关于法律的知识大全范文

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罗马民法大全，又称查士丁尼法典或国法大全（Corpus　Iuris　Civilis），是东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编纂的一部汇编式法典，是罗马法的集大成者。尽管它的颁布是统治者为了维护奴隶制政权的需要，我们还是可以从婚姻继承方面看出它在对妇女地位规定上具有一定的进步性。

一、罗马民法大全颁布之前，妇女在婚姻继承制度中的地位状况

此时的罗马妇女仍然受着“有夫权婚姻”制度的禁锢，在该婚姻制度下，　妇女出嫁到丈夫家庭后即与其娘家脱离亲属关系，　而加入其丈夫家族，　地位则是完全在其丈夫之下，　如果其丈夫不能独立地在家庭中行使自己的权利，那么则由丈夫这边的家父代行夫权。这颇有我国古代妻为夫纲、子为夫纲的伦理纲常之嫌。妇女必须服从在丈夫的专制管理之下，妇女的地位是非常低下的，她可以被卖掉也可以变成像奴隶一样没有身份。婚姻缔结的形式也非常简单，　我们可以发现在神像面前共食一份食物或通过固定的交易方式又或者男方和女方连续同居在一起一年我们会发现所谓的婚姻关系即告成立。可见在罗马民法大全颁布之前，妇女的地位犹如像商品一样买卖，像动产一样有时效取得之规定。

在继承制度中妇女的地位受到了宗亲制度枷锁的束缚，她们不能享受到在未脱离娘家之前的继承权益，一旦嫁出去后即不能继承自己血亲的财产权益，且脱离了属于自己本来的宗族关系。在现代男女平等的原则早已被奉为真理的今天，我们很难相信在古罗马时期男女在继承上不平等，而且是通过或没有继承权或不能继承超过一定额度的遗赠方式实现的。废弃遗嘱继承时，妇女不能像男人一样限定废除，只能概括地废除。

二、《罗马民法大全》颁布之后，妇女在婚姻继承中的法律地位

《罗马民法大全》颁布后实现了“有夫权的婚姻”向“无夫权的婚姻”制度转变。丈夫在该婚姻制度下不会因为结婚而取得了对他们妻子的人身权。换言之，妇女在婚前婚后的地位保持不变，　不会因为结婚嫁人而丧失了原来的家父权支配下的成员关系。在其父亲死后她可以取得独立的自然权利；　妇女在成为妻子后不受到丈夫夫权或丈夫父权的管辖控制，那么她的地位则达到了与丈夫同等的地位，谁也不会比谁高一等。也就是说，　这种制度下的婚姻是不会产生夫权的后果，　妇女在这种情况下不受其丈夫支配。其在法律上的地位完全与其未婚时无异，　妻子可以保持其人身和财产的独立。可以说，在《罗马民法大全》颁布后改善了广大妇女的人身和在家庭中的地位。

《罗马民法大全》也在一定程度上保护了妇女的财产权益。此前妇女的嫁资在“有夫权婚姻”制度下是由其丈夫任意支配的，妻子没有自己独立的财产，　一切财产的所有权归妇女的丈夫，　因而妇女嫁资必然被当成为丈夫的财产的一部分，　丈夫享有绝对的权利，　而妻子则无权干预丈夫的使用。除非丈夫和妻子在结婚之前有约定，否则不能主张任何权益；此后的妇女可以在《罗马民法大全》的庇护下，夫妻之间可以实行分别财产制，　也就是说夫妻财产可以各自独立，妻子的嫁资财产当然也可独自保留，　法律规定非经妻子的同意，　丈夫或家父不得处分她的所有嫁资。不管在婚姻关系成立后嫁资被丈夫或其家父处分后有无归还约定，　婚姻关系解除时，　除非出现了妻子的过错导致双方离婚这种情况，丈夫使用都应归还给妻子；当妻子死亡后，　嫁资则应归还给妻子的继承人。　“婚姻赠与”的财产同样也出现了这样的情况。在《罗马民法大全》颁布之前，“婚姻赠与”的财产在一般的婚姻存续期间交予丈夫管理，　这往往会出现丈夫利用管理财产的机会，　对于“婚姻赠与”中的财产所进行的转让、抵押等处分的行为，会进一步侵害妻子财产上的合法利益。为了保护罗马妇女的财产权益，　《罗马民法大全》规定由不动产所构成的“婚娶赠与”在任何情况下，　都不能被丈夫抵押或者转让出去。在出现被抵押或者转让出去后的情形后，妻子则可以有权行使法律所授予的权利恢复对赠与的财产，我们可以这样理解“婚姻赠与”如果是不动产，　那么丈夫不能进行变卖、抵押或作其他处分。

三、《罗马民法大全》对妇女地位的影响

（一）罗马妇女人身处境的改善

首先罗马妇女脱离了终身受到夫权监护的羁绊，不再受到有夫权婚姻制度的影响。妇女因为没有独立的人格，所以不管其年龄的高低、知识经验的丰富、体力的强弱，都不能摆脱终身受监护的羁绊。而男子则不同，一到法定年龄后即可成为妇女的监护人。所以妇女在未出嫁之前受家父权监护，而嫁作他人妻后受丈夫及其家父权监护。在丈夫和家父不在的情况下仍应继续终身从属于最近的男性亲属，并以他作为其监护人。在《罗马民法大全》颁布后，妇女则可以在法律许可的范围内自由行动。其次，妇女的人身权有很大的保护。《罗马民法大全》中有禁止对妇女实施逼良从的非法行为的规定，对这类行为实行严惩，实施者将被罚掉重金。《罗马民法大全》也禁止对妇女进行害的非法行为，如果在该行为上施加了暴力、伤害等行为，或是绑架罗马处女、寡妇、修女等，不管罪犯是对这种罪行提供协助者，这些人将被科以死刑。再次，妇女在刑罚方面也受到了一定的照顾，我们发现根据妇女的性别及其他特殊情况妇女们受到了法律的优待。怀孕的妇女在将要实施死刑的处罚时，可以为其延后，待生产以后再行刑。为了使妇女免遭肉体的折磨，她们将不被关进监狱。即使是严重的罪行，也只能将她们送进修道院。由此可见，《罗马民法大全》的确在很大的程度上改善了广大妇女的人身处境。

（二）罗马妇女的财产权益有保障

首先对妇女的嫁资的保护，前面已经论及妇女的嫁资，其丈夫不能够任意支配。妇女和丈夫对各自的财产有管理的权利。丈夫在对妻子的财产进行抵押或转让时，妻子可以取得丈夫所有财产的担保。妇女的婚娶赠与财产如果是不动产的话，那么在任何情况下将不能被丈夫不能抵押或转让。如果出现它被抵押、转让给第三人时，那么妻子有权依法恢复对它的权利。为了做到作为妻子的妇女不蒙受任何损失，法律规定即使她们同意出让或抵押婚娶赠与财产，妇女对财产的权利依然保持不变。即使取得了妻子的同意，丈夫也只有在有足够的财产来补偿妻子的赠与财产时，他的转让行为才能构成合法，这无疑中给了妇女的财产设置了一张非常牢固的法律保护屏障；其次在财产继承上，《罗马民法大全》通过在法定继承中贯彻男女平等的原则来保护妇女在财产上的权益，依《罗马民法大全》的规定，在进行法定继承时，只有亲等的差别，而无男女性别的差别。每一个基于合法婚姻出生的后代，无论男女，都有享受法定继承的权利。并且亲等相同者，按人平均分配。也即在同一亲等的顺序下，无论男女都应该获得相同的财产份额。由此可见妇女在《罗马民法大全》后财产的权益得到了较好地程度保护，而财产权益的保障也就能体现法律对妇女权益的重视，妇女也是和男人一样拥有平等的法律地位，平等地享受继承财产的权益。

四、《罗马民法大全》对后世立法关于妇女婚姻继承方面的影响

在今天看来，各国在婚姻继承方面的法律无不确定了男女平等、婚姻自由、保护妇女权益的原则。妇女拥有独立的人格权利，无论是在人身还是在财产上的权益都得到了法律的进一步保障，妇女拥有独立的婚姻自，可以有缔结婚姻的自由，也可以有解除婚姻的自由。女方在男方过错性的婚姻解除时可以向男方所要经济补偿。男女平等的原则早已深入人心，男女双方彼此都不能干涉对方的权利。在财产的支配上双方可以约定各自的财产相互独立，也可以共同使用，但是任何一方不能够侵犯另一方的财产权益。婚姻财产的处分男女双方拥有相同的占有、使用、收益、处分的权利，这一权利的行使不必考虑双方收入状况的差异。双方的财产也可以互为继承，并且男女双方的继承份额和顺序是相同的，这在世界各国都是通行的做法。在遇到特殊的情况下，妇女可以全权受到委托作为自己丈夫的人，丈夫也拥有向女方一样的权利。双方可以互为人，维护另一方的合法权益。当有出现妇女的权益受到男方侵害时，妇女可以拿起法律的武器来维护自己的合法权益。我们可以说妇女的地位提高归因于后世的立法受到了《罗马民法大全》的影响，如若没有《罗马民法大全》对妇女地位保护迈出的一小步，就没有后世对妇女权益保护的立法全面完善。

