发布时间:2023-09-22 10:37:59
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2.对于经济纠纷的解决途径
经济主体为实现各自的经济目标,必然要进行各种的经济活动。但又由于彼此都以维护各自独立的经济权益为主要准则,又伴随着经常变幻莫测的客观情况,因此会发生无法避免地各不相同的经济权益争议,在市场经济的前提条件下,从而便产生了我们口头所说的经济纠纷。一般解决经济纠纷的途径包括和解、调解、仲裁以及诉讼的这几种方法。具体如下:
2.1和解
和解是完全由双方当事人在意思自治的基础上简单、灵活、迅速的解决纠纷。在经济合同的履行过程中,如果当事人双方彼此产生意见分歧时,当事人应当在进行充分协商以及互相谅解的前提下自愿达成和解。当然,达成和解的前提是在不违反相关法律法规和相关、政策以及公共利益的的基础上才可通行的。而这个基础是双方当事人都能充分协商和相互理解,并最终使经济纠纷得以解决。而很多问题是复杂的,这就需要更多其它的方式。
2.2调解
当合同的当事人双方彼此间发生了争议、且不能相互达成和解的情况下,这时候,就需要用到调解途径。进行调解可向当事人双方的上级单位、合同仲裁机关或人民法院进行申请,并在当事人双方自愿的基础上来达成调解协议。
2.3仲裁
在当事人双方未能协商成功达成和解或者进行调解的情况下,当事人双方可根据合同所订立的相关仲裁条款及其他书面形式,即其在纠纷发生前后双方达成的仲裁协议向仲裁机关申请进行仲裁。当前我国仲裁实行的制度是一裁终局。要向人民法院申请执行的前提是,在当事人一方不履行合同相关条款时,另一方当事人可依照我国民事诉讼法相关条文规定的这一前提下申请执行仲裁。
2.4诉讼
如果当事人双方所订立的合同中并未订立相关仲裁条款,且发生纷争后也未能达成仲裁协议时,合同当事人则可将合同纠纷向法院提起诉讼,通过司法途径予以解决。除以上所述情形外,部分合同还是具有其自愿的这一特点,如解决时可能会引用外国法律、而不是中国相关的合同方面法律的涉外合同纠纷。当事人也可依照我国民事诉讼法的相关法律条款来向人民法院提起诉讼所产生的经济合同纠纷,经人民法院调解无效的,法院可以依法对其作出裁定或判决。在我国,解决其经济纠纷的途径以及方式有如下几种,其最主要有民事诉讼、仲裁、行政诉讼、行政复议。当经济纠纷发生在当事人均为平等民事主体之间时,解决这种经济纠纷的方法首选的是民事诉讼或者是仲裁的方式来解决。当公民、法人或其他组织认为其合法权益受到行政机关行政行为的侵犯时,可采取提起行政诉讼又或者是申请行政复议的方式予以解决。
3.经济纠纷解决途径的相关研究
关于经济纠纷解决途径的相关研究,即经济纠纷及其解决机制已成为当前社会科学研究的重点研究对象。这一研究是由不同方法所构成的,与学科、理论及实践并重的综合性的研究。从20世纪50年代开始,经济纷争及其解决途径的相关研究就已备受各国法学界关注,获得了迅速的发展。特别是在法社会学和司法实践研究领域。不得不说,国外有关经济纠纷解决的研究现状与成果,到现今为止已有大量介绍,此处便不再累赘复述。在国内,近些年来关于经济纠纷解决途径方面的研究已较有成果,其发展相对较快,大量出版物也相继问世。国家教育部、司法部以及社科基金等也加大了对这一领域科研的投入。由此可见经济纠纷及其解决机制的研究已引起社会和学界的极大重视,尤其在构建和谐社会的大环境下,对多元化经济纠纷及其解决机制这一制度构建中,也逐渐形成了一定的自觉意识。但是,目前我国所参与的关于经济纠纷及其解决机制的相关理论研究、制度构建、程序设计、立法以及实践的主题皆较为集中于法律界,因而,法学界关于经济纠纷及其解决机制的研究成果也居于首位。
4.对于经济纠纷解决途径的完善
人民法院在对民事案件进行审理时必须运用适用于案件的法律,同时在依照相关法律条文来处理民事案件时,是必须要在我国人民法院组织法、宪法和民事诉讼法中都相当明确规定的前提下进行的。这些法律原则不但适用于人民法院的判决工作,也同样适用于人民法院的调解工作。诉讼带有一定的成本,这里不仅是法院和当事人的开支,也包括诉讼可能带来的当事人的名誉损失等。因此,找到最有效的解决途径迫在眉睫,刻不容缓。通过对以往经济纠纷解决途径的了解与分析,本文认为,由于,经济纠纷内容复杂,在主持和解、调解等活动的时候,应当做到以下几点:①人民法院在主持相关调解活动时,必须严格按照《民事诉讼法》的相关规定来进行调解。②当事人双方所达成的协议内容必须符合国家相关政策和法律条文的规定。在进行调解活动时也必须严格遵守“以事实为根据,以法律为准绳”的调解准则。③对当事人的处分权既不违背相关法律规定、不违反国家相关政策的规定,也不会对国家、集体和其他公民的利益造成损害,是在当事人自愿为前提条件下,人民法院对调解协议进行适度干预,这就是调解协议的达成。在司法的实践过程中,人民法院所审理的民事案件很大一部分都是通过调解来结案的,这种结案方式已经越来越受到司法工作人员的重视,通过调解来结案在很大程度上节约了司法资源,从而提高了司法效率。我国民事诉讼制度历来对法院的调解都是相当重视的,并且这也是法院对民事纠纷进行审理的一种极为重要的解决方式。并且,从审判务实这一角度来看,调解也是法院进行案件审理时运用最多的结案方式。相对于判决,法院在对民事争议进行处理时,调解则具有较大的优越性,通过调解有利于矛盾的化解,从而促进当事人双方的团结,有利于社会主义建设的顺利进行;也有利于将民事权益争议更及时、更彻底地解决;有利于进行法制宣传,预防以及减少民事诉讼;有利于社会秩序以及经济秩序的维护,促进社会经济和谐发展。
中图分类号:D9 文献标识码:A
收录日期:2015年12月16日
一、经济法纠纷
在经济运行过程中,国家调节经济法律纠纷是经济法纠纷,这些纠纷是政府职能部门运行国家赋予的权力来调节的。经济法纠纷主要包括经济权利、义务之间的争议,这些纠纷如果没有得到妥善的解决,就会扰乱经济秩序,因此需要经济法来解决各类经济纠纷,保证经济秩序运行。
值得一提的是,要辨析一下经济纠纷与经济法纠纷。所谓经济纠纷,是指利益主体在权利和义务方面的矛盾导致的经济法主体之间的纠纷。其范围涉及平等主体间的纠纷、被管理人的法人、组织及机关单位间的纠纷。而经济法纠纷指的是发生在经济调节过程中的经济权利和义务间的争议。在辨析经济法纠纷与经济纠纷的区别时,一定要明确经济法纠纷不是由商品交换或是民事纠纷引起的,是纠纷双方经济实力、社会地位不对等的情况下产生的纠纷,它与民事纠纷有着本质区别,当然也与一般国家行政管理活动中产生的行政纠纷不同。此外,如果经济法纠纷尚未构成犯罪,是不能以刑事案件来解决的。
二、经济法纠纷司法解决必要性
宏观调控是国家对经济总体运行做有利于社会发展的调控手段,在实际操作中,政府作为国家经济调节的主体,在行使国家赋予的权力干预市场运行、市场资源配置以及再分配中兼顾效率与公平,在避免贫富两极分化方面发挥着不可替代的作用。任何一个国家对资源的管理都是很认真的,因为它具有稀缺性、有限性等特征,有些资源还是非再生资源,可持续发展的一个核心理念就是不能以牺牲后代的利益满足本代人无节制的欲望。国家经济调节的主要目的就是优化资源配置,提高资源利用率,实现资源有效配置与再分配的公平性,经济调节在让一部分人得益的同时,一定不能损害其他人群的利益,如若有另一群体的利益受到损害,势必会导致利益主体间的各类纷争。此外,国家经济调节权也不能被滥用,这势必影响国家利益、公共利益。众所周知,利益纷争是导致经济法纠纷的根源。经济法纠纷一旦出现,一定要及时处理并妥善解决,否则将直接影响经济法的遵守和实施,也会使“市场”这只无形的手无法实现资源配置,不利于社会经济的可持续发展,因此优化经济法纠纷解决机制相当必然。
一般来说,解决纠纷的方法有四种:协商、仲裁、行政和司法,而司法方法纠纷在前三种方法无法解决的情况下采取的比较公正而有效的方法。但也必须明确,经济法纠纷的主体如果是国家经济调节的机关或是组织,就不适用仲裁方法来解决经济法纠纷,这是由于仲裁机构本来就是社会组织,它无权对行使国家经济调节权的机关或组织行使仲裁权,因此这类经济法纠纷解决不适用仲裁。
三、经济法纠纷司法解决机制
以干预、管理和调控来实现对社会公共性的经济关系调节是经济法的本质属性,它的调整对象是经济主体间的各类经济法纠纷。这些纠纷包括合法经济组织进行经济活动中发生的经济法纠纷、国家在整顿经济秩序中产生的经济法纠纷和国家宏观调控中引发的各类经济法纠纷。要建立具有中国特色的社会主义经济纠纷解决机制,首先要对调节的对象进行深入分析,同时还要分析当前我国政治、经济、文化大环境,兼顾优化经济法纠纷司法解决机制来寻求能够有效解决经济纠纷的有效途径。
(一)民事诉讼解决经济法纠纷。提及民事诉讼,实质就是平等主体间的利益纠纷的解决途径,包括普通民事诉讼和特别民事诉讼。但在现实经济生活中,经济法纠纷主体的地位、能力等方面是不平等的,为了公正起见,就需要对现有的普通民事诉讼解决经济法纠纷的制度进行优化革新。一般来说,可采用举证责任倒置的手段,当然也可以对处于弱势一方的当事人提供无偿的法律援助。与此同时,还需要简化诉讼程序来纠正当事人双方在地位、能力上的不平等。欧美一些国家甚至还从当事人的经济负担的角度上采用降低诉讼成本、推行集团诉讼制度、建立小额诉讼制度、实行电子送达、改进公示制度等措施来保证司法解决的公正和效率。
(二)行政诉讼解决经济法纠纷。行政诉讼是一种高效的纠纷解决方法,这种方法主要适用于当事人是国家行政机关或是法律法规授权行使行政权力的组织和个人。它针对的是具体行政行为,其中包括普通行政诉讼和特别行政诉讼。国家调节经济的权力是由国家或是法律法规赋予特定的行政机关来行使经济调节权,因此国家经济调节的主体间、被调节主体间以及调节主体和被调节主体间的纠纷需要行政诉讼来解决,当然也有一些受影响的第一方与国家经济调节主体间也会有经济法纠纷,这类纠纷也可适用行政诉讼来解决。
