州大华自行车生产的自行车上安装了专利产品-换档装置（握把变速器），并发现被告工业品商场销售的自行车上也安装了同样的专利产品。于是，原告向法院起诉，请求停止侵害并赔偿损失。大华公司称其在自行车上安装的“换档装置”是从深圳市一贸易公司购买的，自己并不知道是专利产品。工业品商场认为其生产厂家销售的自行车属于正常合法行为，即使侵权也是生产厂家的事，销售者不应承担生产厂家行为的后果。法院审理认为，被告大华公司在组装的自行车和工业品商场销售的自行车上安装的“换档装置”技术特征落入了原告专利的保护范围，构成对原告专利权的侵权。但是，无证据证明二被告在实施使用和销售行为时，知道该“换档装置”是原告的专利产品，二被告的使用和销售行为不视为侵权。因此，原告的损害赔偿请求不予支持，但是，二被告必须停止使用和销售行为。

在以侵权责任为枢纽的保护模式中，法院将陷入逻辑悖论中。一方面，法院认为原告的行为不构成侵权，因此不承担损害赔偿责任，另一方面，法院又要求被告承担停止侵害的侵权责任，实际上又必须以被告的行为构成侵权为依据。[28]

三、小结：侵权责任的解构

笔者认为，上述矛盾产生的根源在于现行立法模式本身，不仅是保护知识产权的模式，而是民法通则确立的整个侵权行为法模式。如果将物上请求权从侵权责任中独立出来，上述矛盾就迎刃而解了。

第三章  概念重构：保护知识产权的请求权体系

第一节  保护知识产权的请求权方法

一、请求权

请求权，是指“要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利”。[29]请求权起源于罗马法和普通法中“诉”（action）的概念，“诉”的概念着眼于程序法，而非着眼于实体法，Windscheid将其发展成为实体法上的请求权概念。[30]

在大陆法系国家中，请求权一般包括如下类型[31].其一，契约上请求权，指基于债权契约所生的请求权。其二，类似契约关系的请求权（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三种情形：1、错误表意人的赔偿责任；2、无权人损害赔偿责任；3、缔约过失责任。其三，无因管理上的请求权。其四，物上请求权。其五、不当得利请求权。其六，侵权行为损害赔偿请求权。除上述六种基本请求权外，另有多类其他请求权类型，不一一列举。

我国民法上虽然没有完全确立上述请求权，但学理和实践中均予以认可。

二、保护知识产权的请求权方法

请求权在权利体系中居于枢纽地位。[32]权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类，其中债权本身就属于请求权，其他支配权（人身权、物权及知识产权）在受不法侵害或有不法侵害之虞时，则须依请求权恢复权利的圆满状态。例如，在物权受侵害或有侵害之虞时，则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以保护。[33]

请求权同样是保护知识产权的方法。完善保护知识产权的民法方法，必须构建相应的请求权概念体系。保护知识产权的请求权类型包括：1、侵害知识产权的侵权行为损害赔偿请求权；2、知识产权的物上请求权；3、侵害知识产权的不当得利请求权。[34]下文以此三种请求权为主，试构建保护知识产权的请求权体系。

请求权保护方法不同于侵权责任保护方法。二者的联系和区别在于：

1、侵权责任概念中包含的侵权行为损害赔偿请求权和的物上请求权分别独立出来，成为两类独立的请求权；同时，不当得利也成为保护知识产权的一类独立的请求权。因为各请求权的构成要件均不相同，而且每类请求权下位的请求权的构成要件也有不同，这样，侵权责任的一元构成要件被请求权体系的多元构成要件取代。

2、请求权体系着眼于权利人所享有的权利，突出了权利人自身在保护知识产权中的作用；而侵权责任的保护方法则强调国家对侵害行为的制裁。

第二节  侵权行为损害赔偿请求权

一、侵权行为的立法例

前文已述，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为的法律效果就是损害赔偿，这一点并无立法例的区别。但对侵权行为的类型化，则有不同立法例。

