市场经济的规则范文

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篇1

近几十年来，我国社会主义建设取得了伟大的成就，这主要归功于经济体制上的改革，它解放了生产力本身，极大推动了社会的发展。但市场经济也给社会带来了些负面影响。如市场中的尔虞我诈、假货泛滥等现象，不但影响了市场的合理建设，而且也在很大程度上波及社会的和谐安定。

一

亚当斯密著名的“无形手”理论中提出了“经济人”的假设，“经济人”的趋利本性决定了他的理性原则:“付出最少，得到最多”。这条原则贯穿了一切商品经济活动，无论是商品经济阶段还是市场经济阶段，只要有商品交换行为，它就一定起作用。这是商品经济活动的利己本性决定的，换句话说，商品经济活动得以运行是以人的利己本性为基础的。诚如阿马蒂亚·森所说:“如果不是自利在我们的选择中起了决定性的作用，正常的经济交易活动就会停止。所以，无论社会主义市场经济还是资本主义市场经济，经济人现象必然存在，经济理性原则必然支配着现实人们的思想，影响着人们的行为。人们在市场活动中要想实现这一原则，只能通过不等价交换的手段来完成，而不等价交换行为活动又要求行为个体采取不合理的行为，这也就决定了经济活动必然是无道德而言的，换句话说，社会道德带不来经济效益。“求效率，就不讲道德;企求道德高尚，就会失去经济效率;没有剥削，便不会有利润，更谈不上资本的增殖。可见，经济与道德、利己和利他这两种截然相背的价值取向必然导致二者的二元互斥，而经济必然性又以其自身的铁的规律在漠视着人的道德情感中为自己开道。有些学者不无偏激地说，市场经济制度是建立在“性本恶”的前提假定下的，“市场经济之被推崇，不是由于它是多么的‘高尚’或‘高级’，相反，而是因为它的‘低级’一它不要求人们都是善良的君子，相反，它是一种可以使鸡鸣狗盗之徒相互交易、相互合作(通过交易合作)发展经济的制度;因为它依赖的不是道德教化，不是人的善行，相反，它处处假定你不善，假定你不讲‘道德’，只顾私利，然后在此假定下，处处用合同、法律等制度去防小人，防范恶行，以此来保证人们较为放心地交易、竞争并合作下去。”因此经济学“不讲道德也不应该讲道德。”因此，只要有经济活动的地方，就必然存在着不合理的行为，这也就是我国市场经济中难以杜绝不道德现象的原因。

可见，市场经济的本性利己与社会道德本性利他的二元互斥成为了道德建设的根本难题，因此，有些人提出了“代价论”，即市场经济，或泛义地说，经济发展的善总需以社会伦理道德的沦落的恶为代价。但这个论点受到了较多的批评。的确，假如市场经济根本不促进人们的人格与精神在某些方面的提高，那么单纯的更大的经济福利似乎不值得以伦理道德的牺牲去换取。此外，有些批评者还指出，亚当斯密的“经济人”的本性是抽象不现实的，人的真正的本性是社会性，人的本质“在其现实性上，是一切社会关系的总和”。也就是说，人的本性是与社会制度本身联系的，一个合理的社会制度直接影响着个人的本性的发展。所以，他们认为“经济人”在社会主义国家根本不会存在，而巨他们甚至还提出了“公有人”的概念来取代“经济人”，但这很难让人信服，它无法解释人对经济利益追求的现实性。其实，亚当斯密“经济人”的本性利己是社会发展的必然要求，在以商品活动为基础的社会特定发展阶段，商品活动必然通过刺激人的这一本性来实现它自身的运转，但这只是社会发展的特定阶段才有的现象，它不是社会主义发展的最终目的，社会主义的发展必然是以人的全面发展为基础，而且即使在市场经济时代，市场的利己性也只是作为社会的一个基础层面而言的，它不代表社会的所有层面，换句话说，社会自身发展的全面性决定了市场的道德性是不能抹煞的。

二

市场经济社会非但不会因为市场自身的功利性而排斥道德建设的可能，而且道德作为社会的产物，社会发展自身体制中内在蕴含了对经济主体的道德要求。

首先，社会发展促成了市场经济生活中独立人格的发育，以及与止匕适应的自由、权利观念的发展，为现代人的道德发展提供了新的可育班。自主、自尊、自强、自立的精神的发展不仅引导人改善其物质生活境况，而且引导人发展真精神价值。当然，我们不可能在古朴的高尚与现代的高尚之间划出严格的界限，纯朴的高尚与现代的高尚都具有永恒的道德价值，但现代人的高尚必定是人的自由选择的价值。独立人格及自由、权利、尊严观念的发展也剥吏现代人全面介人社会公共生活从而拓展这些生活领域并发展其价值的重要促因。而目现代社会的民主化进程离开了与之同步的道德价值的社会制度也是不可想象的。

其次，社会自身发展要求市场经济对道德的积极肯定，并使其参与到社会发展的历史进程之中，承认社会存在的“善”价值，为其提供正当合理的价值辩护。社会主义市场经济下的道德体系寻求更高更合理的伦理价值理想，也就是说，她不是一般地强调社会功利或效率，而是强调社会的共同福利和共同富裕，强调整个社会共同体的公正与和谐;伦理道德作为一种价值科学，其着眼点或根本价值导向总是指向社会整体的普遍价值和长远价值，高度关注各种人际关系和社会关系的和谐，强调积极参与社会合作与实现个人自我完善的辩证统一;一定社会的伦醚德总是在社会生活实践的基础上，为各种社会关系的和谐和人的自我完善提拱一种渠埔蓬驻想的价修宣求目标，道德伦理的应然性理想对于凝聚社会民心、提升社会文化精神，从而最终为个人的全面发展构建提供必要而充分的精神资源。正是伦理道德的价值性、超越性和实践性构成了社会的价值支撑和精神力量。

最后，社会体制内在的经济生活中所要求的公平、诚实规则促成了个人支持公共生活中的社会正义这一核心价值。一个在市场经济生活中重视公平诚实规贝组的人往往倾向于在公共生活中对社会正义感的培养，而且也倾向于肯定道德德性的价值。虽然实际生活中也有反伦理地从事市场活动的人慷慨扶持公益的例子，但他们常常或者是对以往劣迹或某种其他用心的掩饰，或者是对池听经历的一种私辍的伦理上的转变的证明。所以，如果我在市场经济生活中是一个伦理的经济人，我可能在道德发展上有两种可能性。或者，我可能止步于做一个伦理的经济人，一个理智健全的通情达理的人，消极地遵守公平诚实的伦理准则，不去损害他人的正当利益，但当自己的正当权益受到侵犯时则必定起而维护之;虽然在此同时我也抱有同情心，并且欣赏高尚的道德，但不打算身体力行之。或者，我也可能在做一个伦理的经济人的同时，积极地发展公平诚实的伦理规则，发展自己的社会正义感，发展自己的道德德性、同情心、公益心、奉献精神，以及自己对社会的共同价值的领悟，拓展自己的道德精神世界，成为一个道德的人。

三

市场经济社会的发展离不开道德建设的要求，它是社会自身发展的必然结果，与社会的不同发展阶段相适应，而且，这种融于社会的适应性使社会道德本身不再是千古不变的僵死教条，而是与特定的社会阶段发展特点相结合下的新原则，有效地推动了社会的发展。所以，我国的市场经济道德原则也正是在这一原则下建设的，它主要体现在以下几个方面:

1.平等原则

在市场上，交换双方的地位是平等的，不能把特殊的身份带入市场，任何牛争汉荀啥破坏等价交换的原则。平等就是指作为商品交换者权利的平等，在交换规则面前平等。交换关系中的平等膺测反映在政治领域，就是民主政洽，人们在政治权利与义务上，在政治地位上是平等的。如果说，在私有制条件下，由于人们在生产资料占有上的不平等，使得交换关系中的平等与政治上的民主萎琴育虚伪性的话，那么在社会主义条件下，由于公有制，人们在生产资料占有关系上的平等，人与人之间的平等关系才成为现实。这种平等关系不仅体现在经济、政治领域，而且也体现在日常生活中，干群、父子、夫妻、兄弟、师生、朋友都是平等关系。平等原则成为社会主义道德的基本原则。

2.自主原则

市场交换的主体具有独立性。这种独立性表现在两个方面:一方，面是利益的独立性，主仲有自身的利益，正是这种私利成为主体参与市场竞争的强大动为;另一方面是主体权力的独立性，在不损害他人的前提下，主体有权根据自身的利益与意愿来决定自己的行动，并承担行为的后果。所谓自主原则就是承认主体独立性，要求人们在相互交往过程中浮碗人他人的私利，并尊重别人的权力，尊重别人的意愿，不能随意干涉别人。作为主体自身，必须对白己的行为负责。

3.诚信原则

在商品交换中，交换的商品必须货真价实，以假充真，以劣充优，必然损害等价交换的原则。在现代，信用成为最广泛的经济关系，甚至渗透到人们的日常生活中。诚信原则成为市场经济的内在要求。诚即是真实，在人与人的交往中真实地表达自己的思想感清;诚的反面是伪，商品交换中的欺诈行为，人际关系中的虚情假意，即是伪。信即遵守诺言，言必信，行必果。诚信不仅是市场经济的要求，而且是人际交往的普遍要求，所以，自古以来诚信原则就是做人的翡梦卞准则。

篇2

一、“非市场经济”规则简介

倾销是指一国向他国出口的产品的价格低于其正常价值。反倾销是用于保护国内市场和产业不受外国出口商的倾销行为所损害的法律程序，即当一国产品以低于正常价值的价格进入另一国家市场，并对进口国相似产品 工业 造成实质性损害或威胁，且倾销与损害有因果关系时，则进口国为抵消或阻止倾销，可征收不超过该产品倾销幅度的反倾销税的行为。

实践中，出口国家的经济被分成两类：市场经济和非市场经济。对不同类型的国家，在反倾销 调查 中采取不同的措施，最主要的差别体现在决定倾销是否成立的方法上。市场经济国家的出口商品的正常价值是基于该商品在国内的价格；而非市场经济国家的出口商品价值的计算是采用类比国（第三国）比较的方法进行的，这意味着商品的正常价值取决于该商品在类比国的国内价格，而非出口商本国的产品价格。

二、wto、美国与欧盟的规则与实践

wto、美国和欧盟是应用“非市场经济”规则最重要的三个场所，其在各自的法律体制、标准规范和争端解决

过程中广泛应用此概念。该三大组织（国家）的相关规则和实践是其他国家在 国际贸易 中的引用和效仿的重要来源，分析该三大组织（国家）的相关规定和实践有助于了解国际贸易中的游戏规则和明确

2．规则适用的相关解释（gatt第六条的注释）。以上所有这些可对非 市场 经济 国家实施不同待遇的适用条件都是可以解释的，而且可以用一种以上的方式进行解释，这里面便存在着较大的解释空间和解释的随意性。而且许多先于wto的说明和解释是依赖不同的理由和 环境 的。例如，在波兰胶泥案（portland cement from poland）中，美国的 调查 专家就认为“波兰为国内消费的销售不是以普遍的贸易过程进行的”。

第六条的注释现在已经被引用为对非市场经济国家采取区别对待的依据。注释提到：“经证明，如果进口商品的国家贸易存在完全垄断或者是潜在的完全垄断，其所有的国内价格是政府决定的，那根据第六条第一段的目标，决定价格可比性将会特别困难。在这种情况下，进口 合同 各方有必要考虑到在这样一个国家严格比较其国内价格可能是不适当的。”

第六条的注释提到的“一个国家”是指非市场经济国家，因为其价格是由政府决定而非市场决定。这个条款为适用第二条的附属条款提供了依据，即“价格可比性（price comparability）”。

第六条的注释规定，“严格比较其国内价格可能是不适当的”。如果不考虑“严格”这个词的话，这个条款可以解释成一旦决定了一个国家是非市场经济国家，即可自动地导致拒绝适用标准的方法进行计算的结果，因不存在市场为导向的价格即三个标准的计算方式无法奏效，因此这两种价值之间的比较是不适合的。但由于存在“严格”这个词，它意味着不应该作出以上解释。尽管将国内价格和出口价格进行严格比较可能是不适当的，然而该条款的一般意思解释可以推出的结论是，国内价格的比较也是可以适用于非市场经济国家的。换句话说，一个非严格的或者是一个经过调整的与国内价格的比较是必需的。基于该解释，在运用了三个标准方法计算了正常价值之后，第2.4条的正当的补助（due allowance）条款应该剔除，因为非市场经济的存在本身“表明会影响价格可比性”。

然而，正当的补助（due allowance）是没有一个确定的范围的，对这个问题唯一的解答就是调查专家组的判断。在这种情况下，调查专家组就必须是完全没有偏见和客观公正的，实施正当的补助并不能完全否决非市场经济国家国内价格反映的信息。

（二）美国的规则和实践

1．美国1930年关税法案。在美国，1930年的关税法案（the tariff act of 1930）为其反倾销制度奠定了基础。首先，非市场经济国家在第771a条里被界定为是“ 成本 或定价体系由 行政 职权决定，不基于市场原则进行操作的国家，在该国家的商品销售不能反映商品的真实价值。”