总的来说,普通行政诉讼制度可以扩大案件受理面,有助于建立科学有效的集团行政诉讼制度,在行政诉讼的种类、证据收集与举证责任、撤诉与调节等诸多方面要做大量的优化工作,这样才能有效地适应经济法纠纷司法解决的需要。
主要参考文献:
目前,大陆地区关于处理涉港、澳、案件的相关法律规定有两个。分别是:1986年6月12日印发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》和1987年10月19日印发的《最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》,除了该两规定外,没有其他规定。
而即使是《最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》关于涉港、澳案件也是关于涉港、澳经济纠纷案件的规定。该规定对经济纠纷的范围以及法律适用规定如下:
关于案件的范围问题之规定
人民法院受理的经济纠纷案件,凡具有下列情况之一的,属于涉港澳经济纠纷案件:
1.当事人一方或双方是港澳同胞或在香港、澳门地区登记成立的企业或者其他经济组织;
2.经济纠纷争议的标的物在香港、澳门地区的;
3.经济关系的发生、变更或者消灭在香港、澳门地区的。
关于法律适用问题之规定
1.审理涉港澳经济纠纷案件,在诉讼程序方面按照民事诉讼法(试行)第五编关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理。
2.审理涉港澳经济纠纷案件,在实体法方面,如果适用我国法律时,应按照民法通则的有关规定和涉外经济合同法、中外合资经营企业法及其实施条例、外资企业法等涉外的法律、行政法规办理。我国法律未作规定的,可以适用国际惯例。
3.审理涉港澳经济纠纷案件,按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五条的规定,应适用香港、澳门地区的法律或者外国法律的,可予适用,但以不违反我国的社会公共利益为限。
4.审理涉港澳经济纠纷案件,遇有我国和香港、澳门地区参加的国际条约同我国法律有不同规定时,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外。
从该规定关于案件的范围问题可以看出,我国目前尚未对涉澳身份关系等案件的处理,出台相关的法律解释。该规定关于法律适用问题,归结起来就是指涉港、澳经济案件,可以参照相关的涉外法律来处理。以该规定为背景,暂不讨论涉澳身份案件的法律适用,我们必须值得注意的是:该规定是于1987年10月19日印发,而当时,香港,澳门并未回归。然而,现在情况是香港、澳门已经回归,目前中国实行的一国两制,后,内地与涉港、澳纠纷是属于一国范围的内的案件,不能简单的参照涉外案件进行处理,并且《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也未规定涉港、澳案件参照该法律处理。因此,在目前制定统一的区际实体法条件善不成熟的情况下,中国应尽快该结合内地与港、澳、台的实际情况,制定统一的区际冲突法。
由于各种因素的影响,使得澳门与内地一些法律规范规定不经相同,因此就出现了法律上的冲突,其原因归结起来主要包括以下几个方面:
一.社会制度之影响
1887年12月1日,葡萄牙占领澳门,澳门开始被葡萄牙强行租借,这也成为欧州国家在东亚的第一块领地。而葡萄牙在社会制度上属于资本主义制度,在这一制度影响下,对澳门的法律制定产生了很大的影响。如以上关于宣告死亡的时间不同的规定以及结婚年龄与规定存在很大的差异。进一步分析,经济基础决定上层建筑,在澳门,由于实行的是资本主义制度,生产资料私有制,而由于生产私有制就需要与之相配套的法律规范(上层建筑)来调整其生产关系。而大陆内地,在建国之初实行的是公有制,在改革开放后实行公有制为主体多种所有制并存的经济制度。从而与之配套并调整在经济制度的法律规范与澳门的法律规范必然存在不同。一言以概之,两地之所以存在法律上的不同很大原因是两地经济基础之不同而决定的。
二.法系之影响
在澳门被殖民时期,由于殖民者葡萄牙的法律属于大陆法系,而中国内地,在建国后,废除了的六法全书,大部分法律取之于苏联,经过自己的发展,最终形成了具有中国特色的社会主义法系。而法系是具有不同法律传统的若干国家和地区的法律,它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。由于澳门属于大陆法系,而大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的总称,大陆法系全面继承罗马法,吸收的很多罗马法的原则制度,实行法典化,法律规范的编排系统化,概括化,明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一般不承认法官造法,法学家在推动法律发展中起着重要作用。而对于中国内地,1949年10月1日建国后,不仅吸收借鉴了大量苏联的法律制度,而且,从现代中国法的传统来看,中国法的传统主要包括以下几个方面:①关于法的基本思想与社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法制建设经验;②西方法律制度和法律思想;③中国古代法的传统。所以,通过对比,内地与澳门分属不同的法系不难发现,由于二者法律体系建立之根源不同,二者在具体的法律制度上必然存在不同。而当后,由于中国实行的一国两制。此时,需要注意界定,一国两制不仅指经济上的两种不同制度,而且还赋予了澳门高度的司法独立权,即澳门对于发生在其领域内的案件享有司法终审权,此时,若一个案件同时涉及中国内陆与澳门地区,由于两地法律制度之不同,出现区域法律冲突,在案件适用法律作出判决时,就有可能得出相反地结论,从而影响到双方当事人的权益。
由于经济法的学科体系受不同时期经济政策的变化影响,再加上制度上实证法律规范的缺失、诉讼机制以及司法实践的诸多障碍,因而导致了经济立法上的迟滞,随之也就影响了经济诉讼管辖案件范围的确定,与这种不确定性相伴生的则是没有建立独立的经济诉讼制度。目前,对经济纠纷的处理是借助于现存三大诉讼制度来实现的。而现有三大诉讼制度的实现模式,能否适应经济法的特殊性,体现其价值,发挥其特殊功能,已日益受到挑战。法具有可诉性的前提在于一套健全的诉讼程序能保证其实现。经济法在理念和制度体系上已形成基本共识,能够成为一门法律学科。然而,“经济法为满足经济性———协调性的要求,不仅采用公法的规制,同时也采用私法方面的规制。从这种意义上说,经济法正是跨于公法、私法两个领域,并也产生着这两者相互牵连以至相互交错的现象”[1](P33),正是由于经济法是界乎公、私法之间和跨部门的综合性的法律,导致了“经济法与传统部门法一个重要的不同点在于不可诉的规范较多。[2](P49)近年来,我国经济法律纠纷数量急剧增加,在市场规制法领域,假如某政府对不正当竞争行为制止不力时,则无法对其提讼。类似于这些缺陷的大量存在,一方面迫切需要建立一些弥补缺陷的诉讼制度来息诉;另一方面引发了学术界关于是否建立独立经济诉讼制度之争。
当前学术界对我国经济诉讼实现方式的观点及评析
(一)学术界对当前我国经济诉讼实现方式的观点
现有诉讼模式的局限性以及所谓的“现代型诉讼”带给诉讼法的冲击,学术界早已是争得沸沸扬扬,并纷纷提出了自己的观点,笔者将这些观点大体概括为以下三类:一是肯定说。以“独立经济诉讼说”和“综合经济诉讼说”为代表。这两种学说致力于建立区别于传统的三大诉讼制度的经济诉讼制度。例如,在20世纪80年代中后期,有学者就以专著的形式探讨了经济诉讼问题,认为随着实践经验的积累和理论研究的深入“具有中国特色的独立的经济诉讼制度将会应运而生”。[3](P2)这些学者的理由是:一是经济法作为实体法客观上存在着需要之相配套的独立的经济诉讼法;二是实践中大量现存诉讼制度所无法解决的纠纷客观上要求建立独立的经济诉讼制度。二是否定说。以“大民事”诉讼说和完全依附说为代表。他们的主张大致概括为现存的诉讼制度基本上是可以处理经济诉讼纠纷,“我国应建立‘民众诉政府’的民诉制度和‘政府诉民众’的公诉制度,通过正当且及时合法有效的途径,来处理包含有行政及公共因素的经济纠纷。”[4](P53)这一学说的理论前提是认为经济法仅为民事法律制度或行政法律制度的一个分支。三是折中说。以经济公益诉讼说和特别诉讼制度说为代表。这两种学说又有较大差异。前者认为“经济法是维护社会公共利益的法,违反经济法,侵害的是社会公共利益。因此,要通过法院追究违反经济法、侵害社会公益行为的法律责任,就必须在我国建立公益诉讼制度,进行诉讼制度上的变革。[5](P85)后者认为“在现有的诉讼制度的基础之上构建一套与经济法相适应的诉讼制度,通过创设若干特别诉讼制度明确规定相关的诉讼程序把经济诉讼案件交由普通法院审理”[6](P365)。前者的理由是:在经济法领域内,出现了大量与民事纠纷、行政纠纷差异明显且与社会公益相关的案件而现有的三大诉讼制度却无法解决,进而产生了对传统的三大诉讼制度进行改革的需要。后者的理由如下:①特别诉讼制度并不影响经济法这一独立部门法的地位;②现有的诉讼制度经过改良可以基本满足实现经济法可诉性的要求;③可以充分利用既有的诉讼制度资源,有利于提高诉讼效率。[7](P85)这两种学说的共同点是在现有三大诉讼制度上的改革和创新。
(二)对学术界关于当前我国经济诉讼实现方式观点的评析