侵权行为源于罗马法中的私犯与准私犯。盖尤斯将债划分为两大范畴，债或者产生于契约或者产生于私犯。大多数债都产生于盖尤斯这两大范畴之一，但也有一些债并不如此。针对这后一些债，优士丁尼的《法学阶梯》入增加了两个范畴：准契约和准私犯。[35]在《法学阶梯》中优士丁尼仿效盖尤斯，列举了四种私犯：盗窃（Furtum）、抢劫（Rapina）、非法损害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]罗马法关于私犯的法涉及的都是具体的错误，没有一般原则。但是，大陆法系正是以此为基础，建立起民事侵权的一般理论。

1804年的《法国民法典》对侵权行为作了一般原则的规定。该法典第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”第1383条规定：“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害，即对于因自己之懈怠（Negligence）或疏忽（imprudence），致损害于他人者，亦负赔偿责任。”所以说，法国民法对侵权行为的规定采了概括主义的立法例。[37]

德国继受罗马法而形成的普通法仍采传统的侵权行为类型，未能克服个别列举方式的缺点。德国民法起草者原想参考法国民法的立法例规定凡故意或过失不法国民法的立法侵害他人者，负损害赔偿责任，但其后改采折衷主义。[38]根据《德国民法典》的规定，侵权行为包括三个基本类型。该法典第823条第1项规定：“因故意过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。”第826条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”

台湾侵权法深受德国法的影响。台湾民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”根据该条规定台湾学者认为一般侵权行为包括三种类型：（1）故意或过失不法侵害他人之权利（第184条第1项前段）；（2）故意以背于善良风俗之方法加损害于他人（第184条第1项后段）；（3）违反保护他人之法律（第184条第2项）。[39]

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    知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了与传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。

    随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的作用，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技与经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权与货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。

    中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速与WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。

    可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平与市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。

    2、利益衡量理论简述

    （1）利益衡量的由来

    利益衡量论（Balance of Interest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。

    台湾学者杨仁寿先生认为：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡与取舍的活动。

    （2）利益衡量的功用与正当性

    简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律与现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，如果利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能与社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院与社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。

    需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判断和选择。

    利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋势。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思考与客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。

    （3）利益衡量的基本原则

    显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应与具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和作用，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面：

    首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判断，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注意到这些问题。因此需要通过利益衡量的方式予

以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种作用不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化作用，而是影响到法律的安定性了。然而如果矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注意其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。

    其次是合理价值判断原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的认识同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判断是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判断标准。

    3、知识产权国际保护与利益衡平机制

    利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益与公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益与社会公共利益的冲突与不协调，无疑是对法律正义的追求。

    从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人与社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来与知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。

    4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论

    （1）知识产权法与反垄断法的利益衡量

    知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。

    由于知识产权法与反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量 “知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利与利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法与反垄断法的目标均能实现双赢的局面。

    知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法与反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判断方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。

    总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。

    （2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量

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从上个世纪90年代起,俄罗斯逐步建立数字图书馆,随着信息时代的迅猛发展,数字图书馆知识产权问题日益凸显。与发达国家相比,俄罗斯数字图书馆知识产权保护与服务起步较晚,但借鉴了各国的有益经验,形成了自己一套和国际接轨的数字图书馆知识产权保护机制。本文主要介绍了俄罗斯数字图书馆在发展过程中产生的知识产权问题,以及俄罗斯数字图书馆知识产权保护的有效措施和不足,为我国政府部门制定信息政策法律提供理论参考和实践指导。

1、俄罗斯数字图书馆建设发展简述

1994年4月,俄罗斯国家图书馆召开了以数字图书馆建设为主题的第四次图书馆研讨会,会上和维古尔斯基(К?В?Вигурский)等学者详细阐述了数字图书馆的产生、概念及特征等问题。1998年,俄罗斯启动数字图书馆研究与发展,出台了《俄联邦数字图书馆》部级规划草案,资助150多个数字图书馆研究和建设项目。同年,俄罗斯政府和机构开始投资由俄罗斯科学院、教育部、国家通信委员会、国家档案馆等10个部门参与的“俄罗斯数字图书馆”计划,并于1999年1月起规模实施,俄罗斯数字图书馆理论研究和实践建设进入实质阶段。1999年,俄罗斯国立图书馆制定了《数字图书馆构想》,在其框架下,俄罗斯国立图书馆开始了学位论文数字图书馆的建设。目前论文数量已经超过了10万篇。另一家国家级图书馆――俄罗斯国家图书馆也在2001年开始了馆藏文献数字化转换,迈出了数字图书馆建设的第一步。2004年底,俄罗斯国家数字图书馆网站（rusneb.ru）正式开通。为从总体上规划和指导俄罗斯国家数字图书馆建设,统一认识和行动,2004年7月成立了合作建设国家数字图书馆工作小组,签署了实施建设计划协议。2005年2月在莫斯科组建了俄罗斯数字图书馆协会,同时通过了《俄罗斯数字图书馆协会章程》和《数字图书馆创建者建设数字图书馆资源相互关系原则》,标志着地方数字图书馆研究与建设全面展开。

