不动产登记相关法律范文

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一般来讲，不动产登记程序按申请-受理-审核-登簿-发证的环节依次进行，但在各地不动产登记工作实践中，咨询服务环节一直客观存在且日常接待量时或很大，并贯穿于不动产登记的事前、事中、事后。咨询服务质量的优劣与否直接影响到不动产登记的质量和效率，不动产登记当事人或关系人的首要需求通常是“登记咨询服务”，但各地不动产登记机构对提供咨询服务的重视程度不一，有的还未专设咨询窗口。随着不动产统一登记管理逐步法制化与规范化，不动产登记当事人或关系人必将对不动产登记机构业务人员的综合素质提出更高要求，而要求提供准确全面、通俗易懂、文明礼貌、耐心细致的优质咨询服务更是首当其冲并日益迫切。

国家已全面推行“首问负责制”，即“有问必答、有疑必释”，各级地方政府对行政窗口咨询服务的要求也越来越严格，在此形势下，各地不动产登记机构都应高度重视并倾力提供优质咨询服务，为不动产统一登记工作夯实服务基础。

二、不动产登记优质咨询服务的作用

除极少数不动产登记当事人或关系人外，绝大多数不动产登记当事人或关系人对相关法律法规以及不动产登记的办理程序与相关知识知之甚少，甚至根本不懂，即不动产登记当事人或关系人与不动产登记机构之间实际存在着严重的信息不对称，而不动产登记优质咨询服务是消除两者间信息不对称的重要手段，也是不动产登记机构提高窗口服务质量、提升服务效能以及提高登记效率、优化登记质量的首要措施，更是绝大多数不动产登记当事人或关系人不断增长的需求和愿望。

三、实现不动产登记优质咨询服务的路径

不动产登记机构应着重从三个方面来实现，即要求不动产登记机构业务人员做到以下三个必须：（1）必须学习、了解、熟悉、掌握、理会、贯通相关法律、法规、规章、规程、不动产登记管理及其相关专业技术知识；（2）必须在接待上下苦功夫，多说业务俗语口语，少说专业术语，最好能用形象的比喻解答提问，消除疑虑、迷惑、歧义、误解、讹传等，让不动产登记当事人或关系人了解和理解；（3）必须灵活接待不动产登记当事人或关系人，对不同性格类型、不同文化层次、不同地域、不同要求的不动产登记当事人或关系人最好能采取个性化、细节化的咨询服务方式。

四、不动产登记优质咨询服务的延伸

不动产登记机构常常会面临登记高峰时人声鼎沸、窗口拥挤的延时服务局面，对此如何有效控制并优质保量地完成不动产登记服务，是摆在不动产登记机构面前的难题，而延伸不动产登记优质咨询服务应是破解之道。

由此可设计一种不动产登记受理式咨询服务模式。这种模式特指不动产登记机构在应对登记高峰时，采取增设平行受理窗口，增加人手人力，统一为申请人或其人边提供咨询服务边指点填写相关表格、帮忙复印相关材料，随后即进行受理环节中的如查验、核对、询问等操作，将余下的如录入相关信息、签署受理意见、出具受理凭证等操作另行加班加点及时完成的灵活变通处理方法。

五、不动产登记咨询顾问服务

1.不动产登记咨询顾问服务的定义

所谓不动产登记咨询顾问服务，是指不动产登记机构委任具备较强的不动产登记管理法律法规、专业技术等知识且具有较长实际从业经验的专家，解答不动产登记当事人或关系人主要就不动产登记的复杂疑难、历史遗留等问题在现行相关法律体系内能否解决或如何解决的智力活动。在提供不动产登记优质咨询服务的基础上创建高度负责、逻辑清晰、善于聆听、言语得体的不动产登记咨询顾问服务制度应是不动产登记咨询服务的科学发展之路。

2.不动产登记咨询顾问服务的主要作用

（1）为不动产登记当事人或关系人提供高效满意的服务

各地不动产登记机构在其工作变化发展过程中，至今或多或少地存在情形各异的不动产权属历史遗留问题以及不时出现的新情况，涉及此类问题的不动产登记当事人或关系人渴望得到高效满意的定性、评估、分析、厘清等解答服务，进而以期获准登记。目前，唯有不动产登记咨询顾问服务才能担此重任。

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随着不动产登记在全国大范围开展的同时，《不动产登记暂行条例》中存在的一些问题引起广泛关注和讨论，其中有关《不动产权证书》内页中的“使用期限”的争议更是此起彼伏，问题的焦点就在于国土资源部制订的《不动产权证书》内页中有一栏“使用期限”的设置，证书表述的模糊不清，很有可能使得房子的无期限所有权被视为有时间期限的使用权。许多人表示用“使用期限”登记所有权，会让业主失去房屋所有权，让“全国业主变房客”。基于此，有必要对《不动产权证书》的相关问题进行探析，以便更好地保护权利人合法权益以及规范登记行为。

一、《不动产权证书》的概念、作用及意义

所谓不动产权属证书是指权利人享有该不动产物权的证明。权利人通过申请登记，领取《不动产权证书》，对于保护权利人合法权益、规范登记行为等具有重要的作用和意义。首先，对于权利人而言，不动产权证书权利人享有该不动产物权的证明，它能够清晰地展现不动产的权利变动状况，当不动产权利人的权利受到侵害或者某项不动产发生权属争议时，不动产权属证书可以用来作为要求法律帮助的依据，确定真正的权利人，这对于保护不动产权利人的合法权益的非常重要的。其次，对于国家而言，不动产权属证书也是重要的不动产权属来源材料，是申请不动产登记的必备材料，能够辅助登记机构审查登记的内容，提高登记质量和效率。并且，也便于国家对有关不动产的监督与管理，更便于人民法院在发生损害赔偿纠纷时确定责任的归属。最后，对于第三人而言，不动产权证书是对权利归属的真实记录，是对财产拥有或交易的确认，因而它具有公信力，能够维护不动产交易秩序和交易安全。

二、对不动产权证书使用期限的质疑

2015年3月1日，国土部公布《不动产登记暂行条例》实施，随即了新版《不动产权证书》样本。该证书按照“房地合一”思路来设计，关键内页所设计的表格中设定了“使用期限”一项。在不动产权证书使用和填写说明第九条中，对“使用期限”做了说明：“使用期限是指填写具体不动产权利的使用起止时间，如××××年××月××日起××××年××月××日止。涉及地上房屋、构筑物的，填写土地使用权的起止日期；涉及海上构（建）筑物的，填写海域使用权的起止日期；土地承包经营权填写土地承包合同起止日期。土地所有权以及未明确权利期限的可以不填。至此，有关《不动产权证书》内页中的“使用期限”的争议此起彼伏，问题的焦点在于不动产产权“使用期限”一栏的设置和表述存在问题和漏洞。

（一）从词义上看“使用期限”的设置是模糊不清，存在歧义

封面上是不动产权证书，不动产系产权概念，不动产的核心权利是拥有而非使用；另外，房屋作为完整物权，理应归业主“所有”，而不是“使用”。不动产包括土地和房屋，土地只有使用权，所以只能用“使用期限”，但是房屋是所有权，所有权是没有期限的，所以，一个不动产权证书，内页里不该出现使用期限，表格里的一栏“使用期限”就把不动产改成使用权，因此，封面“不动产”是用内页的动词“使用”来修饰是不准确、不完整和不清晰的，存在歧义的。现在两证合一，因证书表述的模糊不清，房子的无期限所有权，就可能被视为有时间期限的使用权。

（二）从法律上看“使用期限”的设置与《宪法》、《物权法》等法律是相互抵触的

第一，根据我国《宪法》第六十四条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权，其年限是永久的。”房屋所有权属于个人产权，是私有财产权的一种，是得到《宪法》的保护的。第二，根据《物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”所有人享有的权利不受他人的限制，只受法律的限制。房屋所有权在取得以后，非因房屋所有权的转让、房屋的灭失等引起所有权消灭的原因，房屋所有权不发生消灭，而是永远存在。也就是说，所有人除法律规定的原因外，对该房屋永远享有所有权，也就是说房屋所有权为无期物权，不存在期限限制。根据现行的土地制度，城市住宅用地的使用期限是70年，但在这块土地上的房子作为私有财产，理应归业主永久所有。另外，《物权法》第一百四十九条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”物权法规定的土地续期，是以房子的永久产权为基础的，现在两证合一，因证书表述的模糊不清，房子的无期限所有权，就可能被视为有时间期限的使用权。第三，根据《物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”对于权利人来说，《不动产权证书》是不动产权利人的唯一法律凭证，政府存档的不动产登记簿和《不动产权证书》内容需一致，如果不一致，一般情况下将以政府存档的登记簿为准，如果围绕证书出现法律纠纷，那么对不动产权的判定将依照现有相关法律，参照相关政策法规，但是国土资源部对于“使用期限”的解释只能视为“填写指南”，并未在任何法律法规中进行明确规范。这种设置和表述极大可能在未来造成法律上的一些麻烦，甚至纠纷和诉讼，这是应该慎重对待的。