笔者认为,“独立经济诉讼说”这种激进式的做法很难协调好与三大诉讼制度的关系,如果建立,很可能在实践中产生的混乱。“大民事”诉讼说对法的性质及其社会关系的调整作“一刀切式”的划分,主张凡“刑”之外的法都是属于“民”,而不局限于“私”的关系或“私事”,这是英美法系国家的模式。我国的许多制度是建立在我国现有的法律部门的划分的基础之上的,采用“大民事”制度与我国国情不符。“综合经济诉讼说”因欠缺对经济诉讼的特有属性及与其他诉讼的区别研究,因此,对经济法的诉讼问题没有做出实质性的贡献。完全依附说与经济法学界所认同的经济法是区别于民法、行政法的一个独立部门法的观念存在实质性分歧,难以被学术界所接受。“经济公益诉讼说”的合理性在于指明了经济法与其他部门法的特殊之处。经济公益诉讼的重要特征是与案件无直接利害关系的单位、组织或者个人因不特定的多数人的公益受到侵犯时,可以作为经济公益诉讼的原告,代表国家经济违法行为的侵权主体。该学说设定了较低的原告资格,设立了奖励制度等相关制度,从而体现经济法理念,适应经济法纠纷的特殊性,这是有其合理性的。但是从实质上来说,只能是一种补充性的,无法与三大诉讼制度并列的诉讼形式。其弊端主要表现在经济公益诉讼极易发生“滥诉”现象,避免“滥诉”现象的发生又必须对条件从严管制,那么其适用面将会变得非常窄。特别诉讼制度说是现行制度下的一种改良,这种模式既能满足经济法纠纷的特殊性对其诉讼机制的特殊要求,又可以很好地与三大诉讼制度衔接,具有较大的可行性,最大可能地利用既有司法资源。它有以下优点:(1)恰当地将特别诉讼制度与现有的三大诉讼制度衔接,避免制度上的重叠,既有利于提高诉讼效率,又有利于降低制度成本。(2)巧妙地绕开纠纷类型性质的识别和诉讼程序选择这一难题,有利于实施。这一模式明显要比移植或重新建构一套诉讼制度在实践上更为可行。
关于当前我国经济诉讼模式选择的探讨
(一)经济诉权理论的发展仍不成熟
大多数经济法律、法规对经济权利和经济义务规定的比较详细,但对权利救济的相关规定则极为稀少;使诉权的实现陷入困境。在适用法律过程中,行政机关经常参与司法事务,司法权受制于行政权的现象比比皆是,导致行政与司法混同,这妨碍了经济法可诉性的实现。我国《行政诉讼法》规定,行政相对人只能对具体行政行为提讼,而对于抽象行政行为则不能提讼。尤其是在宏观调控领域中,行为的对象具有不特定性,因此,对于在宏观调控过程中发生的纠纷往往无法通过行政诉讼的方式解决。实体法的发展总是要引起程序法的发展,经济诉讼所解决的经济纠纷应当是违反经济法的行为以及强制性规范所导致的冲突;而民事诉讼所解决则应是违反民事法律规范所导致的冲突。此外,经济法在调整方法上的特殊性也严重影响了经济法的可诉性。经济法在调整方法上有大量的强行性规范与任意性规范并存的特点,尤其是偏好采用提倡性规范。由此导致的后果就是在国家经济调节行为的指导性、提倡性的作用下经济纠纷产生的可行性减少,运用诉讼手段解决纠纷的需求并不急切,这对经济法的可诉性造成了一定程度的影响。
(二)制度成本的增加
经济纠纷是企业在参与市场运营的过程当中不可避免的一个现象。如何在经济纠纷中更好地保护好自身的经济利益,就需要提供必要的、合法的相关财务数据。在这一诉求的推动下,法务会计开始成为会计领域的一个重要的分支,被广泛地应用在各种经济纠纷之中。但是,从当前法务会计在经济纠纷中的应用现状来看,我国的法务会计还存在着很大的提升空间。因此,本文从法务会计的应用现状出发,探究其经济纠纷应用中存在的问题,对于法务会计应用水平的提升具有重要的现实意义。
一、法务会计的概念及应用现状
(一)法务会计的概念
法务会计是特定主体综合运用会计学与法学知识以及审计方法与调查技术,旨在通过调查获取有关财务证据资料,并以法庭能接受的形式在法庭上展示或陈述,以解决有关的法律问题的一门融会计学、审计学、法学、证据学、侦察学和犯罪学等学科的有关内容为一体的边缘科学。
(二)法务会计的应用现状
当前,我国在经济领域已经取得了非常大的进步,作为企业日常运营的重要组成部分,法务会计的角色正在发挥出更大的价值。但是其在具体的应用中还存在着需要进一步完善的地方。
首先,法务会计具体细则执行的不到位。在企业日常的法务会计工作中,尤其是对于一些生产及市场规模相对比较小的企业来讲,法务会计准则是其平时会计工作的一个主要的引导原则与方向。但是,从具体的实施来看,部分小企业并没有将法务会计准则中的相关细则进行完全的落实与执行,都存在着不同程度的打折扣的现象。在这个过程当中,由于相关流程的不到位,为企业今后的财务工作的顺利实现与发展埋下了隐患。这种在观念上的制约和不足,已经极大地影响和制约了企业法务会计职能的稳健发挥。
其次,法务会计理念理解不到位。当前的法务会计工作标准正在与国际相关要求进行了对接与匹配。这种对接对企业的法务会计工作提出了较高的要求,一些新的计算与统计公式的应用在客观上加大了企业在法务会计工作中的难度。部分企业在一些关键的步骤方面出现了一定的折扣现象,这些都从侧面反映出了企业自身对法务会计理念理解的不到位。法务会计中的一个主要工作方向,抑或是一个主要的问题就是从制度层面进行不断地设计优化与发展。举例来讲,当前在企业日常的管理中,出现的诸多制度层面的问题在很大程度上是一种制度的缺陷与不足。其中就包括法务会计从业人员的自律,会计行业的监管,会计领域的自查与自我纠正。
最后,企业法务会计工作者的专业水平面临新的挑战。当前,在很多方面无论是从内容上还是从执行法务会计条款的标准上都对企业的法务会计工作人员提出了比较高的要求。这种高标准要求与企业法务会计工作人员现有的水平与素质之间的差距是当前影响企业法务会计实施的主要不利因素。同样,在会计改革的层面,相关的人才更是推动改革向前推进与发展的重要助燃剂。缺乏人才,尤其是专业的法务会计人才的企业是很难从根本意义上推动企业的发展向一个更高的水平。由于我国在法务会计人才的培训机制及企业单位的人才选拔及培训机制等方面存在的不足,会计改革和实施遭遇了重要的人才危机。每年,有大量的法务会计专业人才踏入社会,并且走进企业,但是在一线实施中面临着诸多的挑战。
总之,由于主客观等方面的原因,法务会计在实施过程当中,还面临着比较大的挑战。如何从制度体系及员工培训等角度来进一步促进法务会计更好地实施是今后企业管理与发展层面面临的主要问题。
二、法务会计在经济纠纷应用中存在的问题
(一)人才缺乏
由于法务会计在基础理论方面,既具有会计学的相关特点,也具有法学及审计学的相关特点。正是这种在基础理论层面的不足,导致法务会计人才在具体的培养过程当中,包括培养模式的选择,教学方法的设计及教学评价的实施等方面处于一个相对比较被动的发展局面。在加上当前,在经济运行的过程中,围绕企业或者个人的相关财务的纠纷不断增多。很多企业或个人需要法务会计来为其财务纠纷的解决寻求出路。因此,造成了法务会计人才的缺乏。具体来讲,这种法务会计人才的缺乏主要表现在两个方面。一个是,法务会计人才在数量上的不足。另一个是,当前培养的法务会计人才的整体水平和质量与社会需求之间还存在着比较大的差距。
(二)法务会计案例缺乏
从国内发展的情况来看,围绕法务会计相关的案例还是比较少的。从法务会计自身的学科特点来看,法务会计是植根于会计学科发展需要而不断地从实践中进行的理论总结的结果。但是,由于我国在法务会计理论研究的时间比较短,这就在客观上造成了包括法务会计在内的诸多实践的案例还不是很多。我国在整体的学科构建层面,与西方会计学科比较发达的国家相比还存在着一定的滞后性,因此,当前,法务会计在案例研究及发展层面还存在着很大的提升空间。同时,由于在日常的法务会计具体实施的一线中,一些新的管理问题与现象得不到及时的理论支持,这些都影响了法务会计案例的丰富与扩充。同时,法务会计的理论工作者,在很长一段时间的理论研究中,将研究的重心放在了对欧美相关国家的理论的综述研究上,这在一定程度上影响了法务会计理论与实践的结合,也就导致了法务会计的具体实践案例还相对比较少。
(三)法务会计在企业的应用较少
需要指出的是,在当前涉及法务会计的业务领域还存在着很大的提升空间,这在客观上影响了法务会计应用水平的提升。一直以来,法务会计在发挥自身应有的职能的进程中,就是基于一些传统的固有观念而影响其正常职能与作用的发挥。例如,在一些发展相对比较落后的地区,法务会计为企业的发展服务,这一点无可厚非。但是,当企业在日常的运营中,出现了一些违反会计相关法律时,会计行使自身职能的独立性就会由于企业的管理制度的约束和制约而难以发挥。同时基于主客观等方面的原因,一些企业缺乏对法务会计存在意义与价值的认识,这些都是法务会计在企业中应用比较少的主要原因。由于在应用数量上的不足,导致法务会计在企业一线应用的过程当中缺乏必要的保障,也就在客观上影响了企业在面临经济纠纷的时候,借助法务会计来更好地维护自身发展利益的效果。
(四)社会对法务会计在经济纠纷中的应用存在误区
法务会计从发展的时间上来看还比较短。因此,社会上关于法务会计在经济纠纷中的应用还存在着一定的误区。例如,关于法务会计独立性的误区。一些企业在机构设置中会安排专门的法务会计人员来处理企业在发展过程当中,所面临的经济纠纷。企业会出于自身的经济发展需要,利用在管理权层面的优势来对法务会计职责的行使进行施压,使其在相关的会计统计数据和结果上朝向有利于自身经济利益的方向来发展。这种行为是当前法务会计在经济纠纷应用中存在的一个比较大的误区。因为,按照法务会计相关准则的要求,法务会计所提供相关数据与材料务必要客观真实。如果法务会计在经济纠纷中提供的材料不具有客观真实性,不仅仅会导致企业在经济纠纷中处于一个很大的被动地位,情节严重的,还需要担负一定的法律责任。
三、法务会计在经济纠纷中的应用对策
(一)注重培养法务会计人才