美国列举了六个因素来判断一个国家是否是市场经济国家：（1）货币的可兑换性；（2）工资等级的决定；（3）外国合资企业的补助；（4）政府所有的程度；（5）政府控制资源的程度；（6）行政职权部门认为适合的其他因素。美国列举的因素远比gatt第六条的注释要多，意味着美国和其他效仿国对非市场经济的定义比gatt第六条的更加宽泛。

关税法案第773（c）条提到，如果“受到影响的商品是从一个非市场经济国家出口的，而行政职权部门发现有效信息不能保证商品的正常价值”，则正常价值的计算将会基于市场经济国家提供的最有效的信息对商品生产要素进行估价，而提供信息的市场经济国家是行政职权部门认为合适的国家。这里的“有效信息”条件经常引用来证明产业是市场为导向的途径，此时必须满足特定的条件以避免实施替代推定价值的计算方法。虽然市场导向的途径由一些例外，但美国支持替代推定价值的计算方法。因此美国反倾销制度对非市场经济国家的说明是遵守gatt第六条的注释而非前面解释的第2.4条。一旦确定了非市场经济地位，行政职权机关可以自主地采取“最有效的信息”来计算商品的正常价格。这被认为是第一个有效地处理非市场经济的规则。在此笔者提请注意其局限性——没有任何条件来界定什么是“最有效的信息”。

篇3

纯粹经济损失是英美法上的一个概念，被称为"pure economic loss"，德国学者冯.巴尔教授在其所著的《欧洲比较侵权行为法》中将纯粹经济损失定义归纳为两个主要流派：一种认为，纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发生的损失：另一种认为，纯粹经济损失是指非作为权利或受到保护的利益侵害结果而存在的损失。王泽鉴先生认为："所谓纯粹经济损失，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或者物被侵害而发生"。本文比较认同这样一种定义：纯粹经济损失是受害人直接遭受的、非因受害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的经济上的不利益或金钱上损失。

1.2特征

无形性。纯粹经济损失是受害人因为他人的加害行为（不仅仅是侵权行为）遭受了经济上的损失，但是这种损失不是由于受害人的有形的人身伤害和有形的财产损害而发生的经济损失。

因果关系上的直接性。不论是在何种情况下，受害人遭受的纯粹经济损失都不是因为自己的人身或物遭受损害而间接导致的不利益，因此它区别于间接损失。间接损失是受害人因其人身或物遭受损害而引起的继发性的经济损失，它是属于可获赔的范围。

纯粹经济损失是纯粹金钱上的不利益，不涉及精神上的损害。它通常表现为预期利益的损失，但并不是所有的预期利益的损失都是纯粹经济损失，有些间接损失也是预期利益的损失，比如因为机器被毁损导致营业利润的损失。

2.我国纯粹经济损失的救济现状

2.1我国现行立法的规定

我国现行立法虽然不存在纯粹经济损失的概念，但是对一些实质为纯粹经济损失的损失也通过特别立法予以适当赔偿。不过，我国在纯粹经济损失的赔偿问题上仍然过于保守。

《民法通则》第106条第二款规定："公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。"学者一般认为该款并不是对权利保护的例举规定，即并不能将其理解为"行为侵害他人财产权、人身权"，将其理解为"行为导致他人发生财产、人身损失的，应当承担民事责任"，更符合立法本意。《民法通则》在立法之初虽然不可能考虑到纯粹经济损失的问题，但该规定也并无排除纯粹经济损失之本意。

《侵权责任法》第二条规定："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。"笔者认为该款同样没有排除对一般法益的保护，只是对于人身和财产权益的范围需要通过司法解释加以明确。

在我国现行法中，对于纯粹经济损失赔偿的规定主要集中在不实陈述案型，最典型的是《证券法》第173条的规定："证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉负责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。"这里，即使信息披露存在瑕疵，也很难认定中介机构对投资者的财产或者人身有直接侵害行为，因此投资者遭受的损失是纯粹经济损失。虽然《证券法》的该项规定主要是基于对市场安全和投资者信心的保护，而对纯粹经济损失是否应予赔偿并无明显的考虑，但我们可以认为这是对纯粹经济损失予以赔偿的立法例。

综上可知，我国立法对于纯粹经济损失没有做出明确规定，《民法通则》和《侵权责任法》规定的一个共同特点是法条具有高度的概括性，并没有对财产权益和财产损害做出解释，也没有指出哪些属于可以赔偿的损害，这与我国长期以来立法上宜粗不宜细的原则不无关系，同时，也正是由于法律规定的抽象，才使得"纯粹经济损失"的赔偿问题从不实陈述案型开始取得重大突破。

2.2纯粹经济损失赔偿的基本路径

结合我国实际，笔者认为我国可以借鉴他国的先进立法经验，在我国侵权法中采用一般条款的保护和类型化保护相结合的立法方式，只有这样才能使侵权法适应社会生活急剧变化，使侵权法具有包容性的同时也具有可预见性和确定性。对各种各样的纯粹经济损失予以类型化分析，在赔偿范围上做精细化的立法设计是完全必要的也是完全可行的。

纯粹经济损失在现实生活中大量存在，表现形式多样，为了避免对情况各异的纯粹经济损失适用同一规则而造成实践的混乱和失当，学者们采用了类型化的分析方法，归纳总结出电缆型案型、不实陈述案型、产品责任案型、遗嘱无效案型、油污案型、河道不能使用案型等一系列具有代表性的典型案型。也有学者从其它角度出发进行了不同分类，欧洲学者将其分为四个大类：反射性损失、转移性损失、公共服务和设施的关闭、对错误信息和专业服务的信赖。这种分类并不能把所有的纯粹经济损失包含进去，但这对于根据具体情况适用不同的赔偿规则提供了一个很好的思路。

笔者设想：对于反射性损失和转移性损失立法上可以赔偿为原则，不予赔偿为例外，对于公共服务和设施的关闭所造成的纯粹经济损失以不赔偿为原则，赔偿为例外，对错误信息和专业服务的信赖所造成的纯粹经济损失是否予以赔偿是需要依具体情况作具体分析，应该对提供错误信息和专业服务的主体予以区分，如果提供者是具有社会一般认可资质的或者是有执业资格的主体（如律师、会计师、医生、报社、官方等）则理应承担赔偿责任，如果提供者是不具有相关资质的主体，则只有在欺诈和胁迫的情况下才承担赔偿责任。当然赔偿范围可以予以适当限制，正如冯.巴尔教授所言："侵权行为法只有当他避免了过分严苛的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。无论是从单个侵权行为人的利益出发，还是为了自身生存的愿望，侵权行为法都必须将那些过于遥远的损害从其体系中排除出去。"笔者认为可以采用"可预见性"、"责任保险"等措施来限制赔偿范围。"可预见性"是指受害人和侵害人具有某种"密切关联性"，使加害人得以合理地预见因其不注意将会造成被害人之损害，从而可以初步确认注意义务之存在，其次，还应该考虑是否有其他因素之作用，而应否定、减少或限制注意义务之范围、义务相对人之层次或损害之种类。只有当受害人遭受的纯粹经济损失是被告可以预见，并且让被告承担纯粹经济损失的赔偿责任无损于公平和正义，被告始得承担赔偿责任。

参考文献：

[1] [德]克雷斯蒂安.冯.巴尔著,焦美华译.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].北京:法律出版社,2004.

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本次金融危机发生的前十年中，经济金融全球化进程重塑了新兴市场经济体的货币政策框架和传导机制。全球经济和金融联动性增强使得发达经济体和新兴市场经济体的经济周期日益趋同。因此，经济冲击的传播，尤其是通过金融途径的传播变得更加迅速。金融全球化拓展了经济危机传播的渠道，加剧了风险的相互融合。对于新兴市场经济体，金融全球化使得外部因素直接作用于国内经济和金融环境，并增大了央行预测国内经济增长和通货膨胀以及制定货币政策的复杂程度。

一、流动性新规与新兴市场经济体货币政策

2010年12月巴塞尔银行监管委员会通过新流动性监管标准，会对新兴市场经济体银行经营以及货币政策框架产生重大影响。流动性新规旨在建立一个全球性的流动性监管标准，在经济金融面临压力的情况下，增强银行部门抵御市场冲击的能力。

在流动性新规出台之前，诸多新兴市场经济体银行持有了较高份额的流动性资产，这部分源于较高的准备金要求，部分则由于监管当局对流动性的特殊规定。此前由于国际流动性监管规则缺位，一些跨国银行或者跨国银行在本地的分支机构更倾向于保持宽松的流动性，由此会诱发新兴市场经济体资金的跨境融出，并增加银行体系期限错配的风险。流动性新规出台有望促使新兴市场经济体建立更具弹性的银行体系。

净稳定融资率（net Stable funding ratio）指标受到重视，因为净稳定融资率更加关注因期限不同所引起的流动性缺口。过去由于筹资的短期属性使得银行大多发放短期贷款，加之资金流入充足，银行对筹集长期存款缺乏动力，流动性缺口并未引起重视。

新的流动性监管标准会使得那些在国际市场融资活跃的银行减少其投资组合收益，并影响到这部分收益的再分配。特别是流动性新规的乘数效应，会减少银行的部分国内信贷和跨国借贷。在金融危机期间，相较于发达经济体，新兴市场经济体的债券价格下降得更多。如部分拉美国家银行在金融危机期间蒙受了持有大量债券的惨重损失。

当更加严格的流动性监管标准要求跨国银行或国内银行减少贷款期限转换时，新兴市场经济体银行体系将会面临一个问题，即银行是否应该发行长期债券为其信贷投放筹集资金。

总体来说，新兴市场经济体银行包括外资银行均将存款作为其投放贷款的主要来源。因此，较之于诸多发达经济体，旨在减少批发融资的流动性监管新规在新兴市场经济体并未受到同样关注。近年来由于私人部门存款增长滞后于银行贷款业务，新兴市场经济体逐步将融资渠道转向外部。此外，银行大量扩张房地产及基础设施建设贷款，但同时负债期限没有相应延长，因而一些国家银行资产负债期限错配现象持续存在。

近年来国际宏观经济形势的发展变化促使银行逐步开始重视国内长期融资。与外部借贷、国内银行发行国际债券相比，发展资产抵押证券市场的收益更大。尽管如此，短期内，对于新兴市场经济体而言，银行不会替代资本市场成为长期资金的主要来源。在一些新兴市场经济体，由于金融市场对货币政策的执行也可能形成不可小觑的阻力，因此面对资金持续大量流入时，一个深化的金融市场也并非万能药。

二、新兴市场经济体的汇率政策与货币政策

（一）汇率政策

浮动汇率制在新兴市场经济体中受到广泛支持。如哥伦比亚，自1999年哥伦比亚放弃了汇率目标区间制以后，比索汇率的灵活性增强，灵活变动的汇率降低了国内物价水平。以控制通胀为目标的央行通常认为，只有当汇率剧烈、迅速波动时，央行才需要出面干预，而当全球利率恢复至正常水平时，应停止外汇干预。金融危机爆发后，大多数新兴市场经济体央行加大了对外汇市场的干预力度。最通常做法是建立外汇储备缓冲，以减少持续的本币升值预期所引发的投机行为。但如果本国劳动力和产品市场缺乏弹性，或者金融制度设计不完善，仅靠汇率浮动也不能完全抵御外部冲击，同时也可能由于汇率的自由浮动带来较大的金融风险。当然，也有一些新兴市场经济体央行明确应该稳定汇率。如沙特阿拉伯货币管理局认为，对于沙特阿拉伯这样的能源型经济体而言，逆周期的财政政策以及相对稳定的货币购买力平价更能保持产出免受冲击。

（二）将汇率作为中期货币政策目标

一些新兴经济体央行将汇率作为中期货币政策目标，以强化央行管理汇率的主动性。一些央行认为可以通过允许实际汇率按照均衡汇率潜在升值，设定汇率正常波动区间以及允许本币升值空间，以维持中期实际有效汇率。比如，以色列银行估算了以色列谢克尔的实际均衡汇率，并分析了如何通过实际均衡汇率干预外汇市场。捷克国家银行研究了通过长期均衡汇率测算捷克共和国加入欧元区的时机。

从实践来看，实际均衡汇率一般通过模型估算得出，货币政策制定者想籍此精确指导，并做出抉择是很困难的。此外，考虑到汇率波动对金融稳定的影响以及汇率超调所引起的出口损失，货币政策制定者往往使用利率和汇率政策组合来对抗本币汇率升值。

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一、进化的规则与制定的规则

当我们提到规则或制度的“演进”的时候，本身就隐含了这样一种判断：在指导我们行为的众多规则中，有很大一部分是人类在长期的社会交往中逐步演化而来的。对很多法律学者来说，这也许并不是不言自明的，因为我们的思维已经习惯了另外一类规则-甚至倾向于把这类规则看作是规则的全体，这类规则是由某些人或机构依靠自己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。在制度经济学中，那种在群体内随经验而演化的规则被称为“内在制度”；而那种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规则被称为“外在制度”。[1]

就制度产生的逻辑顺序而言，内在制度显然是先于外在制度的。正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”[2]制定的规则，只是在政府产生之后才出现的事物，而“早在政府被发明出来以前，许多左右我们行为的规则就已经以受规则约束的行为为基础了。”[3]即便在国家主权立法不断扩张的现代社会，规则的自发演化仍然对制度的变迁具有重要意义。历史法学派告诉我们，法律必须以习俗和人民的信仰为基础，而绝非立方者的专断意志所能决定。[4]这即是说，任何制定的规则，很大程度上仍然要以群体之中自发形成的进化的规则为基础，所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。我们看到，即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法国各地习惯的整理为基础的。