三、《不动产权证书》使用期限问题的根源分析

新不动产权证书引发争议并且存在上述问题的根源其实就在于“房地分离”制度。按照我国《物权法》规定的权利结构，土地使用权和房屋所有权是分开的。这种法律关系下，房、地权属一直是分开记载的，或分别记载在《房屋所有权证》和《国有土地使用证》上，或者统一记载在房地合一的《房地产权证》上。因为分成两页分别表述土地和房屋，所以深层问题一直没有明显地暴露出来。现在两证合一，那么其下设选项理应照顾到房屋和土地两部分，但现在的证书中笼统设定一个“使用期限”选项，使得长期存在的“有年限的土地使用权”与“永久性房屋所有权”之间的矛盾突显出来。根据2007 年颁布的《物权法》第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期间届满的自动续期，非住宅建设用地使用权期间届满后的续期依照法律规定办理。另外，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条的规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附属物所有权由国家无偿取得。”据此，随着“房随地走”，土地使用期限届满后地上建筑物和附着物都将被国家无偿取得，原所有权实际上将发生消灭。由此可见，我国目前房屋所有权受到土地使用权期限的限制，因为房屋必须附着于特定的土地上，正所谓，“皮之不存，毛将焉附”。这两者之间的矛盾昭然若揭。所以归根到底，使用期限之争，暴露的仍是“有年限的土地使用权”与“永久性房屋所有权”构成的潜在矛盾，而这一矛盾的背后深层次的原因则是相关法律制度的约束。如现有《物权法》及其他相关法律中，并没有对于土地使用权续期期限、续期方式等相关细节作出明确规定，以及城市住宅70后产权的归属问题也没有作出明确规定。所以要解决《不动产权证书》使用期限的问题，必须得破解“有限的土地使用权”与“永久性房屋所有权”之间的矛盾这一难题，而这一难题的解决首先必须通过法律的修改和完善，其次才是登记簿册的设计。下面将在对策建议中对这两个方面进行论述。

四、完善《不动产权证书》的对策建议

（一）修改相关上位法，并对其他相关法规范予以“一揽子”式协调完善

作为物权的公示形式，不动产登记簿册是不动产物权的法律根据，交易者据此减少交易风险，降低交易成本。因此，首先，《物权法》这部确认、利用和保护公民财产的基本法律，应该对如何续期、续期费用等相关问题提供明确的可操作性的规定。其次，《土地管理法》应该对住宅用地70年后续期有偿还是无偿的问题以及收取出让金数额的问题作出具体、清晰的规定。再次，尽快起草制定专门的《不动产登记法》，通过新法优于旧法的原则，直接对旧法的内容做出修改和完善。

（二）对《不动产权证书》重新进行设计

综上所述，通过理顺不动产权证书的概念、意义和作用，使用期限存在的问题及其根源分析，这对于不动产权证书设计，其思路也就清晰可见了。在设计统一的不动产权证书时，首先，必须坚持“房地一致”的原则，坚持两者在归属关系上的一致性。即凡是涉及建筑物所有权和建设用地使用权其中一个登记簿的权利登记时，必须同时反映并记载于另一登记簿之中；其次，必须以“所有权”为核心，即必须承认或成立作为母权的不动产所有权，以解决不动产这一有体物之本体的归属关系，然后借助所有权权能之分离，派生出各种不动产他物权。通俗点说，就是把所有权、基础用益物权的登记作为其他用益物权和担保物权登记的基础；再次，必须遵循“物的编成”体例来对不动产权证书的名称、各登记栏目及名称、各登记栏目内可登记的权利和事项、各登记栏目以及各登记事项间的关系等进行设计。最后，要注意各种不动产权利登记的衔接，把土地权利的登记作为土地上的其他不动产登记的基础。

根据上述原则和要求，具有来说，大的方面有三项：第一，对不动产权证书的名称进行修改。《不动产暂行条例》第八条对登记簿册的统一设立做了明确规定，同时对登记簿应当记载的事项进行了明确，从法规制度层面上实现了登记簿册的统一，但是仍然存在一个问题，笔者建议将“不动产权证书”改为“不动产产权证书”。不动产产权证书，顾名思义，就是为“不动产”所编制的产权证书，就如旧版房地产权证一样，是为“房地”所编制的产权证书。第二，将登记栏目设置成三部分。第一部分，对一宗土地或数宗土地或房屋的自然属性与状况进行登记，比如权利人、不动产单元号、坐落、用途、面积以及共有情况进行登记，以使得该项不动产特定化；第二部分，将“权利其他状况”更名为“不动产权利状况”，再在这个部分分设两个栏目，即“不动产所有权栏”和“不动产使用权栏”。“不动产所有权栏”对不动产的所有权进行登记，登记土地或房屋的所有权状况等等，如所有权来源、所有权性质。“不动产使用权栏”登记土地使用权的权利来源、权利性质、使用期限；第三部分，将“附记”更名为“他项权利状况”，对不动产他项权利事项以及被限制事项进行登记。登记抵押权、地役权、查封等设置情况。

五、结论

不动产统一登记的核心在于更好地发挥物权的公示作用，明晰不动产权利，定分止争。统一登记簿册不仅有利于提高国家治理效率，更有利于维护权利人合法权益和保护不动产交易安全。新版《不动产权证书》存在的问题莫不在这“房地分离”以及法律法规上找到其根源，只有对现行法律进行修改和完善，唯有如此的法律前提，才能最终达到更好地发挥登记的物权公示功能，从而保护和稳定物权，保障交易安全，为完善市场经济体制和建立现代市场体系奠定坚实基础的目的。

参考文献：

[1]张双根.论房地关系与统一不动产登记薄册兼及不动产物权实体法与程序法间的交织关系[J].中外法学，2014（04）.

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关键词：不动产、登记、效力

一、 问题的提出

某基层人民法院受理了这样一起离婚案件。李某男与张某女经人介绍于1999年1月25日结婚，婚后由于双方性格不和，经常发生争吵。张某遂于2000年7月27日向法院提出离婚诉讼。双方均同意离婚，但对其现在居住的房产分割上发生纠纷，不能达成一致意见。该房产原属李某单位所有，在1999年5月按国家政策进行了房改，向单位缴纳了房改购房款25000元，但由于涉及房改户较多，手续繁杂等原因，至离婚诉讼时仍未办理完产权过户手续，尚未取得房屋所有权证书。

原告方张某认为，虽然尚未取得房屋所有权证书，但该房屋的买卖符合国家房改政策，已经经国有资产管理局、市住房制度改革办公室等政府机构批准，并交纳了房改购房款，各种手续齐全合法，仅只等产权产籍管理部门审查后即可取得产权证，应认定该房产为夫妻共有财产进行分割。

被告方李某认为，根据我国法律规定，房屋买卖须经登记后，领取产权证，买卖合同生效，产权方发生转移。现在双方居住房屋尚未完成登记，产权仍未发生转移，仍应属单位所有，对于没有产权的房屋双方也就无从谈分割。在诉讼期间，被告又以生活困难为由，撤回了房改申请，并收回了已经交付的购房款。

这个案件中涉及到一个关键的问题就是房屋产权登记的效力，由于房屋产权产籍登记和不动产登记是属种关系，不动产登记包括房地产权属登记。也就是不动产登记的效力问题。具体说是如何理解我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，这是理清本案的关键。原被告双方同被告单位达成的房屋买卖合同，在未进行产权产籍转移登记前，是否生效，如果生效，则讼争的房屋自然应该属于共同财产，应该分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物权法保护，只能求得债法上的保护，根据《合同法》的规定，可以认为这类合同属于成立未生效的合同，但合同成立和生效的问题历来就有不同的学说，有的认为是不可分的，有的认为是可分的，司法操作亦存在困难和不清楚的地方。笔者认为此类问题应在不动产登记制度中给予规定，但我国尚未制定物权法，不动产登记制度属于物权法范畴，在现行法律中，对不动产登记效力的规定又不尽完备，因此造成司法实践中的混乱，使此类案件的判决不尽相同。在制定物权法时，应改变这种状况，对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。

二、 我国不动产登记效力的现行规定

不动产登记制度属于物权法范畴，我国物权法尚在制定当中，现行民法中尚未采用物权这一概念，仅在《民法通则》等法律中规定了一些“财产所有权”之类的物权性权利。不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法规中。《房地产管理法》第60条第三款规定，房地产权转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书。如果将这一规定中的“应该”理解为房地产转让、变更的必要条件，那么从法理上讲，我国的房地产登记就是采取的登记要件主义，即不动产权属的变动不仅要求当事人双方合意，而且要求必须登记，合意行为和登记行为共同决定转让、变更行为是否有效，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不生效力，但是，以上理解在《房地产管理法》中体现的并不充分。我国现行《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。此条规定将原土地管理法中的“依法改变土地的所有权和使用权的，必须办理土地权属登记手续”中的“必须”改变成了“应当”。其立法本意反映了对于不动产权属变更这种民事行为，权利行使一般应有当事人自己来决定，不宜过多使用行政手段干预的基本思想。换言之，并不主张完全的登记要件主义。而更多的反映了登记对抗主义的主张即登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记后，权利才能得到法律的保护，但在相对人之间即使未经登记，只要双方当事人之间达成合意，合同适法，不违反公共利益，那么就当然产生效力，对当事人有约束力。