为了更好地提升法务会计在经济纠纷中的应用水平,要注重培养法务会计人才。要从当前经济纠纷中对法务会计人才的基本诉求出发,来确定法务会计人才的培养目标。因为,对法务会计人才培养目标的确立,不但取决于社会对于法务会计人才的需求环境,并且还取决于其所属主体的独立性、客观性和公正性,这些也是其在未来的市场竞争与发展环境中不断发展与完善的基本条件。没有一个相对完善的发展与法务会计人才的评价机制,法务会计人才在其所发挥的市场价值也是大打折扣的。所以,在今后的法务会计人才的不断培养与发展的过程中,只有从源头制度上,确保其培养目标的可行性与科学性,才会在具体的操作中拥有更大的把控。具体来讲,高校在法务会计专业教师的招聘和选择过程中,除了考察其必要的教育和学历背景之外,还应该强调其在具体的法务会计市场中的实践经验,通过这种教师可以更好地提高法务会计教学的实用性。同时,在进行法务会计的教学过程当中,要安排一定的学时,让学生在市场的一线进行实习和实践,从而提升学生理论与实践相结合的能力和水平。经过这种系统的法务会计人才培养方案的确立和实施来更好地助力于法务会计人才培养目标的实现。
(二)丰富法务会计案例
当前,由于法务会计在经济纠纷应用中的案例还比较少,这就导致在具体的应用阶段,由于缺乏必要的参考案例而导致法务会计参与和应用在经济纠纷中的水平很难得到一个质的提升和飞越。因此,在今后的法务会计的应用中,不断地丰富法务会计的应用案例,是其在今后的应用发展中所面临的主要问题。关于法务会计案例的丰富途径,笔者建议从以下两个方面来进行实现。一方面,在理论层面,可以尝试在高等院校及科研学术机构中,建立定期的学术交流机制,通过定期的学术探讨当前在经济纠纷领域出现的法务会计案例。同时,在不断发展与完善的基础上,建立国际学术互动组织,更好地将法务会计领域的相关案例问题实现国际层面的接轨。另一方面,在实践层面,法务会计工作者要积极进行法务会计理论的实践,通过在市场一线的实践,不断的获得一手的法务会计的应用案例,从而更好的为法务会计案例的丰富提供更多的素材。
(三)加大法务会计在企业中的应用力度
从上文可以看出,当前法务会计在具体的市场中的应用案例还比较少。这种现状一方面,不利于法务会计自身理论体系的丰富与完善。另一方面,企业由于缺乏对法务会计的实际应用,会在一定程度上降低对法务会计的认知与信任程度。因此,在法务会计在经济纠纷的应用与发展中,要从以下两个方面来加强法务会计在企业中的应用力度。一方面,从组织建设上,将法务会计职责的履行作为一个常态化的组织机构来进行实施。这就包括法务会计人才的招聘与培养。另一方面,在企业的文化建设及战略的制定与调整中,都要积极发挥法务会计自身的价值与作用。只有在这种应用力度与水平不断提升的条件下,法务会计在经济纠纷中的应用与提升才会再上一个新的台阶。
(四)加大对法务会计的宣传
现代企业的发展需要以现代化管理方式和管理理念作为支撑,而经济管理工作作为企业中的核心组成部分,也应该与时俱进的进行适当调整,增强经济管理的科学性和合理性,凸显经济管理的价值,有效促进现代企业在新时期实现持续稳定发展。因此针对当前现代企业经济管理工作中存在的各类型问题,十分有必要积极探索相应的优化管理措施,进而逐步改善管理现状,促使现代企业经济管理水平得到全面提高,为企业在新时期背景下的持续稳定发展提供坚实的保障。。
一、现代企业经济管理工作中存在的主要问题
对我国现代企业经济管理工作进行全面而系统的分析,发现企业开展现代经济管理工作的过程中,受到多种因素的影响,整体管理工作不理想,经济管理的作用无法得到全面发挥,对企业的持续稳定发展产生了严重的不良影响。具体来说,现代企业经济管理工作中存在的主要问题表现在以下方面:
(一)企业经济合同签订和审查方面的问题
对现代企业管理工作中经济合同的签订和审查问题进行综合分析,发现在经济合同的签订和审查工作中,存在一定的问题,对经济管理工作的稳定发展产生了不良影响,如“君子协议”问题的出现影响合同签订和审查工作的规范性,对合同主体资信情况的审查相对忽视、在签订合同过程中主要条款缺乏完善性、文字表述不清、前后矛盾现象严重等等,对合同签订合同审查工作的开展产生了一定的限制性影响,不利于现代企业经济管理工作的有效推进和管理水平的不断提高[1]。
(二)经济纠纷和劳动仲裁处理方面的问题
在现代企业经济管理工作中,经济发展过程中所涉及到的经济纠纷和劳动仲裁处理问题是较为重要的组成部分,但是由于部分管理人员缺乏对这一管理工作的全面系统重视,对新法律制度的了解不够深入,导致在开展经济纠纷和劳动仲裁处理工作的过程中也会遇到一定的问题,对经济纠纷的处理和劳动仲裁关系的处理产生了严重的不良影响[2]。因此在此影响下,应该加强对这一问题的重视,并积极探索问题解决措施,为经济管理问题的解决提供良好的支持。
(三)缺乏对工商法律事务的应有重视
企业的所有工商法律事务工作都属于经济管理工作的范畴,在探索经济管理工作现代化发展的过程中应该加强对这一问题的重视,保证工作成效。但是在企业实际发展过程中,由于工商法律事务相对复杂、繁琐,部分工作人员在工作中极易忽视一些问题,并且缺乏对其的应有重视,导致工作的开展受到极大的限制,对经济管理效益的获取也产生了一定的不良影响。所以在当前社会背景下,应该全面加强对工商法律工作的重视,突出工商法律事务工作的全面性,凸显工商法律事务工作的价值[3]。
二、新时期背景下全面加强现代企业经济管理的措施
基于上述现代企业经济管理工作中存在的主要问题,企业经济管理工作者应该认识到这些问题的存在已经对企业经济管理工作以及企业整体管理工作产生了严重的不良影响。因此新时期背景下必须积极探索对企业经济管理工作进行改革创新的措施,突出企业经济管理的现代性特征,全面推进企业在新时期获得持续稳定发展,逐步推进企业的现代化建设进程。
(一)制定科学合理的经济合同签订和审查方案
经济合同的签订和审查工作质量会对经济管理质量产生决定性的影响。因此在新时期背景下,现代企业经济管理人员应该全面认识到经济管理工作的重要性,并积极探索科学合理的经济合同签订和审查方案,有效规避管理不当问题的出现。具体来说,经济管理人员在工作中应该认识到合同管理的重要性,增强自身书面合同意识,并且在工作中全面审查合同主体资信情况,保证能够对合同的签订合同审查工作作出客观的判断。同时对签订合同过程中所需的各项条款和制度等加以完善,针对部分不合法内容、信息完备内容以及表述不准确内容等进行全面处理,增强合同签订和审查工作的准确性和有效性,为现代企业经济管理工作的开展提供良好支持。此外,也应该认识到企业经济管理工作中合同的签订合同审查也会出现部分前后矛盾和文字遗漏等情况,对合同的法律效力产生不良影响,所以也应该加强对合同审查工作的重视,保证合同质量,增强合同的法律效力,促进企业经济管理工作取得更好的发展成效[4]。
(二)合理处理经济纠纷和劳动仲裁问题
在现代经济管理工作中,经济纠纷和仲裁处理都是关键性的工作,只有处理好经济纠纷和仲裁工作,才能够提高经济管理水平,为企业在新时期背景下的持续稳定发展提供坚实的保障。因此现代企业经济管理人员在遇到经济纠纷和劳动争议问题后,应该在全面分析实际情况后有选择性的开展调解、仲裁和诉讼工作,保证能够针对不同经济纠纷的实际情况选择合理的解决方案,保证处理效果。同时,由于部分工作人员缺乏足够的经验,应激处理能力相对较差,因此在工作中应该开展老员工带新员工的方式,逐步积累新员工的工作经验,将员工培养成为高素质人才,为经济纠纷和劳动仲裁处理工作提供有效的支撑。唯有如此,在经济管理人员高度重视并结合实际情况积极探索处理措施后,才能够取得良好的处理结果,为企业现代经济管理作用的发挥和企业在新时期背景下的高效发展提供相应的支持和保障[5]。
(三)全面优化工商法律事务工作
由于工商法律事务具有一定的复杂性,对工作人员的要求也相对较高,因此要想保证工作质量,还应该结合实际情况对工商法律事务进行优化创新,对工商法律工作中涉及到的各类型问题进行全面系统的处理,切实保证工作质量,促进企业经济管理水平的提升。一方面,企业在开展工商法律事务的过程中,可以邀请外来律师和企业律师在企业中开展法律体检工作,为工商工作的开展提供相应的支持,增强经济管理工作实际效果[6]。另一方面也可以积极争取工商部门的支持,让工商部门的工作人员到企业中开展专题讲座,让企业经济管理人员和基层员工都能够认识到工商法律事务管理工作的重要性,并学习现代化管理理念,促进企业取得更好的工商法律事务成效,为企业经济发展创造相对稳定的条件。如张家口市现代企业在开展经济管理工作的过程中为了取得良好的工商法律工作成效,就加强与张家口工商的联系和合作,邀请工商部门为企业工商法律事务工作提供相应的指导,进而在企业中营造了良好的法治环境,促进企业工商法律事务取得了更好的发展成效。可见在现代企业经济管理工作中,对工商法律事务工作进行全面优化也是较为重要的内容,需要进一步加强对这一工作的重视。
三、结语
综上所述,现代企业经济管理活动对现代企业的建设发展产生着至关重要的影响,企业在发展过程中一定要加强对现代企业经济管理工作的重视,并积极探索相应的管理措施,对经济管理活动进行全面创新,才能够突出经济管理工作的现代性,真正促使经济管理工作能够为企业的现代化建设发展而服务,促进企业在新时期激烈的市场竞争中获得持续稳定发展.
参考文献:
[1]罗娟.现代企业经济管理存在的问题与对策探析[J].企业导报,2015(15):48-48,42.
[2]梁娟.现代企业经济管理存在的问题与对策[J].商场现代化,2014(16):82.
[3]杨媛媛.现代企业经济管理存在的问题与对策[J].经贸实践,2016(1):17.
[4]沈杰.现代企业经济管理存在的问题与对策[J].经贸实践,2016(17):111.