2、俄罗斯数字图书馆知识产权保护与服务

数字图书馆是一个驱动多媒体海量数字信息组织与互联网应用问题各方面研究的技术领域,为读者提供一了个在网络环境下跨仓储的、统一的、高效的访问和终身学习的重要工具,以及高质量信息的生成、组织和检索,从根本上改变了人们获取、组织和使用信息的方法,然而它却不可避免的触及到知识产权问题。知识产权是指按照一个国家的,赋予知识产权所有人,在法律规定的有效期限内,对其创造性智力成果所享有的某种专有权利,它是在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的智力成果依法享有的权利。知识产权问题与数字图书馆建设是一对矛盾的统一体,前者既促进后者的建设同时又制约着后者的发展。

2.1 俄罗斯数字图书馆建设中产生的知识产权问题

2.1.1 信息收集、数字化过程中产生的知识产权问题

要想建立一个有特色的数字图书馆,就要建立一个有特色的数据库,而数据库建设中最重要的一个环节就是特色信息的收集工作。目前,俄罗斯在数字图书馆建设中采集的信息资源很大一部分来自已丧失版权的年代久远的图书文献,例如俄罗斯国家图书馆建设的数字馆藏“俄罗斯记忆”就是将孤本斯拉夫语书籍和16世纪基里尔文字的书籍数字化,但这些对信息要求多样化的数字图书馆来说是远远不够的,它不能从根本上体现出数字图书馆的意义和价值。缺乏创新的,有意义的,高质量的,广泛的信息资源,数字图书馆的发展将受到极大地冲击。因此,数字图书馆需采集大量的拥有独立版权的,多种形式的信息资源,这就引起了相关的知识产权问题。

2.1.2 数据库建设过程中产生的知识产权问题

俄罗斯学术界一直对信息资源建设为数据库过程中,知识产权问题的界定存在着一定的分歧。即从广大社会公众处获得的信息资源,将其建立为数据库,著作权归属问题的争论。一种观点认为,信息资源如果只是对某一特定的作品进行类似翻译的组合编辑,是为了提供一个中间级别的描述,无需查阅原文,且最终的数字图书馆中凝聚着创造者的智力成果,那么数字化信息资源所产生的新的著作权应该属于将其数字化的人所有,于原来的作品不存在直接的对应关系。即数字图书馆根据实际的需求筛选到有价值的信息,到接下来对数据的加工、存储、和提供给用户,信息在数字化和增殖的过程产生了新的知识产权关系。而数字图书馆在使用了具有版权的作品后,又成为了数据库产品的著作权人。另一种观点认为,数字化的信息资源就是对原来各种载体上的信息进行数字化转换的复制行为,如文本、图像和声音经过数字化加工后形成的各种数据库,没有人为的创造性劳动,没有信息的创新,更没有新的作品产生。因此,版权应归信息所有者所有。

2.1.3 信息资源网络传播过程中产生的知识产权问题

信息资源网络传播过程,即数字图书馆向社会公众服务的过程。数字化后的信息要靠互联网来传播,但网络的开放性使一些用户可以不用授权即在互联网上对相关信息进行复制,这就使相应数字图书馆著作权人的权利受到了损害,与著作权人的复制权发生了冲突,引起知识产权问题。