可以说我国在法的层次上，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果。比如上文所举的案例，如果按登记要件主义理解法律，那么房产权属的转移尚未完成登记，所有权的变动就没有生效，房屋所有权仍然属于被告单位，因此，此时发生的离婚诉讼就不能对房产进行分割；如果按登记对抗主义理解法律，那么虽然尚未完成房产权属变更登记，但被告单位已同原被告达成房屋买卖协议，且已经过相关部门审查、审批，合同适法，那么该合同对双方是有效的，该房产已为原被告占有、使用并成为其共同财产，应该进行依法分割。

虽然在法的层面上对登记效力的规定不够明确，但是在部门规章中却明显的主张成立要件主义的立法主张。在原国家土地局1995年颁布，1996年2月1日实施的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”

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中图分类号：F293.3

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）10-087-02

一、新建商品房所有权转移登记面临的困境

近年来，随着城乡一体化进程的不断加快，城市区域范围的快速扩张，新建商品房的数量也在急剧增长。而随着2016年1月1日国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》的正式施行，标志着房屋所有权等相关不动产权利的统一登记工作正式进入落实阶段，同时，也给产权登记申请人和不动产登记机构带来不小的挑战。

对于产权登记申请人来说，办理商品房的房屋转移登记程序繁琐而复杂，粗略估算，至少涉及办理房屋核档手续、领取核档证明、查询首套房证明以供税务机关减免税收使用、房屋测绘、税务登记、与开发商共同申请产权转移登记、交纳相关税费、交纳维修资金及相关费用、领取产权证书、贷款的购房人进行抵押权登记，然后再次领取产权证书等10余个程序。而且，上述事项的办理除了要消耗申请人大量的时间和精力，有时还需要申请人及其配偶共同办理，有些甚至需要银行和开发商协助购房人办理，等等。繁琐的程序、办理过程的兴师动众、严格的审核让申请人精疲力竭，望而却步，要求登记机构简化程序、提供便利、提高效率的呼声日渐高涨。

对于不动产登记机构来说，成千上万套新建商品房产权转移登记工作对其来说无异是个巨大的挑战：一方面面临着新建商品房数量大、购房者人数多、登记程序复杂等情况；另一方面面临着房产登记机构工作人员数量有限、法律素养欠缺、机构运转能力不足等问题。而且，《不动产登记暂行条例》以及《物权法》、《房屋登记办法》等相关法律规定的施行，虽然给房产登记机构履职行为提供了完善的法律依据，但同时也规定了严格的法律责任，如：根据《物权法》的相关规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任，这表明登记行为的准确性、合法性已成为房产登记机构在登记工作中应当慎重考虑的重要问题。而实践中，房产登记中心的普通工作人员有些并不具备专业的法律素养，对相关法律知识理解不深，如果遇到购房人婚姻发生变更或家庭情况比较复杂等情况，如何依法确定房产的产权登记人确实给他们提出更为严格苛刻的要求。

二、委托公证，为新建商品房所有权转移登记提供一站式服务

（一）委托公证的法律适用

公证，顾名思义，公而证之。公证处是我国唯一的法定证明机构，公证制度是我国社会主义法律制度体系的重要组成部分，是一项预防性的司法证明制度，具有服务、沟通、证明、监督等功能，在经济社会发展进程中，始终扮演着积极主动适应社会需求，不断创新服务方式的经济发展方向指引者、经济民事关系协调者和公共服务供给者的角色。《公证法》第36条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据”。《民事诉讼法》第69条也规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。《不动产登记暂行条例实施细则》中，包含公证内容的条款多次出现，尤其是在继承、受遗赠、委托方面更为明显。可见，公证制度对于保障不动产在市场的安全流转、维护买卖双方的合法权益具有重要作用。

（二）委托公证的司法实践

针对前面所述新建商品房所有权转移登记面临的困境，着眼公证业务的科学发展和为经济社会发展添砖加瓦、保驾护航的目的，近两年来，公证人逐渐从足不出户、坐等上门，高高在上的被动式公共服务供给者位置上走下来，逐步走向积极主动适应群众和社会需求，不断创新服务方式，变更服务理念，为人民群众提供更便民法律服务的轨道。其中，不动产产权转移登记委托公证就是公证人众多有益探索中的一项：当一处楼盘五证齐全具备售房条件又能办理产权转移登记时，公证处便指派了解税务政策、熟悉产权登记流程并精通法律知识的公证员入驻商品房开发楼盘，向购房人进行与产权转移登记相关的法律宣传，并告知购房者相关的办理流程和程序、所需要提交的相关材料及所交纳的税费及其他相关费用。同时征求购房人的意见，根据其个人情况是否愿意办理委托公证，对购房者逐一讲解委托书中所涉事项并告诉其法律后果。自愿办理公证的，公证员现场为购房者根据其本人的购房情况及家庭情况起草一份涵盖所有委托事项的委托书，并现场为其办理公证。事实证明，公证员每到一处，成百上千的小区业主们会将公证员团团围拢，向公证员询问办理产权转移登记的流程及相关法律规定，公证员均会耐心地为小区群众一一解答。据不完全统计，仅太原市三家公证处2015年办理的委托办理所有权转移登记的委托公证就有上万件。

（三）委托公证的社会意义

对购房者来说，只需到一趟售楼处，签署一份委托书，银行、房产局各部门、税务局及其他部门的所有手续即可全部办完，只等领房屋所有权证书即可。通过办理委托公证，既让他们了解了《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《房屋登记办法》及《不动产登记暂行条例》等法律知识和银行、房产管理部门的办证程序和流程，也让他们用最短的时间、花最少的钱，办了最繁琐的事。对于不动产登记机构来说，不动产申请人在申请办理不动产登记业务中的许多法律问题可以在办理委托公证的过程中得到公证工作人员专业的法律咨询和解答，同时公证委托书的办理也使他们不用再面对成百上千的购房业主，仅仅形式审查一下由公证处已严格审查过的《委托公证书》即可，给他们的工作提供了很大的方便，既符合法律要求，规避了风险，又节省了时间，提高了工作效率，使得产权登记机构及其工作人员可以心无旁鹜地投入不动产登记工作。对公证处来说，担负着调整民事关系与经济关系，建立社会主义的民事和经济法律关系，预防纠纷，减少诉讼，促进社会安定团结的重任，通过办理业务，有效地宣传了法律，宣传了自己，并将公证工作用到了社会的需要之处。这种一举三得的举措，充分发挥了公证工作的职能作用，对推进经济建设，维护社会主义市场经济秩序、维护社会稳定、维护国家利益和公民、法人及其他经济组织的合法权益都产生了积极影响，发挥了不可替代的重要意义。

三、新建商品房所有权转移登记委托公证带给公证事业的有益启示

办理新建商品房产权转移登记委托公证的办理给了公证事业一个重要启示：随着经济的飞速发展、社会的不断进步和法制的日臻完善，广大人民群众的法律意识日益提高，他们渴望得到行政部门和司法机关给予的法律层面的有效保护，更希望得到公证处等社会组织提供的亲情式服务。社会不是不需要公证处，只是还有许多陌生领域、众多的棘手问题亟待公证处去开拓和破解；人民群众不是不需要公证服务，只是还不知道能去哪里寻求帮助，更不知道公证处能提供哪些方面的服务。

作为法定的证明机构，公证处只要秉承“诚信”本色，紧跟时代节拍，切实把握社会主旋律，真正溶入到飞速发展的经济领域中，充分满足社会的需要，全面、正确地履行法律赋予的神圣职能，就能使司法为民理念和公证科学发展观念在实践中不断得到升华。实践带给公证事业的重要启示是：首先，公证处是法律服务部门，每一名公证员都是法律工作者。这就要求每一名公证员必须不断地学习新知识，钻研新领域，掌握更多、更新的法律知识，使自己成为名符其实的法律“专家”，并将这些知识和社会的实际情况联系并加以运用，才能真正体现出公证处及公证人的价值。其次，公证与经济社会发展密不可分。公证处必须密切关注经济的发展、社会的需要，并结合法律的新点、亮点，急人民群众之所急，想人民群众之所想，解人民群众之所难，才能有更广阔的发展前景。公证处只要乘势而上、把握先机，在市场经济浪潮中搏得一席之地，就能真正成为经济社会发展进程中一支不可或缺的生力军。

参考文献：

[1] 中华人民共和国物权法

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《不动产登记暂行条例》公开征求意见日前结束。自8月15日公开征求意见以来，社会各界特别是法学界，针对不动产登记员和登记制度、不动产登记类型、不动产登记机构及证书统一、不动产登记与公证、信息共享与保护等多方面问题，踊跃反馈意见。征求意见期间，不动产、法学、律师等领域专家和执业者从物权法、民商法等专业角度积极建言，认为不动产登记制度是程序性规定，要尽量具有可操作性、可执行性。