在经济社会的不断发展中,公司中人格滥用的事件逐渐增多。这种行为不仅会扰乱正常的社会秩序,损害债权人的利益,也显示出公司独立人格和股东责任制中的缺陷。在经济审判中,存在很多滥用人格行为及相关积极纠纷,且无法得到较好的处理。这种情况会助长滥用公司人格行为得不到改善,所以要妥善处理这方面的经济纠纷,现总结如下。
一、滥用公司人格行为的特点
1.公司的操纵者为主体。
在滥用公司人格的事件中,主要是公司股东利用自身的便利条件谋利,进而操作公司,所以公司的操纵者就是滥用公司人格行为的主题。在特定法律关系中,公司的董事或是职员,与公司利益有着直接利害关系的人,在操纵和控制公司的过程中,都有滥用公司人格的可能性。
2.滥用人格者的公司操纵比较突出。
滥用公司人格行为者,要控制和操纵公司,达到获取利益的目的,这个过程在客观上会到突出体现。滥用人格行为者,要想通过公司进行一些不法交易,就要拥有公司的实际操作。如果这些特定主体,无法控制公司,就无法将公司当做工具,实现自己的不法目的。滥用公司人格行为者,要将公司的独立人格作为挡箭牌,从而逃脱法律责任。在实际分析中,公司的操纵和控制方法有很多中,要进行认真分辨,找出滥用公司人格的行为。
3.滥用公司人格行为表现为恶意。
从主观上分析,滥用公司人格是恶意的表现。滥用人格者将公司当作行驶不法手段的工具,从而逃避法律追究个人责任。这里的规避法律是指特定的法律主体因受法律规定的限制而无法进行某种行为时,便利用其控制的另一独立公司去完成。外界的人看来,这是公司的行为,是主观的一种体现,而进行内部分析中,这是滥用人格者谋取私利的方式,属于特定人的特定行为,只是让公司背了“黑锅”,通过合法的形式遮掩。
4.违背诚信原则和善良风俗。
从法律的具体条例上分析,滥用公司人格行为的主要特征是,违背法律规定和与诚信原则相左的。在公司的经济交往中,公司的管理者,应限制风险责任,并通过合理的手段和方式,规范法人制度行为标准。通过这种方式,对股东的行为进行约束,合理利用法人制度行为的法律标准,体现经济自由。如果出现公司人格的滥用问题,不能过度的限制经济自由,避免危及到法人制度,影响整个法律制度的连续性和稳定性。相关人员进行法律约束的过程中,要认真区分滥用行为和合理利用行为。善良风俗在这里主要讲述的是,我国能够通俗表达的公共利益和社会公德,这些内容主要是按照法官自己的法律意识,进行定义的。工作人员在很多情况下,需要使用诚信和善良两个概念定义这些行为,其主要原因是公司人格行为有着多种变化,并有较多的种类,很难在滥用行为中找到明文规定,而其主要体现就是违反诚信原则和善良风俗的。
二、滥用公司人格行为及相关经济纠纷的处理
1.使用公司人格否认原则。
在法律条例规范中,要根据实际情况使用公司人格否认原则,较好的处理经济纠纷等。这种方法也被形象的称为“揭开公司的面纱”,滥用独立人格行为者,在操纵和控制公司中,并不具有自主性和独立性,这些做法经常为了逃避法律或是脱离契约义务。在这种情况下,司法机关可以无视公司的法律形式的独立人格,然后直接找出背后的操纵者,主要是股东或是其他人。在公司人格被滥用的情况下,会损害债权人的个人利益,所以针对此件事件的处理,要直接追究责任主体。
2.维护公司制度和法人制度。
在经济纠纷的处理中,要注重维护和完善法人制度,保障公司制度的完整性。针对公司人格的否认,并不是全盘否认公司的基本本质。在公司制度的维护中,要能够分辨出明确实忘的公司人格,然后在维护公司法人地位的基础上,对滥用公司人格者,给予严格的惩戒,从而保证法人制度能够健康发展。司法人员要从特有的角度,维护公司的权益、制度,并对公司及法人制度进行完善。
3.挽救滥用行为的损害程度。
司法人员使用公司人格否认事件,要分析损害行为、损害事实之间的联系,然后掌握这种因果关系,从过程中制定合理的挽救措施。滥用公司人格,主要表现为损害公司的利益,这种情况下,造成一切客观的后果,都需要具有的人员承担,而不是由公司承担。这种因果关系也会体现为滥用公司人格行为和后果之间的关系,从另一个角度分析,司法人员在选用合适的挽救行为时,应考虑公司是否收到影响,最大程度的挽回公司损失的利益。
4.保护债权人的利益。
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点、难点。近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小、难度增大,依法清收工作越来越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调、处理分散、效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高、诉讼费垫支金额高、案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高。对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理、不良资产经营、经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义。
一、集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度、要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主、当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面、环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作。
二、集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规、风险、资产经营部门组成经营性、服务性、专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务、风险管理、资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次。案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补。
三、集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称、结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件。
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件。
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件。
3.当事行因原审判决不公需上诉、申诉至上级法院的经济纠纷案件。
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件。
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉、已诉两类分别集中、处理。
首先,当事行拟诉的案件。按规定经调查、审查、审批、移交后集中管辖行依法清收机构全程处理。
其次,当事行已诉的案件。移交上级法院的遗留案件或须提级执行、异地执行的案件,应提供相关担保手续、保证期间执行期限的证明材料、审执阶段的法律文书、借款人及担保人现期财产状况、未审结未执结的情况说明等相关材料。其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收。②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施。
四、集中强化依法清收的程序
为全面、科学、规范、高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化、全程化、规范化、精细化和责任制管理,按以下程序运作:1.拟诉调查阶段。由当事行根据管户信贷档案等负责调查、收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料。主要内容包括:诉讼时效、保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性、合法性,借款人、保证人的经营、财务、可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等。上报期以预警信号和诉讼时效、保证时效为限:债务人、保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效、保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期、保证时效到期两个月前上报。
2.诉前审查阶段。由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据、法律法规、管理权限、预测效益等方面进行分析、审查,主要包括诉讼时效、担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理。
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批。其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批。再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》、《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全。
3.诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿,全程精细化管理、市场化处置,当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案,主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费,以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作,适时掌握案情动态,并按时提交证据,如有必要,当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通,跟踪了解审理动向,在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见(如一、二审判决书,调解书等)应及时联系,反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后,依法清收机构应适时申请执行,着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式,加大对被执行人的执行力度:即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行,联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等;对内启动责任追究、奖惩激励机制,促进当事行及相关部门、人员通力配合,进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体,主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施,最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场;对执行法院暂未拍卖出的非现金资产,依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖;经上述程序仍未拍卖的非现金资产,依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产,由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后,依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交,由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用,提高案件处理效率,解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况,统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件,对内实行归并所属行“集中收支垫付,分别建立台账,逐案轧计损益,核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1.集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费,暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支,以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