2.2 俄罗斯数字图书馆知识产权保护的有效措施

从俄罗斯数字图书馆进程中产生的知识产权问题中,我们可以看出,数字图书馆知识产权保护是一个多元化的主体,图书馆界、档案馆界、教育科研界、金融界、信息产业界等部门都参与其中,这些众多的因素使数字图书馆的知识产权保护呈现组织形式多元化的特点,也导致了俄罗斯数字图书馆知识产权保护过程的复杂性。俄罗斯在2006年12月颁布了《俄罗斯联邦民法典》,其中第四部分第七编“智力活动成果与个性化手段权”（简称知识产权编）强化了对各种作品的知识产权保护,这一度使俄罗斯数字图书馆建设如履薄冰。但俄罗斯信息化各界人士还是根据俄罗斯的实际情况,结合图书馆事业的发展,加大了对数字图书馆知识产权保护与服务的探索,总结出解决数字图书馆知识产权问题的方法,虽然还存在一定不足,但仍值得我们借鉴。

2.2.1 俄罗斯数字图书馆数字化进程中知识产权的获得

保护知识产权是俄罗斯现代法律体系的基础。上述《俄罗斯联邦民法典》知识产权编,使知识产权无可争议的成为与物权法和债权法并列的民法典内容,为世界民法典编纂史开创了一个先例;同时它使法律基础更加系统化,加强了对著作权人、创造人和独占权拥有人的保护,加重了侵权所应承担的责任。因此在面对海量的信息资源时,俄罗斯数字图书馆如何获得知识产权版权就是数字图书馆界的头等问题。

数字图书馆要大量的使用信息资源,使其长期面临大量授权的问题,逐一取得权利人的授权许可,无疑将耗费大量的时间、人力和物力,而这一问题的解决方法只能加大数字图书馆对知识产权的管理,将在信息资源搜集、建设中,各种途径获得的、多类型的信息资源的版权授权结算,以此完成对数字图书馆知识产权的管理。

第一,通过与图书出版商合作,完成对知识产权的管理。作为作品出版的主体,出版商具有明显的出版资源优势。俄罗斯出版商手中握有大量的出版资源,且作者众多,特别是在著作权上可与作者一一对应。数字图书馆同出版商合作后,借助出版商丰富的资源优势、专业优势及经验优势,通过出版社的明示公告,利用作者在其出版的作品的授权,不仅为数字图书馆建设提供了丰富的信息资源,还取得了著作权人对数字图书馆的授权。同时数字图书馆也发挥出了网络技术优势,通过其展示平台,对出版商及其提供的作品进行了广泛的宣传,双方在出版利益及知识产权管理上都得到了共赢。虽然这样并不能完全解决数字图书馆的侵权问题,但这样的授权模式对数字图书馆未来侵权行为的完全避免还是非常可行的。数字图书馆通过出版社获得了更多的可利用资源,加大了数字图书馆的建设力度,加快了数字图书馆的建设步伐;而出版社通过数字图书馆平台的网络宣传,进一步提高了出版商的知名度,扩大了其经济效益。因此俄罗斯数字图书馆同出版商的密切合作成为实现其知识产权管理的重要途径。

第二,通过向版权人直接获取授权,完成对知识产权的管理。俄罗斯文化博大幽深,涉及到的作品种类繁多,涉及面广泛,特别是俄罗斯的芭蕾舞、话剧、歌剧等在世界舞台都享有极高的盛誉。这些作品形成的数字资源在俄罗斯数字图书馆馆藏中也占有相当的规模。这些音像作品在搬上数字图书馆平台前,很多都尚在版权保护期限内,因此,俄罗斯的数字图书馆,要根据其不同的版权状态,分别向其版权人直接获取授权。如要想将俄罗斯芭蕾舞团的舞蹈录像数字化并上网传播,就要获得俄罗斯芭蕾舞团的授权许可,还要获得原作品作者、表演者的许可;如要将电影作品数字化并上网传播,则要获得制片人的授权。因此直接向版权人获取授权,也是俄罗斯数字图书馆寻求知识产权保护的管理手段之一。

第三、通过从数据库开放商获得授权,完成对知识产权的管理。大部分俄罗斯数字图书馆在自建数据库的同时,也会通过采购渠道购进部分数据库来充实自身数据库的不足。购入的数据库如需提供上网服务,购入方就需要向数据库开放商提出请求,并通过付费直接购买其网上服务的授权。这样通过数字信息的传递,不仅完成了信息价值的提升,还完成了著作权的授权转移。例如俄罗斯基础研究基金会通过订购,获得了荷兰爱尔兹威尔出版社的350种高质量期刊的使用权,使所有参加该基金会的成员馆都可以通过俄罗斯基础研究基金会数字图书馆终端免费利用。因此通过向数据库开放商获取授权,也是俄罗斯数字图书馆知识产权保护的管理手段重要的一环。