谈到“内在制度”或者“自生自发的秩序”这样的概念，不能不提到哈耶克。因为，这些概念之所以在当代受到了前所未有的重视，与哈耶克的反复论述有着直接的关系。哈耶克的法律思想很大程度上是通过对“建构理性主义”的批判而展开的。这种观点认为，只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，它就有助于这些目的的实现；一种制度之所以存在，正是因为人们为了实现某个目的而设计了它；为了使我们的所有行动都受已知目的指导，重新设计制度总是必要的。[5]而哈耶克指出，作为传统或“工具”的规则系统并不是经由人们的设计而创造出来的，因为人们自己并不拥有足够的智识去做这样的创造；它毋宁是一种集无数个人经验的大规模的“文化进化”过程的产物。[6]这一论断涉及两个方面的内涵。首先，就规则的起源而言，哈耶克认为规则是在长期的人类生活中逐步演化而来的，而不是为了实现特定目的设计出来的。关于这一点，哈耶克指出，“毋庸质疑，许多社会制度都是我们成功追求我们有意识的目标所不可或缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果。”[7]其次，就理性的运用而言，哈耶克认为人类的智识不可能就社会制度进行整体的建构。这一点尤其重要，因为建构理性主义的一个潜在前提就是，人类的理性是万能的，因此对社会秩序进行大规模的建构不仅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看来，这完全是荒谬的，因为“我们没有能力把深嵌于社会秩序之中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[8]而且，正是这种致命的自负，给人类带来了巨大的灾难：“那种根本不知道有意识的理性之适用有限度的建构论唯理主义，在历史上一次又一次地导致了对理性的反叛”；而这是毫不足怪的，因为“对理性力量的高估，会经由人们幻想破灭而导使他们对抽象理性指导作用作出强烈的反抗，进而导使他们对特定意志的力量给予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主义者，他只是告诉我们应该理性并非万能，只有维护那个“不受控制的、理性不及的领域”，理性才能获得发展并发挥其应有的作用。[10]

就哈耶克的法律思想作一个全面的综述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介绍哈耶克的基本观点，是因为这种强调进化的规则的观点构成了以下论述的基点。只有承认规则系统主要是进化而来的，并在对进化的规则与制定的规则之间互动关系的分析当中，才有可能对诉讼程序在规则演进中的作用有一个比较深入和全面的认识。[11]

二、规则演进的一般逻辑

在制度演进过程中，进化的规则与制定的规则经常是互相转化的。一方面，进化的规则发展到了一定阶段，其中的某些内容就会被立法者明文制定为正式的规则；另一方面，规则一旦被制定和颁布，又会对那些非正式的规则产生影响。但是长期来看，进化的规则无疑是第一位的，而制定的规则很大程度上不过是规则演进的一个环节。如果制定的规则反映了规则进化的结果，那么它的效力就会有保证，从而有可能进一步推动一种规则的进化；如果制定的规则不能反映进化的规则的要求，后者就会以“用脚投票”的方式显示它的存在-它将使这种没有习俗和民意支持的制定规则失去效力，甚至沦为一堆废纸。

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海上拖航是指一船利用自己的动力将另一船或其他漂浮的物体从一地拖至另一地的航行。被拖物通常包括驳船或者其他无动力的船舶、钻井平台、浮码头、浮船坞、浮吊等海上漂浮装置以及失去动力的船舶等。为进行海上拖航,通常由承拖方和被拖方签订海上拖航合同，约定由承拖方用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地而由被拖方支付拖航费。但在海上拖航中时常发生人身伤亡和财产损害，这种损害既可能发生在海上拖航合同当事人即承拖方或被拖方身上，也可能发生在第三人身上。如果损害发生在海上拖航合同当事人即承拖方或被拖方身上，过失损害赔偿责任通常在海上拖航合同中予以明确规定。如果损害发生在第三人身上，则根据英美法中的“拖船和被拖船是一条船”这一古老的法律原则，应由承拖方和被拖方为一方对第三人为另一方承担过失损害赔偿责任，该过失损害赔偿责任也就是大陆法中所指的侵权行为责任。在经济学中，这种侵权行为表现为对自愿交易原则的违反，是一种成本的外溢。中国海商法第163条规定：“在海上拖航过程中，由于承拖方或者被拖方的过失，造成第三人人身伤亡或财产损失的，承拖方和被拖方对第三人负连带赔偿责任。除合同另有约定外，一方连带支付的赔偿超过其应当承担的比例的，对另一方有追偿权”。但是第163条对第三人为一方与承拖方和被拖方为另一方，二方混合过失导致第三人和/或承拖方和/或被拖方人身伤亡或财产损失的赔偿责任未作出明确规定。

为确定和减轻乃至避免海上拖航非合同当事人间的混合过失损害赔偿责任，从而在社会资源的配置过程中，使从资源重新配置过程中获得利益的当事人的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的当事人的利益，而不管其利益及损失的分配状态，换言之，即通过有效率地配置资源，增加所有人的社会福利以达到卡尔多-希克斯最优或潜在的帕累托改进。为此，我们对海上拖航非合同当事人间混合过失损害赔偿进行如下法经济学归责和预防激励分析：

一、基本假设

假设在某次海上拖航事故中，A是加害方，B是受害方；A和B都能作出预防以减少事故发生的概率和严重性的行为；X为A所作的预防，Y为B所作的预防，x*和y*分别为A和B所作预防措施的法定标准；加害方A和受害方B在稀缺性的条件下均能达到自己行为理性的最大化即均是理性人，从而具有自由而合理的选择能力,也能对本人偏好进行准确的判断和定位，使人们对其形成合理的预期和信赖，并且他们可以倾向于通过他们之间的零成本的交易以达到有效率的结果。

二、承拖方、被拖方和第三人法定的预防标准

《中华人民共和国海商法》第157条第1款规定：

承拖方在起拖前和起拖当时，应当谨慎处理，使拖轮处于适航、适拖状态，妥善配备船员，配置拖航索具和配备供应品以及该航次必备的其他装置、设备。

《中华人民共和国海商法》第157条第2款规定：

被拖方在起拖前和起拖当时，应当做好被拖物的拖航准备，谨慎处理，使被拖物处于适拖状态，并向承拖方如实说明被拖物的情况，提供有关检验机构签发的被拖物适合拖航的证书和有关文件。

结合《中华人民共和国海商法》的相关规定,我们可以认识到作为一个理性的人，承拖方、被拖方和第三人也总是希望在“谨慎义务”和“合理注意”原则的前提下用最小的预防成本来防止意外的损害，最佳的法定预防标准的确定必须能够使得社会成本最小化，也就是当预防的边际成本等于所避免的边际损害费用时，所确定的法定预防标准的社会成本就能达到最小化{3}。具体来说，承拖方、被拖方和第三人的法定预防标准以及过失责任分配我们可以利用Learned Hand公式加以概括。即如果用P表示海上拖航事故发生的概率，用L表示海上拖航事故发生的损失，用PL表示预期海上拖航事故成本即承拖方、被拖方和第三人法定的预防标准,用B表示海上拖航事故预防成本,则当BPL时，加害方并不构成过失。上述公式可以通过下图1说明。

在图1中，横坐标代表注意水平，纵坐标代表金额水平。因而PL曲线反映了注意函数的预期事故成本的边际变化是随注意水平的增长而呈下降趋势，B曲线反映了注意的边际成本是随着购买数量的增长而呈上升趋势。PL曲线和B曲线的交点X*代表了加害方的法定预防标准，X*点也代表了加害方最优的预防水平。在X*点左侧，BPL，因而加害方不承担过失责任，对加害方而言适当减少预防也是成本优化的。

三、混合过失归责方法

根据混合过失归责方法，如果当事人双方都有过失，应根据各自过失程度的轻重按比例分担责任。

即如果Xy*，则加害方负全部责任；如果X≥x*且Yx*且Y>y*,则双方根据衡平原则分担责任；但如果X

混合过失归责方法可以通过下图2说明：

上图2表示在X

在混合过失归责方法下，如果双方都有过错，由加害方和受害方二方当事人按比例承担全部的责任。

四、过失损害赔偿的预防激励

在现代法制社会中，法律规则不能仅仅强调事后的分配和补偿功能，而且还要考虑事前的激励功能，因为法律不过是人们对法院将要作出何种判决的预期。在这里，我们可以忽略保险、诉讼费用、法官的错误，以及国家设立司法机关和执法机关及其监督管理的成本。只有通过要求加害方对受害方予以赔偿来内部化成本即潜在的加害方内部化由其自身导致的损害成本时，便会刺激他们在一个有效的水平上对安全性进行投资，也就是以侵权责任来将由高昂的交易谈判成本所导致的外部效应内部化。但是，要将加害方的侵权行为的外部效应内部化只有通过以下两个环节的侵权责任才能实现：第一是在事前将侵权责任加于潜在的加害方，使其产生有效的预防激励。第二是在侵权行为发生后，通过向受害方支付损害赔偿金，使其等于受害方的实际损失。不过必须说明的是实现侵权的外部效应内部化的目的必然会受到经济法则的制约。

在采用过失责任归责方法的前提下，如果行为人的行为符合法定的预防标准，则可以免除责任。即在事前将侵权责任加于潜在的侵权人，尽管因过失而侵权在道义上不应受谴，但人们一般都还是理性地希望减轻受损的风险，减少或者避免为侵权行为支付损害赔偿金，从而使潜在的侵权人收敛其侵害行为从而采取有效预防的激励。对侵害方而言，侵害方的成本是侵害方预防水平的函数，故当X≥x*时，侵害方没有责任，但侵害方要承担预防成本；当X

对受害方而言，侵害方为避免意外事故损害责任，会采取法定的预防标准，当侵害方没有责任时，意外事故的受害方将得不到任何赔偿，从而会促使受害方内部化其预防的边际成本和边际收益，即也能激励受害方采取有效的预防激励。

综上所述，根据混合过失责任方法，如果任何一方可以通过满足法定预防标准来避免承担损害成本，那么这一方就会采取有效的预防措施，另一方在此同时为了将事故成本内部化，也会采取有效的预防措施，也就是说，一个风险中性、理性、自利的人应当会被阻止进行侵犯权利的行为。

但是必须明确的是过失损害赔偿的预防激励的有效性取决于预防的变量是连续型的，而非离散型的，因为离散型变量的预防的有效性取决于特定的事件进而通常无法得出确定性的最优解。

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党的十八届四中全会指出社会主义市场经济本质上是法治经济。市场经济从本质上看是一种经济发展形式，从资源配置的角度看是一种资源配置方式；法治从资源配置的角度看，也可以认为是一种运用法律手段规划和配置资源的方式，二者在资源配置方面具有共通性。从市场经济和法治的特征看，市场经济一般具有自由、平等、竞争和秩序等特点，其中市场自由受到市场秩序的规范和控制，市场规范实际上是规范市场自由的法制，所以市场经济具有法制性；法治自身具有平等性和法制性，这两点与市场经济是相同的。由此可以看出，市场经济和法治之间有千丝万缕的联系。主要体现在以下几个方面：

（一）法治是市场经济的内在要求

马克思认为“先有交易，后来才由交易发展为法制”，由此可以看出市场经济越发达，法制越发达，法治越成熟。而经济市场化的必然趋势要求相匹配的社会法治化进程。恩格斯也认为法律产生于每天重复着的生产、分配和交换行为的共同规则，这个规则首先表现为习惯，后来演变成了法律，由此可以看出，生产、分配和交换行为及其发展程度是法治经济产生的基础，而法治是市场经济的内在要求，具体表现为以下两方面：

首先，法治是市场主体地位确定的需要。在社会主义市场经济体制下，各市场主体在市场经济规律的指导下自主经营，自负盈亏。各市场主体之所以安心经营是因为法律保障了其合法财产的不受侵犯，保证了其对合法财产的占有、使用、收益和处分的权利。如果没有法治，市场经济秩序将会混乱，无法维持平等自主的交易，各市场主体地位也得不到确定和保障。市场机制将失去作用，市场主体将彻底瘫痪。

其次，法治是市场机制运行的需要。一方面市场经济具有的竞争性和开放性的特征，是一种公平竞争规则下的契约经济，竞争的基本作用是最大限度的调动各市场主体的积极性，不断创造竞争优势争取最大经济利益，通过竞争使资源获得合理配置。但良好的竞争需要法治来规范和维持，不正当竞争也会能带来一定的消极后果。其中，不当竞争会使生产和资本过于集中，达到一定的程度会形成垄断，从而导致竞争排除，无法发挥竞争机制的作用，损害他人的利益，从而破坏了正常的竞争秩序，严重削弱了竞争机制的作用。因此，必须用法律规范竞争机 制，用法治构建自主开放、竞争有序的市场体系，从而作为保障公平而又效益的竞争，降低交易成本，促进市场经济健康发展。另一方面法治也是宏观调控的重要手段，十八届三中全会将市场在资源配置的作用修改为决定作用，并提出要更好的发挥政府宏观调控的作用，提升了市场在资源配置方面的地位。但是市场自身具有的自发性和盲目性特征导致市场调节的缺陷，因此市场经济的正常运行离不开政府的宏观调控。市场自身的调节和政府的宏观调控，都要在一定的规范内才能配合恰当，发挥出最大优势，反之则会导致市场失灵，阻碍市场经济的发展。实践证明，政府过多的干预市场经济，违背了市场经济自身的发展规律，阻碍甚至破坏了市场经济。因此政府的宏观调控一定要在规定的权限范围内。法律作为一种普遍的强制的行为规范，可以很好的将政府公权力限定在合适的范围内，将宏观调控纳入法治轨道，这样就在一定程度上保证了宏观调控的科学性和法治性，更利于市场经济的正常运行。