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但是，法学家又不同于影视明星，不同于财阀政客，他们的隐私不足以构成新闻和商业的价值；法学家也不同于哲学家，他们的神智和行为也不足于达到失常的地步而让人津津乐道。就前者而言，法学的传统不是创新，而是总结和规范，它不喜欢绝对的否定，而倾向于对现有秩序的一种维持，因为这一点，法学家的个性受到了限制，至少是在他的法律理论上受到了限制，比如，伏尔泰和卢梭是同时代的人，他们的个性有如天壤之别，一个相信理性，一个相信情感，一个崇尚科学，一个醉心于自然，一个富有，一个穷困，但是，他们对政治和法律的看法，他们政治和法律理论的思维模式和理论本身，都为摧毁一个旧世界开创一个新世界提供了锐利的思想武器。自然法、自然状态、社会契约、国家和政府等所构成的近代自然法理论，并没有因为他们个性的不同而有着性质上的变化。就后者而言，法学家也不同于哲学家，哲学家可以按照自己的思考展开漫无边际的发挥，可以在他们的作品中充分展示他们的个性，柏拉图的洒脱，亚里士多德的严谨，我们可以从他们在作品中体会出来，但是，法学家因为起研究的对象是法律，而法律又是严谨、逻辑和中立的代名词，法律排除了单个人的个性和认识，这种看法被认为是西方法律的一种传统，只到现实主义法学提出法律决定于法官个性之前，只到女权运动法学提出法律只是体现了男人思维模式之前，我们对法律的认识是法律是死板的和僵化的，我们对法学家个性与他们法律理论之间微妙的关系还没有来得及观察和总结。其中的原因要么是法律限制了法学家的发挥，要么是我们还没有开拓个性与法学特色之间的关系。康德为什么提倡永久和平？因为他个子小？黑格而为什么不反对战争？因为他是德国哲学的权威？萨维尼为什么反对立法？因为他出生于贵族家庭？卢梭为什么提倡暴力革命？因为他经受过颠沛流离的穷苦生活？所有这些，我们还没有纳入到我们法学研究的视线。

二、寻找法学和法学家的含义

science of law和legal science，我们都可以称之为法律科学，这两个词我们现在都用，在不严格的意义上讲，他们都是通用的，他们之间的差异，我们很少探讨，他们各自的含义是什么，也许需要我们去查阅12-13世纪注释法学的文献 .从他们广泛讨论之中，我们只能够说法律科学从西欧中世纪开始。他们试图从古罗马法中找到关于法律理论的潜台词，希望把法律现象作为一门独立的学科来对待来研究。注释法学所代表的罗马法复兴运动，标志着法律科学成为一门科学。与这两个词接近的还有jurisprudence一词，它来自拉丁文，是所谓关于法律的知识，在罗马法学家眼里，它是关于正义和不正义的科学， 而到了19世纪的边沁和奥斯丁那里，Jurisprudence获得了新的含义，也就是法理学，边沁将它与立法科学相对，是对法律的一种阐释，是一种描述 ；奥斯丁的任务就是要将法律学作为一门科学来研究，法理学就是关于法律的一般理论。 .整个分析法学的任务就是要确立科学的法理学，正好与大陆法系国家学者喜欢用的philosophy of law相互对应。而按照经典作家的看法，法学是社会发展到特定阶段的产物，是与商品经济和与之相应需求适应，与法学家阶层的出现而相伴而生。 法学产生于古罗马，还是产生于中世纪，还是产生于分析法学？三种不同的说法各有各的理由，谁也不能够说服谁。如果我们把法学界定为法律的知识，那么法学应该产生于古罗马；如果我们把法学界定为关于法律系统的科学知识，那么法学产生于中世纪；如果我们把法学界定为关于法律的形而上之学，那么法学产生于19世纪，也许起源于康德黑格尔，也许起源于边沁和奥斯丁。

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公元前8世纪，古希腊开始进入城邦时代。城邦的出现为公民对于公共事务的思考以及法律思想提供了空间，希腊人注重法律，关注人和人类社会的观念由此而生，并不断发展，最终形成了城邦政治，这是古希腊民主制度的先驱。希腊的著名的城邦雅典，刚开始仅有习惯法，贵族会议决定国家大事，公民会议无实权，公元前621年，在平民的压力下，雅典颁布了成文法，尽管对平民惩罚严厉，但限制了贵族的特权，这只是开始，而后经过政府和民众的长期努力，雅典开始进入法律“统治”的时期。自此，法治的意识在希腊人的思想中形成，他们关注法律的权威，强调执政民众对法律的服从，在人们的观念中，法治逐渐取代了人治。

古希腊的文明盛极而衰，而此时，地中海上的亚平宁半岛上，另一个国家正在迅速崛起，它就是罗马。起先，它只是一个小小的城邦，谁也料不到，几百年后，罗马成为了征服全意大利半岛的庞大帝国。在古罗马时期，战争迭起，但硝烟中有一个人的光芒不容忽视，他，就是自然法之父，西塞罗。他认为，自然法恒存于世间，他以其自有的理性成为人类真正的行为准则，而无关乎国家与成文的法律。由此可知，理性是不成文的法律。西塞罗完善了法治的思想，使得理论上的法治观念更加完备，与此同时，实践上的法治也得到了更好的发展。由于罗马的统治范围不断扩大，被统治的人民越来越多，社会纠纷也相应增多，法律就恰到好处地有了用武之地，于是，在帝国时代，罗马法律逐步完善。一大批优秀的法学家也应运而生，甚至出现了五大著名法学家。这些法学家协助国家立法，同时整理和解释旧的罗马法，这无疑促成了罗马法学的中兴，稍后，罗马皇帝查士丁尼编纂了《查士丁尼法典》。

这是继古希腊法治的诞生后，西方法治的又一次发展。

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[作者简介]刘河燕（1976- ），女，四川达县人，乐山师范学院教育科学学院，副教授，博士，主要从事教育史、课程论研究；黄健（1981- ），男，四川乐山人，乐山师范学院外国语学院，讲师，硕士，主要从事外国文化教育研究。（四川 乐山 614004）

[课题项目]本文系2011年度乐山师范学院校级项目“宋代书院与欧洲中世纪大学课程内容比较研究”的研究成果之一。（项目编号：S1167）

[中图分类号]G642.3 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985（2013）30-0135-02

中世纪大学是欧洲教育史上的一朵美丽的奇葩，也是世界文明史上的瑰宝，它是现代大学的起源。大学经历了近千年的发展，如今已是越来越强大，然而大学在我国的发展只有百年历史，发展过程中仍有不少困惑，这需要追本溯源。本文拟探讨中世纪大学课程职业性特点，期盼对我国应用型人才培养的探索有所启迪，进而为当前我国大学教育改革与发展提供一些有益的借鉴和帮助。

一、中世纪大学课程内容概述

欧洲中世纪早期的大学属于单科型学校，课程内容比较单一，如巴黎大学的课程主要是神学知识，博洛尼亚大学则是以法学知识为主，而萨莱诺大学以医学闻名于世。课程内容均是以七艺为基础，即文科。到了13世纪，有了正式大学资格的学校基本上都设有四科，即文、法、神、医四科或学院。文科则属于大学基础性阶段学习的课程内容，也就是要学习法、神、医等三门之中的一门基础知识。

1.文学院的课程内容。文学院的主要课程内容是七艺。而所谓七艺，它包括三艺（trivium）和四艺（quadrivium）。“三艺”包括语法学、修辞学和逻辑学，“四艺”则包含算术、几何、音乐和天文学，两者合在一块就是人们常称的“七门自由艺术”，略称为“七艺”。它是欧洲中世纪大学里必修的课程内容。

随着大学课程内容的不断发展和变化，七艺的内容也在不断地发展，其内容不断丰富，包括文法、文学、历史、天文学、逻辑学、伦理学、几何学、地理学、植物学、动物学、物理学以及化学等。在1255年的法令中提及的亚里士多德关于新旧逻辑学、伦理学方面的著作都被列为教材，主要有《物理学》《形而上学》《论灵魂》《论感知与感知之物》《论动物》《论天象与宇宙》《气象论》以及《论生命与死亡》。①②文学院的七艺课程在整个欧洲中世纪大学课程内容的发展中具有承上启下的重要作用。

2.法学院的课程内容。中世纪大学学习与研究法律的主要教材是《教会法大全》和《民法大全》。关于《教会法大全》，其内容相当丰富和全面，它包括了格拉蒂安的《教会法汇要》；格列高利九世的教令集或1234年的《附编》；教皇克雷芒教令集；教皇约翰二十二世在1317年认可通过的教会法汇编本；教皇博尼菲斯八世（1298年）颁布的《第六册》；《教皇圣言汇编》（1325年）。由此可见，这个《教会法大全》基本涵盖了教会法学家所关注的古老法规。《民法大全》中的内容也是极为丰富的，其主要内容是6世纪早期查士丁尼法律全集，由四大部分组成：《法典》《学说汇纂》《法学阶梯》以及《新律》等。

3.医学院的课程内容。医学院有希波克拉底与盖伦的著作集《医学论》作为教材，包含关于解剖、生理、诊断、病理、治疗、药物、外科、卫生和食物疗法等方面的内容，以及一些撒拉生、犹太和萨莱诺派医师的作品。还有阿维森那的《律例》、尤德所著的《热症编》和《饮食编》，以及萨莱诺的尼古老的《消毒述要》诸书。除此之外，还包括一部《医学理论》，以及一部名为《医学实习》的著作。此时的医学学习和研究是比较严谨和系统化的。③医学课程还有一个重要的内容，那就是医学实践课程，并且当时的大学医学学生都要进行实践锻炼。

4.神学院的课程内容。神学院的核心教材当然是《圣经》，但需要对它进行合理的阐述、论证。因此，应历史所需，从2世纪起，关于对《圣经》的阐述、注释就开始了，并且相关研究作品越来越多。这时，也有人开始对这些作品进行整理、汇编，最早的一部当属由安瑟姆（Anselm）在11世纪所编的《普通注释》。而彼得・伦巴德的《格言大全》则属于汇编中的集大成者，此书主要围绕重要的教义，以问题形式进行系统性的论述，主要内容包含三部分：上帝和三位一体（第一卷）、创世纪（第二卷）、美德与化身（第三卷）以及圣典和最后的大审判（第四卷）。④《格言大全》的问世引起神学研究者的广泛关注，并很快成了大家的研究对象，而且在1215年的拉特兰会议上被确定为神学院的课程教材。这部汇编教材与《圣经》一起在神学院作为标准教材使用。《格言大全》是当时神学院里第一部系统化的神学教材。

二、中世纪大学课程内容的职业性特点

在欧洲中世纪城市兴起的背景下，在经济商贸较为繁荣发达的城市，行业分工越来越细，这就要求对应的操作者具备相应的专业知识。欧洲中世纪大学在特殊的历史背景下，应时代的需要而产生了。早期的中世纪大学就是一种特殊的行会，一群知识分子的行会。中世纪大学行会的特征直接指向它的课程内容具有职业性。正如科班说的那样：“早期的中世纪大学、教堂学校和其他形式城市学校的产生更大程度上是为了满足城市社会的职业需要。”⑤中世纪大学课程内容具有技术性和职业性，几乎都指向于某种特定的职业。如在基础学院的文学院里培养文职人员或是为进一步在高级学院深造的人员，在医学院培养的是医生，法学院培养的基本是律师，这一结论甚至适用于神职人员的教育，他既是学术的又是职业的。