第四、通过从著作权延伸集体管理制度获得授权,完成对知识产权的管理。俄罗斯是实行著作权延伸集体管理制度的国家之一,俄罗斯著作权协会、俄罗斯多媒体和数字网络协会都是这方面的代表。它主要由国家委托授权,对所有权利人的权利进行管理,在权利人无法行使其著作权或行使著作权利存在实际困难时,取得众多的著作权人的授权,将其著作权权授予某一著作权集体管理机构,并与了未来使用者或使用单位洽谈使用条件,在适当条件下收取费用并在著作权人之间进行分配,其代表作者向数字图书馆集中授权,由机构代为管理和行使的组织形式。它是著作权人与使用者的“中间人”,它既保护了著作权人的权益,又使使用单位免去了寻找著作权人的困难和麻烦。《俄罗斯联邦民法典（第四部分）》的1242条至1244条具体规定了著作权的集体管理制度,并在其中规定了延伸的著作权管理制度。其中第1244条第1款规定:“著作权案集体管理组织可以取得国家授权,从事下列领域的著作权集体管理:(1)已经发表的（有歌词或无歌词的）音乐作品和音乐戏剧作品、作品片段进行公开演出,包括传播在内的无线或有线播放的专属权;(2)（有歌词或无歌词的）音乐作品在音像作品中被使用时,其作曲者对这种音像作品的公开演出或无线和有线播放取得报酬的权利;(3)造型艺术作品以及文学和音乐作品的作者手稿的追溯权;(4)录音制品和音像作品的作者,演出者和制作者对为个人目的的复制录音制品和音像作品取得报酬的权利;(5)演出者对公开演出以及录音制品无线或有线的商业播出取得报酬的权利;(6)录音制品的制作者对公开演出以及无线或有线商业播出取得报酬的权利。”但著作权集中管理组织与数字图书馆和著作人之间的权利义务,在法律上还缺乏明确的规定,很多实践中出现的问题还亟待解决。

2.2.2 俄罗斯数字图书馆服务中的知识产权保护

第一,法律方面的保护。法律保护一方面指,俄罗斯数字图书馆界如何在俄罗斯国家政策、法律法规对知识产权保护采取强有力的保护措施下,取得合法的著作权授权;另一方面指,俄罗斯数字图书馆如何寻求自身的法律保护。什么是数字图书馆的服务？维古尔斯基(К?В?Вигурский)认为,数字图书馆服务应该是能提供对信息对象的支持和利用的全文系统。该系统要包括各种类型的超文本和超媒体系统。具有强大的检索功能,能够运用自然语言进行检索。高效的用户服务虽然是数字图书馆持续发展的重要焊接,但知识产权问题才是数字图书馆服务成败的关键,而数字图书馆服务中知识产权的保护最终要依赖技术。也就是说要采用各种版权保护技术来保护数字图书馆在信息资源建设与服务中的自主知识产权。《俄罗斯图书馆事业法》第12条中明确规定:“图书馆有在保护和发展文化的联邦纲要框架内建立自动化数据库的义务。”第19条规定:“国家支持和保障图书馆资源共享建设,以满足用户信息需求、合理利用馆藏。”因此,图书馆有权利和义务建设数字图书馆以实现资源共享。最后《信息、信息技术和信息保护法》赋予了信息系统拥有者开发利用信息资源的权利与义务。由此看出,俄罗斯法律是对数字图书馆在信息资源建设与服务中的自主知识产权是给予保护的,因此对俄罗斯数字图书馆来说,只要能很好地防止被他人侵权,就可以达到保护自主知识产权的目的。

第二,技术方面的保护。数字图书馆的建立为信息的利用与广泛传播提供了全新的平台,它使信息的复制成本大大减低,而版权的交互性在无限的复制和传播过程中凸显出来。21世纪初期,俄罗斯数字图书馆对其自主知识产权保护处于相对薄弱的状态,近几年随着各方面投资力度的加大,以及人们知识产权意识的提升,俄罗斯数字图书馆利用先进的高科技计算机技术对盗版与非法复制进行了有效地防范,保护了图书馆数字化作品的版权。比如,为防止网络信息在传输过程中被窃取或破坏,采用了访问控制技术、加密和数字签字技术、控制作品的使用次数、使用方式技术、设置有效防火墙将局域网与外网隔离技术、添加反复制设备及追踪系统、建立数字作品集中管理系统、对数字作品进行分类集中管理等等。为数字图书馆树立了一道道安全屏障,探索出一条适合数字图书馆发展的信息服务机制。