（二）法治是市场经济的保障

市场经济的本质是法治经济，法治是推进我国社会主义市场经济持续健康发展的重要保障。当前，中国经济进入法治新常态，要充分发挥法治的作用，为市场经济的繁荣发展保驾护航。

作为一种平等自主的经济形式，多元的市场主体要自由的出入市场，必须要用法律来明确各市场主体的产权关系、经营关系等权利义务关系。正如吴敬琏所说“市场交换是具有平等权利的所有者之间的产权交换，现代市场经济是一种在“陌生人”之间进行的高度非人格化的交换。如果没有一套正式的规则，例如合同规则、产权规则等作为基础并由第三方（往往是国家）来监督执行，就会导致市场混乱，所以，现代的市场经济必须建立在法治的基础之上”。市场经济是自由的平等的经济形式，自由平等的原则必须有法律的保障和依托，如各市场主体在等价的交换时，仅仅依靠市场经济自身调节不能实现平等的原则，必须要法治作为自由和平等的保障，保障各市场主体的基本权利，实现人们正常的经济活动。只有用法律明确界定各市场主体的权利、义务关系，才能为市场经济的运行提供了必要的前提。所以说，法治是市场经济的保障。

（三）市场经济是法治的基础

新常态下，市场经济的发展趋势与法治的发展密切关联，经济的市场化趋势必然要求社会的法治化，即市场经济越发达，法治越发展。同时市场经济自身平等、自由的经济形式需要完备的法治规范和约束，所以市场经济的市场化促进法治的不断完善。

所谓“律者，所以定分止争也”，在我国古代自然经济时期，早期的“法律”产生于“定分止争”的社会经济关系，作用于维护安定团结，防止纷争。而现代社会主义市场经济当中，各市场主体平等自主经营，利益主体出现多元化，资源配置由计划走向市场化，交易的规模和频率不断扩大和加快，导致前所未有的经济矛盾和纠纷层出不穷，不再适用原来“定分止争”的法律，这些问题远远超出了原有法律的调整范围，只有重新制定和修改法律，完善法治才能真正的发挥法治对市场经济的规范、制约和保障的功能。市场经济的正常运行促进了法律的更新和完善，法治也是市场经济发展的必然产物。

（四）法治经济是市场经济高度发展的产物

社会主义市场经济本质上是法治经济。法治经济是市场经济发展的必然趋势，因为市场经济越发达市场经济活动越频繁，交易范围越广泛，频率越大，必然导致经济矛纠纷的增多和经济矛盾的激化，这样的矛盾和纠纷市场经济自身的调控是很难解决，而运用法治的手段解决问题已成为一种必然趋势。这样以法治为基础的经济保证了市场经济的稳定发展，从本质上看，法治是保障市场经济正常运行，维护社会根本经济效益，促进社会资源有效利用，维护社会安定团结的重要手段。市场经济不断法治化，让法律更多的参与经济活动的全过程，参与到资源和财富的分配，优化资源，实现合理配置，加快市场经济的法治化步伐。所以随着市场经济的不断发展，市场经济的法治化程度不断提高，法治经济不仅保护了市场的发展，而且促进了市场的稳定，成为市场经济高度发展的产物。

社会主义市场经济的本质是法治经济，法治经济是市场经济高度发展的产物。因此，市场经济越发达，法治和经济的结合程度越深。经济是法治发展的基础，法治是经济发展的保障，二者相辅相成，缺一不可。 （作者单位：齐鲁工业大学）

参考文献：

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中图分类号：F014.3 文献标识码：A 文章编号：1001-5981（2012）02-0068-05

一、引言

依靠市场调节维持经济运行是现代经济的重要特征。市场经济的性质是什么？这一问题是经济学有待回答的基础问题。现代经济理论中，市场定义比长期遭受质疑的企业定义处于更虚无的地位，经济学分析市场价格的决定，对市场本身的讨论已荡然无存。平狄克和鲁宾费尔德经典的微观经济学教科书中，把市场（Market）讲解为买者和卖者相互作用形成价格的地方。萨缪尔森和诺德豪斯的认识更进一步，认为市场是一种形成价格的机制。上述主流的认识有两个问题：一是概念性的问题。这一问题包含有两个值得区分的定义：市场（Market）和市场经济（Market Economy）。市场可以随时随地产生，市场经济则是整个经济体系以价格调节为基础的经济系统。市场是市场经济的重要组成，而不是全部。二是对价格的过分强调。张五常认为价格是一种竞争的胜负标准，还需要有竞争规则。对价格的过分强调使经济学成为一种研究选择分析的学科。这一方面使经济学成为强大的分析工具或分析方法，使经济学走向了“帝国主义”的道路。另一方面使经济学的研究缺乏实质内容，成为黑板经济学。与其说经济学是一门社会科学，还不如说经济学是一门工具学科。很多经济学家认识到了这一问题。以科斯、阿尔钦、威廉姆森和张五常为代表的新制度经济学家提出要让经济学走向现实。因此，市场经济的定义不能被价格机制所代替，市场经济是一个具有更加广泛内涵的概念。新古典经济学简单地认为，明晰的私有产权就是比赛规则，适者生存就是奖惩规则。但是产权的界定需要成本，清晰的产权很难出现；人类的有限理性无法预知何为“适者”。走向研究对象——实际经济，是经济学发展的需要。在科斯揭开企业的盖头后，威廉姆森在《资本主义经济性质》中掀开了关于资本主义经济体制的面纱。市场经济在这一经典著作中得到新的解释，即市场经济为各类交易提供了可选择的治理机制。但市场经济的本质是不是就是为各种交易寻找治理机制？这和那种为各种交易寻找价格的观点又有什么区别呢？两者从本质上看是一致的。从单个交易并不能看到市场经济的本质。在经济学走向现实中，这种静态的、个体的分析已经限制了对市场经济的进一步认识。对市场经济本质的认识需要一个动态的、整体的分析。从动态性上来看，市场经济是人类发展的一个阶段；从整体来看，市场经济具有生产性和制度性。我们在此要回答的是：市场经济是一种什么样的生产方式？是一项什么样的制度？市场经济如何演进？

二、对经济系统进行分析的框架

经济系统是一个生产和制度系统。从马克思关于生产力和生产关系的理论出发，经济系统首先是一个为人类生产产品的系统，其生产方式决定了产品的丰裕程度，是经济系统的基本特征所在；同时，经济系统是一个将各种要素按照一定规则组织在一起的制度系统。从整体来看，经济系统是生产系统和制度系统的结合。从动态角度来看，经济系统的演进是生产方式和制度的互动。因此，对经济系统的分析要从生产方式和经济制度两方面来进行。

生产方式是经济系统的基本属性。产品的生产是经济系统首先要完成的经济使命。高效的生产方式是经济系统运作良好的必要条件。生产方式是一个比生产技术更广泛的概念。生产方式不只是产品通过何种技术生产的，更多的是生产要素是如何组合的。如经济系统的生产是社会化的，还是分散化的？是全能型的，还是专业化的？这是要素的组合方式，而不仅仅是技术。生产技术和要素组合是相互影响，互相决定的。生产技术的发展演变很大程度上是科学技术的积累，经济学的分析应该更注重要素的组合，而不是生产技术的发展。

经济系统的性质更多地体现在制度性质上。一种经济系统本身是生产性的，具有自身特有的生产方式，与此同时这种经济系统区别于其他生产系统的特点也体现在所具有的制度特性上。制度相对于单纯生产来说，具有更丰富的内涵，更能突出某一经济系统的特点。因此，研究经济系统要对制度特性进行更充分的研究。

现有制度研究视角的个体性。主流经济学的研究中，微观经济重视基于价格机制的生产和消费均衡研究，宏观经济重视基于生产函数的经济增长研究，而把一些制度归为简单的前提条件。新制度经济学研究了市场经济内部的制度规则。但这些研究者都是从个体财产权利入手进行研究的。这一范式带有明显的个体性，在分析某项具体制度或规则时具有优势，但在把握一类经济系统的制度特性上可能存在欠缺。比如，从个体看奴隶社会和资本主义社会的私有产权制度并没有明显不同，都是依附财产权利获得收入的经济规则。因此，转变现有的研究角度是一个有益的尝试。

整体制度研究的三个维度。当把经济系统看成一个整体时，关于这一整体的制度问题就转变为：对这一整体的权利是如何配置的。经济系统是一个生产和分配系统。相对应的制度维度也应该围绕生产制度和分配制度展开。那么，第一个维度就可以抽象为：参与生产的权利如何配置？我们在此把这一权利抽象为参与权，即：人类社会参与经济系统的权利是如何配置的。第二维度可以抽象为：经济系统的产出如何分配？在第二个维度中又可以引申为两个层次：对参与经济系统生产的群体进行的分配和非参与群体的分配，这是两类不同的分配。为了研究的细化，我们把这一维度的制度细分为两个维度。我们把对参与生产者的分配定位为第二维度的权利，称为收入权；把对非生产者的分配定位为第三维度的权利，称为保障权。这样我们把经济系统整体制度细分为三个维度的权利：参与权，人类参与经济系统的权利配置；收入权，生产者从经济系统获得收入的权利配置；保障权，非生产者从经济系统获得收入的权利配置。在下文中我们将从这三个维度对市场经济系统的制度性质进行分析。

三、市场经济是一个相对高级的专业化生产系统（Advanced system of Specialized Production）

市场经济代表了一种更先进的生产系统。市场经济的先进性体现在大多数的经济活动都纳入专业生产中。生产者生产的产品不再是自己需要的而是他人需要的。专业化生产提高了生产效率，使人类经济进入前所未有的繁荣阶段。正是在市场经济的前提下，人类开始了工业革命，开创了人类历史的新纪元。在工业革命开始之前，西欧已经进入了市场社会。为人类社会带来大范围专业生产的首先是市场化革命。市场经济一经出现就体现出了相比以往生产方式的巨大优越性，使人类的产出达到了前所未有的高度。

市场经济代表了一种程度不断加深的专业化生产。市场经济在生产上的优势主要体现在专业化生产方面。市场经济不仅开创了一种新的专业化生产方式，而且使这种专业化不断加深。首先，市场经济使专业化范围不断加大。现代市场经济基本囊括了所有的产业。很少产业能离开市场经济而独立存在。其次，市场经济使国家经济呈现出专业化特点。各个国家通过市场经济紧密联系在一起，并按比较优势进行专业化分工。不融入市场经济的国家已经很难进行发展。再次，市场经济不断深化了专业化生产。现代经济的专业化分工越来越细化，不断形成新的细分产业。随着专业化的不断加深，个体间的联系越来越紧密。整个市场经济体现出集体劳动协作的特点。

市场经济是人类经济活动的一个发展阶段。伴随人类产生的是原始社会的生产，以部族、群落为单位进行生产，部族内部进行简单分工，部族间很少有联系；在奴隶社会，生产单位是奴隶主庄园，生产的主要目的是自我消费；封建社会出现了更多样的土地耕种方式，更多的行业，但其目的是维持一个国王或封建属地的产品供给；在封建社会后期，专业化生产不断扩大，带来了生产的大变革，新的生产方式出现了：市场经济，人类社会也随之进入了资本主义社会。因此，从历史的进程来看，市场经济不是从来就有的，而是人类生产发展的一个阶段。

四、市场经济的制度性质是联合产权性（United Property Right）

市场经济系统具有相对平等的参与权。我们在此再一次强调我们的视角，把市场经济看成一个整体，或一个有机的生产系统。谁可以利用这个生产系统？或者说谁对这个生产系统享有参与的权利。在原始社会中，生产系统是为某个部落使用和服务的；在封建社会是属于某个国王或封建地主的，为国王和地主使用。在市场经济下，这个制度发生了异质性改变。市场经济的生产系统不再属于某个人或某个阶级。个体可以相对平等地参与到这个生产系统中来，并且这种权利受到了法律的保障。市场经济赋予了每个人充分的参与权。充分参与权带来了充分的竞争，成为个体从生产系统获得收入的前提。正如斯密所言，市场经济是以利他为基础的，不具备利他能力的个体很难拥有参与权，这注定了市场经济的参与权不是绝对平等的。

市场经济系统具有共享性的收入权。随着专业化的加深，市场经济中的劳动天然具有集体性，任何个人的目标都是在社会集体协作基础上完成的。这就带来市场经济生产成果分配的共享性。市场经济系统中个体主要凭借个人具有的要素参与到市场经济中，做出具有市场价值的行为获得收入。这种收入在新古典经济学中抽象为边际贡献的价格。但现实中边际贡献无法低成本获得。要素价格只是收入的数值，更多是为了实现激励目标，而不是为了精确描述贡献。从这个角度看，市场经济并不具备精确的贡献测度机制，而是具有有效的激励机制。只要生产要素具有市场专业生产需要的特性，就可以从市场经济中获得收入。整个经济系统的收入被不同的要素所有者：资本家、普通劳动者、技术人员、职业经理人等共同享有。