具体而言，著名的巴黎大学以培养教士等神职人员为主，在当时可谓是神职人员的殿堂，其课程内容是神学方面的知识。萨莱诺大学则以培养医士而闻名于世，堪称是培养专业医学人才的鼻祖，其课程内容不言而喻是关于医学的典籍或是更为职业性的实践操作，诸如解剖之类。博洛尼亚大学以法学著称，是当时职业法学家的摇篮，它以培养世俗社会急需的律师等法律工作者为己任，其培养目的直接决定了其课程的职业性特点。

三、启示

我国现代大学的发展仅有百余年的历程，其发展速度和成就是世界瞩目的，但在发展过程中也出现了不少问题。其中的一个问题就是，我国的一些普通高等院校往往只重视学生的通识性知识的传授，忽视学生职业技能的培养，在课程设置上较为盲目，致使专业课程与实际社会需求严重脱节。这样就导致学校培养出来的人才到社会中无法直接应用，在上岗时需要重新当“学徒”，这是当前我国普遍高等院校人才培养问题上存在的较为严重的问题。目前，我国的高等教育发展正在从“精英化”转向“大众化”。这一转向过程中较为重要的策略之一就是强调普通高等教育的职业性特点，满足广大大学毕业生的就业需求。从社会市场发展的职业需求来说，学术型人才占据较小的比重，而拥有技术的应用型人才占据了极大的比例，传统的普通高等教育培养出来的传统的人才已不能适应市场的需求，迫切需要具有高素质、高水平的应用型人才。

回首历史，历史虽然不能告诉我们应怎么做，但从其发展历程中可以得到启迪。以史为鉴，从大学发展的源头上追溯大学课程的职业性特征，这样可以更深刻地理解大学的社会意义。美国教育家菲利普・G.阿特巴赫曾经指出：“世界上所有的大学都起源于中世纪欧洲大学模式。”⑥12、13世纪欧洲中世纪大学产生，它以行会的组织方式建立，培养了大批的教士、律师、医生等职业人员，满足了当时社会的急切需要，确立了中世纪大学的职业性地位。这对普通高等教育提出了要求和挑战，面对当前高等教育中忽视职业性的现状和学生的就业困境，借鉴中世纪大学开设的课程直接为社会需要服务这一应用性特点尤为必要。普通高等院校在课程设置上、课程内容的选择上应满足社会市场的需求：在课程开设中将实践课程的比例提高，课程内容的选择上体现出应用性，课程特点上体现出职业性。

1.优化课程结构，体现社会用人单位需求。应用型人才是社会急需的人才，而且是社会劳动创造的直接责任人，处于社会劳动的第一线，这就要求他们能够把所学知识和技能直接运用于社会劳动的实践中。根据这一要求，普通高等教育课程内容一定要突出职业性特点，注重培养能够运用理论知识和掌握技能解决实际劳动生产中的问题的应用型人才。我国普通高等教育的课程内容“重理论、轻实践”“重原理、轻案例”“重设计、轻工艺”，这样易使学生只重视理论学习，而不够重视实践操作和训练，实践课程往往流于形式。因此，整合课程资源，优化课程结构，加大应用课程的比例，对培养具有较强职业适应性与就业竞争力的应用型人才尤为重要。让社会市场对人才的需求真正地反映到普通高等教育中来，最有效、最基本的途径就是校企合作共同开发设置课程和选择课程内容。从目前来看，我国普通高等院校课程的开发，尽管有用人单位的参与，但其力度远远不够，并且多数情况还是以学校为主，造成课程与工作岗位的客观联系被分割开来，课程内容跟不上用人单位的需要，不能满足服务地方经济的需要。因此，还应加强校企合作，共同开发课程，将用人单位元素吸取到课程设置中来，达到整合各种课程资源、优化课程结构的目的。

吸收用人单位需求元素、合理调整教学内容、重构课程体系，是实现培养方案、构建应用型人才培养模式的重要环节。要在夯实专业基础课的基础上，加强实践课程，增加选修课程的比例，强化课程体系构建。第一，既要做好公共基础课程改革，也要在专业基础课程上加大改革力度。第二，调整专业课程板块内部结构，有针对性地增设一定数量的职业技能课程为必修课，同时调整人才培养方案，增加实验、实训、实习课时比例数。第三，还应加强课程开发及课程内容的选择力度。

2.突出实践课程，培养实践创新能力。高等教育在建构应用型人才培养模式时，应十分重视实践教学环节，加强实践锻炼，突出其实践性、应用性、职业性。强调实践课程的根本目的是培养大学生的实践创新能力，以及全面提高学生的素质和应用能力。这样，一方面学校应加强实验、实训、实习基地建设，完善实践教学设备，让理论与实践有机结合；另一方面，校内理论学习应与校外实践锻炼相结合，将实践锻炼贯穿于整个人才培养计划中。在这个前提下，有目的、有意识地培养学生的学习能力、实践创新能力以及社会适应能力，使其掌握一定的过硬职业技能，并能取得相应的职业从业资格证书。只有这样，才能提高社会适应能力，增加学生的就业竞争力，从整体上提高教育质量。

[注释]

①③（英）拉斯达尔.中世纪的欧洲大学――在上帝与尘世之间[M].崔延强，邓磊，译.重庆：重庆大学出版社，2011：107，103.

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摘 要：古希腊罗马时期是西方自然法思想的奠基时期，是西方法治传统的源头。理性主义并不起源于文艺复兴或启蒙时代，早在该时期它就渗透在自然法思想之中。本文分析了理性主义内涵及功能的变化对古代自然法产生的影响，阐述了理性主义对自然法学说的重大意义。

关 键 词：古代自然法；理性主义；自然法思维；法治

中图分类号：D920．0文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）05－0124－06

收稿日期：2015－01－10

作者简介：陈记平（1988—），男，河南信阳人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为西方法律史。

理性对古代自然法的意义在于：它不仅为古代自然法提供了丰富的内容，而且成为了自然法普遍效力的根据。一方面，理性能力作为逻辑的根据来说，它的功能在这一时期不断发展和完善，由认知功能到实践功能再到批判功能，最终成就了自然法的标志性思维，为西方法学思想的发展奠定了基础；另一方面，理性作为立法的能力，由神的理性经由自然理性而达到人的理性，塑造了不同阶段的自然法面貌。西塞罗提出自然法是由符合人类本性的正确理性所发出的命令，这为启蒙时代“个人理性”的复兴提供了论据。

一、理性与古代自然法的起源

理性的含义正如其本身所具有的功能那样难以揣测，有古代辩士的“说服”理性，有苏格拉底的“获取知识”的能力，也有柏拉图“智慧”品质的理性。尽管各家理解不同，但都体现出一种共通的理性主义。这种理性主义不苛求对理性概念的统一理解，而是要形成一种有利于人类思想进化的思维方式，以对抗蒙昧主义；它还意味着一种对人类共同理想的追求，描绘出一幅完善的人类生活图画，以对抗怀疑主义。因此，理性主义说是对古代凡是承认“理性”学说的抽象概括。从抽象概括中我们发现，理性并不是自然法学说的专有概念，它往往作为各家的出发点，运用于伦理学、宗教、数学、几何学、天文学等各种领域。并且理性主义的思想产生于自然法观念之前，只是后来经过改造后才成为自然法的核心概念，并具有了与其他领域的理性相异的特征。

希腊第一位哲学家米利都的泰勒斯提出了令当时世界咋舌的观点，即“万物源于水”，尽管这个朴素的对世界的认识带有宗教色彩，但这标志着人类开始尝试对蒙昧迷信的反抗，为理性时代的开启做了准备。当然，他之所以敢于超越当时普遍流行的神创世界的观念，也需要一定的条件。这个条件便是人类自觉意识的兴起，它要求对世界的认识要经得住逻辑的批判，因此而产生了对神话的怀疑。这种“自觉意识”最初表现为“说服的理性”，这是希腊人所具有的一种朴素信念，它为希腊的民主政治提供了基础。他们相信“政府最终依凭的是说服而不是强力”。［1］产生这种信念的原因在于希腊人早期的民主观念，这种民主观念经由公元前594年梭伦改革而被广泛推行于各城邦。他们认为，“在全人类当中，唯有他们才被赋予了这种理性的能力，而且在所有的政体中，也唯有城邦这种政体才能使这种理性能力得以自由发挥”。［2］当然，这种观念所体现的是当时人们在政治生活中所运用的理性。但也蕴含了古希腊人乐于观察和反思的能力，他们不再相信所谓的“王权神授”之观念。在认识领域中取而代之的便是用科学思维解释世界。所以，泰勒斯又被认为是科学的鼻祖。由此我们可以发现，最早的理性只是意味着人的自信心的增强和人类思维方式的科学化。

自然法的学说是在理性主义盛行后而最早出现于赫拉克利特的哲学中的。赫拉克利特也通过理性主义解释世界，将万物归结于火：“这个世界……既不是由一个神，也并非由一个人所造，很早就是，现在也是，将来也是一个永存的火”。［3］正是如此，赫拉克利特被后世许多学人奉为自然法思想的始祖。因为他发现了在变动不居的世界背后，还隐藏着一种“永恒的和谐”。在各种不同的人世间法律的背后，还隐藏着一种“神律”，它使各种法律彼此协调。因而一切法律均须适合于这种宇宙内永恒的共同法律。人订的法律是经常变化的，神律是永恒不易的。人类共同生活，除了恪守自定的法律外，更要尊崇“神律”即宇宙内共同的法律———自然法。［4］