针对登记机构的统一，有专家提出，征求意见稿关于授权地方政府确定不动产登记机构的规定，科学合理，符合我国不动产登记实践，符合法律规定及党的十八届三中全会关于以法治方式审核改革的要求。条例不仅应推进登记机构统一，更应推进证书统一，在“不扰民”原则下取代种类繁杂的不动产登记证书，尤其要将房屋所有权证和建设用地使用权证“两证合一”。应当制定配套的不动产权属争议解决机制，如当事人自行协商、行政调解、仲裁或诉讼等解决方式，以保障不动产登记顺利进行。

“国家对不动产实行统一登记制度”是已经实施6年多的《物权法》中的一项规定。《物权法》同时规定，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由其他法律、行政法规另行规定。多年来，国内许多民法学者一直呼吁制定“不动产登记法”。

多名参加国土资源部不动产登记立法起草小组的学者表示，征求意见稿之所以一再延迟公布，原因在于“有些问题争议较大，短期内很难达成共识，为了尽快出台，只好回避争议，对于必须涉及的问题，只作原则性、模糊的规定，条例的名称也用了‘暂行’”。据了解，国土资源部上报给国务院的不动产登记条例草案建议稿有90条，但公布的征求意见稿只有30条，对不动产登记类型的具体区分整章被删除，建议稿中对不动产登记的区分、建立不动产登记官制度、不动产登记机构的过错赔偿责任以及如何进行不动产登记信息查询等细化规定的内容，都未能出现在征求意见稿中。

虽然需要解决的问题还有很多，阻力较大，但社会各界对条例出台普遍表示支持。舆论普遍认为，不动产统一登记是市场经济迅速发展“倒逼”行政管理的产物。社会公开大讨论，将促进相关法律法规修改，希望有关部门充分利用机遇，推进物权法落实及土地管理法等法律修改。

篇6

在日本，登记事务是由隶属于法务省之法务局主管，包括法务局所属派出机关，全日本各地计約有550个登记所存在。而由以法务局長为顶奌，统括登记官、登记官、登记专門职员等国家公务员接受申请人所提出之登记申请书后办理之。不动产登记係依不动产所在地，商业登记则依总店所在地來決定接受各该登记之登记所。登记內容係採取將之登载于纸本登记簿而存放在登记所之方式，或将之保存于电磁记录登记簿之方式。被保存在电磁记录且得经由电脑为登记申请之登记所正显著增加中。如欲知悉登记簿上所载登记內容而拟取得登记履历事项证明书时，以纸本为登记并保存之登记所虽無法提供，但以电磁记录保存于登記所之登记事项內容，则有可能在少许时间內于全国各登记所中取得。（参照附件履历事项证明书1）

②登记对象

係以不动产登记及商业？法人登记为主要，其他尚有成年监护登记或动产？债权转让登记等。并分別以不动产登记法、商业登记法、监护登记等相关法律、关于动产及债权转让对抗要件之民法特例等相关法律为其依据。有关不动产登记，詳如后述，其他登记简述如下，以为参考。

商业？法人登记，係就以一般营利为目的之公司、或社団？财団法人、学校法人、社会福祉法人、协同組合（合作社）等其他非营利法人之內容，进行登记之制度。亦即将公司或法人之设立目的、所在地、董监事等事项登录于登记簿。公司须経登记始能成立。伴随扶植新兴投机企业之国家政策，透过2005年7月16日法律第86号公司法之施行，最低资本額制度被废弃，预计今后之公司登记申请将日益增加。

所谓成年监护登记，係指在日本以20歲以上成年人因精神残疾以致欠缺或不具充分辨识事理能力者为对象，对其指定类似保护人之制度。法院基于申请，根据本人辨识事理能力之程度，审判其为被监护人、被保佐人或被补助人；而监护人、保佐人或补助人之姓名则与上開受其保护者之姓名一同被记录于登记簿中。

所谓动产？债权转让登记，係指針对随著今日经济的发展或複杂化，致转让契约书类及确定期日常無法適切因应之动产或债权之转让，透过登记形式而对其赋予对抗要件之方式。係出自经济界之要求，乃经历数年而成立之登记制度；而目前已有相当数量之申请登记件数。

③不动产登记法

不动产登记法〈2004年6月18日法律第123号〉第1条明文，为谋求国民权利之保护，并以促进交易安全与圆滑为目的，而有公示不动产表示和有关不动产权利并对之进行登记此一制度之制定。明治初年所制定之不动产登记相关法律，在其后曾历经数度变迁，終上述法律作为新的不动产登记法而被制定。不动产登记法除附则之外，本文计有164个条文，又相关联法规之不动产登记令〈2004年12月1日政令第379号〉计有24个条文（所附附表计一页，相当長，可再细分为75个项目），不动产登记规则〈2005年2月18日法务省令第18号〉计有246个条文（附件格式及附表计有12个），不动产登记事务处理程序准则〈2005年2月25日民二第456号〉计有146个条文（附件格式及附表有120个）；而日本之不动产登记乃是依据上開法令而被運用。

2．不动产登记

①可为登记之权利

登记係針对土地及建物等不動产之表示，抑或就不动产为下述权利之保存、设定、移转、变更、限制处分或消灭为之。

所有权、地上权、永佃权、地役权、典权（优先购买权）、質权、抵押权、租借权（賃借权）、採矿权

所谓不动产之表示登记，在土地之场合，係将其所在、地号、地目、所占面積登载于登记簿；建物则係就其所在、房屋编号、種类、构造、建築面積加以登记。土地之分笔、合笔、所占面積之更正、地目变更登记等，亦属之。除关于分笔、合笔等创设性登记以外之建物新建、增建等之表示登记，其申请乃属义务；怠于此一申请义务者将被科以一定罚款。为求不发生现地与登记簿不一致之情形，亦对所有权人课予责任（不动产登记法第47条第1项、同法164条等）.

在其他国家裡其土地登记簿或许尚未能涵蓋其所有之土地，但在日本，土地未登记在登记簿上的，甚为稀少。

所谓权利登记之例，不胜枚举，诸如因建物买卖所为之所有权移转登记、因父母死亡所为土地等之継承登记、为确保通行之地役权设定登记、清偿借款时涂销抵押权登记等，均属之。

在日本，土地及建物各有其登记簿并採取个別登记方式，与其他国家不同。唯，在设定抵押权之场合，为登记权利者之抵押权人为求多一层法律效果，而将土地及建物一起登记者甚多，自不待言。

②公的图面

登记所裡备有地图及建物所在地图（同法14条）。缴纳一定规费，任何人均可阅览之；此乃透过对图面之确认來判断土地及建物之所在与正确面積之构造。

但是，实务上我等专家称之为14条地图之上開图面，並未能完全涵蓋全日本所有土地，乃是实情。虽政府正积亟进行14条地图之整备，唯传言其至少须费时五十年以上。

因此，以使用所谓公图之方式來对之加以补充。目前公图是跟登记簿一并放在登记所，但其原本是作为征收固定资产稅等稅金而由稅务署所保管之物。所幸者是，公图几乎涵蓋全日本所有土地，故在进行土地分笔等登记时，作为资料而被使用。在法律上存有标示不正确的图面上，不論在现地抑或登记簿上均应属面广大之土地，但卻比起相邻狭地被画的更为狭小的例子，散見各处。又，土地形狀标示与现地相异者，亦有之。唯，关于如何场所上有何地号存在、邻接土地有何地号土地存在等，出现相左之处并不多見；故实际为登记申请时，尚不感有不便之处。

③申请人

登记之中，关于权利之登记申请，除法令另有规定外，登记权利者与登记义务者应共同为之（同法60条）。所谓登记权利者，是指透过申请该登记而取得权利之买卖契約之买方，而卖方即是登记义务者。

申请登记，除未成年人等部分例外外，因任何人均可自己为之，故表示登记之申请人或登记权利者？登记义务者均可自己前往登记所，或以邮送方式提出登记申请。唯，自己申请登记之案件，据推估仪占总登记案件之百分之五，大部分案件几乎是由以登记申请程序为职业并具备国家资格之专家为人，而由其为之，此为实际狀況.