市场经济系统具有普遍的保障权。除了通过市场直接获得收入外，市场经济系统还具有间接的收入方式。在市场经济中有些个体并不具备参与专业生产的条件，如残疾人、老年人、儿童、病人等。这类人可以通过要求转移支付、更好的教育等方法来获得收入。这种收入方式在奴隶社会、封建社会零星存在，但在市场经济中，特别是成功的市场经济国家中普遍存在。因此，不具有充分生产要素的个体，对于市场经济也具有获得收入的权利。通过充分的保障权，市场经济满足了人类整体的需求。

市场经济的制度性质是联合产权性。通过以上分析，我们发现市场经济系统赋予了人类相对充分的参与权、收入权和保障权。个体可以自由参与到市场经济中，可以从市场经济中要求收入，可以要求基本的生活保障。从市场经济的整体来看，对市场经济的权利安排具有公共性。市场经济制度是共同参与和共同收益的制度。我们把市场具有的三个维度的权利：参与权、收人权和保障权，定义为人类对市场经济的联合产权。市场经济最的制度首先是联合产权制度。在联合产权制度基础上，为了竞争的合理进行，发展出了相对完善的财产权利制度。新古典经济学家忽略了制度的作用，新制度经济学家只重视了财产权利制度，更具整体性的、基础性的联合产权制度被忽略了。因此，确认市场经济的联合产权制度具有重要的理论意义。

五、组织、私有产权、联合产权和制度演进

组织、私有产权、联合产权是制度演进的表现。组织是市场经济重要的组成。组织的出现先于市场经济。如果我们把原始部落看成一个组织，那么世界经济的起源就是一个组织。正是组织内和组织间的制度演进促成了人类经济制度的不断演变。组织内首先出现的是公共产权。当组织间的联系变多时，一种新的权利安排出现了：组织间的权利安排。这种权利安排打破了原先组织共享的理念，导致了私有财产权利的出现。私有财产权利制度是基于私人对财产的占有为基础的。私有产权一经出现就成为一个牢固的制度框架：经济系统是个别私人占有的。在这个制度框架内，微观组织制度的演变导致了奴隶社会向封建社会的过渡。随着生产的发展，微观组织间的联系进一步紧密，触动了私有产权对经济系统的权威，出现了市场经济。市场经济改变了经济系统是私人占有的整体框架，形成了联合产权性质的整体经济框架。人类经济制度演进的过程可用图1来简单描述。

原始社会是一个简单的部落组合。奴隶社会和封建社会是以私人（国王）占有（参与权和收入权的个别占有）经济系统为特征的社会制度。封建社会比奴隶社会具有更多种类的组织，组织间的关系也更密切。资本主义的市场经济是以社会整体对经济系统的联合产权为前提的社会制度。在联合产权基础上是私有财产权利，私有产权是个体和组织间竞争的规则。刘长庚指出了市场经济中的企业具有的联合产权的性质。在此为了区分两种联合产权制度，我们把市场经济系统所具有的联合产权制度性质定义为广义联合产权制度，而把企业内部具有联合产权性质称为狭义联合产权制度。类似于前苏联的社会主义计划经济是以国家对整个经济系统的占有为基础的社会制度，一定程度上体现的是国家资本主义性质。社会主义市场经济系统也是以广义联合产权为前提的社会制度。但在广义联合产权基础上不再只有私有财产权利，还包括国家财产权利。社会主义市场经济比单纯的资本主义市场经济拥有种类更多的市场主体，体现出了一定的优势。

资本主义市场经济的矛盾是资本主义私有制和市场经济联合制的矛盾。在资本主义下以私有产权为基础的竞争规则，带来财产的过度集中。一是这种财产的集中限制了个体对市场经济系统的参与权。二是依靠物质资本的私人占有获得收入，引起收入和贡献的持续分离，个体的收人权受到限制。三是对私人产权的过分强调，限制了社会保障的发展，无法体现充分的保障权。基于这三点，资本主义市场经济很可能带有需求不足、阶级分化、收入差距较大等问题。资本主义市场经济为了保持活力必须反垄断、创新收入分配形式和加大社保支出。更为关键的是市场经济内组织制度的自觉变化。组织内部收入分配形式自发自觉的创新，最终会导致社会整体组织制度的变革，引起资本主义市场经济的大变革。

六、总结及进一步思考

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引言

相对于其他法律类型而言，民法是发达国家制定最完备、最基础的法律，因为这些国家的市场经济发展都比较早，另一方面，伴随着市场经济发展越发复杂与深入，更加要求民法的健全与完善。就我国民法的发展而言，和市场经济发达国家相比，无论过去和现在，都是大大落后于发达国家。民法是建立在一定经济基础上的上层建筑，要反映社会经济关系，并且为产生它的经济基础的巩固和发展服务。恩格斯指出：“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”。根据我国现行的政治与经济特点，我国要建立完善的市场经济体制，就必须建立完善的市场经济法律体系，促进我国市场经济法律体系的健全，维护市场经济的良好秩序。

民法在市场经济中的地位

民法与一定社会的商品经济有着密切联系、息息相关，社会经济越是发展、活跃，民法的作用与意义就越突出。而民法的发展也是伴随着商品经济而产生和发展的。市场经济需要法律的约束和规范，这是市场经济发展的基本规则。在市场经济中，民法具有深刻的意蕴。

（一）民法是市场经济社会的基本法

民法是以一定范围的财产关系和人身关系为调整对象，并是规范商品经济活动不可缺少的法律规范。民法作为商品经济的产物，对市场经济发展起着重要的作用。我国经济市场长期采用行政权力优先与命令下达的形式控制经济的运行，民法中忽略了经济的作用。民法在建设有中国特色社会主义市场经济法律体系中具有重要作用和地位，同时关系到整个法律是否科学合理。民法创立的许多具有悠久历史的法律原则和法律思想，逐渐被其他法律接受和吸收，这就决定了民法在市场经济法律体系中的主导作用和基础性地位（徐晨曦等，2004）。民法中的平等、等价、公平以及诚实信用等原则在市场经济中都有充分的展示。从今天世界各国立法的经验来看，大陆法系都是以民法典的颁布作为市场经济成熟的标志。法律体系作为法律的内部结构，分成不同部门，具有系统或整体性，是现行法。世界各国的法律体系，大致分为三个层次，即根本法、基本法、单行法。民法在各国市场经济的法律体系中一直处于基本法律位置。

（二）民法是一个以权利为中心建立起来的规范体系

市场经济发展的历史证明，民商法作为市场经济的法律机制是规范商品关系的最佳选择。民法为适应这一要求进行广泛的生产经营决策和市场选择。民法是市场经济赖以存在的基本法律规范，主体必须具有依法从事经济活动的广泛行为的自由。主体地位平等，改变对某种所有制的财产特殊保护的原则，使民法适应社会经济生活复杂多变的需要。市场经济关注公民的权利与义务，在处理权利与义务的相互关系上，可以看到其内在的逻辑联系。民法以权利为本位实现个体在经济发展中的作用，但是，民事范畴也具有一定的非权力性，这种非权利性集中表现在平等自愿、自主诚信、对等补偿性的方面。而毫无疑问，市场机制能够自发地调节经济运行，使多种要素达到平衡状态，这种平衡状态中，市场经济是以市场手段配置资源，参与其中的个人和企业居于主体地位，享有权利并获得切实的权利保障，正因为这样，民法与市场经济能实现很好的契合。

（三）民法是维护人身与财产关系的法律体系

人们在市场经济中进行一定的商品交易活动的同时，通过各种内在关系与外在的环境构成了国民经济的大市场，维护社会主义的经济秩序，在这个市场中，最重要的财产权与人身权是市场经济不容忽视的。而财产权、人身权制度都是由民法规定的。民法对财产权和人身权形成有效保护，对这些权利的充分保护本身即构成了交易的秩序，亦即维护了我国社会主义市场经济秩序。为此，在确定民法的根本理念中，应该与国民经济的基础达成一致，就是要以保护个人财产与人身权利为目的。另外，市场经济主体通过独立、自主的主体进入市场，有主体制度的确认和保障，民法给主体提供了这种依据。正因如此，使市场经济能够有序地正常开展。例如，《民法通则》对法人的成立、合并、分立、终止等规定，是对法人制度的基本规定。在市场经济中，法人主体在进入市场过程中具有独立的商业行为，能按照市场的规律处理一些经济发展的问题，获得等量的经济报酬。

市场经济中民法价值理念的选择

法律是现实的社会人秩序追求与制度选择，而制度的时间是以法律价值理念为前提的，并在其支配下把市场经济法律规则作为其行为准则，且只有通过法律才能得到正义公平诚信需求的满足时，人的理想与对人命运关怀才能实现，这样形成人内心的确信，最后又回到法律的价值理念。

（一）主导威严

法律至上理念的产生是一个国家的法律取得实效的内在资源。追求法律制度正义与追求执法程序正义始终是法的正义价值取向。法律必须有权威，社会人应树立法律至上的理念。当社会人通过一定的法律实践，在其心理层面上就会留下对这些法律的情感标记，有了这种情感，容易产生对市场经济法律需求感，进一步确认了法律的威严，实现在市场经济中民法的权威性，调和人与人之间的社会关系。

（二）倡导透明

法律实施的各个环节都来自市场主体，法律是调整市场主体行为的规则，所有市场主体都必须遵循。法律必须具有公开、透明的品质，公众作为市场中的组成分子，是实际法律的使用者，他们有理由获得一定的法律与法规的具体规则，这就需要把这些法律性规范文件公开化，让其他成员了解一定的法律的内容与法律环境，提高市场经济的透明度。如世界贸易组织的透明度原则，就是要求各成员方必须公布其有关对外经济贸易的法律、行政法规、规章和政策措施。

（三）张扬正义

正义外在的显示是一种体制，内在意味着对关系的调整和对行为的安排，正义的理念与法律有着紧密的联系。法哲学的代表庞德认为：法律的目的是正义。另外，可以把正义作为检验或评判法的优、良、恶、劣的标准，同时，正义是促进法的进步性变革的重要力量，一旦正义与法相融合，就可以使法得到与时俱进的新的活力，使法律正义得到进一步的张扬；“正是正义观念使我们的注意力集中到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上”（E・博登海默，2004）。社会正义观的改进和变化，常常是法律理念改革的先兆。

（四）促进公平

我国建立市场经济法制体系，首先要体现的就是公平的理念。而所谓的公平，就是要利益分配的均衡、市场经济活动中各方获得的机会均等，这里包括人与人之间的利益公平和社会与社会成员个体之间的公平。在市场经济的发展中，人们最注重的就是公平、诚实和守信，诚信经营是企业在市场经济环境下不断发展壮大的基础。而市场经济法制体系，就是要保护诚信经营，处处体现公平的原则，在法律面前，没有特权，不能，人人机会平等，在收入分配上，做到公正、公平、公开，让弱势群体得到保护，这才是社会主义市场经济法制体系的应有之意。

（五）保护利益

市场经济下的法制体系应该将维护社会的整体利益作为追求的目标。在保护个体通过正当手段实现个体利益的情况下，将社会的整体利益最大化作为最终的诉求。在我们建立的市场经济法制体系下，不允许出现将个体的利益凌驾于社会整体利益之上的情形，任何社会个体不能为了一己私利而损害社会的整体利益。总的来看，应该保证局部利益服从于整体利益，长远利益高于短期利益，只有在这种情形下，才能保证社会的有序和公共道德的维持。需要指出的是，利益是个宽泛的概念，不仅是指经济的利益，而且还包括安全利益、道德利益、社会资源利益和文化利益等。

市场经济条件下民法调整路径

（一）更新法律观念

转变裁判法学观念，树立预防法学观念。针对市场经济中有争议的问题，提出一些预防与控制的措施，能及时根据市场的变化规律来对法律体系做调整与预境。树立契约观念。市场经济发展客观上要求商品生产经营者摆脱人身依附和等级锁链，享有独立的人格，依自己的意愿参与市场竞争，在交易中彼此处于完全平等的状态，通过自愿协商达成契约，实现商品交易的全过程（林春彬，2001）。

（二）加强立法、执法、司法的变革

通过变革使民法能成为市场经济中一整套相对独立的体系，在市场经济中，虽然法律的各个部门之间会产生一些责权部分，或者复杂的部门关系，但是要围绕市场经济的发展，变革政府的职能，使得这种职能实现对市场经济的调控作用，来保持市场经济的协调发展，要在市场经济中完善这些执法部门自身的法律与法规，使之能面对复杂的市场关系而形成一定的翻印机制，实现市场经济的发展。

（三）完善民法典

在制定民法典的过程中，应坚持民法典的中国特色，为民法典的制定奠定经济基础，如保留典权等法律制度，而且要注重吸收民法通则等民事立法中行之有效的体例和规定。针对已确立的原则和制度，应制定完备的物权法体系。民法典的完善正是对基本法律的保障，实现基本法律的正常运行，保持基本法的完备，对市场经济的发展实现指导与调控作用，保持社会的和谐与稳定。