综上所述我们发现，理性主义的最初含义与自然法最初的理性概念迥然不同。泰勒斯的理性不过是一种自觉的认识，他相信可以借助人类的逻辑思维认识世界。赫拉克利特的自然法“理性”则具有特定的内容，它被称为“逻各斯”，所有的规律原则都根源于它，实定法也受它决定。不过，早期的理性主义对自然法的产生也有很深的影响，因为正是理性主义认为在变动不居的世界中存在着可以认识的“本原”，才会使自然法致力于发现一个普遍永恒的法则。

二、自然法内容的发展与理性

尽管早期的自然哲学家力图走出神话时期的蒙昧主义，但很多自然法的内容还是沾染了神性。理性虽然出现了，但永恒正义的法则还需要假托于神才能被广泛接受。赫拉克利特正是借“神”来阐释其“自然”“理性”概念的，“神就是昼和夜、冬和夏”，［5］在他那里，宙斯、逻各斯、理性、自然都是同一物。他指出：“可在这个世界里发现广大的非人类智慧——一种‘理性’或智慧的语言。我们应当按照这种‘自然’之道来铸塑我们的生命，这种宇宙的规律，这种智慧或有序的大能便是‘神’。”［6］在古希腊甚至罗马早期，实定法也要服从神的命令。“在希腊人看来，所有的法律都盖有神的印章。早期日耳曼人也同样是这样想的：他们的法律在原始时代带有一种强烈的神圣性质。……在罗马人中间早期的法律也都是神法”。［7］就连早期的戏剧也要诉诸于“神”的自然法。①

直到苏格拉底时代，理性仍然带有神话色彩。苏格拉底把法分为自然法与人定法。自然法是神的法律，高于人定的法律。他说，我服从他人的意见，我更服从神的命令。但他的弟子柏拉图不满足于这种对终极正义的神学似的阐释，作为唯心论和理念论者，柏拉图相信正义是一种品质，每个人都可以通过训练获得，因而他主张护国者阶级要进行体育和音乐的训练，而统治者必须是具备思辨智慧的哲学王。他一反求诸神性的常规，在人性中发现了理性，当理性支配意志和欲望时人们便获得了正义的德行。当遵循理性发出的命令时，实定法就是正义的。然而，柏拉图的这种理念正义的主张却受到了其弟子亚里斯多德的批判，他认为，实物是存在于人的意识之外的，只有准确反映外在自然秩序的法律才是自然法，这种自然秩序包括主仆之间、父子之间、夫妻之间的关系。尽管他没有明确提出把自然法看成是由自然理性发出的正当命令，但他求诸于自然秩序的思路，而非神学论、理念论，这为后来的斯多葛学派提出自然理性的概念做了准备。

斯多葛的芝诺认为，“每一种生命都与‘自然’和谐，因为它的存在是自然律造成的”。［8］这种自然律渗透于万物之中，是普遍的规律，也就是“正当理性”。这种合乎自然生活的观点代表了自然理性的出现，人人都要服从这种理性，因而斯多葛提出了“人人平等”的观念，并以此为根基，形成了世界主义和世界国家的观点。这种自然理性充实了自然法的内容，展现了自然法的博怀，因而对这种思想进行借鉴的罗马法才能影响后世的两大法系，传播于全世界。

罗马法在继受了这种自然理性的思想时，又强调了人的理性，尽管不那么突出，但为文艺复兴时期个人理性的复兴提供了理据。自然理性的影响表现在查士丁尼大帝钦定出版的《法学阶梯》中，“受法律和习惯统治的一切民族，一方面要受自己的特定法律的支配，另一方面要受那些人类共有的法律的支配。一个民族所制定的法律成为该民族的‘民事法律’，但是由自然理性指定给全人类的法律则成为‘民族法’（万民法），因为所有的民族都要采用它。”［9］但是罗马人是一个讲求实务的民族，罗马的立法者也多是法律家，因而在制定国法大全或法官进行案例裁判需要借助自然法思想时，他们采取的方法是把这种理论学说作为一种“基本假设”，［10］进而推演出具体的法律制度或判决。然而如何推演？在这里，最早的衡平技术呼之而出。衡平体现了立法者和裁判官的理性。自然法的内容正是借助于罗马法学家以及裁判官的理性而蕴含在《国法大全》和衡平法院的判例中。例如裁判官所的“常续告令”，①正是其尊重自然秩序的结果。

同时，对罗马法产生影响的法学家西塞罗也没有忽视人的理性的作用，尽管他更强调的是对自然理性的服从。他指出，“事实上存在着一种真正的法律——即正确理性：它与自然或本性相符合，适用于所有人，而且是永恒不变的”。［11］由此看出，正确理性既包括对自然的符合，也蕴含对人性的符合。正是这种对自然的符合，才能说罗马的“万民法”是永恒的；正是以人人所禀受的理性为基础，才使得其具有了普遍的效力。

三、自然法思维的演进与理性

自然法的批判性思维，以自然与实定的区分为根据，凭借着一套永恒正义的价值标准，对现行实证法律进行反思和批判。这种思维方式是自然法历经沧桑而仍有活力的源泉，也是西方法治进步的主要动力。但是这种思维方式并不是一朝一夕形成的，正好像小孩子喜欢为自己的错误行为而辩护，而要到成年时期才会反思自省那样，人类的最初思维能力也是善于证成既有的体制而缺乏必要的怀疑和批判。这种卓越的思维能力是到希腊后期才被世人熟练运用的。

自然法思维原本就是一种理性的思维方式，理性发展不同阶段的功能决定了自然法思维不同时期的特征。从总体上说，理性的认知功能决定了自然法思维的服从特征，理性的实践功能决定了自然法思维的证立特征，理性的判断功能决定了自然法思维的批判特征。这好比人的一生一样，年幼时要学会服从父母的教诲；少年时为自己的行为寻找理由支持；而成人时才能完全判断什么是好的、什么是坏的。

理性出现后，最先具有的功能是认知，这意味着抛弃神话思维，开始用合理的逻辑方法去认识和解释周围的世界。人们开始探究万事万物的本原，泰勒斯认为，世界是由水组成的，“水是最好的”；阿那克西曼德认为，存在无限永恒的元质，我们所熟悉的各式各样的物质都是由它转化而来的。所有的水、火、土等元素都是元质不同比例的结果。这种平衡的比例便是自然规律，即使是神也要服从它。“法”也是由自然法则支配所达到的平衡状态。人和物在本质上是没有区别的，都要受此种必然性的自然法则支配，人间的正义就是服从物质世界的自然律。而当时的人类并未区分人定法与自然法，对自然法则的服从，就是对人定法的服从。这种服从表现了人们对法律的信仰，这种信仰往往是僵化固执而带有些许非理性。因为“古代法律永远没有解释。他何必有呢？他不必说明缘由。神令如此，他即如此。他不必聚讼，他只能如此。他是威权的结果，人因信他，故服从他。”［12］当然，这里的神令用语是人们将自然律假托于神律的表现。

对人定法的崇拜，不仅仅缘于人定与自然的不分，更是因为这背后潜藏着的“决定”论的思维。理性主义的萌芽赶走了宙斯诸神的威权，却赶不走自然之神的控制。人类的心灵在起初本就不是向往自由的，他期待的是一个能给他带来安全的权威；他为什么要怀疑，他只知道听从先辈的经验便能取得食物了。作为自然界中渺小的一员，他有什么理由说服自己并不是像其他动物那样在自然法则的规划内。

受古希腊悲剧作家①的启发，贤哲们开始区分自然与约定，自然规律与法律正义。这种区别可能是希腊的智者首先发现的，他们从人类社会的立场将自然法作为人类社会最高道德法则进行学理性的阐释，他们有这样的一种看法，“理想的社会模式与实际的法律体制之间，存在着一种差别或明显对比，前者是自然法所表现的，后者则是我们在人间世中所面对的。”［13］因而他们开启了西方哲学史上将自然法与人定法截然分离的先河。当然这得益于理性所具有的实践功能，这种功能意在将人的行为从自然界中区分开来，唯有如此才能为自然法与人定法的区分提供坚实的逻辑证明。此时，理性的任务是要研究什么是约定的正义，也就是要为实定法找寻正当的根据，解决法律的合法性问题。在此种理性支配下的自然法，其内容出现了截然对立的两种形式。一方面，实定法律被看成是希腊城邦的骄傲。实定法尽管是多种多样的，但并不排斥自然法，实定法本身就被认为是必然正义的。因此城邦的地位因为实定法而被抬高。“人是城邦政治的动物”，“人只有生活于城邦之中才能得到正义”。人民则应服从法律的统治，“人民应当为捍卫法律而战斗，就像捍卫他们的城墙。”［14］因而此时的自然法思维即是现代社会的“法律实证主义”。另一方面，出现了某些极力为城邦非正义的法律论证的智者，他们否认绝对正义的存在，认为一切法律都代表着强者的利益，“自然”并不是正当之治，而是力量之治。“自然正义乃是强人的权利，而法律正义也不过是大批弱者为了保护自己而设立的屏障。‘如果一个人有足够的力量……那么他就会把我们违背自然或本性的一切论点、咒文和护身符，以及我们所有的法律都通通踩在脚下’”。［15］由此我们看到，这两种不同的自然法内容，都是根据同一种理性而产生的，一个从人类实践行为的“善”来论证实定法的正义；一个从人类实践行为的“恶”来论证恶法的应当服从性，但二者都以自然与人定的区分为基础。

然而，希腊后期的智者与罗马的法学家并不满足于对实定法的合理性解释，他们开始以批判的眼光审视现实的法律，并且这种审视不像前期智者那样凭借的是一套“人性恶”的标准，而是以自然与人的正确理性发出的命令为检验标准，考察当下的人定法是否合乎正义。例如智者所提出的人的尊严、自由和平等成为了自然法的基础。爱庇克泰德（约公元60－110年）教导说，测试一条法律是否合乎自然的标准就在于其是否获得理性的同意。他称支持奴隶制的法律为死人的法律，是一种彻头彻尾的犯罪。罗马法学家的法学定义也体现了对理性判断功能的运用，乌尔比安认为，“法学是关于神的与人的事物的某种知识，是关于公正与不公正的科学。”查士丁尼法典的最大吸引力是因为它有一个合理的基础。而“唯有一个正义的绝对准则可能提供这么一个基础，这准则就是自然法”。［16］所以，它绝不是什么强力或者统治阶级的意志。