表示登记可由具备土地家屋调查士此国家资格者为人代为提出申请，另一方面，司法书士则可代为权利登记之申请。亦即，表示登记之申请及权利登记之申请，係由法律所分別规定之不同资格者來提出。

不採亲持申请书类方式而利用电脑网路提出申请者的人数，包括作为人之专家在內，並不多見；目前尚在逐步推广中。

④登记之效力

权利登记乃是对抗要件，除部分例外外，其並非发生效力之要件（契約生效要件）.举购买土地的例子來說，因为纵不为登记亦与效力無关，故如买卖契約在法律上成立的話，未必有提出登记申请之必要；不过，实际上在日本购买土地而未办理所有权移转登记的例子，除非有特殊情事，否则应不存在。

一般土地买卖之交易，係由卖方提供办理所有权移转登记所必要之书类，交由司法书士确认后，由买方向卖方支付买卖价金，再由司法书士担任人持上開申请书类迅速至登记所办理，乃为一般情形。关于登记之申请，一个司法书士可同时担任买方和卖方双方的人。

在日本，不动产登记不具有公信力。因为在不动产登记法制定当时，日本虽参考了其他国家法律，但或许在継受方法上有其原因，而終还是採取不付与公信力之立法；其详细则让诸其他资料之說明。

⑤登记之申请

登记之申请，在备斉下列要件后为之：

·登记申请书之提出（参照附件申请书格式1）

·登录免许稅之缴纳原则上以現金繳納，貼付印花稅紙亦可。

·附件书类之检附

申请登记之登记义务者其登记申请意思之确认，係由登记官检查申请书所检附之书面为之。以土地买卖之所有权移转來說，作为卖方之登记义务者，必須依据附件申请书类格式提出下述文件並检附于登记申请书中，以担保其申请意义。检具下述所有书类后，登记始能完成。（参照附件履历事项证明书1）

·证明登记原因之资料（土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面）

·对司法书士之登记申请委任狀（由登记义务者填写并加蓋印章）

·印章证明书（证明确属印章之书面，並以发行日起三各月以內者为限）

·登记事项证明书（登记义务者为法人之场合，为证明其权限）

·登记识別資訊（或被称为权利証之登记完了证明）

·以第三者之许可、承诺或同意为必要之场合，可判断受有许可、承诺或同意之书面。

⑥登记之嘱托

承前所述，权利登记係以共同申请为原则，但嘱托登记为其例外。此限于一般被称为官公署，亦即国或地方公共团体或法院等为登记申请之场合，有被特別称为嘱托登记之登记存在。作为县道用地而被县买收的土地，即属此例。虽登记原则上须共同为之，以如前述，但嘱托登记则可由官公署单独提出登记申请。（参照附件嘱托书格式1）

作为县道用地而由县所买收土地之嘱托登记，须检具下述书类：

·证明登记原因之资料（土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面）

·对司法书士之登记申请委任狀（由登记义务者填写并加蓋印章）

·印章证明书（证明确属印章之书面）

·登记事项证明书（登记义务者为法人之场合，为证明其权限）

若有來自官公署之嘱托登记，与一般申请案件不同，以有政府机关参与不至出错为理由，仅需检附简单书类即可。又，官公署为登记权利者之场合，不课征登录执照稅。

在嘱托登记中，为提升农地便利之土地改良登记、公共设施之新设修缮或为促进住宅用地利用之土地使用更新登记、为供公益事業使用而让用地事业者強制取得所有权等基于土地收用法所为之登记，均被包括在內。其中，关于土地收用法部分，将只就其登记程序，稍加介紹.

3．土地收用法之登记

裁決程序開始之決定作出后，收用委员会嘱托为開始收用裁決程序之登记（土地收用法第45条之2）.（参照附件嘱托书格式2）

此一登记是限制处分之登记，因之而诸多权利将被确定，以避免权利变动之混乱。（参照附件履历事项证明书2）

关于收用之各项程序，本文将予以省略；唯在最終作出收用裁決之场合，需用土地之事业者得单独为收用登记之申请（不动产登记法第118条第1项）.此项登记亦属共同申请原则之例外之一。又，国家或地方公共团体为需用土地之事业者之场合，官公署必须为收用登记之嘱托（同法同条第2项）。

因收用而取得之所有权虽被认为是原始取得，但其登记方法卻採取与买卖等特定継承相同之所有权移转登记之形式。又，依時效而取得所有权者虽亦属原始取得，但其登记亦同。

应检附之资料有收用裁決书正本（包括和解调解书正本等），以及用以证明该裁決未失其效力之书面或资料，诸如收用委员会之证明书等。（参照附件嘱托书格式3）

篇7

本文所称不动产登记机构网上协助执行，特指不动产登记机构通过互联网电子邮箱与执行法院以互传加密邮件的方式来即时协助执行法院限制或解除限制债务人处分登记在其名下的不动产物权的行为。具体而言，就是执行法院绑定唯一公用电子邮箱，与不动产登记机构内部负责协助执行部门（通常是档案信息管理部门）的专用电子邮箱通信，不动产登记机构即时完成协助执行法院对登记在债务人名下的不动产物权的查封和解除查封。

二、不动产登记机构网上协助执行操作模式

如由各地不动产登记机构建立与各地各级法院联通的专用网络或数据库接口来实现即时网上协助执行，所需物质资源与运行成本巨大，加上各地不动产登记机构和各地各级法院的信息化建设与管理水平不一，在短时间内难以建成。与此相比，目前由不动产登记机构与执行法院借助互联网以互传加密邮件的方式来实现即时对登记在债务人名下的不动产物权的查封与解封就具有成本较低、简便高效、安全可靠、保密防盗的优势。

执行法院网上搜索不动产登记机构官方网站或专有网页后，可用电子邮件方式发送加盖公章的法院法人代表亲笔签名的申请书、法院组织机构代码证的电子版并绑定法院唯一公用邮箱账户办理由不动产登记机构协助其查询、查封、解封的网上注册。1-3个工作日内，不动产登记机构对执行法院进行法人实名认证，即安排专人电话回访执行法院法人代表，核实执行法院及其法人代表身份的真实性等。如一切无误，执行法院将在其申请注册绑定的唯一公用邮箱收到不动产登记机构专用邮箱发送的回执，确认其注册备案成功。

执行法院通过绑定唯一公用邮箱注册备案成功后，即获得不动产登记机构协助其办理查询、查封、解封的权限。执行法院的其他邮箱或未注册备案成功的邮箱无任何权限。执行法院原则上不得变更绑定唯一公用邮箱，如为账户安全而变更，必须重新申请注册备案。

执行法院注册成功后，必须与不动产登记机构网上签订关于信息安全保密协议的电子合同，确保其查询、查封、解封行为仅用于工作需要，且不得擅自泄露散布相关信息，若有违反，须承担一切法律责任。

执行法院注册成功后，每次查询、查封、解封时必须通过绑定的唯一注册公用邮箱以加密电子邮件形式发送查询、查封、解封相关法律文书，两名或以上执行人员的工作证与执行公务证的电子版以及执行人员的电子签名至不动产登记机构专用邮箱，以证明其每次查询、查封、解封的合法性。执行法院的查询、查封、解封行为只能用于与法律文书相对应的当事人及其不动产物权。不动产登记机构经审核确认无误后，对零星查询或批量查询的，分别于当日工作时间内或1-2个工作日内，通过专用邮箱将相关查询结果信息以加密邮件形式发送到法院绑定的唯一注册公用邮箱；对查封、解封的，即时给予协助执行后通过专用邮箱将《接受协助查封（解封）决定书》、《协助执行审查建议书》的电子版以加密邮件形式发送到执行法院绑定的唯一注册公用邮箱，执行法院收悉后必须立即将《协助执行通知书》、《执行裁定书》、《民事裁定书》等相关法律文书原件以及两名或以上执行人员的工作证与执行公务证的复印件以挂号方式邮寄给不动产登记机构，签收后立卷归档。

执行法院查封到期前10个工作日，由不动产登记机构信息系统自动发送到期提醒信息至不动产登记机构协助执行业务人员（通常是档案信息管理人员）办公自动化系统的待办业务或收件箱，再由不动产登记机构协助执行业务人员手工发送到期提醒邮件至执行法院绑定的唯一注册公用邮箱；也可由不动产登记机构办公自动化系统读取到期提醒信息后直接自动发送到期提醒邮件至执行法院绑定的唯一注册公用邮箱。最后由执行法院根据案件执行进展情况来决定是否续行查封或重新查封。另外，如果执行法院的轮候查封自动转为正式查封登记时，不动产登记机构信息系统亦会发送相关信息至执行法院绑定的唯一注册公用邮箱。

三、不动产登记机构网上协助执行风险管理

网上协助执行存在的信息安全风险有：网上黑客入侵、网络病毒感染、网络硬件瘫痪、信息软件崩溃或失控、内部人员操作失误或违法违规操作等。对于此类网上信息安全风险的防范与控制，就不动产登记机构与执行法院而言，主要有以下几点。

第一，重点在于管理，借助安全隔离网闸和防火墙等不断升级更新的技术手段可有效阻挡黑客入侵和病毒感染。

第二，更重要的是，相关操作人员要树立安全意识、增强责任心。

第三，通过内外网物理隔离，严防信息泄露套取及主动感染病毒。

第四，建立严谨高效的办理―审核―审批的三级负责机制，防止人为操作失误，杜绝出现违规违法事件。

第五，定期维护系统硬件，防患于未然。

第六，信息系统使用者遇到问题时应立即与管理员沟通，共同完善信息软件。

第七，着力做好网络数据库安全防护、后台保密加密防御工作。

四、不动产登记机构网上协助执行的法律效力

（一）电子文件的法律效力

我国档案行业标准《档案工作基本术语》对电子文件的定义为：“电子文件是以代码形式记录于磁带、磁盘、光盘等载体，依赖计算机系统存取并可在通信网络上传输的文件。”2012年第二次修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”

虽然我国目前对电子文件与网上传输方式的法律效力尚未全面细化规定，但是从民事执行是法院使用公权力的强制行为、协助执行是直接发生法律效力的行为、互联网传输与认证技术、执行综合信息平台与电子政务的实际操作现状等多方面来看，执行法院通过网上绑定的唯一注册公用邮箱与不动产登记机构专用邮箱之间互传具备公信力及严肃性的电子文件，从法理上来讲，应当推定其合法有效。