2.2.3 俄罗斯数字图书馆法律基石――《俄罗斯图书馆事业法》修订实施

以2009年俄罗斯总统图书馆建设为契机,俄图书馆界提出修订《俄罗斯图书馆事业法》以突破著作权制度对数字图书馆建设的限制。经过一审、二审反复的修订,最终确定“为保存俄罗斯图书馆馆藏文献并向用户提供使用,国家图书馆可对如下文献进行数字化复制:陈旧、破损、有瑕疵的文献,借阅流通时可能导致损坏和丢失的孤本、善本、手稿等珍贵文献,有科学和教育意义与价值的文献,制作和向用户提供文献的数字副本时,应保护和尊重知识产权,按《俄罗斯联邦民法典（第四部分）》的规定进行”。《事业法》虽未能从根本上摆脱著作权的束缚,但还是达到了对《俄罗斯联邦民法典（第四部分）》的突破,使著作权成功首次加入到图书馆立法当中,有效地解决了国家图书馆数字化馆藏的著作权问题。从修订《俄罗斯图书馆事业法》入手,明确了数字图书馆的法律地位、性质、职能与义务等,也解决了困扰数字数字图书馆多年的著作权问题,对知识产权法强化著作权而挤压公众利益形成法律上的制约,填补了现行法律在这方面规定上的缺失与空白。最终使著作权人,数字图书馆及广大公众,在责任方面不仅能相互制约,也能实现利益共赢。

3、俄罗斯数字图书馆知识产权需完善之处

(1)应进一步明确数字图书馆的法律地位,建设具有自主知识产权的数字图书馆。数字图书馆信息服务的主要方式就是利用各种类型的数据库,为广大社会公众提供信息资源服务。因此作为网络信息的传播者,数字图书馆会面对较传统图书馆多的多的知识产权问题。虽然法律在不断完善,但新的知识产权法和图书馆事业法并未改变数字图书馆的困境,法律的保守与信息技术的进步永远不在一个起跑线上。应尽快明确数字图书馆的法律地位,明确规定数字图书馆应承担的法律责任,这样既保障了数字图书馆的地位,也保障了著作权人的合法权益不受侵犯。

(2)促进国内立法与国际接轨。知识产权问题贯穿数字图书馆建设和应用的始终,涉及到文献资料的数字化、数据库的建设、信息服务等多个方面。在这些方面,各国在知识产权管理中所使用的法律不尽相同,且发达国家通过知识产权和有关法律以加强其竞争性,这都给数字图书馆建设带来很多前所未有的棘手问题,使发达国家与发展中国家的法律冲突日益严重。为此,在知识产权立法方面,不仅要立足本国的基础,还要加强与国际的接轨,更好的促进国内数字图书馆的稳步发展。

综上所述,数字图书馆知识产权的保护对象比传统意义上的图书馆要多很多,这就给数字环境下的知识产权保护增加了很大的难度。

4、结语

俄罗斯数字图书馆知识产权保护与服务的问题,实际上就是知识产权在数字技术、网络技术上的运用问题,它一方面促进数字图书馆建设发展,保护著作权人的利益,另一方面又制约数字图书馆的发展,制约着社会公众的利益。中国与俄罗斯在知识产权方面有着类似的国情,面临着同样的任务、问题与国际压力,加强知识产权领域的交流与合作存在坚实的基础。我们在此探讨知识产权问题,目的是使中、俄两国加强相互间的沟通与交流,在相互取长补短、共同进步的同时,进一步加强在WTO、WIPO、APEC等国际场合的配合,共同应对发达国家在知识产权上给发展中国家带来的挑战,防止知识产权滥用,使更广大的社会大众能从中受益,保证数字图书馆建设与知识产权保护共同和谐发展。

参考文献

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[2]黄道秀译.《俄罗斯联邦民法典》.北京大学出版社,2007年版.

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