虽然理性在罗马时挥了批判的功能，但在此基础上的自然法的内容仍然是保守性的。“事实上我们在《罗马法大全》中找不出一句话是断定自然法是优越于实定法的——这所谓的优越，是指当两者发生冲突时，一者应该压倒另一者。”［17］它从未提供一种革命性的理论，即在实定法违背自然法时，人民有权利不服从甚至抵抗它。所以，它回避了有关实定法效力的探讨，而这也许构成了古代自然法的缺陷，因为既然不知道违背自然的实定法是否有效，那么自然法很容易成为极端主义者推崇邪恶法律的工具，当然也能成为人民反抗邪恶政府的根据。直到第二次世界大战之后，新兴的自然法学者在与分析实证主义者论战时，才正式提出了“恶”法非法的口号。

四、古代自然法的启示

从古代自然法学形成的历程中我们可以窥见各种思想流派的争鸣，我们发现古人所追问的正是当下法学界在探讨的，尽管问题的形式不同，但实质上都是要解决同样的问题，这些问题涉及到人性、衡平、法律的要素、其领域的界限、其效力的条件等等。正是伴随着自然法自身的发展以及来自外部的批评，西方的法学流派才会五彩纷呈，西方的法治思想才会趋向完善。可以说，自然法学的历史就是西方法治的历史，而贯穿于自然法学历史的核心因素便是理性，尽管这种理性在不同时期被赋予了相异的性质和内容，但正是如此，自然法才不是守旧僵硬的，在需要秩序的年代，它是保守者防御的盾牌；在主张改革的年代，它又成为了人民要求权利的利刃。它并不像注释法学派那样，因囿于法律文本而没有思想深蕴；也不像历史法学派那样，因固守法律的“民族精神”而成为历史；当然它也不是分析实证主义，只看到法律背后的强力，忽视法的终极意义；它也没有像社会法学派那样与时俱进地追求飘忽不定的经济社会利益。

古代自然法对当前处理好法治与改革的关系具有启示意义。党的十八届三中全会做出了全面深化改革的重大决定，党的十八届四中全会做出了全面推进依法治国的重大决定，由此，中国社会呈现出改革与法治“双轮驱动”的新局面。如何处理好改革与法治的关系，已成为我们党运用法治思维和法治方式深化改革的重要课题。［18］笔者以为，自然法思维作为法治思维的一种，它特有的批判理性有利于引领、推动全面深化改革的进行。首先，批判理性是迈向商谈理性的基础阶段，批判理性的“不确定性”命题为沟通协商提供了回旋余地。批判理性不承认唯一正确的答案先天存在，在各种改革方案中，没有哪个是先天正确的，“只有通过法定程序广泛听取意见，在充分讨论、沟通协商的基础上，作为社会认同的最大公约数以法律的形式确定下来……，才能使改革方案获得合法性、权威性基础”。［19］其次，批判理性是一种公民理性，是公民以内在的观点看待整个社会体系，它是实现秩序良好的社会所应具备的素质。这种素质要求所有的批评都应当是为了公共利益，不以某个规则、制度的好坏来否认整体机制的合法性。批判理性不是一味地追求改革，忽视稳定，而是“要保证改革行为的规范性，运用法治思维和法治方式推进各项改革、保证改革不变道、不走样，在法治的轨道上稳步推进”。［20］最后，理性的批判功能作为一种对实定法律秩序评判的能力，以某些普遍永恒的价值作为评判标准，对我国治理能力现代化建设具有重要意义。治理能力现代化，就是改变以往的管理方式，不把红头文件当真理，不是自上而下的绝对服从，而是以法律规范为基准来认识、分析、处理问题。同时，法律规范应是良法，符合平等、自由、人权等价值。因此，批判理性的目的是为了追求“良法善治”，而非仅仅是“法制管理”。

关注西方自然法思想的源头，有利于为建设法治国家寻找共识性根据，为全面推进依法治国提供理论前提。当前，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家是全面推进依法治国的目标。但法治体系不同于法律体系，法治的形成不单依赖于静态的、书面的法律规范体系，更重要的是法律实施所体现的理念。法律不仅仅是统治阶级的意志，也要符合普遍接受的法治理念。当前，最迫切需要的是符合人性、尊重人权的法治理念，“追求现代化的核心就是人的解放、人权的实现和人们的福祉”。［21］这就是以人为本的法治理念，它与古代自然法所强调的以人性为根据的自然法理念有异曲同工之妙。古希腊斯多葛学派提出“人的尊严、自由和平等是自然法的基础”，［22］因而法治应在充分尊重人的尊严的基础上实现规则之治。当前，关于人权概念的争论也须回到人权思想的自然法源头才能达成共识。马里旦指出，“18世纪的人权概念是以自然法观念在古代和中世纪长时期的进化史为前提的”。［23］因此，无论是抽象人权还是具体人权，无论是集体人权还是个体人权，如果忽视了对古代人权思想的探讨，就只能成为政治权力博弈的工具。总之，对古代自然法的研究，有利于更深刻地发掘人性的正当需求，为法治体系的建立提供哲学根据。

参考文献

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［18］［19］［20］王乐泉．论改革与法治的关系［J］．中国法学，2014，（06）：20－21．

篇6

2020检察院顶岗实习报告

我从到大，做大的梦想就是要成为一名为人民伸张正义的检察官，就在20x年9月22日至20x年11月22日,我在海口市人民检察民事行政检察处进行了实习.这是我第一次来贵单位实习,对这里的一切还很陌生.学会去适应它,是一种锻炼自我的过程.我的心情是非常地激动,因为贵单位能给我这种实习的机会,我想向所有为我的实习提供帮助和指导的海口市人民检察院的工作人员致谢,感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力.让我不断地补充自己,完善自己!实习时间虽不长,只有2个月,但我心得甚多.

民行处工作是针对民事和行政案件终审作出后当事人申诉展开工作的.只有做好检查工作才能真正的捍卫法律的尊严,保障社会的正义,保卫人民的生活.民行处的工作让我了解到,检察院的工作不一定处处直接与法相关,但处处都是为了更好的执法而服务.司法工作不仅是正面与不法分子突击,提高当事人对法律的认识,纠正错误,平息民怨也是依法治国的重要途径.如何更好更有效的解决申诉问题是司法工作中不可忽视的环节.经过短短两个月的见习,对此我有了深刻的了解.立志成为一名法律工作者的我也接受了一次无形的培训.

学习法律的最终目的是要面向群众,服务大众,为健全社会法治,为我们的依法治国服务的.检察院在推进法治建设过程中担当着重要的角色,在社会上起到重要作用.现代的社会是一个开放的社会,是一个处处充满规则的社会,我们的国家要与世界接轨,高素质法律人才的培养必不可少.因此,对人才的培养,应当面向实际,面向社会,面向国际.法学教育本身的实践性很强,所以采用理论联系实际,理论与实际相结合的办学模式是比较可行的,所以,大学的法学院与公,检,法,律师事务所等部门建立良好的关系,定期安排学生见习,让学生更好的消化所学的知识,培养学生对法学的兴趣,避免毕业后的眼高手低现象,向社会输送全面,合格,优秀的高素质法学人才,现在我看来是非常有必要的.

我从学校走向临时的工作岗位,在各级组织和领导的热心关怀下,我坚持继续学习,不断提升理论素养,努力实践,自觉进行角色转化,培养责任心,磨砺方法论,以不辜负组织和领导的殷切期望.在实习期间能够遵守工作纪律,不迟到,早退,认真完成领导和检察人员交办的工作,得到院领导及全体检察干警的一致好评,同时也发现了自己的许多不足之处.这次实习是我大学生活中不可缺少的重要经历,其收获和意义可见一斑.

首先,"纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行."在短暂的实习过程中,我深深的感觉到自己所学知识的肤浅和在实际运用中的专业知识的匮乏,这时才真正领悟到"学无止境"的含义.结合在民行处的工作和自身的专业,我深刻地认识到法学是一门实践性很强的学科,法学需要理论的指导,但是法学的发展是在实践中来完成的.所以,我们的法学教育应当与实践结合起来,采用理论与实际相结合的办学模式,具体说就是要处理好"三个关系":即课堂教育与社会实践的关系,以课堂为主题,通过实践将理论深化;暑期实践与平时实践的关系,以暑期实践为主要时间段;社会实践广度与深度的关系,力求实践内容与实践规模同步调进展.

再次,"实践是检验真理的标准",通过这次实习,我深觉自己有许多不足之处,在今后的生活中,我会朝着自己的目标,不断努力学习,弥补不足,为自己的理想而奋斗!我将自己所学的知识应用于实际的工作中,在实践中我的知识得到了巩固,解决问题的能力得到了锻炼;其次,本次实习开阔了我的视野,使我对检察工作在现实中的运作有所了解,也对接人对事有了进一步的掌握;此外,我还结交了许多检察员和优秀的工作人员,他们对于我的实习提供了良好的环境和悉心的指导,在指导我理论学习的同时,也教了我很多做人的道理,心得体会良多.略述一二.

一,要认识自我,提高自身实践能力.

在信息时代,学习是不断地汲取新信息,获得事业进步的动力.作为一名大学生更应该把学习作为保持自身先进性的重要途径.在见习过程中,我结合工作实际,不断学习理论,业务和社会知识,用理论知识武装头脑,用学来的业务知识提升能力,以有限的社会知识不断拓展视野.社会本身就是一个大学堂.作为一名大学生,要经常性地和社会打交道.与各种各样的人交往,从某种程度上可以决定一个人工作的成功和失败.因而,丰富的社会知识是工作顺利开展的剂.我想只有以海纳百川的开阔胸怀,接纳吸收各种各样的社会知识,才能丰富自己作为一个社会人的内涵,拓展自己的视野,促进自己工作的顺利开展.