（二）电子签名的法律效力

《中华人民共和国电子签名法》第三条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

前款规定不适用下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的；（三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；（四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”可见，代表执行法院依法履行职责的执行人员结合其有效的工作证和执行公务证的电子签名从法理上来讲，应当推定其合法有效，同时也是不动产登记机构网上协助执行时验证防伪的核心安全保护手段。

五、不动产登记机构网上协助执行未来展望

篇8

在不动产登记过程中，不同的审查方式对登记机关赔偿责任的确定有着不同影响。登记机关如果采取实质审查方式，需要对引起不动产物权变动原因行为的真实性、合法性、登记资料是否符合法律规定、作为登记客体的不动产是否真实存在进行详细的审查，经确定无误后才可以予以登记，因此其审查权限相对较大，登记簿所展现出来的不动产权属状况的可信度也较高，当然对因登记错误造成的损失所承担的赔偿责任也更重。反之，若采用形式审查方式，登记机关只需要关心申请人提交的登记资料是否符合法律规定的登记要求，对于物权变动的原因行为是否真实有效、有无瑕疵皆不需要考虑。因此，登记机关只在未尽到合理审查义务时才承担赔偿责任，而我国现行法律并未对此加以规定，导致不动产登记机关审查方式的模糊。

2.不动产登记机关承担责任的性质不明确

不动产登记机关赔偿责任性质的确定，是整个不动产赔偿制度的基础。如果是行政性质，则应按照行政违法承担国家赔偿责任，如果是民事性质，则按民事责任归责原则确定赔偿责任的大小与范围。两者在责任界定的方法、标准及赔偿资金的来源上均有不同要求。而我国现行法律规定，恰恰在此未能加以明确。《物权法》没有明确的规定，一些地方的法规、规章对该问题的规定也各不相同。我国关于不动产登记中行政机关承担赔偿责任的性质，一直处在模糊状态，这就给实践中因不动产登机错误发生，当事人选择权利救济的方法造成了极大的困惑，民事途径与国家赔偿的途径不同，权利救济的后果自然也不同。同时，对不动产登记机构非自身原因而承担赔偿责任的情况时有发生。这种现象，既有损法律的权威性，也涉及行政机关依法行政行为的合法性评价。因为国家赔偿以违法为前提，如果登记机关及其工作人员做出登记行为时有过错，并造成了当事人的损失，但是其行为本身却不违反相关法律规定，在此种情形下，受到损失的物权人及其利害关系人就不应当主张国家赔偿，且也无法通过国家赔偿的途径谋求救济。

3.不动产登记机关承担赔偿责任的归责原则不明确

民法上确定损害赔偿责任的归责原则通常是过错责任原则、过错推定原则及无过错责任原则。过错责任原则是指行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，该原则强调在一般侵权行为引起的损害赔偿案件中，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的必备要件之一，缺少这一要件，即使侵权人的行为造成了损害事实，并且侵权人的行为与损害结果之间有因果关系，也不承担赔偿责任。过错推定原则，也叫过失推定原则，是指根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。适用过错推定原则的意义在于，加重侵权人的责任，切实地保护被侵权人的合法权益，有效地制裁民事违法行为，促进社会和谐。无过错责任原则，也称为严格责任、危险责任或者风险责任，是指行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任。我国的国家赔偿一直以来采用的是违法归责原则，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任。2010年修订的《国家赔偿法》第2条将原规定的“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”，去掉了“违法”二字，确立了多元的归责原则体系，既有违法归责原则，也有结果归责原则，结果归责原则的确立，为我国《物权法》第21条“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”的实施提供了行政法上的依据。之后，住建部《房屋登记办法》第92条对房屋登记中的相应情况进行了规定：“申请人提交错误、虚假材料申请房屋登记，给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任。房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿”及自2010年11月18日开始施行《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任”，以及第13条“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任”等规定，则进一步体现了多元归责原则的精神。多元归责原则的建立，更多的是为了配合《物权法》第21条内容而确立的原则，其结果是将国家赔偿责任的归责原则与民事侵权责任归责原则相混同，使多年来逐步建立起来的国家赔偿制度违法赔偿原则被弱化，对国家赔偿制度的冲击是显而易见的。

4.不动产登记机关承担赔偿责任的范围模糊

对于不动产登记机关因登记错误承担的赔偿责任的范围，我国《物权法》、《土地登记办法》和《房屋登记办法》都没有做出明确的规定。而该范围的界定，直接关乎权利人权利救济的范围及国家机关承担赔偿责任的程度，也涉及不动产登记机关财政负担问题，应当加以明确。从理论上讲，《国家赔偿法》规定的赔偿虽名为赔偿，实为抚慰或者补偿，不具有民事赔偿的填补性，故国家赔偿的赔偿数额仅限于直接的损失，当事人的间接损失，如预期的利润则无法获得赔偿，可事实上，如何界定在不动产登记中当事人权利受损的范围及直接损失或间接损失的情况，认识上存在较大差异，应当对不动产登记机关承担赔偿责任的范围加以明确界定。笔者认为，在现在国家赔偿归责多元原则的前提下，对当事人的赔偿请求，应当从公平、合理的角度出发，赔偿应该根据当事人因登记错误所遭受的实际损失来确定，包括利的损失、利息及当事人主张权利的费用等。赔偿金额应该按权利被侵害时计算，不能按其取得权利时的价值进行损失的计算，也不能按主张权利时的价值为标准计算。在计算损害赔偿金额时，应该委托有资质的不动产评估机构对受损害的不动产权利价值进行评估。

二、完善我国不动产登记行政机关赔偿制度的建议

1.不动产登记机关赔偿基金制度的建立

当前国际上的赔偿机制主要有两种：一是利用者负担机制，即登记赔偿的费用由申请登记者承担，在不动产登记过程中，向申请登记、查询或使用不动产登记资料的人根据相关标准收取一定费用，建立一个赔偿基金，专用于登记错误时的赔偿。二是国家负担机制，是指在出现登记赔偿的情形时，由国家财政进行赔偿的模式，该模式是各国比较广泛采用的一种机制。利用者负担机制和国家负担机制均有其合理之处，不同的机制在突出优势的一面时，也都会有自己的缺陷。利用者负担机制将登记成本转嫁给权利人，增加了权利人的负担。而且，关于登记费用收取的多少，也很难确定一个合理的标准，国家负担机制以国家信用作为保障，信用比较高，但是，国家负担机制一般都有限额限制，这使得权利人的赔偿不够充分，同时，给政府带来巨大的风险。笔者倾向于采用利用者负担机制，通过在不动产登记收费中提取一部分的方法，建立专门的赔偿基金，对登记错误、遗漏和虚假造成权利人的损失进行赔偿，既能通过基金的保障，对受害权利人进行足额赔偿，同时能减轻政府登记机关的压力和风险。在制度落实上，采取基金动态调整机制，定期对赔偿基金的使用情况进行分析，根据基金支付情况对不动产登记收费的标准进行合理调整，形成稳定的基金来源；同时，及时实施追偿制度，对于登记错误有故意或者重大过失的登记人员，登记机关在用基金资金向权利人赔付后，及时对相关责任人进行追偿，确保赔偿基金制度的合理运行。

2.不动产登记机关赔偿责任险制度的建立

目前，我国还没有不动产登记机关责任险的相关规定，但与此相类似的“律师执业责任险”已自2002年起在全国推广，取得了很好成效。笔者认为，应当借鉴律师责任险的相关规定，建立一种不动产登记错误保险制度，由登记机关向保险公司投保责任险，投保费一部分由登记机关从登记费用中按一定比例提取，比例按照每年可能发生的赔偿数额来确定；另一部分由登记机关及工作人员自己承担，对于因登记错误造成的损失由保险公司来赔付给当事人，而登记机关对造成登记错误的人的追偿权由保险公司来行使，这样可以有效规避行政风险。

3.引入公证制度作为前置程序

篇9

在北京市昌平区沙河镇，沿着定泗公路两旁密密麻麻分布着许多小产权房小区，因价格低廉环境优美而“闻名”京城。都知道小产权房违规没保障，但还是有不少人“涉险”购买。“北漂”多年的朱飞2010年买了小产权房，他说，像他这一群体买小产权房的人多了，他附近几个小区都住满了，“政府不可能都拆吧”。

与朱飞的期待不同，更多的小产权房业主充满担心。在单位附近购买一套小产权房自住的武汉市民郝先生说，随着不动产统一登记制度的推行，具有完整产权证件的房屋将被登记颁证，但小产权房无法登记。“将来会不会被，或者要求补交土地出让金差价？”

据记者调查，从北上广等一线城市到二三线城市，再到县市乡镇，几乎都存在着集中成片的小产权房，主要分布在城乡接合部或者城中村改造区域，还有在城市周边镇区。北京市2013年就清理认定83个在建在售的小产权房项目，总建筑面积约381万平方米，涉及昌平、房山、怀柔、通州等8个区县。