高职工商企业管理专业旨在培养工商企业人力资源管理、市场营销、行政管理等方面所需的基层管理人员。为了让学习内容更好地满足工商企业基层管理岗位的工作需要,课程设计的原则和标准应坚持校企合作的课程开发观、职业能力本位的课程观和行动导向的教学观。校企合作的课程开发观是指课程开发团队在了解企业需求,把握专业培养目标的基础上,深入到用人单位进行具体工作岗位的调查研究,进行职业岗位分析,由此归纳出岗位所需的知识、技能和素养等职业能力,最后由学校专业教师与企业法律事务专家共同设计课程标准。职业能力本位的课程观即课程以履行企业市场营销、人力资源管理、行政管理等岗位职责所需要的法律知识、能力为核心,进行课程内容的选取、组织与训练。行动导向的教学观即课程在实训教学中遵循“咨询、计划、决策、实施、检查、评估”的逻辑程序,让学生“独立地获取信息、独立地制定计划、独立地实施计划、独立地评估计划”,使学生在自己“动手”的实践中,掌握专业技能,习得专业知识,从而构建属于自己的经验、知识与能力体系。
(二)课程设计思路
课程设计以工商企业管理专业人才培养目标为基础,坚持“以法律应用为目的,理论够用为度”的原则,以工商企业行政管理、市场营销管理和人力资源管理岗位工作所需的经济法律、法规知识与能力为依据,确定课程学习的知识、能力和素养目标,选取课程教学内容,设计能力训练情境和“学做合一”的课程考核评价方案,力求突出该课程涉法职业能力的培养目标。
二、课程设计的内容
(一)基于工商企业基层管理职业能力需要设计课程目标
为了使课程能够更有效地培养学生的企业岗位涉法工作能力,我们根据专业培养面向和培养目标,通过对富思特集团、湖北汉光科技股份有限公司、孝武集团等中小型企业的行政管理、市场营销和人力资源管理等岗位的调查和岗位工作任务的分析,将上述岗位涉法的职业标准和能力要求转化为经济法课程的培养目标。具体如下:
1.职业知识目标。了解经济法律关系及其三要素;掌握公司和合伙企业设立的条件、程序、组织机构等法律制度;了解合同的基本法律制度,掌握企业采购和销售等合同的基本条款、合同签订的程序、合同的效力、合同的履行、合同的担保及违反合同的法律责任;掌握各种不正当竞争行为的类型及法律责任和产品质量责任的构成要件;掌握专利权的授予条件和商标的构成条件,熟悉专利权的申请和审批程序以及商标的认定程序;掌握劳动基准法律制度及劳动合同的签订、履行、解除和终止等法律规定,掌握劳动争议的仲裁与诉讼等处理方式;掌握经济纠纷调解、仲裁和诉讼的基本法律制度等。
2.职业能力目标。能够运用公司、企业的法律制度知识,协助解决公司、企业在设立、内部机构组建及其运行中的法律事务问题;能够运用合同法律知识解决采购、销售等合同订立、履行过程中相关法律事务以及合同管辖地约定等合同风险防控问题;能够运用市场运行相关法律制度协助处理企业经济活动中不正当竞争行为和产品质量责任等现实问题;能够运用专利法、商标法的知识协助处理企业专利、商标事务相关问题;具有劳动合同的订立、履行、解除等管理能力和协助处理劳动争议的能力;具有协助处理企业经济法律纠纷的能力等。
3.职业素养目标。培养学生的法律意识和法律思维;形成处理经济纠纷的法律职业素养;形成从事经济法律事务所需要的职业敏感性。
(二)从工商企业基层管理岗位的典型工作任务出发设计课程内容
工商企业管理专业的经济法课程的培养目标是为了让学生掌握企业行政管理、营销管理和人力资源管理岗位工作所需的经济法律、法规知识,并且具有运用这些经济法律、法规知识解决管理过程中出现的法律问题的能力和法律职业素养。因此,经济法课程的教学内容必须根据该专业的培养方向和岗位典型工作任务来选取与岗位工作相联系的经济、民商法律内容作为课程内容。我们据此设计了经济法律关系;公司、企业设立及内部治理法律事务处理;企业合同法律事务处理;企业不正当竞争和产品质量法律事务处理;企业专利、商标法律事务处理;企业劳动关系管理和劳动关系争议法律事务处理;企业经济纠纷法律事务处理七个学习单元。这七个学习单元涉及的经济法律制度有公司法律制度、合伙企业法律制度、个人独资企业法律制度、合同法律制度、反不正当竞争法律制度、产品质量法律制度、专利和商标法律制度、劳动法律制度以及经济法律纠纷处理法律制度,而那些与岗位工作任务无关或关联不大的企业破产法律制度、反垄断法律制度、消费者保护法律制度、金融法律制度、对外贸易法律制度等都没有纳入,使得教学内容更加贴近专业人才培养目标。
(三)基于职业能力培养目标设计课程能力训练情境
职业教育作为一种培养个体完成具体任务的职业能力教育,应当把“做”变成教学的主要形式。我们根据工商企业基层行政管理、市场营销和人力资源管理等岗位的典型涉法工作任务设计了七个课程能力训练情境,即有限责任公司设立及内部治理结构设置等法律事务的处理;合伙协议的签订;买卖合同的签订;企业不正当竞争法律事务的协助处理;企业产品质量法律事务的协助处理;劳动合同签订及劳动关系管理事务处理;企业经济纠纷的协助处理。在训练情境组织实施过程中,根据不同的情境任务采取不同的训练方式,如角色扮演模拟、案例分析和模拟法庭等不同的训练方式。如“有限责任公司设立及内部治理结构设置等法律事务的处理”这一教学内容的情境训练,主要是在教师的指导下,通过角色扮演,由学生分组模拟设立有限责任公司、制定公司章程、建立公司的组织机构。具体的训练步骤为:①把学生分成几个小组,每个小组模拟设立一家有限责任公司,第一次会议由组长主持,讨论形成公司的名称和住所、公司的经营范围、公司的注册资本、股东的姓名和名称、股东的出资方式以及出资额和出资时间、公司的机构、议事规则等决议。②第二次会议由模拟出资最多的“股东”主持,讨论股权转让、利润分配、公司分立与合并等事宜。③每个小组根据会议形成的意见拟定公司章程。④把各自选举出来的董事和监事列入公司章程中,并准备报工商局设立登记。⑤小组汇报公司设立情况。整个训练过程完成后每个小组形成公司章程、设立公司的申请书、公司的组织结构图、公司设立的可行性报告等可展示成果,最后由教师对每组的成果进行点评和总结。而对“企业经济纠纷的协助处理”教学内容的训练,则主要采用模拟法庭的形式,其训练方式是教师组织模拟庭审,由学生分组模拟经济纠纷的审理,确定经济纠纷双方公司的诉讼人、法院审判员、书记员等角色,每个学生搜集有关材料,研究有关法律。具体训练步骤为:①选择案例。②确定人选,分配角色。③组织材料(诉讼文书)。④排练(为开庭打基础)。⑤组织开庭(庭审注意衔接紧凑连贯,按照法庭调查-法庭辩论-法庭调解-合议判决的程序进行)。⑥庭审总结。训练完成后形成书、答辩状、庭审记录等可展示成果,最后教师对过程及成果进行点评和总结。通过上述“做”的训练,有利于学生深入理解经济法律知识的内涵,激发学生学习的动机,使学生快速进入到能力生长的路径,直接体验知识的实践过程,形成灵活适应新情境的反应能力。同时,“做”的成果又是评价学生能力水平的重要和有效手段。
根据《仲裁法》的规定,第二届**仲裁委员会任期已满。今天,我们在这里举行换届大会,标志着第三届**仲裁委将正式履职。我市第一、第二届仲裁委员会在推行仲裁法律制度,加强仲裁队伍建设,化解社会经济矛盾,减轻政府调解纠纷压力,优化投资环境,服务经济建设等方面做了大量工作,取得了显著成效,为**仲裁事业的发展奠定了良好基础。在此,我代表市人民政府向一直支持**仲裁事业发展、辛勤工作在仲裁战线上的同志们表示衷心的感谢!刚才,市法制办全面回顾总结了第二届**仲裁委工作,并提出了今后工作的目标和思路,我完全赞同。如何在新形势下抓住机遇,克服困难,加快仲裁事业发展,是摆在新一届仲裁委员会面前的重要任务,这需要全社会的关心和支持,更需要仲裁委员会自身的努力奋斗,希望新一届仲裁委员会 与时俱进,务实创新,努力开创我市仲裁工作新局面。下面,我再讲三点意见。
一、审时度势,提高新形势下做好仲裁工作重要性的认识
仲裁工作作为解决经济纠纷的重要手段和方式,是社会主义市场经济条件下法律服务工作的重要组成部分。**仲裁委员会自成立以来,在市委、市政府的正确领导和市各有关部门的积极配合支持下,我市的仲裁法律制度得到了有效的宣传和贯彻,特别是随着我市经济的快速发展、市场经济的日趋完善和经济国际化的影响,采用仲裁来解决经济纠纷正在被许多企业和个人所认识。**第二届仲裁委成立以来,共受理各类民商事纠纷案件511件;受案标的达21880万元;在已审结的案件中,裁决结案的294件,占总数的59.27%,调解和解结案的121件,占总数的24.39%;在已审结的案件中,当事人自动履行裁决的404件,占总数的81.45%。但我们也要看到,就目前全市推进仲裁法律制度工作而言,特别是与先进地市相比,还相差甚远。可以说,我们的工作仍处在起步阶段,人民群众的仲裁法律意识还不够强,社会认知度还不够高,还远远不能适应经济快速发展。因此,必须审时度势,充分利用政府职能,调动各方面的工作积极性,加大仲裁工作的推行力度。
(一)大力推行仲裁法律制度是构建和谐社会的需要。依法治国、构建和谐社会,法律是保障,仲裁是手段。仲裁机构公正、及时地仲裁民商事纠纷,保护当事人合法权益,保障社会主义市场经济的健康发展是国家法律赋予的法定职责,这一职责直接关系到和谐社会建立和社会主义市场经济秩序建设。特别是党的十六届四中全会把仲裁工作的作用提到了一个新的高度。全会决定中提出,要充分发挥仲裁机构在构建社会主义和谐社会中的积极作用。把仲裁工作放到构建和谐社会的高度予以明确和定位,使仲裁工作不仅具有一般意义上的服务作用,而且具有很强的政治作用。
(二)大力推行仲裁法律制度是完善市场经济体制的需要。加快经济发展必须具有良好的经济发展环境,推行仲裁法律制度,及时化解经济生活中的矛盾,对于优化经济发展环境,将起到重要的作用。仲裁法律制度,作为一种有效的处理经济纠纷的机制和手段,是经济发展的法律保障和条件,是经济发展环境的重要组成部分,仲裁作为市场主体自主解决争议的一种方式,能够比较准确地把握合作双方的根本利益所在,能够找准解决矛盾的切入点,最大限度地保护市场经济的依法竞争,最大程度地减轻经济纠纷的负面影响。用仲裁的方式解决经济纠纷,是社会主义市场经济体制自我完善的一种良好机制。仲裁作为与司法救济平行的一种机制,成了诉讼之外解决民商事争议有效的途径,在服务市场经济中发挥了越来越大的作用。
(三)大力推行仲裁法律制度是扩大对外开放的需要。仲裁是一种通过社会救济途径解决纠纷的机制,现已成为国际通行的制度化的民商事纠纷解决方式。其主要优势在于仲裁活动始终贯彻和谐本位思想,不仅从权利与义务层面解决纠纷,而且从心理层面消除当事人的对抗情绪。在发达的市场经济国家,80%以上的经济纠纷是通过仲裁来解决。现在,许多客商往往把当地有无一个高素质的仲裁机构作为衡量投资环境的重要因素之一。
二、理清思路,全面深入推行仲裁法律制度