（四）建立与健全物权法

民法上所称的物权是财产所有人依法对自己的财产享有占有、支配和排他的权利，在我国市场经济体制的建立中，物权法的建立是市场发展的重要选择，因为在市场经济中，财物的归属问题是市场经济运行中的核心问题。彻底摒弃否定和漠视物权的旧观念，确立中国的物权法律制度。同时，要针对市场经济的发展变化而做出一定的选择。选择适合市场经济要求的物权法。应制定完备的物权法体系。不能形成一整套对财产予以确认和保护的完整规则，财产权利的实现和利益的享有都将是不确定的，从而也就不会形成合理的利益期待，也很难使人们产生投资的信心、置产的愿望和创业的动力（李志福，2002）。

（五）制定和完善各种民事单行律和法规

民事单行律和法规组成了强大的市场经济的法律大体系与系统，因为市场经济涉及的面较广，需要各种法律体系来对其进行调控，只有这样才能保证市场经济的健康运行。比如婚姻法，在市场经济的发展过程中，婚姻有的已经不单是双方之间的感情关系，还涉及到非常复杂的经济问题，这是因为市场经济的复杂性，带来人们观念的变革与财产的纠纷随之而增多，特别是一些跨国的婚姻，更是与市场经济中的其他问题带有很多的联系；再如合同法，市场经济条件下的经济合同产生了很大的变化，合同法也要针对这种变化而作出适当的调整。1999年月15日，在总结原有的三个合同法司法实践经验基上，我国废止了原有的三个合同法，从而消除了市场经济交易规则间的分歧和矛盾，缩小了我国与先进国家的差距，这是我国民事立法工作的重大进步。这些法律要根据市场经济发展的要求进一步地完善与充实（傅健，2000）。

参考文献：

1.徐晨曦，张泽，张军.也谈民法在市场经济中的重要作用[J].科技情报开发与经济，2004（12）

2.[美]E・博登海默著.邓正来译.法理学―法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社，2004

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    市场经济是法制经济，具体表现在社会经济活动中各个主体的权利、义务的行为规则、政府行为等方面都以法律的形式全面规范，即一切经济活动法制化。

    （一）通过法律来治理是市场经济有效运行的内在要求。

    1、市场主体的经济行为需要法律规范。

    市场主体是经营的企业，它有两个广大，两个方面需要法律规范：一方面企业的产权问题，企业能够行使全部法人财产权而不受侵犯地自主经营需要法律保证；另一方面企业在自主经营中，必然要追求自己的经济利益，那么，一旦企业对利益关系采取非正当竞争手段，损害其他自主经营的企业或国家的利益时，这也需要法律规范。没有上述法律规范，市场经济就难以正常运行。

    2、市场运行的规则需要靠法律来构筑维系。

    市场是市场经济的基础，市场运行就是市场经济的运转，而市场运行的各次规则要靠法律来构筑。市场运行有众多的规则，如生产资料市场规则、金融市场规则、劳动力市场规则、技术市场规则，等等。这些规则都要用法律手段加以规定。因为法律手段具有严密性、规范性、公开性，以及国家的法制性和相对稳定性等特点，可以从根本上规范经济和社会生活运行。没有行之有效的法律，市场经济就不可能有效运转。

    3、市场竞争的公平竞争需要法律保障市场经济的核心是公平竞争。公平竞争就是自由、等价交换。没有自由交换，商品就很难流通；生产再多的产品，不能实现等价交换，就不能实现其内在价值和获得利润，生产者就没有生产和再生产的积极性。商品生产者要求平等、自主、自由地等价交换，进行公平竞争，就要求法律保障。同样，消费者为了维护自己的合法权益，也要求法律保护。没有这种法律保障，市场经济同样不可能有效运转。

    4、市场经济的一般性和特殊性需要法律来强制体现市场经济的一般性表现为在各个市场经济国家都发挥作用的一般规律。这些规律一旦为人们所认识，就将在理性的度上用法律来规范，使遵循经济规律成为具有法律得来的行为，市场经济的特殊性反映社会制度的本质特征，体现一定历史时期社会制度的要求，它不仅表现在市场主体的经济活动之中，更重要的是通过一定的立法程序用法律确立起来。

    5、市场经济的自主性需要法律来确认市场经济是自主性的经济，即承认和尊重市场主体的意志自主性。这就要求用法律确认市场主体资格，明确产权，充分尊重和平等保护各类市场主体的财产权及其意志自由。同时，规定市场主体行使权利的方法、原则和保障权利的程序。如果没有法制，市场主体的财产权以及其他权利就无法实现，市场就是一句空话。

    6、市场经济的契约性需要法律来确认保护。

    市场经济的基地在于市场，而市场交换或市场经济的具体动作，主要是通过市场主体之间经过自由、平等的协商新订立的契约来进行的。契约是市场的法律原型，市场经济最主要的法律特征就是经济关系的契约化。在现代市场经济中，契约成为经济交往的主要形式。通过契约的形式来建立经济关系和实现资源配置，是市场经济不同于计划经济的最本质的区别，而契约这种法律形式，市场经济就寸步难行。而契约这种法律形式对契约原则、方式和法律的确认与保护为前提。

    7、市场经济的竞争性需要法律来保障。

    竞争是市场经济的命脉，没有竞争就没有市场经济。通过竞争达到优胜劣汰，合理配置资源，这是市场经济的优越性之一。但竞争必须是公平合法的竞争，否则，市场经济就可能失灵或扭曲。因为在竞争过程中，有些竞争者为了贪图利益不惜冒最大的风险，采取各种不正当手段如制造假冒伪劣商品，虚假广告、资取别人商业秘密等，这就必然妨碍市场竞争的正常运行。如同球赛一样，球员必须按照一定的规则进行比赛。没有规则，比赛就无法进行。因此，必要的法律是维护正当竞争的保障。

    8、市场经济的主体地位平等原则需要法律来确认和维护。

    与计划经济不同，市场经济中的经济主体是通过契约发生关系的，这就是意味着双方当事人在地位上是平等的，因此，必须通过法律确认所有人的平等地位，至少在形式上平等地享有权利和履行义务。如果没有法律上的平等地位，市场主体之间的平等就失去了前提和保障。

    9、市场经济开放性要求有完备的法律制度以适应加入国际经济法律体系的需要。

    市场经济是开放经济。它一方面要求统一开放的国内市场体系；另一方面也要求市场国际化。统一的、开放的市场体系必须有统一的调整手段和相应的规则。要使我国市场与国际市场接轨，就必须按照现代法制的要求，加入国际经济法律体系。

    （二）通过法律来治理是市场经济发展形态的反映。

    在不同的发展时期，法律反映不同市场经济形态的特点。资本主义市场经济经历了自由竞争阶段的市场经济和垄断阶段的市场经济两种发展形态，每个时期都有相应的法律规范。

    在自由竞争的资本主义时期，原始积累是资本主义生产方式得以确立的前提，即在“剑与火”的文明中把直接生产者转化为工资劳动者，把货币转化为资本。经济法在这一过程中起了重要作用，其中英国最为典型。从17世纪开始，英国就推行了“圈地运动”，把广大农民从耕地上赶走，土地改作“牧场”。为此，英国国会于1700—1760年颁布了208个圈地法规，1761—1801年又通过了2000个土地法令。这些法律反映了把封建土地所有制改为资本主义所有制，使农民从土地上游离出来，为适应资本主义发展提供了大量的雇佣劳动者。与此同时，为了转化和积累资本，开展自由贸易与自由竞争，促进资本主义的发展，各主要资本主义国家都制定和实施了《氏法》和《商法》，以保证让“看不完的手”调节市场的运行。

    19世纪未到20世纪初，金融机构与工商业相结合，以金融为主的垄断资本形成以后，美国国会于1899年制定了《谢尔曼法》，1914年又制定了《克莱顿法》和《联邦委员会贸易法》，统称为反托拉斯法。它垄断资产阶级的整体利益出发，对托拉斯进行了若干限制，以调节资本主义的内部矛盾，维护社会经济秩序。

    第二次世界大战以后，垄断资本主义发生了新的变化，由一般垄断阶段转变为国家垄断阶段。现代科学技术的发展，生产进一步社会化，促使资本主义的垄断程度进一步提高。同时，为了减弱经济危机对经济的实现调控。因此，经济法得到全面的发展，深入经济生活的主要手段。

    随着生产社会化和经济商品化程度的日益扩大和提高，自由市场经济日益暴露出它的弊端，重复出现的经济危机和周期性波动，表明自由市场经济无法有效地完成资源配置任务。因此，在市场竞争的基础上，需要国家通过经济杠杆、法律手段和非经济手段间接调控市场，实现资源的优化配置。

    不论资本主义市场还是社会主义经济，无不通过法律来反映不同发展形态的要求，体现国家对市场经济的不同调控形式。国家运用法律手段逐步加强对市场经济实现调控的过程，实际上就是法治的过程。法律制度同市场经济发展安密不可分，是市场经济发展的必然要求。从这个意义上说，市场经济就是法治经济。

    在质的方面，市场经济所需要的法律与自然经济和产品经济所需要的法律有着根本的区别。与自然经济和产品经济相比，市场经济在法律上表现出来的独特之处，主要不在于它有更多的法律，而在于这些法律体现了不同的原则，精神和程序。例如，计划经济和市场经济都要求经济主体合法经营，但在计划经济条件下，经济主体的合法经营意味着它对行政权力的绝对无条件地服从。法律的任务就在于用强制力将经济主体限制于行政权力的直接控制之下。因此，计划经济的法律是以行政权力为核心的命令法体系。而在市场经济条件下，经济主体的合法经营首先在于经济主体具有法定的、任何行政权力都不得侵犯的独立权利。法律为经济主体的合法经营留下了广阔的、可以选择的自由空间。因此，市场经济的法律是以经济发主体的权力为核心的选择法体系。

    市场经济的发展导致了经济和政治的分离，这就更要求对行政权力的范围和行使方式进行限制。市场经济造就了独立于行政权力之处的经济力量—市场主体，它可以对抗行政权力的不合理、不正当行使，改变过去那种行政权力不受约束的状况。虽然在市场经济条件下，政府也援引法律来实施控制和干预，但政府的权力本身已经受到了法律的严格限定。市场经济对行政权力的经济限制构成了对权力法律约束的基本条件。总之，法制的一系列基本原则、制度和特征都是在经济市场化的基础上形成和发展的。在自然经济和计划经济条件下，法律再多、再完备，也不可能实行法制。市场经济需要以权力为核心，具有极大权威和独立运行机制的法律制度，这正是法制形成和发展的经济动因。可是，并不是任何一种法律制度都可以适应市场经济的要求，只有法制才能成为市场经济提供它赖以存在和发展的法律形式。

    从法制史来看，奴隶社会和封建社会之所以不存在法制，根本原因在于自然经济无法提供法制生长的土壤。法制是伴随着资本主义市场经济的出现而产生和发展的，资本主义市场经济为法制奠定了坚实的经济基础。社会主义的法律制度是随着社会主义的国家的产生而建立的。但是，由于社会主义国家在相当长的一段时期内否定市场经济，实行高度集权的计划经济，结果导致法律长期以来不仅得不到重视和发展，反而屡屡遭到削弱和破坏。党的明确提出了加强社会主义的法制。从此，我国社会开始朝着法制化方向发展，但当时还没有从市场经济发展的角度提示出社会主义法制的经济动因，党的十四大明确提出建立社会主义市场经济体制，这标志着社会主义法制建设进入一个新的阶段。

    但是，我们必须看到，我国目前还处于从计划经济向市场经济转变的初始阶段，社会主义市场经济还是一个有待实现的目标，而不是已经建成的现实。因此，建立社会主义法制的经济基础还十分薄弱，这就决定了我国现阶段的法制化程度还很低。只有大力发展社会主义市场经济，才能为社会主义法制奠定坚实的经济基础。

    二、法律制度在市场经济形成和发展过程中的地位和作用

法律制度的产生和发展具有悠久的历史。而经济法制则是进入资本主义社会以后，为了适应自由市场经济发展的必然结果。现代意义上的运用经济立法手段调整经济关系，是第一次世界大战时期在主要参战国出现的。当时在世界范围内，资本主义已经从自由竞争走向垄断，国家干预经济已成为垄断阶段市场经济的客观要求。为了克服战时经济中出现的物资供应困难，有关国家采取经济立法手段，进一步实行国家对经济活动的干预和控制。为什么经济法首先在西方市场经济国家出现并逐步形成较为完善的制度呢？有以下原因：

（一）在社会化大生产条件下，经济关系日益复杂，原有氏法虽然还是调节市场经济的重要手段，但已远远不能适应调节更方形态的市场经济的要求，于是经济法便逐步从民法中分离出来形成独立体系，以推动市场经济的发展。

    （二）垄断资本组织、企业集团的巨大发展及其权力体系的扩张，对社会生活发生了重大影响，在国际间进行广泛的经济活动，使市场经济向全球化发展，因而必然要求通过国家立法在世界范围内争夺资源和分割利润。

    （三）垄断资本与国家政权紧密结合，通过经济立法手段，干预社会经济生活，调控市场经济运行，缓和爆发经济危机。

    上述分析表明，经济法是从市场经济的母体中孕育出来的，或者说市场经济的产生和发展为资本主义法制制度的调整和完善提供了实践舞台。那么，法制在社会主义市场经济形成和发展过程中的作用怎么样呢？概括起来讲，法制在社会主义市场经济中的作用有四个方面：