自参加见习工作后,我继续保持自己在上学期间养成的读书看报的习惯,在工作之余,每天坚持一定时间的自学,以了解和吸收最新的信息.在各项工作中积极完成项目任务,参与各种会议,了解工作情况与工作要求,树立工作责任心.对工作和生活进行经常性的反思和总结,在生活中学习生活,在工作中学习工作,在理论学习中关注理论的实践特性,在实践中对实践进行理论反思,以提高实践活动的品格."理论是灰色的,生活之树常青".只有将理论付诸于实践才能实现理论自身的价值,也只有将理论付诸于实践才能使理论得以检验.同样,一个人的价值也是通过实践活动来实现的,也只有通过实践才能锻炼人的品质,彰现人的 意志.

二,在不同的社会环境中做好自己.

虽然自己是法律科班学生,从学校走向社会,首要面临的问题便是角色转换的问题.从一个学生转化为一个单位人,在思想的层面上,必须认识到二者的社会角色之间存在着较大的差异.学生时代只是单纯的学习知识,而社会实践则意味着继续学习,并将知识应用于实践,学生时代可以自己选择交往的对象,而社会人则更多地被他人所选择.诸此种种的差异.不胜枚举.但仅仅在思想的层面上认识到这一点还是不够的,而是必须在实际的工作和生活中潜心体会,并自觉的进行这种角色的转换.

三,做事先做人

这次实习也让我深刻了解到,在工作中和他人保持良好的关系是很重要的.做事首先要学做人,要明白做人的道理,如何与人相处是现代社会的做人的一个最基本的问题.对于自己这样一个即将步入社会的人来说,需要学习的东西很多,他们就是的老师,正所谓"三人行,必有我师", 师之善教,曰如坐春风之中;感师之造成,曰仰沾时雨之化."我向他们学习到很多知识和做人的道理.

此外,一个大学生的个人形象直接影响着工作单位对海南大学学生的形象的认识.一个法科大学生的形象直接关系着人们对高等学校法学教育的公正的判断.高尚的人格获得工作单位认可的条件.真诚所至,金石为开.我在工作中,始终注意对自己人格的塑造,勤奋工作,谦虚谨慎,对人待事和颜悦色,以礼相待, 自觉以一名法科大学生的角色来要求自己.

"千里之行,始于足下",这两个月短暂而又充实的实习,对我走向社会起到了一个桥梁,过渡的作用,是人生的一段重要的经历,也是一个必不可少的步骤,对将来走上工作岗位也有着很大帮助.向他人虚心求教,遵守组织纪律和单位规章制度,与人文明交往等一些做人处世的基本原则都要在实际生活中认真的贯彻,好的习惯也要在实际生活中不断培养.这一段时间所学到的经验和知识大多来自领导和干警们的教导,这是我一生中的一笔宝贵财富.我将会孜孜不倦的在这个领域内不断奋斗。

2020检察院顶岗实习报告

大学的最后一个学期，根据学校的安排我被分配到开封市金明分局检察院进行为期六周的实习，实习时间是从20x年3月13号至4月22号。进行此次实习的目的是为了将自己在学校所学的理论知识向实践方面转化，尽量做到理论和实践的结合，深化自己对所学知识的理解，为将来奠定良好的基础。

在实习期间，我严格要求自己，遵守纪律，不迟到.不早退，认真完成领导和检察院工作人员交付的工作，得到了领导和检察人员的好评，但同时也发现了自己有许多不足之处。

一：实习单位情况

这次实习，我是被安排在检察院公诉科，刚到科室的时候我主要从事的是内勤工作。学习一些文书的制定，包括起诉书、公诉意见书不起诉书等,帮老师打印有关的案卷材料,做好卷宗的装订归档工作。空闲时间向科室的老师们请教问题，得到很多的指点。在公诉处老师的知道下，很快我就熟悉了进行公诉的一系列法律程序。

二：实习过程的主要情况

在公诉科的实习过程中，我主要从事的是一些法律文书的处理，对一些没有完全经过程序的卷宗进行补充和修订，以及一些辅质的工作。在次期间，我又认真学习了刑法和刑事诉讼法，完备深化自己的法律知识，这对我的工作起了很大的作用。以下是具体的实习工作。

(一)学习公诉程序的具体规定

刚进入实习单位，领导给我介绍了一些关于公诉科工作的基本情况，又给我一些关于公诉工作的书籍让我学习。我通过认真的学习理解，大致了解了公诉的具体工作范围和内容。同时也体会到自己知识的匮乏和浅薄，所学东西过于的肤浅。

(二)法律文书处理

在实习期间，我工作的重点就是法律文书的处理和卷宗的装订归档。例如起诉书.审问笔录.裁决判定书等等，在经过长时间的工作后，对这些文书有了更为深刻的理解，也更加熟悉了这些文书的书写格式和内容要点，极大的丰富了我的法律知识，对我有很大的帮助。在卷宗装订归档的过程中，我又学习到了在课堂上见不到的知识。例如公安局和法院等相关文件在检察院文件提起公诉后，怎样去整理?各种文件和文书在归档时是否都应该装订上?这些问题在检察院老师的指点下，我慢慢地掌握了。

(三)协助办案人员办理相关案件

实习过程中，我跟随检察人员一起办理了一起关于一起人身意外死亡的案件。在办案期间，我深刻体会到理论知识和现实生活的差距。学校所学的法律专业知识有时候在办案过程中完全没有用处，而且我所学的知识也太过与肤浅，根本不能深层次的去理解，通过实践接触办案过程，亲身体会法律知识的运用，使我受益良多。

三：专业知识在实习过程中的应用

我在学校所学的是法学专业，所包括的法律门数相当的广泛，可以说是面面俱到。正因为这样，我在学习过程中不能更为深刻的理解各门法律知识，不能从本质上掌握这些内容。现在能够通过实习来是自己的理论知识转化为实际需要，对我来说是个很好的时机。抓住这样的机会，我能够把理论和实践相结合，从而使自己的知识上升一个层次。

在公诉科我从事的工作内容基本上都是与刑法相关，所以在空闲时间我及时充电，又深入学习了刑法和刑事诉讼法。通过学习，使自己在工作中更加有把握，游刃有余。

首先，在整理案件和卷宗过程中，我留意了下起诉书和判决裁定书的制定和具体的内容。把这些东西同我的刑法知识想结合，自己来判断案件的性质和判定结果，再与卷宗对比查出自己的不足之处，通过这样的方法我对刑法的条文规定更加的熟悉。同样，作为一门程序法的刑事诉讼，更加是不能缺少的。各种文书的制定都是要经过法律规定的程序的。

其次，由于公诉科的案卷过于烦琐，单纯的刑法相关知识根本不能应对，其他的法律知识是不可或缺的。一个案件甚至有时候要运用几门法律结合来判断，这对我的理论知识是个很大的挑战。我不断的请教检察院的老师们，请他们指点我的工作方法，暗地里和同学相互交流知识心得，经过长时间的磨练，我有了长足的进步。

最后，文书的制定虽然在实践中比在书本上的类型要多很多，但基本的格式内容还是一样，我在实习过程中也练习了下，感觉到文书制定也是一件很严肃的事情。

四：实习过程中发现的几个问题

由于公诉案件的复杂性，加上我们国家体制的一些不完善地方，使得在处理相关案件的时候产生了很多的问题。通过我在实习过程的观察，具体有以下几个：

首先：对于案件的后续工作做的不是很充分。当相关的侦查人员侦查过后，对于案件中出现的有关问题处理，没有及时的提出司法建议，这对以后犯罪的预防十分不利。

其次：在工作过程中，对于现在科技的东西运用手段不是很完善。可能是由于经济或者其他什么因素的限制，检察人员并没有很多现代化的技术设备能够运用。

最后，在各个检察院之间的案件调动办理过程中，不必要的程序过多，使得整个办理过程拖延时间太长，影响了办案的效率。

针对这些问题，检察机关应该提出一个切实可行的办法来，既要满足检察人员的需要，有不能过于的浪费。同时还应该加紧对检察人员法律素质的培养强化，培训他们掌握新科技的运用，提高办案效率。

五：实习的心得体会

通过这次实习，我真正的接触到了法律的最前沿工作，提高了自己的认知水平，明白了许多新的道理，有了很多新的体会。

(一)在课堂中一定要刻苦学习理论知识，应当明白“书永远都不白读”的道理。现在许多同学都说，实践与理念是不同的，书上讲的在实践中是用不上的，看书没什么作用。从我的实践来看，课堂知识对于从总体上把握工作的方向，对于某些工作的指导作用，是实践所不能代替的，加强课堂知识的学习，对于工作是很重要的。

(二)理论知识必须通过实践的检验和认可，这样才能与实践结合，才能更好的指导实践工作。虽然实习单位的工作，我在课堂上都有所闻，但到实际中，才发现，现实还是很复杂的，不是说光凭一些框架式的理论就能解决的。参加实践对于理论知识的学习和深化，是很有帮助的。

(三)必须扩展知识面，增强综合素质。这次实习中接触的案件，与其他各门科学都有联系。在办案过程中，侦查.证据的知识显得极为重要，不明白，就不懂;还有其他相关知识对于了解当事人所处的环境，对于案件的侦查对有帮助。加强综合技能的培养，扩大知识面，可以切实的开展实际工作。

六：实习结语

我们学习法律的最终目的是要面向群众，服务大众，为健全社会法治，为我们的依法治国服务的。现代的社会是一个开放的社会，是一个处处充满规则的社会，我们的国家要与世界接轨，高素质法律人才的培养必不可少。因此，我们不仅要努力学习法律的理论知识，还要有相关的实践体会。用理论联系实际，理论与实际相结合的模式来深化自己的理解层次，提高自己的法律素养，为做一个合格的法律工作者奠定稳定良好的基础。

2020检察院顶岗实习报告

不知不觉，历时一个月的检察院实习过程已经结束。为了给自己的实习工作作一个交待，我特别拟写了以下这份检察院实习报告。

大学的最后一个暑假，我去区检察院实习，时间是从二00二年七月十六日至八月九日。实习期间努力将自己在学校所学的理论知识向实践方面转化，尽量做到理论与实践相结合，在实习期间能够遵守工作纪律，不迟到、早退，认真完成领导和检察人员交办的工作，得到院领导及全体检察干警的一致好评，同时也发现了自己的许多不足之处，以下是我的毕业实习报告。