当前,我市的仲裁制度建设还处在初创阶段,仲裁工作基础还很薄弱,推行仲裁制度的难度和工作量还很大,许多基 础性的工作需要方方面面的合作与配合。因此,各级政府及有关部门要加强领导,扎扎实实地推行仲裁法律制度。
(一)要进一步加大仲裁法律制度宣传力度。目前,仲裁事业的基本矛盾主要表现为先进的仲裁法律制度和落后的社会仲裁意识、初始的仲裁工作水平之间的矛盾。因此,在相当长的一个时期,我们还是要把宣传仲裁法、不断增强全社会的仲裁意识作为一项重要工作来抓。在宣传工作中要注重形式、内容、效果的统一,注重针对性、知识性、操作性和可比性。要将《仲裁法》的学习宣传纳入“五五”普法教育体系,组织广大干部群众认真学习。领导干部要带头学习,了解熟悉相关知识。仲裁机构要通过讲座、咨询、法律培训、送法上门等多种形式,大力宣传仲裁法律制度。报纸、电视、广播、网络等以灵活多样的形式做好仲裁法律制度的宣传报道,扩大仲裁的影响。要不断提高社会公众对仲裁制度的认识,使社会公众了解仲裁、熟悉仲裁、运用仲裁。
(二)要全面推进合同示范文本规范管理工作。随着经济交往的内容日趋多样化和复杂化,依法规范合同争议解决方式显得非常必要。各级、各部门要深入贯彻落实《国务院办公厅关于贯彻实施中华人民共和国仲裁法需要明确的几个问题的通知》精神,切实做好规范标准(格式)合同、合同示范文本工作。特别是外经贸、建设、国土、交通、科技、工商、国资、金融、保险等相关部门,要突出在推行合同示范文本中的先行作用。各企事业单位,特别是大中型企业、金融系统要加强合同管理,重视仲裁条款的约定,促使合同文本规范化,提高仲裁条款约定率。市法制办和市仲裁委要对规范合同文本工作进行一次全面的安排部署,认真抓好合同文本及其仲裁条款的规范工作,对企业使用合同文本的情况普遍进行一次检查,尽可能将仲裁条款载入合同文本。
(三)要切实提高仲裁质量与效率。仲裁的质量与效率是仲裁的生命。要切实转变作风,主动服务,广辟案源,不能坐堂等案,让市场主体、经济活动主体实实在在的体会到仲裁解决纠纷的简便、快捷、经济的优越性。仲裁委不仅要多办案、高效率办案,还要用心办案。要根据**经济社会发展的特点,突出和解调解在仲裁中的重要作用,将“情、理、法”融于一体,坚持法律效果与社会效果相统一。要把好仲裁案件的审理关、裁决关,建立健全案件质量评查、监督约束机制。要充分发挥专家咨询委员会的作用,对重大疑难、复杂案件以及社会影响力较大的案件进行专家评议,努力做到事实清楚、程序合法、裁决公平、合法合理。要建立健全办案效率机制,严格案件审理期限规定,切实提高办案效率。要加强与人民法院的联系与沟通,主动接受人民法院的监督,争取人民法院的支持,确保仲裁的法律效力得以体现,提高仲裁的公信力,维护法律的尊严。
三、夯实基础,努力开创**仲裁工作新局面
虽然我市仲裁委已经成立十年了,但我市的仲裁工作还有很大的发展和提升空间。因此,我们必须审时度势,知难而进,夯实基础,用市场经济的思维来谋划仲裁工作,努力开创我市仲裁工作新局面。
中图分类号: TU198 文献标识码: A
工程建设已经由计划经济转换为市场经济,在这个过程中不可避免地会出现一些新的问题,工程经济纠纷也有增加的趋势。由于建设工程的周期较长,涉及面较广,干扰因素复杂多变,施工内容繁杂多样,因而暗藏的工程结算纠纷分歧随处都可能发生,必须始终以足够的重视,让各方的利益都能得到保护。
一、产生纠纷的主要原因
1、合同管理不严密。建设工程施工合同是建设单位和承包商之间明确双方权利和义务的法定性文件,各方面应予以高度重视。在起草合同时,应由专业技术人员与造价合同管理人员共同斟酌确定合同的内容、条款、细则,但有些建设单位重视不够,专业技术人员与造价合同管理人员很少参与合同的起草,而是由某些领导直接操办,以谋取单位或个人利益。施工合同的重点之一就是工程造价,合同中的诸多条款最终都要反映和表现为工程造价,从这种意义上讲,对施工合同的管理,也就是对工程造价的管理。
2、开工准备不充分。不管过去的“三通一平”,还是现在的“五通一平”、“七通一平”等,习惯上都是由建设单位负责完成,而双方又未正式签订书面协议或合同,往往是建设单位某个领导或某个施工管理人员,现场划个圈,口头表述一下要完成哪些工作内容,发生的经费也口头承诺竣工时结算,这就给竣工结算埋下了纠纷的隐患。
3、施工监管不严格。工程在建设期间,建设单位与承包商、设计单位、监理单位势必要发生一系列的工作关系,不论哪一方在施工过程中发生了不规范行为,都会影响到竣工结算。如建设单位办事程序繁琐、效率低下,承包商又不敢随意耽搁工期,将带来工程量的变化;工程在建设施工过程中不可避免地要发生一些设计变更、工程签证,若程序不合法、手续不齐全、签字不及时,引起变化的工程量就缺乏结算依据,待工程竣工结算是再补充,容易引起意见分歧。
4、收尾工程粗糙。随着施工高峰期的结束,承包商部分人员,尤其是技术骨干,要么派往其他工地,要么嫌支付这些人工资较高,提前辞退。原由他们承担的工程,往往要交给工地上的其他工作人员接管;或者由不熟悉本工程的人员来干,甚至七拼八凑找几个小工扫扫尾,这必将影响到收尾工程质量。收尾工程往往比较多,且琐碎,没有多大的技术含量,但需要足够的细心和耐心,费工费时,而收益不高。尤其对那些没有图纸的收尾工程,结算时最容易发生扯皮现象。
二、避免工程竣工结算中产生经济纠纷的对策
1、加强审计监督。针对结算造价纠纷的表现及原因,审计工作要妥善处理,降低审计风险应把握以下原则:一是维护合同条款的审计原则。双方均应遵守合同条款,这既能体现合同的严肃性,也支持了合同订立当初双方的意愿。发包方不允许低于成本费发包,对于高于成本的压价合同认可的应予以支持。又如工程中某些项目,双方商定了单项价格、人工费标准,或材料价格与定额有出入,也应予以认定。二是重事实、重证据的审计原则。有些内容合同不可能完全预先约定,这就要求重事实、重证据,按实际发生处理。事实和证据包括:补充协议、现场签证、实际测量。部队由于缺乏专业的现场管理人员,施工日志、签证对问题的反映可能不全面,甚至不正确,审计时要深入现场,认真调查取证。如规模扩大影响取费标准和工期,就应以重新核定为准;因设计或施工变更,发生增减工程量,应分别计算增减额而后调整合同价款,而不应按单方造价增减价款。三是公开公正的审计原则。要做到调查取证公开,政策规定公开,审计内容、结果公开,让各方把话说完,看明白、听清楚、心服口服,以理服人,不以势压人。如建设方指定材料或供应材料,双方又未约定结算办法,就需要细致地调查取证,搞准价格,换算找差。又如因第三方干扰引起的误工损失和工期延误,应依据建设施工双方约定条款执行,如事先未约定,让双方协商解决,或予以调解。四是事前审计重于事后审计的原则。把握纠纷的成因,在结算前把问题消灭在萌芽阶段。在结算之前进行招投标审计、合同审计、签证审计、材料审计,监督工程管理,严格招、投标和承包程序,优选施工单位,严格控制工程分包和转包;实行合同审查制度,纠正不规范不完备合同;加强隐蔽工程的检查,完善隐蔽工程现场签证手续;及时解决工程中的索赔问题。
2、加强对招标、投标工作的管理。工程标底是招投标核心,任何工程标价的合理程度、招标方的正当竞争、招标方招标条件的成熟程度,是搞好招、投标的关键,要加强对各级管理人员及概预算人员的培训学习,把握工程标底准确性,提高工程造价编审队伍整体素质。在议标、定标时,创造公平竞争环境,不搞权钱效易;对施工队伍整体情况,全过程跟踪管理监督,对资审不合格,无施工力量需联合施工的单位或管理水平低下、施工质量低劣的队伍坚决排除,真正使工程造价得到控制,确保工程招、投标工作纳入正常轨道。
案例描述
公安机关认定的事实:当事人盛某、李某与当地人王某三人于2012年初出资700万元创办琪*针织有限公司,由李某任法定代表人。公司2012年2月起开始投产,接受福建厂家的订单,该公司除自己加工外,还与50多家个体加工户签订加工合同,将订单发给加工户加工,约定交货两个月后结算加工费。与福建厂家的结算只能由盛某办理,其他人办理不了。盛某从2012年2月至8月先后收取福建厂家结算的货款1766969元,盛某付给李某996325元,付给王某200000元。三人将收取的货款用于填补公司购买设备的欠款、装修款及发放员工工资。
公司与各加工户的合同结算日期在8月份后陆续到期,公司暂无力支付加工费。盛某与王某因管理发生纠纷,被股东王某纠集当地人员殴打,李某被加工户追债。盛某、李某于8月底离开公司,公安机关于2013年1月将呆在乡下的盛某、李某抓获,并认定50多户加工户被骗加工费1161629元。
检察院审查认定了公安机关查明的事实,并认为涉案数额特别巨大,有可能判处无期徒刑以上刑罚,因此将案件移送市检察院审查。案件到了市检察院后,辩护律师接受委托介入案件。会见当事人、详细阅卷后,及时向市检察院提出当事人不构成合同诈骗罪的法律意见书,后市检察院将案件退回县检察院。
辩护律师在这个过程中了解到,该案最初是因为众多加工户到县委县政府上访,经县委开会决定由公安局立案侦查的。主办检察官明确答复律师,案件必须。而三人中的王某是当地人,不知何原因,未被刑拘,甚至没有“另案处理”。
检察院于2013年8月中对盛某、李某提起公诉,认定两人构成合同诈骗罪,理由是:一是认为三人明知自己没有实际履行合同的能力,收到加工费后又不履行合同义务;二是在负债累累的情况下,盛某、李某于8月中卷款逃匿。
县法院于2013年8月29日对此进行了公开审理。
无罪要点
辩护律师为被告人做无罪辩护,本案中公司经营虽有不规范的问题,却不能认定为犯罪:
一是琪*针织有限公司不存在没有实际履行合同的能力的问题。琪*针织有限公司在接受福建厂家的羊毛衫加工委托后,除自己加工一部分外,再委托厂外50多家个体加工客户进行加工。琪*针织有限公司承接福建委托合同在前,委托加工户在后,而且与福建公司的合同履行过程中都比较顺利,并不存在没有实际履行合同能力的问题。本案中两被告人的行为,不能确定他们有“明知自己没有履行合同能力”,或是“通过委托加工户来骗取加工费”的主观意图。
二是琪*针织有限公司不存在收到加工费后不履行合同义务的事实。琪*针织有限公司的全部加工费款是盛某同福建厂家结算,再由盛某付款给李某和王某。公司先后收取了福建厂家结算的1766969元,用于公司经营,并无个人侵吞的情况。
公诉人认为琪*针织有限公司在收到福建加工费后,不支付加工户的合同款,而是用于工厂设备、工人工资等,是骗取加工户的行为。辩护律师认为这是一种客观归罪的行为,没有法律依据。2012年8月份前琪*针织有限公司收取福建厂家货款时,与加工户的合同约定支付货款的时间未到。公司支付工厂设备与工人工资等,都是正常的生产经营行为。而与加工户约定两个月结算加工费,这在一般的加工生产经营中,均是常见的。
三是股东离开公司并非是卷款逃匿。法定代表人李某、股东盛某因被当地人股东王某殴打,无奈离开工厂回到老家。即便如此,盛某还是出具委托书,让李某去福建结算其他货款。因为只有盛某能与福建厂家结算货款,如果想侵占货款,盛某完全可以自己结算货款后逃走。两被告人事后亦没有提取工厂货款逃跑的情况,公司与两被告人并不存在公诉机关指控的卷款逃匿的行为。
辩护律师人认为,两被告人股东不构成合同诈骗罪。法院对律师的辩护意见非常重视,多次与律师交换意见。由于羁押时间过长,在律师多次交涉后,法院于2013年11月22日对被告人办理了取保候审手续,被羁押长达11个月的当事人获得了自由,11月25日检察院撤回,11月26日县公安局撤销了案件,不再追究两被告人的刑事责任。
经验教训
公安机关插手经济纠纷,有可能给公司、经营者带来灭顶之灾。尽管公安部早在1989年就下发了《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》,1992年又下发了《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》,但公安机关插手经济纠纷现象却屡禁不绝。公安机关插手经济纠纷的情况近来有抬头趋势,2012年以来,本律师办理有三件合同诈骗罪案件,均是普通经济纠纷,幸好在侦查及审查阶段辩护成功,没有进入法院审理。