中国指数研究院华中市场总监李国政说，购买小产权房的大部分人是买不起商品房的经济实力相对较弱的群体，但也不乏有关系有资金的政府官员、商人等，这些人主要是用来出租或转卖。据市场机构统计，仅北京地区小产权房就涉及近30万户家庭。全国工商联房地产商会的数据显示，1995年- 2010年全国小产权房竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%。

新条例不涉及小产权房

多位法律人士表示，根据我国现有法律，小产权房其实是没有产权的房屋，将其纳入不动产统一登记是没有依据的。湖北金卫律师事务所执行主任宫步坦说，不动产包括商品房、城改房等城市国有用地，以及农村集体用地等，这些不同产权的用地将纳入统一登记，但小产权房不属于这一范围。

中央农村工作领导小组副组长陈锡文也认为，小产权房违反了土地的用途管制。因为小产权房的本质是违章建筑，不合法。国土资源部不动产登记中心法律处处长蔡卫华则明确表示，小产权房不登记也不发证。因为要登记必须是合法的，小产权房不合法。

宫步坦说，由于历史遗留和政策监管等原因，小产权房问题的确是不动产管理的灰色地带。按照我国当前法律，小产权房并不具有合法性，倘若在《条例》中规定小产权房登记，则就承认了小产权房的合法性。因此，此次《条例》并未对小产权房的相关问题进行明确。

也有业界人士提出，小产权房理论上还是属于需要登记的“房屋等建筑物、构筑物所有权”，应将小产权房进行不动产登记。天则经济研究所研究员程雪阳认为，即使当前不动产登记回避有“争议”的小产权房部分，但有望在登记完“合法”不动产，相关法律法规完善后再予以登记。

可见，此次“不动产统一登记制度”并没有给小产权房留下空间。

小产权房需分类治理

不可否认，小产权房是不动产登记制度的一个绕不过去的问题。专家分析认为，不动产统一登记制度的实施，以及农房宅基地的统一登记都将对小产权房问题形成倒逼作用，其解决方案也将随之列入议事日程。

专家认为，小产权房作为没有明确产权的土地附着物，已经形成了一个非常庞大的市场，不能一拆了之。

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不动产的概念是研究我国不动产抵押登记法律问题的首要问题，从各国立法来看，不动产的定义主要有两种形式。一为以土地为中心的定义方式；二为分别表述的定义方式，在这里，一般将不动产界定为土地以及定着于土地上的财产。在不同的国家和地区，人们认同和使用的不动产的定义是不同的，而我国使用的不动产的定义是第二种形式。可见，在不动产的标准定义中不动产所包含的内容和我们在日常生活中了解到的大体相同，但是在具体的细节方面还是会有一定的出入。这篇文章主要研究的是我国不动产抵押登记法律的相关问题，只有人们对于不动产的具体内容有了一定的了解后，才能在涉及到其抵押和抵押登记的问题时拥有足够的知识对整个事件有一个全面而具体的了解。对于我们国家来讲，严格的规定好不动产的具体概念可以在设立涉及到不动产抵押时减少很多的麻烦。

2.抵押权基本理论

突然看到抵押一词，脑海中的第一反应是在古代经常发生这样的事情，似乎抵押这一词语已经并不常见于我们当今社会的日常生活中，但是事实并不是这样的。其实在当今社会中仍然有很多的地方涉及到抵押这一问题。伴随着抵押这一问题而来的就是抵押权的问题，我们生活的这个社会是法制的社会，尤其对于这类涉及到人们权益的问题都要尽量的建立明文的法律规定，所以涉及到抵押权的各种问题也就随之而来啦。我们首先来了解一下什么是抵押权。抵押权的定义为：债权人对于债务人或者第三人不转移占有的方式而提供担保的财产，当债务人不履行债务时，依法享有的抵押权人就该财产变价并优先受偿的权利。正确理解抵押权的概念，有助于认识并把握抵押权的本质、支配客体、效力、功能以及在我国建立流通抵押权的必要性与可行性等问题。看起来似乎很难理解，但是我们只要从抵押权是为了规范债务人的行为，保障债权人的权益这一角度进行理解就很容易了。

3.抵押权登记概述

为了保证抵押的有效性，为了避免不必要的纠纷，人们在进行抵押行为的同时，通常伴随着登记行为，这是为了抵押后有记录可循。我国几千年的文明流传下来的古老的习惯，不可否认的是，“记录”这一行为真的是人类智慧的伟大结晶。抵押登记的本质在于物权绝对性的客观要求，以及对交易安全的保护。抵押权为物权，抵押物所有人设定抵押权属对抵押物的处分，为维护交易安全，需要对抵押物上的抵押权予以登记。通俗的说就是将抵押行为相关的内容进行登记。这在以后的时间里使得当时的情况都有一定的记录，更有利于保证整个事件的公正性和可靠性。

4.不动产抵押登记典型问题研究

4.1现实问题

通过我国不动产抵押的这些年的具体登记情况来看，我国的不动产抵押登记还有很多的弊端。下面就这些不足之处进行具体的分析。我国的不动产抵押登记一方面存在着许多的问题，所以我国的不动产抵押登记现状是比较混乱的，其中包括登记机关的不统一、登记记录的不完善、不动产抵押登记簿与他项权属证书内容的冲突、登记机关对抵押期限的非正当要求等各种各样的问题。这些问题使得我国本就不是十分规范的不动产抵押登记制度更加的混乱，随着时间的流逝，这些问题日益突出，如果得不到适当的解决，我国的不动产抵押登记情况将会更加的混乱，以后治理起来也将更加麻烦。

4.2制度问题

通过上文的介绍，我们发现，我国的不动产抵押登记现状十分的不规范。而且并不是某一个部分有这样的问题，从抵押开始一直到后期的档案记录的保存，抵押登记工作的方方面面都有着非常多的问题需要处理。我们知道，解决一大团麻烦的最简单的方法就是快刀斩乱麻，既然存在的问题这么多，几乎涉及到方方面面，那么我们何不干脆制定一套新的实施办法，彻底的解决这些问题，一劳永逸！其实我国的不动产抵押登记方面的相关法律法规并不完善，所以才有了现如今这样混乱的情况，那么当新的法律和规定完善起来的时候，就是我国的不动产抵押登记制度完善起来的时候。所以从以往的经验来看，法律和制度的建立是十分必要的。

5、完善我国不动产抵押登记的内容

通过上文的叙述，帮助读者对于不动产、不动产抵押、以及不动产抵押登记的相关内容有了一个较为全面的理解，同时也发现了一些在具体的实例中出现的问题，下面我们将针对这些问题进行一些分析。我国不动产抵押登记主要体现了一种行政职能或者行政工具，具有强烈的行政管理性质。同时，不动产抵押登记也存在着若干典型问题。结合前文对不动产抵押登记基本法理的分析，我们总结出了“五统一原则”进行对应的处理，以缓解我国的不动产登记现状。这五个统一分别是：法律依据的统一、机关和程序的统一、权属证书的统一、登记效力的统一、查询制度的统一。这五个统一涉及到的内容从登记前期的准备阶段一直包括到登记后期的查询阶段，可以说将整个登记行为都包括在内了，高度的统一有利于法律的实行和后期相关操作的执行，同时能够将工作人员的效力达到最大化，给登记的内容和相关人员提供最大的保障和最好的服务。

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[关键词] 不动产；档案管理；特征；作用研究

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2017. 05. 096

[中图分类号] D923.2 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194（2017）05- 0181- 01

1 不动产登记档案管理的特征

（1）不动产登记管理本身具有唯一性和公开性的特征。不动产登记档案能够对某一特定区域内的不动产物权自然状况和权利归属状况进行真实客观的反映，也可以作为一项主要的证明对不动产物权进行公示。不动产登记档案的唯一性是由不动产物权权属的唯一性所决定的，换言之就是由国家部门对不动产登记档案管理进行保管、整理与利用。总而言之，某一行政区域内的不动产登记档案管理，由同一份档案对特定的不动产物权及其他权限进行统一限制与登记，以准确、及时反映出这一特定区域内不动产的变更信息，进而为社会提供更多的便利，为物权交易安全提供保障。

不动产制度的诞生带动了不动产档案的建立，建立不动产档案一方面可以起到物权公示的作用，对交易双方的合法权益进行维护；另一方面在于保障交易的安全。因此我国的不动产登记档案管理是具有公开特征的，这个特征的存在也使档案发挥出应有的功能。因此，不仅需要公开记录内容，还可以供相关部门、当事人、具有利害关系人查询与利用，这与不动产登记档案建立的初衷是相符合的。

（2）不动产登记管理在内容上具有法定性和规范性特征。国家授权不动产登记档案管理，机关部门以法律为依据对档案进行管理与制作，我国的《物权法》也在进一步出善中，其中专门针对不动产档案管理的相关法律也在进一步完善中。从我国现有物权法律中可以了解到国家机关部门是不动产登记档案管理制作主体，法律赋予了不动产登记档案的形成与制作，因此是法定性的，且其社会公信力也比较高。