（一）引导作用。法律对市场经济的引导作用，是由市场经济运行的规律决定的。客观地认识这些规律，真实地反映这些规律，并通过对市场的引导使之符合这些规律的要求，这就是法律的根本任务。市场经济经历着复杂的生产、分配、流通和消费的过程，实质上是人与人之间的社会互动过程。为了使密集的、复杂的、且随机性很在的社会互动井然有序，必须运用法律对人的活动进行引导。在社会主义条件下搞市场经济既要借鉴现代市场经济的一般经验，  又要结合中国的具体情况，并使之符合社会主义的要求，这也必须借助法律的引导。必须明确的是：现代市场经济覆盖面越来越大，无论是市场机制，还是市场体系规模，都是复杂而庞大的。再也不能按近代市场经济那样单纯依靠“私人自治”或“意思自治”而自发运行与发展，必须实行高层次宏观调控，并使这种调控的形式多样化、精密化，并以引导为主要形式。

    （二）促进作用。法律对社会主义市场经济的促进作用主要表现在以下两个方面：

1、直接促进作用。那些直接调整市场经济的法律，如氏法、经济法以及经济行政法、劳动法、知识产权法等等，不仅促使市场经济按照法律所确认的原则深入发展，而且为市场的进一步完善扫除障碍和创造条件。任何一项直接调整市场关系的法律，只要它是符合我国实际情况和反映市场规律的，就定能促进市场经济的发展。

    2、间接促进作用。这主要指那些以调整政治关系、管理关系、家庭关系为主的那些法律。如刑法、诉讼法、家庭婚姻法等等。虽然它们不直接或多数不直接调整市场经济中的各种行为，但由于通过对各种政治关系、管理关系和家庭关系的调整，正确处理各种矛盾和纠纷，从而调动人们从事社会主义市场经济活动的积极性。

    （三）保障作用。法律以其特有的属性——国家强制性和规范性，在保障经济顺利发展的过程中，起着不可替代的特殊作用。这种保障表现在如下几个方面：

1、利益保障。市场经济关系的各种行为，大都为了实现一定的物质利益并体现为一定权利。法律通过及时制止、制裁那些侵犯他人、集体和国家利益的违法、犯罪行为，来保障市场经济的建立和完善。

    2、秩序保障。市场行为只有在良好的、稳定的、有序的秩序中进行才能达到预期目的效果。没有秩序，就不可能建立市场，更不可能进行商品交换，也就谈不上建立社会主义市场经济体制了。市场秩序实质上就是法律秩序。

    （四）制约作用。法律在引导、促进和保障市场经济发展和同时，还发挥制约限制市场经济发展中某些消极因素的作用。我国市场经济虽然尚处于初始阶段，但市场竞争中的某些消极因素已开始出现，必须运用法律手段抑制和消除这些消极因素，保证社会主义市场经济的健康发展。

    三、社会主义市场经济要求法律制度

改革开放以来，高度集中的计划经济体制逐渐萎缩，市场机制逐渐进入了社会经济生活。推动了社会生产力的发展。但在这一过程中，不断出现新的社会经济问题严重影响和干扰了经济的顺利发展。其主要原因是缺乏完善的经济立法、司法、执法，特别是缺乏保障和规范市场正常运行的法律、法规体系。

    大力发展社会主义市场经济，建立起充满生机和活力的市场经济运行机制，呼唤并依靠着与之相适应的法制建设的发展与变革。法制建设必须以解放和发展生产力、促进经济建设为中心，推动社会全面进步。所谓“立法是对现行行为的规范和对经验的总结和固定”这一传统观念，已经不适应建立社会主义市场经济体制的需要。这一传统观念是导致我国的法制建设长期滞后于经济生活和改革开放步伐的重要原因。在过去传统计划经济体制下，主要靠行政命令来管理，而在改革开放，特别是在发展市场经济的条件下，各种新经济关系层出不穷，日益错踪复杂，如不事先加以规范和调控，就可能对市场经济造成巨大的冲击和危害。如果立法没有预见性、超前性，就适应不了新形势的要求。

    现代市场经济无论以哪种模式存在，都具有一些基本的要素。这就是：建立在明确界定的产权基础上，独立自主地进行决策的企业（包括各种所有制）；企业有权自由进行平等竞争的能提供正确价值参数的市场；政府的宏观管理和调控。以上要素都要法制做保证。

    四、我国社会主义市场经济发育及发展过程中对市场经济法制化的影响。

    一般来说，经济的市场化必然伴随着社会法制化，但是，在市场经济发育的不同时期，由于市场经济发育方式的差异，社会的法制化方式和程度是不同的。我国的市场经济发育过程，从一开始就带有不同于西方国家的特点。这些特点不可避免地影响了经济市场化过程及其法制化方式。

    （一）在西方国家，市场经济的发育起点是封建的自然经济。而且，从封建自然经济向资本主义市场经济的过渡是通过所有权的彻底私有化完成的。作为资本主义法制基本内容的财产法、契约法等正是在这一背景下发展起来的。

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市场经济的发展是以政府信用为基石构建的一种信用经济和契约型经济，是社会法治与德治共同作用的统一和谐的经济。市场经济的发展有赖于政府信用的完善，而政府信用的完善和健全更会促进市场经济的繁荣发展。

一、市场经济与政府信用的内涵

市场经济的内涵。市场经济是相对自由的不是以计划管理为前提的，所以它又被称为自由市场经济或者是自由企业经济，它是一种产品和服务生产、销售完全自由化的市场经济体系，它的内涵特征表现为：自主经济、货币经济、竞争经济、法制经济，是一种开放型的按要素贡献分配的经济。而社会主义市场经济是商品化的商品经济，是市场在资源配置中起基础性作用的经济。

政府信用的内涵。政府信用是社会公众对一个政府守约重诺的意愿、能力和行为的评价，是在政治委托一关系中产生的人信用，反映了公众对政府的信任度。政府信用的主体是政府，因此，就其主体本身而言，政府信用就是指政府及其部门作为公共权力机构或公共权力的者信守规则、遵守诺言、实践践约。政府信用具有公共意识、规则意识、责任意识、示范意识，这些意识反映了政府信用具有公共性、规则性、责任性和示范性的特点。

政府信用包括各级政府机构在行政、司法、守法等各个方面的信用承诺。政府诚信的基本要素是要尊重事实，公平公正，以客观发展规律为前提，以诚实守信的态度为根本。重信于民，施信于民。政府诚信能展示政府良好的社会形象，是凝聚民心、号召民众、积极推进改革开放和建设和谐社会的强大动力。

二、政府信用是市场经济发展的重要基础

“人无信不立，市无信不兴”，市场经济条件下，政府在国民经济发展当中占有重要的地位，是构建社会诚信的基本要素和机制保障。在市场经济发展过程当中，政府是社会经济活动规则的主导者和约束者，同时还是市场经济当中的参与者，所以市场发展的前提取决于政府信用的建立和完善，是各经济主体市场进行竞争的制度保障，也是社会公信力体现和市场经济发展的基础和前提。

政府信用对市场经济发展有决定作用。政府信用的高低对整个社会的信用水平以及区域经济的发展都起着决定作用。市场经济同时是一种法制经济，政府制定的一系列政策、法律、法规为市场经济的发展拓建了良好的信用环境，建立了信用保障机制，避免了信用危机。在市场经济条件下，如果仅凭市场的自身调控，很难保证经济的和谐有效发展，这就需要以政府职能的发挥和政府信用的建立为基础，在自由发展的市场中建立有规则的市场经济发展机制和有效干预手段。打造出一个公平、合理、积极竞争、有序发展的经营环境和信用制度。

发展有序的市场经济有赖于政府诚信的保障。市场经济要想正常的发展推进，需要良好市场环境的建立和市场秩序的维护，而这一切的保障来源于政府信用的效力执行。政府信用的效力发挥决定着市场机制的稳定和经济效益的多少。如果政府信用缺失就会产生市经济的缺陷和经济秩序的混乱，出现有失公允的不良经济现象，冲击到整个社会信用体系的稳定，产生不公平的商业交易和职权侵占，造成比市场问题更加严重的后果。

政府信用可提升市场经济主体的诚信水平。企业是市场经济的主体单位，是进行经济活动的单元。它的经营和盈利的根本是企业诚信的建立和维护，企业信用作为社会信用的一种，是企业的无形财富和创造效益的有力工具。企业与政府的信用关系包括企业在政策规章方面的执行和遵守，依法纳税、严格执行质量标准，维护质量安全等等。政府信用通过一系列改革和整顿，提升和强化，同时也增强了企业的信用水平，规范了企业经营的信用环境，营造了企业经营的守信作风，从整体上提升了市场经济主体的信用水平。

三、市场经济是完善政府信用建立的有效促进力量

市场经济更新行政观念推进政府信用执行。市场经济赋予政府的行政职责、行政方式发生了变化，政府的行政观念也要相应转变。随着市场经济的向前发展，政府行政观念和信用执行也不能是一成不变的，它需要依据当下的市场经济情况，以科学的经济发展观念和长远观念来促进行政的法制观念，以改革发展为基础，适应市场经济的制度要求，树立公允高效的政府信用形象，更新职能观念，实现职能转变，做好市场调节，充分发挥法制和行政职能，建立体现政府信用。

市场经济体制改革推进政府信用机制改革。在市场经济的改革发展过程当中，政府信用机制的改革执行带有明显的滞后性，其信用职能的发挥跟不上经济改革的步伐，因此在信用执行过程中也就出现了这样或那样的一些问题。诸如，地沟油的横行、瘦肉精的泛滥、毒胶囊的生产等等，都是市场经济中信用缺乏的有力佐证。而面对这些问题，政府的监管和控制的滞后，食品安全、药品检测的政府公信力令人质疑。另外，在市场经济环境下的政府官员贪污受贿、职务侵占等诸多问题也影响着政府信用的威严和信用。当前我国处在建立社会主义市场经济体制和政府职能转变的过程中，要解决这些问题，政府作为诚信主体，应从制定政策和制度入手，增进政府诚信，确保社会主义市场经济的健康发展和社会生活的有序进行。在市场经济条件下，政府信用理应立信于民，保障和维护市场经济体系，剖析政府信用所存在的问题，只有从根本上予以解决和防范，才能有效保障社会诚信的建设，才能有力维护市场经济改革的成果。所以针对市场经济发展的变革，政府信用的改革和强化势在必行。

市场经济发展有待于政府信用的充实和强化。随着市场经济的不断深入和发展，我国的经济主体由传统的计划经济企业类型向市场经济企业类型转变，越来越多的大型国有企业、合资企业、外商投资企业，和私营、个体企业等多种企业类型竞相发展，使市场内多种多种经济成分共同存在、共同竞争、共同发展。这样的变化和发展推进就对政府信用的执行有了更多和更高标准的要求，在当前的市场经济条件下，政府就需要对他们进行分别对待，协调和处理好它们之间的关系，使其均衡发展，不厚此薄彼，探索出行之有效的信用监管和约束保护机制，为市场经济的发展保驾护航。市场经济给政府信用带来了变革的机遇，同时也使其面临着巨大的挑战。

四、结语

俗话说：“人无信不立，市无信不兴。”政府信用的效力直接影响着政府为市场经济服务的效果，与此同时，经济的促进和发展也推进着政府信用的强化和提升，两相相辅相随、共同促进、共同发展。

参考文献：

[1]徐立青.政府诚信与社会主义市场经济的和谐发展[J].市场周刊（理论研究），2006，（3）.