本案因履行合同引起的普通经济纠纷,由于当地维稳需要,由当地党政机关决定,公安机关强行当做刑事案件来侦办。公安局、检察院、法院都受到各方压力。本案律师介入后,虽然各被告人最终没有被追究刑事责任,但遗憾的是,公司再也无法经营下去了,而公司欠下的加工费,也无法全部支付给加工户,且办案人员也因这起错案受到处分。这起公安机关违法插手普通经济纠纷的案件,导致了办案机关、公司、加工户三输的结局。
公司在经营过程中,往往存在各种不规范或违法的情形,或许更多的人只看到公司因欠款被人告上法庭,以及因违法经营被相关管理部门进行一般处罚的情形,却绝难想象到公司老板和主管有可能被抓捕、坐牢。
相对的,民事责任只是因为普通的违约行为,令公司承担违约责任;而行政责任也主要是针对主观恶性不大、情节相对较轻的违规行为设置的,主要有行政处罚和行政处分等。
而最容易被公司经营者忽略的是企业刑事法律风险。落后的法治环境、陈旧的法律观念,使得公司经营者欠缺法律意识;而因历史原因形成的市场秩序不规范,又常常令企业经营者铤而走险,走向犯罪深渊;而更多的是因为企业家经营不规范,企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷,导致企业及其工作人员在执行职务过程中存在触犯刑律的风险。
企业家可以没有法律知识,但不可以没有法律意识。企业经营者如果还停留在过去那种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益,已跟不上时展的要求了。
在发达国家,企业法律风险管理,与企业的战略管理、财务管理、市场运营管理、人力资源管理等一样,已经成为企业日常经营管理的重要内容。
在我国,自从英国路伟律师事务所将法律风险这一概念引入国内之后,引起了国资委等政府部门高度重视,相关部门法规政策相续出台,相关的法律风险管理实践也因此得到了长足的发展。2006年国务院国资委出台《中央企业全面风险管理指引》,明确要求中央企业对战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险进行全面管理,在该指引中法律风险正式被列为企业面临的五大风险之一。
2008年,在上述指引的驱动下,中国移动集团、国家电网等一批大型国有企业纷纷建立法律风险管理体系,全面管理企业面临的法律风险。2012年国家标准化委员会正式公布《企业法律风险管理指南》(GB/T 27914-2011),为企业实施法律风险管理提供了国家标准版通用指南。这一指南的公布进一步促进企业法律风险管理的全面推广。可以预见,将会有越来越多的企业将法律风险管理纳入日常经营管理中去。
[中图分类号]G71[文献标识码]A[文章编号]1005-6432(2013)9-0061-03
随着社会主义市场经济的发展,企业之间发生的经济纠纷越来越多,或多或少给企业造成了一定的经济损失,其中涉及营销环节的经济纠纷居首位。高职营销类专业的就业岗位群为销售代表、业务主管、市场策划、产品管理、售后服务等,这些岗位群需要具备沟通协调谈判、客户信息管理、销售管理、产品设货、市场调研、预防经济纠纷发生等能力。高职营销类专业经济法教学应着眼于培养学生预防经济纠纷发生的能力,这就需要转变高职经济法教学团队教师的教学理念,选取营销职业岗位能力所需的教学内容,修订营销类专业经济法能力标准与教学实施纲要,完善教学手段与方法,制定科学合理的考核标准,这对于营销专业人才培养目标的实现,营销专业学生依法经商理念的树立和预防经济纠纷发生能力的专业法律技能的培养,预防和减少企业经济损失的发生,维护社会经济秩序和企业合法经济权益,建设和谐社会,具有重要的社会现实意义。
1经济法教学现状分析
经济法课程是市场营销、汽车技术服务与营销、表演艺术(汽车营销与模特艺术)、电子商务、国际贸易、金融产品营销、物流、工商企业管理、会计、财务等专业的职业能力支撑课,近几年,经济法已进行了能力本位课程改革和院级精品课程建设,教学改革已取得了一定的成效,但经济法教学团队的教师多为法学(法律)专业毕业,在高职经济法教学中往往更多地注重经济法律知识的传授,而对于高职经济法教学应为专业服务的理念则有所缺乏,对教学所服务的专业培养目标、就业岗位群、专业职业岗位能力的了解也缺乏全面性。因为要考虑多专业教学的需要,在教学内容的选取上,往往是适用于各专业的通类的教学模块。在经济法教学中,案例教学法是普遍采用的一种教学手段与方法,但使用的“案例”多为模拟案例,缺乏企业全息化案例,案例以教师收集为主,很少有学生的参与。课程考核方式主要采用课堂书面考核形式,分为应知考核与应会考核,即知识题与技能题两大部分。
2营销岗位法律需求调研情况分析
21调研基本境况分析
结合浙江物产《非法律人员法律知识》培训课程的开发,课题组深入物产国贸、中大股份、物产元通、物产金属进行了深度访谈和问卷调查。调研对象公司业务人员,共48人,收回有效调查问卷33份。
从调查情况看,企业业务人员法律知识了解途径:上网或看书查占545%;咨询法律人士占485%;到相应的政府机关查询占273%。比较了解的是《合同法》、《公司企业法》、《担保法》,分别占455%;333%;273%。其中,有两名被调查人员认为对现有法律法规都不是很了解,占6%。但是,在访谈中发现,对以上法律中的一些基本概念还是有模糊的。
22企业营销岗位法律知识需求情况分析
221物产国贸
国内贸易碰到最多的《合同法》,主要涉及合同条款、合同的履行(特别是货款的拖欠)、货物所有权的转移、风险的转移;还有担保;买卖合同之格式条款。国际贸易中主要涉及仲裁地的约定;市场价格变动时的毁约情况。
222中大股份
认为需要了解《合同法》、《担保法》、《金融法》等,主要涉及合同风险的防范。
223物产元通
认为需要了解《合同法》、《担保法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等内容。
224物产金属
认为需要了解《合同法》、《担保法》、《物权法》。主要涉及合同的规范签订,包括现货合同和合同的签订。
3基于营销职业岗位能力的高职经济法教学改革目标
基于营销职业岗位能力即预防经济纠纷发生能力的需要,从转变高职经济法教学团队教师的教学理念入手,对高职营销专业经济法教学内容的选取、教学手段与方法的完善、考核标准的制定等方面进行探索与实践,培养营销专业学生依法经商意识和专业法律技能。
4基于营销职业岗位能力的高职经济法教学改革内容
41转变高职经济法教学团队教师的教学理念
高职营销类专业经济法教学与法律类专业经济法教学的目的有所不同,前者为营销专业人才培养服务,侧重于预防经济纠纷发生能力的培养;后者为法律专业人才培养服务,侧重于解决经济纠纷能力的培养。因此,高职经济法教学团队教师首先应转变教学理念,充分了解营销专业人才培养目标,及课程在专业中的定位。为此,课程负责人应负责课程组教师认真学习和探讨市场营销专业的专业培养计划。
42选取营销职业岗位能力所需的教学内容
高职营销专业经济法课程教学内容的选取,应符合营销职业岗位能力所需,即教学内容与专业的契合。对现有适用于各专业的教学内容进行调整,结合调研情况,企业营销岗位所需经济法律知识需要,在充分了解营销职业岗位所需能力的基础上,并结合高级营销员考证要求,选取教学模块内容。
经济法教学内容分四大板块:经济法基础知识、市场主体法、市场行为法、市场秩序法,其中,经济法基础知识主要包括法人、、财产所有权、债权等营销活动中必须了解掌握的基本概念;市场主体法主要包括市场经济活动过程中参与市场经济活动的当事人,包括有限责任公司、股份有限公司、个人独资企业、合伙企业等,要求学生掌握这些市场主体设立、运行、管理等过程中应遵守的基本规则;市场行为法主要包括《合同法》、《担保法》、《商标法》、《票据法》等;市场秩序法主要包括《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》。
43完善教学手段与方法
431案例教学法案例教学法已经是经济法教学中普遍采用的一种教学手段与方法,我们改革的重点将是企业真实案例即全息化案例的收集与选用上,使案例更具真实性,以利于培养学生预防类似经济纠纷发生的能力;除教学团队教师收集案例外,发动学生参与全息化案例的收集,经教师指导后,在课堂上与同学分享。教师对案例分析主要起引导作用,不是直接分析答案,而是以总结纠错为主。
另外,采用案例教学法也需要注意以下几个问题:一是教师要给出案例问题的明确答案和法律依据。与其他学科中案例教学法的应用不同,《经济法实务》课程中案例问题的答案基本是明确的、唯一的,教师在每个案例教学后一定要给出明确的答案和相应的法律依据。二是注意循序渐进。教师要随着《经济法》课程的逐步深入、学生经济法律知识的不断增加,由简单到复杂地应用案例教学法,给学生一个从了解、接受到熟练、掌握的适应过程。三是要避免使学生形成不正确的概括化认识。可能某一两个案例所展现出来的信息非常吸引人,学生也深受影响,但他在这一两个案例上形成的概括化认识,远远不能说明经济法律的原理、概念,从而导致“过度概括化”现象的产生。应让学生明确我国是成文法国家而不是判例法国家,是用法学原理和法律条文来分析解决案例,而不是借先前的判例来分析新的案例。
432多媒体教学法
经济法实务课程的特点在于随着社会生活的变化和立法的需要,各类单行法律会不断修改,而教材的制定由于各种各样的原因无法及时更新,给教师教学带来了不便。采用多媒体制作课件后可以及时对其进行更新,能够做到电子教案与现行法律的同步。由于多媒体集文本、静态与动态的视频、音频等多种媒体的优势于一体,是一种在功能上更为完善的信息传递体系,在课堂教学的有限时间内,可以通过图片、文字的演示,通过超级链接各种相关资料和互联网上的最新信息,传递给学生大量的信息,扩大了学生的知识储备。多媒体教学也大大节省了板书时间,将老师从繁复的板书中解脱出来,以便集中精力给学生讲解概念的内涵等内容,还可以弥补某些老师板书不够清晰的不足。
433启发式教学法
采用启发式教学方法必须要有可供选择的材料,重视选材的典型性和生动性。例如,合同生效的条件通过合同成立是一个事实问题,而生效则涉及法律问题,不同的人或在不同情况下订立合同行为所具有的法律效力是有差异的,但有何差异,应与生活中的实例相联系,使学生在心中提出疑问,产生寻求答案的渴望,激起学生的探索兴趣。
434事务所咨询式教学方法
事务所咨询式教学方法是一种实践教学法,是指可以参照律师事务所的咨询模式,由学生定期在事务所轮流值班,接待有关人员咨询,或当场处理有关经济法方面的纠纷、争议。事务所咨询式教学方法可以使学生灵活运用学习到的知识,使其对问题的认识加深并理解、巩固,而且这种方法也往往能使学生遇到一些复杂、疑难问题,从而迫使学生查阅大量资料、请教老师、与同学探讨等,容易调动学生学习兴趣与求知欲。另外,这种方法处理业务的仿真性强,对培养学生的职业判断能力、业务处理能力、人际交往能力也非常有益。但这种做法颇有难度,主要是咨询、投诉人员的来访频率及提出问题的复杂性等,为保证律师事务所的业务量,接待时间也不宜过频及过长。
44制定考核标准
依据营销职业岗位能力和高级营销员考证要求,制定考核标准。应知部分主要考核营销职业岗位所需掌握的基本经济法律知识,以卷面笔试形式完成。重点是制定应会部分考核标准。
5基于营销职业岗位能力的高职经济法教学改革特色与创新
(1)体现高职营销类专业经济法教学团队教师与法律类经济法教学团队教师在教学理念上的差别,这是高职营销类专业经济法教学改革的前提条件与根本保证。
(2)高职营销类专业经济法教学内容的选取,与营销职业岗位能力和高级营销员考证相结合,而不是通类的适用于各专业的教学模块,充分体现课程为专业人才培养目标服务的宗旨。
(3)师生共同参与全息化案例的收集与分析,一方面,使教师有更多机会接触企业,提高经济法教师的实践教学水平;另一方面,激发学生学习的积极性和主动性,更加明确学习目标,使整个教学事半功倍。
(4)学生在应会考核标准范围内,自行收集、分析、总结企业营销岗位容易发生的经济纠纷案例,这是对课程技能考核的一种尝试。
参考文献:
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[2]刘玉 高职《经济法》多媒体教学方法利弊思考[J]. 高教高职研究, 2007(19): 91-92