此次实习，主要岗位是审查起诉科，因此主要实习科目是刑法和刑事诉讼法，也涉及一些其他私法科目。在实习中，我参加了几起案件的开庭审理，认真学习了正当而标准的司法程序，真正从课本中走到了现实中，从抽象的理论回到了多彩的实际生活，细致的了解了公诉起诉的全过程及法庭庭审的各环节，认真观摩一些律师的整个举证、辩论过程，并掌握了一些法律的适用及适用范围。跟随干警提审，核实犯罪事实，探询犯罪的心理、动机。真正了解和熟悉了我国的公诉程序及法庭的作用和职能，同时还配合公诉人员做好案件的调查笔录和庭审

实习期间，我利用此次难得的机会，努力工作，严格要求自己，虚心向领导和检察干警求教，认真学习政治理论，党和国家的政策，学习法律、法规等知识，利用空余时间认真学习一些课本内容以外的相关知识，掌握了一些基本的法律技能，从而进一步巩固自己所学到的知识，为以后真正走上工作岗位打下基础。

“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”在短暂的实习过程中，我深深的感觉到自己所学知识的肤浅和在实际运用中的专业知识的匮乏，刚开始的一段时间里，对一些工作感到无从下手，茫然不知所措，这让我感到非常的难过。在学校总以为自己学的不错，一旦接触到实际，才发现自己知道的是多么少，这时才真正领悟到“学无止境”的含义。这也许是我一个人的感觉。不过有一点是明确的，就是我们的法学教育和实践的确是有一段距离的。法学是一门实践性很强的学科，法学需要理论的指导，但是法学的发展是在实践中来完成的。所以，我们的法学教育应当与实践结合起来，采用理论与实际相结合的办学模式，具体说就是要处理好“三个关系”：即课堂教育与社会实践的关系，以课堂为主题，通过实践将理论深化;暑期实践与平时实践的关系，以暑期实践为主要时间段;社会实践广度与深度的关系，力求实践内容与实践规模同步调进展。

在实习过程中，也发现法律的普及非常重要。我国政府为推进法治建设而进行的多年的普法教育活动，取得了很大成就。人们的法制观念、法律意识都有了很大的提高。但是在普法的深度与广度上还有一些不足。比如有些时候，人们对有些法律条文是知道的，但却不知道如何适用它，以至于触犯法律;有时候人们对两个以上不同法律对同一问题的规定不明白，不知道该适用哪一部法律，有一个案件就是这样的，被告人原是某村会计，后来在改选中落选，这样一些会计帐簿、会计凭证需要移交，但是他一直认为《会计法》是规定的要等帐目清算后再移交，所以就坚持不交出，结果被以隐匿会计帐簿、会计凭证罪逮捕。这一个案例就说明我们的普法活动不能只做表面文章，要深入实际，真真正正的让人们了解法律、法规的含义。并在这个基础上，逐步确立人们对法律的信仰，确立法律神圣地位，只有这样法治建设才有希望。

再有一个问题就是青少年犯罪。在实习中所接触的案件中，有很大一部分案件的被告是八十年代以后出生的，甚至有两个犯有抢劫罪的被告人是八七年的。不考虑被告人家庭和自身因素，从社会大环境来说，我觉得社会也有一些责任的。从八十年代初改革开始到八十年代末，这是一个重大变革的时期。这一段时间对精神文明建设有些放松，也就是说，有些犯罪人在童年时期就有可能已经沾染上了一些不良习气。所以说，教育从娃娃抓起，不能只是一个口号，要真正落到实处。

篇7

《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定规则的功能，“人生来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1],限制自由的目的在于保障权利的实现，知识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的普遍凸显着受保护的急迫，这种保护不仅体现在行政机关的各项具体的活动中，更深远的源自于立法的诸项规则甚至每个概念的运用中。

关于知识产权的侵权中，甚有争议的便是归责原则的问题。究竟采用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对知识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，认为前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这些争议，笔者提出自己的观点。

一、归责原则的含义。

在当事人一方权利受侵的情况下能够通过哪些方式进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方式上包括停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包括对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这些区别在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权的区别，而在知识产权领域则体现为对侵害人要求停止侵害，返还利益等内容的请求权（在知识产权领域没有专有的名词，所以有学者提出知识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，这样的区分在知识产权领域似乎尚未系统化，相比而言，在物权领域的区分由来已久，并形成更为一致的观点，我们可以透过物权领域来看出这两种请求权的不同。

（一）两种请求权的差异。

在物权领域，物权请求权是以排除非法状态以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所受到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人的原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别情况下不需要侵害人有过错，即侵害人无论是否有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包括一切受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]

（二）归责原则所指向的请求权。

通过上面的分析我们知道，在权利受到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方式，这两种是并存的，只是构成要件、归责原则不尽相同，而我们通常所说的侵权责任，特别是在论述归责原则时所指的责任，仅仅是指侵权损害赔偿责任，不包括保全规则下的请求权。“‘侵权责任’概念的本来含义表明，该制度并不是对私权进行救济的完整制度，它只是私权保护中的一种方式———进取性保护，而没有涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，我们讨论归责原则只是在讨论是否承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他情况下原本就不存在所谓归责原则的讨论。这一点我们在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。

1.立法上的依据。

在民法条文中，表述多是行为人故意或过失时，负损害赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”[5]第1383条亦有在过失责任下应对损害负赔偿责任，并在后面的条款中规定了特殊侵权行为的损害赔偿责任，如动物致人损害、建筑物致人损害等，都仅描述了所有人负的是损害赔偿的责任。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[6]另外在《日本民法典》第709条[7]、《意大利民法典》第2043条[8]、我国台湾地区民法典第184条第一款都做了类似的规定，表明行为人在过错时负的责任是损害赔偿责任，也就是说，我们一直以来讨论的过错原则和非过错原则是针对损害赔偿的，学者们讨论归责原则时引用的法律条款也都是指过错或无过错时的赔偿责任，“认为侵权行为归责原则是侵权行为赔偿责任的原则，可以从侵权法的发展历史中找到依据。如《法国民法典》第1382条规定……此后制定的德国民法典、日本民法典等均作如此规定。所以这些国家和地区关于侵权行为的归责原则均是就损害赔偿请求而言的，这一点即使在英美法系国家也不例外。”[9]

2.理论上的指向。

在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方式并不涉及，例如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，首先应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》

上直接有以《损害赔偿之归责原则》为题的文章，更显归责原则与损害赔偿的关系。所以笔者认为讲到归责原则并不是针对侵权行为的认定，而仅仅针对侵权损害赔偿责任，“我国民法中通常所认为的一般侵权行为的构成要件和归责原则实际上指的是侵权损害赔偿的构成要件和归责原则。”[11]

对这一点的明确是问题的关键。

二、知识产权法上两个层面的争执。

在知识产权领域，关于侵权责任首先讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和前提，这一理论问题变得重要起来，于是很多学者从不同的角度论证了过错原则或无过错原则的观点，并形成了知识产权侵权领域争议十分激烈的讨论，似乎各自成理，难分伯仲。

阅读一些学者的论述，笔者认为，争论主要体现在两个不同的层面：一部分是认可损害赔偿需要过错的要件，但对于知识产权侵权责任归责原则应采用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是否需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的含义，但是对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行分析。

（一）侵权归责原则含义的确定。

在这一争论下主要不是集中于对损害赔偿请求权要件的认定上，甚至可以说很多学者在这一要件上认识是一致的，他们认同在侵害知识产权行为发生时，如同上文所述，法律赋予了两种救济方式，包括停止侵害、返还利益等保全性的和损害赔偿请求权。前者不需考虑侵害人主观过错，而后者则要求只有在侵害人过错的情况下才规定要付出赔偿。

但争论产生的原因就在于对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：认为侵权行为认定上不需要过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方式不需要过错为例，来说明归责原则上采用无过错责任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵权责任的归责原则上我们同意后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，我们以过错原则为依据，去否定某个侵犯知识产权行为的侵权赔偿责任时，并不是否定它是侵权行为，并不认为它不需要停止侵害。

明确了这一问题后，可以发现在这一层面上学者的一些争论实质上并不矛盾，主张过错原则的学者认为不能放弃主观上这一要件的考虑，以免扩大侵权责任的适用，动辄涉及侵权将有碍人们行为的自由，而侵权赔偿责任确定的确是以过错为要求的，主张无过错原则的学者认为只要有侵害事实就应当制止，以保护易受侵害的知识产权，而侵权行为的认定确实是以损害事实发生为依据的，对使用的概念理解尚不相同时，从立法目的上进行争论，会变得各自成理且毫无头绪，而在概念的使用取得一致的含义后，接下来的争论才可以在同一个层面上而不显得混乱。

（二）损害赔偿要件的确定。

在这一争论下，不是对侵权归责原则的含义进行争论，而是对损害赔偿请求权是否需要以主观过错为要件产生了不同看法，从上一点可知，侵权归责原则意指侵权损害赔偿的归责原则，所以对损害赔偿请求权要件的争论也就是对侵权责任要件的争论，这里才涉及到侵权归责原则的实质性争议。

侵权归责原则的分过错原则与无过错原则分辖不同领域，在这两个领域里支撑两种原则的理念完全不同，采用过错原则为损害赔偿的要求系以行为人之可归责性作为承担责任的依据，在侵权法上可谓是一般性的规定，我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而对于无过错原则的理念在于损失的分担，这主要在于一些特殊领域，王泽鉴先生将这些领域归为三类：“①由特定危险事物享受利益，就此危险所生损害赔偿责任。②基于法律特许，利用他人物品所生损害赔偿责任。③基于法定担保义务，尤其因自己行为创造之信赖要件，而产生之损害赔偿责任。”[12]特别是针对第一项，从危险的来源、危险的控制者、获得利益者的角度，系于公平正义的考虑，法律在这些特殊情形适用无过错原则，所以这一原则被视为特殊侵权行为下的适用原则，如《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