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中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）03-0073-03

一、商法的价值

法存在的前提是权利主体的多元化，这也是市场经济的基础。在当今社会，商法越来越完备，这得益于市场经济发展中有大量的商事关系存在。商法就是调整商事关系的法律规范的总称，是所有商人和商行为应遵循的一般商事规则，也是调整和规范商人和商行为的特殊私法规范的总称。商法在调整和规范市场经济活动中有其自身的特征和存在价值。

1.商法的本质特征

第一，商法是渗透着公法因素并区别于民法的私法。商法的规范对象主要是企业，并调整他们之间的商事关系，因而属于私法领域，其规范自然具有很强的任意性和选择性。但是为了从根本上克服资本主义市场发展所产生的不良现象，公平合理的调整社会各阶层的利益关系，国家加强了对私法领域的干预，给商法输入了刑法、经济法等方面的公法规范，使商法中的许多规范具有了国家干预的特征性。在现代市场经济体制下，商法和民法一样，是最基本、最重要的法律之一，是调整市场经济关系的主要法律手段。民法是普通私法，商法是特别私法，商法的主要特点在于对私法中某些问题做出不同于民法的规定。民法多注重意思表示符合真意，多强调权利的本质方面，而商法则以保护信赖为根本目的，注重权利的外观。这就是商法与民法不同的安全理念。

第二，商法是以营利为调节机制的法律。商法的营利调节机制是商法独立存在的价值所在，也是商法的一大本质。商法的制度繁杂，规定很多，但维护商人及其他从事商行为者的营利则是其重要宗旨。因此商法有其他部门法所没有的营利调节机制。商法营利性的特点是区别于经济法的，经济法是国家公权力对经济的干预，它反对暴利；商法是在平衡商人利益、投资者利益和社会利益的基础上，鼓励合法的、最大的营利。商法是对商人个人利益的保护和促进，也是对社会财富最大化的追求，是从根本上有利于整个社会发展的。

第三，商法是商品经济存在与发展的技术性条件。各国的商法总是处在不断地更新和变化中，这种现象并非是商法本身的缺陷，而是为了更好地适应不断变化的社会经济形势的需要，是与时俱进的表现。随着商事关系的不断变化和发展，商法也要随之变迁、发展和完善。民法确认了主体平等、意思自治、所有权保护，形成了市场交易的一般法律条件。相对于民法而言，商法是一步实践性很强的法律，它对于市场经济的调整作用是很直接、很具体的，商法规定了商品经济的技术性条件，对市场交易主体、交易方式、交易内容以及交易必须遵循的规则等都做了十分具体的规定。在市场经济中有什么样的市场交易方式和市场交易内容，也就有什么样的商法规范。

2.商法的价值

第一，商法是规范商人、保护商人的合法权益的法律。商法主要调整的是商人之间的以平等性为特征的社会经济关系。市场经济发展的实践表明，市场经济需要规范的商人，即商人应当合格。商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等，这些内容反映在法律上即为公司法、票据法、信托法和保险法等法律制度。商人最主要的特征在于他的营利性。因为商人以经济人假设为前提，通过计算和衡量自身经济利益的得失，不断追求自身利益最大化。所以商法的作用内容和作用基点是确认和保护商人（经营者）的合法地位和利益，侧重于保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系，以满足商人的营利性要求。因此商人应该具备一定的条件，应该具有从事商事活动的权利能力、行为能力和承担责任的能力。

第二，商法规范商行为，实现上市交易快速、安全和秩序的统一。在市场经济活动中，不仅应使商人合格，也应使他们的行为得到规范。商人的本质决定商人是以盈利性为目的，通过灵活便捷的交易行为、较低的交易成本以增进交易成功的机会。因此，商法应当顺应商人追求自身利益最大化的要求，对商行为作出灵活迅捷的回应，规定促进交易迅捷、灵活的功能性措施。同时，交易迅捷更应该建立在交易安全的基础上。在交易安全的基础上实现交易的快速进行，秩序是一个非常重要的保障。因此，商法在满易迅捷的功能方面应该与其在满易安全的功能方面相得益彰。实践证明，发达的市场经济国家都很注意秩序问题，秩序是所有商人快速、安全交易的保障，离开秩序去追求快速、安全是不可能的。

第三，保护投资者的利益，实现商人的利益、投资者的利益和社会利益的协调。保护商人的盈利性是商法的重要功能之一。商事主体的活动被称为商活动，所有的商事活动的基本目标就是追求营利，而商法的本质就是营利，资本的营利又是商法调整的最根本的对象，抛开营利这个目标，其他任何一种行为都不能被称为商的行为。市场经济依赖于充分投资，只有充分而有效的投资，市场经济才能又快又好地发展。投资者利益和商人利益反映商事交易的安全快速，社会利益反映的是秩序。

二、市场经济的概念厘定及特征

1.市场经济的概念

市场经济是以促进平等、维护产权和保护交易自由进行的市场制度为基础，以自由选择、平等合作、自愿交换为基本前提，以自发形成、自由竞争、分散决策为基本前提，以价值规律和市场机制引导社会资源优化配置的经济形态。市场主体之间的竞争基本上是自由的，但在民商法条件下的自由竞争的结果会导致垄断，从而使自由竞争遭致破坏。这就需要法律调节机制来进行规范，妥善处理各类矛盾，平衡经济活动中各方的利益，保障市场经济能够更好地运行。根据市场经济的概念，我们不难看出，市场经济的本质并不在于市场的机制和功能，而是在于与“私有”、“契约”、“独立”相对应的“产权”、“平等”、“自由”等具有鲜明价值判断特性的行为规范性质的制度，是建立一种通向文明的人与人之间的关系的主张和追求。总体而言，市场经济是自由的经济、平等的经济、产权明晰的文明经济，是市场交换规则普遍化的经济形态。

2.市场经济具有自由、平等、法治的特点

价值规律要求商品以价值量为基础实行等价交换，而等价交换又是以平等性原则为基础。因此市场经济必须要有健全的法制来保障这种平等性的贯彻。但是对于市场经济活动中的参与者来说，自由也不是无限度的，是需要在遵守法律的前提下进行的。市场经济就是法治经济，因此说市场经济还需要具备法治性的特点，即经济运行必须要以完备、健全的法律为基础。作为经济主体的生产者和经营者，其经济活动要受到市场经济法律法规的约束。完备、健全的法律制度是协调和处理的矛盾的依据，是公正平等的体现，能更好的维护市场经济快速、高效运行。因此现代市场经济需要以法律为基础。从根本上说，市场经济的法律性是价值规律的客观必然要求。由于市场外部性的存在，如果经济活动主体不择手段，以牺牲别人的利益为前提，追求自身利益最大化，最终就会导致市场经济秩序遭到破坏，任何经济活动都难以进行。为了维护市场经济的公平竞争，市场经济必须要以完备、健全的法律制度为基础。

3.市场经济的发展要遵循中国特色社会主义法律体系建设基本原则

中国社会主义市场经济法治化，应该遵循中国特色社会主义法律体系建设的原则，即按照依法治国，建设社会主义法治国家的总体要求，根据“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制原则，建立健全与市场经济相适应的现代化的社会主义市场经济法制制度，并使其得到有效的实施和普遍遵守。

构建中国特色社会主义法律体系，完善和发展市场经济，就必然要求我们有保护公平竞争、维护市场经济秩序和规范的法律体系的存在，进而要求每一个经济活动主体必须要学法、知法、懂法、守法、用法，以法律法规来规范自己的经济行为，同时也能利用法律法规来维护自己的正当合法权益。

三、商法和市场经济的关系

市场经济的本质是自由竞争，这一点在商法独立存在的价值中得以体现。市场经济是商法存在和发展的前提，市场经济是以市场为基础发展社会的经济，商人构成了市场的主题，商法恰恰又是鼓励和规制商人的商事行为，各国商法的修改其实是对市场关系发展更新的体现，可以说商法的发展几乎与市场发展同步。商法的存在能更好更有效地保障市场的高效运转，使市场经济得到快速发展。

1.市场经济的本质在商法中得以体现

市场经济的本质特征是自由竞争。只有经济主体通过商品交易市场以自由选择、自愿交换为基础自由地进行交易，才能保证资源得到优化配置，物质资料得到合理的流动。商法自由的价值取向就充分体现了市场经济高效的内在要求。但是商法所注重的自由是在法律允许范围内的，在交易安全的基础上，实现交易在自由竞争过程中迅速、有序的进行。这同时也体现了市场经济对交易安全有序进行的内在要求。商法中的正义同时也是市场交易所要求的正义。缺乏正义的市场竞争必然会给市场经济体系带来危机与破坏。商法不仅认可商人的种种商行为，而且在合法的基础上为商人的商行为提供法律上的保障。商人是以营利为目的，投资分红是实现营利的一种体现，商人进行的生产经营活动都是营利活动。可以说，商法的全部规范都是围绕着商人以营利为目的的商行为设置的。商法保护商人的营利行为，归根到底是为了维护人类生存和发展的需要。没有商法对市场经济秩序的规范，没有商法对商人营利行为在法律意义上的承认和切实的保护，市场经济秩序就无从建立，市场经济也不会得到发展，社会更不会繁荣。因此，要发展市场经济，就要在法律允许的基础上通过合法交易、正当手段获得收益和利润。

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2008年9月的“三鹿毒奶粉”事件，矛头直指国家“免检制度”，在市场经济发展过程中,正式制度的缺失问题又突显出来。

一、正式制度缺失与市场经济无秩序

制度的功能一般可以归结为三个方面，即激励、约束和保护。激励可以提高行为主体的能力；约束可以矫正主体的行为；保护使行为主体免于因常规俗套的夹击而承担负效应。

社会中存在着各种各样具体的制度，人们有意识创造的一系列政策法规被称为正式的制度或规则，它在由不同的制度所组成的制度结构中具有根本性的意义。正式制度包括政治制度、经济制度和契约及由这一系列的规则构成的一种等级结构，从宪法与成文法和不成文法，到特殊的细则，最后到个别契约，它们共同约束人们的行为。现代市场经济的复杂化和多样化及不确定和风险性不断加大，要使各种交易行为顺利实现，市场经济能有序运行就要有一系列的制度安排作保障，正式制度在这一过程中发挥的作用是根本性的。

正式制度供给问题的关键在于预期收益大于预期成本。对于一项正式的制度安排而言，制度供给的成本至少包括:(1)规划设计，组织实施的费用;(2)消除旧制度的费用;(3)消除制度变革阻力的费用;(4)制度变革及其变迁造成的损失;(5)实施成本;（6)随机成本。只有预期的净收益超过预期的成本，一项正式制度安排才会被创新。

现阶段，在市场经济的许多领域，我国的正式制度呈现出近似缺失的状态。正式制度缺失引发了市场经济无秩序，具体表现在：

1.竞争的非规范性，造成了市场竞争秩序的混乱。竞争是市场经济的基本机制，也是市场经济的基本动力，市场经济的运行一方面是在追逐利润所带来的内在驱动力基础上运行的;另一方面是在竞争所形成的外在驱动力基础上所形成的外在压力下运行的，正常的竞争关系是在正式制度的基础上建立起来的，但是现阶段由于制度的缺失，一些生产经营者依靠不正当竞争来取胜，以欺骗行为来获取经济效益。

2.市场的非规范性，引起了市场经济运行秩序的混乱。由于正式制度的不完备，对经济主体的行为起不到应有的约束，形成了诸多的扭曲行为，企业的投资行为、消费者的消费行为都出现了一定的扭曲。而且，正式制度的缺失，使产权缺乏应有的保护，产权的各项全能不能全部实现，“企业考虑的不是扩大再生产，而是寻求保护，应付来自各方面的威胁”。

3.造成了一系列的短期行为,形成了市场经济的无序性。由于正式制度的缺失,在宏观上是政府在决策中多考虑短期应急措施,易导致政策缺乏连贯性。在微观上,使企业在决策、生产和管理上只考虑眼前利益,不利于企业的长远发展。由于各种层次短期行为的存在,导致了地方保护主义和市场的分割,制约了统一大市场的形成,阻碍了市场经济的发展。“毒奶粉”事件是典型的制度缺失事件,《食品安全法》仍未出台,免检制度形同虚设,企业只顾眼前利益。

正式制度的缺失不仅造成了我国市场经济秩序的混乱，而且造成了巨大的经济损失，同时，也致使国家管理，企业决策和发展生活中的失误增多，各项成本加大，社会管理的效率下降。影响到整个国家的经济，政治，文化等各项事业的健康发展。因此，加强我国政府制度供给力度是当前制度建设的首要问题。

二、正式制度供给障碍及对策分析

1.正式制度缺失，主要原因要归咎于政府供给方面存在诸多障碍，结合我国的市场经济发展现状，可以将政府正式制度供给存在的障碍归结为以下几个方面：

(1)正式制度供给不足与过剩。表现在：现有的制度安排不适应或者不适应市场经济发展的长远要求，制度供给“供非所需”、正式制度本身有“缺陷”。

(2)制度间的冲突和矛盾。多出现于两个管辖重叠的部门，其所制定的相关制度在发展方向、发展战略和操作规范等方面存在偏颇，不利于具体执行，更不利于市场经济的发展。

(3)正式制度供给主体的缺位与争位。缺位导致权利“真空”，争位表现为部门争权夺利，期望掌控未来的潜在利益。

(4)单项制度变迁产生制度间的不适应性。表现在：新旧制度间出现冲突和矛盾，对新旧制度而言，其运行和维护成本都会加大，进而降低了制度的效率。

2.解决上述制度供给障碍的对策有：

(1)转变政府职能，改革绩效评判机制。构建服务型政府，提高政府官员的服务意识，才能为本区域经济、社会的发展提供合理、有效的制度支撑和保障。绩效评判机制要以综合服务效果为标准。

(2)提高政府机关工作人员整体素质。政府机关要对新进人员进行择优选聘，同时还要聘请专家对政府人员进行多样化的培训，以提高政府机关工作人员的整体素质，为制度的合理有效供给做好准备。

(3)制度的制定是一项复杂工程，需要遵守一定的规则或规范来有序进行。在国家层面，国家最高权力机关专门制定了《立法法》对法律的制定进行规范，但制度的范畴要远远广于法律的范畴，因此各级政府应及时弥补《立法法》的这种缺陷，出台有效措施来具体规范除法律外的其他制度的制定，以保证制度制定的规范性、科学性和有效性。

(4)重视发挥非正式制度的协调作用。在国家和政府控制不到的领域，在市场调节不到的地方,非正式制度是正式制度的有益的必要的补充。它可以弥补正式制度或规则在市场经济的诸多领域的不足，和正式制度结合起来共同保障市场经济的发展。

现阶段，我国政府必须加强正式制度供给，克服正式制度缺失问题，使正式制度在制度体系中真正发挥根本性的指导作用，为市场经济提供优良的制度环境保障，从而进一步推进我国社会主义市场经济的健康发展。

参考文献:

[1](德)柯武刚·史曼飞韩朝华译:制度经济学[M].北京:商务印书馆，2002

[2](美)道格拉斯·C·诺斯:制度、意识形态和经济绩效[M].上海:上海三联书店,1994

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