不动产物权的登记方式主要为簿册，登记格式具有严格的规范标准，使登记内容保持一定的规范性。而且还需要明确登记内容，按照不同的分类进行排列，避免发生登记混乱现象，还要注意保证登记内容的完整性，避免遗漏和错误。不动产登记档案的规范性能够保持其具有的法律效力，进而使法律的严肃性及国家尊严的到维护，更好的发挥出不动产登记档案的作用。

2 不动产登记档案管理的作用

（1）是提高社公信力的保障，同时加快了不动产物权“公示原则”的实现。物权公示原则的实现是不动产登记的主要目的，根据不动产登记对某一特定区域内的不动产归属于变更进行准确记载与反映，以公开的方式为相关机关、当事人、利害关系人提供查询与利用便利。因此，只有通过公式才能够保障不动产登记档案作用的发挥。当发生实际权力状况与国家赋予的不动产物权权力状况的不相符，则可以以不动产登记档案的公示原则为依据，利用国家法律保障交易行为的合法性与有效性。有效保障了物权交易双方的利益，而且有利于构建社会主义和谐社会，促进社会的和谐与稳定。

公示原则是实现不动产登记档案功能与作用的有效途径，因此，不动产登记档案不仅能够使社会公信力得到提高，而且也是公示原则得以实现的重要载体。物权公示原则是不动产登记实现的主要方式，通过不动产的记录对不动产的现有状况进行反映，例如物权的变动与权力情况，并且以公示的方式呈现出社会，为有需要的人提供风险规避信息。

（2）能够规避风险，并具有作为权威文件证明不动产的物权状况的作用。不动产登记档案具有的公示性特征表明了不动产档案可以向社会全面公开。如果双方需要就某物权进行交易，就可以通过自主查询来了解所交易物权的情况和信息，将不动产登记档案信息置于透明状态，利害关系人就可以根据查询到的信息进行风险的规避，而保障交易安全，减少不法交易行为。

在同一特定不动产上不能有相互排斥的多个物权同时存在原则是不动产物权拥有很强的排他效力的原因所在。在这个原则下，在法律范围内不动产登记档案就具有了唯一性，而且不动产档案管理是国家赋予的，也决定了其具有的权威性，在发生物权纠纷时可以直接作为最有效的证据，其他文件难以满足这种性质。

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原告方张某认为，虽然尚未取得房屋所有权证书，但该房屋的买卖符合国家房改政策，已经经国有资产管理局、市住房制度改革办公室等政府机构批准，并交纳了房改购房款，各种手续齐全合法，仅只等产权产籍管理部门审查后即可取得产权证，应认定该房产为夫妻共有财产进行分割。

被告方李某认为，根据我国法律规定，房屋买卖须经登记后，领取产权证，买卖合同生效，产权方发生转移。现在双方居住房屋尚未完成登记，产权仍未发生转移，仍应属单位所有，对于没有产权的房屋双方自然也就无从谈分割。在诉讼期间，被告又以生活困难为由，撤回了房改申请，并收回了已经交付的购房款。

这个案件中涉及到一个关键的问题就是房屋产权登记的效力，由于房屋产权产籍登记和不动产登记是属种关系，不动产登记包括房地产权属登记。也就是不动产登记的效力问题。具体说是如何理解我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，这是理清本案的关键。原被告双方同被告单位达成的房屋买卖合同，在未进行产权产籍转移登记前，是否生效，如果生效，则讼争的房屋自然应该属于共同财产，应该分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物权法保护，只能求得债法上的保护，根据《合同法》的规定，可以认为这类合同属于成立未生效的合同，但合同成立和生效的问题历来就有不同的学说，有的认为是不可分的，有的认为是可分的，司法操作亦存在困难和不清楚的地方。笔者认为此类问题应在不动产登记制度中给予规定，但我国尚未制定物权法，不动产登记制度属于物权法范畴，在现行法律中，对不动产登记效力的规定又不尽完备，因此造成司法实践中的混乱，使此类案件的判决不尽相同。在制定物权法时，应改变这种状况，对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。

二、我国不动产登记效力的现行规定

不动产登记制度属于物权法范畴，我国物权法尚在制定当中，现行民法中尚未采用物权这一概念，仅在《民法通则》等法律中规定了一些“财产所有权”之类的物权性权利。不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法规中。《房地产管理法》第60条第三款规定，房地产权转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书。如果将这一规定中的“应该”理解为房地产转让、变更的必要条件，那么从法理上讲，我国的房地产登记就是采取的登记要件主义，即不动产权属的变动不仅要求当事人双方合意，而且要求必须登记，合意行为和登记行为共同决定转让、变更行为是否有效，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不生效力，但是，以上理解在《房地产管理法》中体现的并不充分。我国现行《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。此条规定将原土地管理法中的“依法改变土地的所有权和使用权的，必须办理土地权属登记手续”中的“必须”改变成了“应当”。其立法本意反映了对于不动产权属变更这种民事行为，权利行使一般应有当事人自己来决定，不宜过多使用行政手段干预的基本思想。换言之，并不主张完全的登记要件主义。而更多的反映了登记对抗主义的主张即登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记后，权利才能得到法律的保护，但在相对人之间即使未经登记，只要双方当事人之间达成合意，合同适法，不违公共利益，那么就当然产生效力，对当事人有约束力。

可以说我国目前在法的层次上，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果。比如上文所举的案例，如果按登记要件主义理解法律，那么房产权属的转移尚未完成登记，所有权的变动就没有生效，房屋所有权仍然属于被告单位，因此，此时发生的离婚诉讼就不能对房产进行分割；如果按登记对抗主义理解法律，那么虽然尚未完成房产权属变更登记，但被告单位已同原被告达成房屋买卖协议，且已经过相关部门审查、审批，合同适法，那么该合同对双方是有效的，该房产已为原被告占有、使用并成为其共同财产，应该进行依法分割。

虽然在法的层面上对登记效力的规定不够明确，但是在部门规章中却明显的主张成立要件主义的立法主张。在原国家土地局1995年颁布，1996年2月1日实施的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”

三、外国立法例的分析与借鉴

从历史上看，18世纪法国的抵押权登记制度是现代不动产登记制度的直接原因、渊源。自19世纪欧陆各国民法法典化以来，不动产登记制度得到了广泛采用和发展，主要形成了三种不同的立法主义，即成立要件主义、对抗要件主义和折中主义。成立要件主义主要以德国为代表的一些国家采用，该主义认为，仅有当事人之间的物权变动的意思表示而无法定的登记公示，则不动产物权的变动不生公信力，亦不生物权变动之法律效果，登记为不动产物权变动的成立要件。对抗要件主义主要为法国等国家所采用，即当事人之间只要形成物权变动的合意，即生物权变动之法律效果，只是未经登记不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。折中主义在兼采两种主张的同时，往往有所偏重。

我国民法通则第72条第2款规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上以交付为物权变动的生效要件，主要针对的是动产物权，在立法上属于以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外。对于不动产物权变动没有明确规定。

与对抗要件主义相适应的登记对抗制度，强调当事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因为在一方当事人取得物权后，未经登记公示，第三人善意有偿取得该物权时就会出现重复物权的现象，先物权行为有效，第三人行为也有效，这就产生了矛盾。与成立要件主义相适应的登记要件制度，克服了上述弊端，强调不动产变动不经登记不能生效，有利于保障交易安全，维护交易秩序，但如果将之绝对化，则不利于商品流转，影响效率，增大交易成本。在法律不完备的情况下，容易导致公权力对私权力的过分干预。同时，在交易过程中，也容易发生相对人恶意终止合同的情况，法律无法干预，有违公正原则。其实在国外作为成立要件主义代表的德国对于未经登记的合宜也规定有例外。德国民法典规定：尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明或者该意思表示已经提交给不动产登记局或者权利人已经将获得登记许可的证明交付给相对人时，同样具有约束力。这样可以防止其中一方当事人在未完成登记期间，任意撕毁合同，使另一方当事人无辜受害而得不到法律保护。此外，外国法中有“当事人有恶意阻止合同生效之行为的，发生与其行为意愿相反的效果”的法谚，这亦能起到对合同效力的保护作用，值得我国立法借鉴。

四、我国不动产登记效力的立法思考

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审判

一审法院经审理认为，被告将自有的一幢房屋出卖给原告，且收取后原告的交纳的证约定金10000元，虽然被告出具给原告的买房合约上没有原告的签名，但原告始终承认该合约，该合约是原、被告双方真实的意思表示，是合法有效的。虽然原告、被告之间的房屋买卖未办理产权过户登记手续，但并不影响合同该房屋买卖合同的成立。后被告提出反悔，拒绝出卖该房屋，构成违约，被告应当承担违约的民事责任。据此判决：被告应返还给原告定金10000元和偿付给原告违约金56600元。

评析

本案中主要涉及原、被告之间的房屋买卖合同的效力与不动产登记之间的关系。房屋是附属于土地之上的不能移动和一经移动即受破坏或丧失较大的经济价值的不动产。不动产登记是指不动产物权事项，在国家职能部门登记备案，使社会公众得知其权利状态的行为。不动产登记是国家强化对不动产的管理，确认不动产诉讼归属重要的根据。笔者从不动产登记制度入手，探讨本案中原、被告的房屋买卖合同效力与房屋过户登记的关系。