所以对于损害赔偿要件的讨论，我们需要判断的是在这一讨论的领域，支撑起损害赔偿的理念采用哪一种相对而言更为普遍合理，是行为人过错抑或损失的分担，而在知识产权这一领域里，我们发现它作为权利的一种而不是某个特别的行业，我们讨论高空高危行业归责原则、讨论医疗纠纷领域归责原则，但我们不去讨论物权归责原则、人身权归责原则，是因为损失分担的理念源自于这些行业具有危险性等特点，却不在于它保障的客体、保障的权利有所不同，知识产权与物权、人身权一样是法律保护的权利，“以保护被害人的利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。

由此可知保护他人法律的违反非属无过失责任，从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，始生损害赔偿责任。”[13]因此，笔者认为，此处自当采用过错原则作为知识产权侵权的一般归责原则。虽然在特殊的行业、特殊的情形下可以适用过错推定或是无过错原则，但是这只能是作为过错原则这一一般原则下的，补充性的例外规定，只能是基于某些特殊行业上的特点，而不能混淆到侵权防卫性请求权。

综上所述，笔者认为，在区分清楚侵权行为的认定和侵权责任归责原则的前提下，侵权归责原则应适用过错原则。

三、知识产权侵权分类讨论。

除了上述争论之外，也有学者从知识产权领域直接侵权与间接侵权两种类别，提出适用不同的归责原则，实质上与上述争论的内容也相差无几。

（一）直接侵权与间接侵权。

直接侵权是指行为人直接实施了知识产权法明确禁止的、侵害知识产权人权利的行为。对应的间接侵权则是指行为人并未直接实施侵权行为，而是参与到他人侵权的某个环节，在美国，将间接侵权行为又分为辅助侵权行为和替代侵权行为两种。[14]在我国现行知识产权法的相关条文中并没有体现这一划分，而学界却对此进行了大量讨论，至《侵权责任法》实施，其中第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”第二款第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这成为了很多学者划分直接侵权与间接侵权的依据。

（二）侵权分类下的归责原则。

在这一划分中，一些学者认为直接侵权时侵害人应当适用无过错责任，只要发生侵害事实即承担侵权责任，在间接侵权时侵害人应当适用过错责任，只有在侵害人明知或应当知道的情况下才承担侵权责任，对于明知或应当知道的判断，又提出不同的规则等，对此笔者甚有疑惑。

认为直接侵权无过错即承担侵权责任的学者，同时却也补充说到这里的侵权责任不仅仅局限于损害赔偿责任，而包括保全性规则下的责任，“行为人的主观过错并非构成‘直接侵权’的必要条件，只影响赔偿责任的承担。”[15]从这一描述中，我们就可以看出这与前文的争议实际是一致的，对于赔偿责任与侵权行为认定的混淆造成了这一不必要的争论，文章并举直接侵权的出版社为例，提出“但只要出版社确无主观过错，并不需要承担赔偿责任，而只需承担停止侵权（停止印刷和出售侵权小说）和返还利润的法律责任。”[16]以停止侵权和返还利润的要件作为归责原则上无过错的证明，更是我们说的将侵权责任的归责原则与知识产权防卫性保护的归责原则进行了混淆。“返还利润与支付法定赔偿额似乎并非是侵权赔偿责任的内容，前者属于返还不当得利的范畴，而后者则更多的是出于公平责任原则的考量……如果我们将之定性为无过错责任则不甚妥当。”[17]

在我们明确了侵权归责原则的含义后，我们发现无论直接侵权或是间接侵权，适用的归责原则根本是一致的，都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任，而对于侵权行为认定上，依照两者是否有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。

知识产权的保护不是一个部门的法律可以完善的，知识产权的侵权规则也不是一两方面的内容可以涵盖的，作为民法的一个特别领域，它需要更多专业的知识去理解，更多的方式去维护，路虽漫漫，立法仍应从细节出发，从每一点入手，耐心求索，概念的清晰才能维护法律的体系和逻辑的统一，我们等待到了《侵权责任法》的实施，我们仍然期待立法的完善，以使知识产权能够得到更好的保护。

[参考文献]

[1]让·雅克·卢梭。社会契约论[m].陕西：陕西人民出版社， 2006: 1.

[2]杨明。知识产权请求权研究———兼以反不正当竞争为考察对象[m].北京：北京大学出版社2005.

[3]高富平。民法学[m].北京：法律出版社， 2005: 676-677.

[4]杨明。知识产权请求权研究———兼以反不正当竞争为考察对象[m].北京：北京大学出版社， 2005: 127.

[5]罗洁珍译。法国民法典[m].北京：法律出版社， 2005: 1073.

[6]郑冲等译。德国民法典[m].北京：法律出版社， 1999: 196.

[7]何佳馨点校。新编日本法规大全点校本第一卷[m].北京：商务印书馆， 2007: 357.

[8]费安玲等译。意大利民法典[m].北京：中国政法大学出版社， 2004: 480.

[9]张军。知识产权领域侵权行为研究[m].北京：经济科学出版社， 2005: 58.

[10]王泽鉴。侵权责任法第一册基本理论一般侵权行为[m].北京：中国政法大学出版社， 2001: 12.

[11]杨明。知识产权请求权研究———兼以反不正当竞争为考察对象[m].北京：北京大学出版社， 2005: 128.

[12]王泽鉴。民法学说与判例研究[m].北京：中国政法大学出版社， 2005: 302.

[13]王泽鉴。侵权责任法第一册基本理论一般侵权行为[m].北京：中国政法大学出版社， 2001: 304.

篇8

《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定规则的功能，“人生来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1]，限制自由的目的在于保障权利的实现，知识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的普遍凸显着受保护的急迫，这种保护不仅体现在行政机关的各项具体的活动中，更深远的源自于立法的诸项规则甚至每个概念的运用中。

关于知识产权的侵权中，甚有争议的便是归责原则的问题。究竟采用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对知识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，认为前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这些争议，笔者提出自己的观点。

一、归责原则的含义。

在当事人一方权利受侵的情况下能够通过哪些方式进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方式上包括停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包括对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这些区别在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权的区别，而在知识产权领域则体现为对侵害人要求停止侵害，返还利益等内容的请求权（在知识产权领域没有专有的名词，所以有学者提出知识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，这样的区分在知识产权领域似乎尚未系统化，相比而言，在物权领域的区分由来已久，并形成更为一致的观点，我们可以透过物权领域来看出这两种请求权的不同。

（一）两种请求权的差异。

在物权领域，物权请求权是以排除非法状态以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所受到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人的原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别情况下不需要侵害人有过错，即侵害人无论是否有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包括一切受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]

（二）归责原则所指向的请求权。

通过上面的分析我们知道，在权利受到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方式，这两种是并存的，只是构成要件、归责原则不尽相同，而我们通常所说的侵权责任，特别是在论述归责原则时所指的责任，仅仅是指侵权损害赔偿责任，不包括保全规则下的请求权。“‘侵权责任’概念的本来含义表明，该制度并不是对私权进行救济的完整制度，它只是私权保护中的一种方式———进取性保护，而没有涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，我们讨论归责原则只是在讨论是否承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他情况下原本就不存在所谓归责原则的讨论。这一点我们在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。

1.立法上的依据。

在民法条文中，表述多是行为人故意或过失时，负损害赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”[5]第1383条亦有在过失责任下应对损害负赔偿责任，并在后面的条款中规定了特殊侵权行为的损害赔偿责任，如动物致人损害、建筑物致人损害等，都仅描述了所有人负的是损害赔偿的责任。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[6]另外在《日本民法典》第709条[7]、《意大利民法典》第2043条[8]、我国台湾地区民法典第184条第一款都做了类似的规定，表明行为人在过错时负的责任是损害赔偿责任，也就是说，我们一直以来讨论的过错原则和非过错原则是针对损害赔偿的，学者们讨论归责原则时引用的法律条款也都是指过错或无过错时的赔偿责任，“认为侵权行为归责原则是侵权行为赔偿责任的原则，可以从侵权法的发展历史中找到依据。如《法国民法典》第1382条规定……此后制定的德国民法典、日本民法典等均作如此规定。所以这些国家和地区关于侵权行为的归责原则均是就损害赔偿请求而言的，这一点即使在英美法系国家也不例外。”[9]

2.理论上的指向。

在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方式并不涉及，例如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，首先应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》

上直接有以《损害赔偿之归责原则》为题的文章，更显归责原则与损害赔偿的关系。所以笔者认为讲到归责原则并不是针对侵权行为的认定，而仅仅针对侵权损害赔偿责任，“我国民法中通常所认为的一般侵权行为的构成要件和归责原则实际上指的是侵权损害赔偿的构成要件和归责原则。”[11]

对这一点的明确是问题的关键。

二、知识产权法上两个层面的争执。

在知识产权领域，关于侵权责任首先讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和前提，这一理论问题变得重要起来，于是很多学者从不同的角度论证了过错原则或无过错原则的观点，并形成了知识产权侵权领域争议十分激烈的讨论，似乎各自成理，难分伯仲。

阅读一些学者的论述，笔者认为，争论主要体现在两个不同的层面：一部分是认可损害赔偿需要过错的要件，但对于知识产权侵权责任归责原则应采用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是否需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的含义，但是对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行分析。

（一）侵权归责原则含义的确定。

在这一争论下主要不是集中于对损害赔偿请求权要件的认定上，甚至可以说很多学者在这一要件上认识是一致的，他们认同在侵害知识产权行为发生时，如同上文所述，法律赋予了两种救济方式，包括停止侵害、返还利益等保全性的和损害赔偿请求权。前者不需考虑侵害人主观过错，而后者则要求只有在侵害人过错的情况下才规定要付出赔偿。

但争论产生的原因就在于对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：认为侵权行为认定上不需要过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方式不需要过错为例，来说明归责原则上采用无过错责任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵权责任的归责原则上我们同意后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，我们以过错原则为依据，去否定某个侵犯知识产权行为的侵权赔偿责任时，并不是否定它是侵权行为，并不认为它不需要停止侵害。

明确了这一问题后，可以发现在这一层面上学者的一些争论实质上并不矛盾，主张过错原则的学者认为不能放弃主观上这一要件的考虑，以免扩大侵权责任的适用，动辄涉及侵权将有碍人们行为的自由，而侵权赔偿责任确定的确是以过错为要求的，主张无过错原则的学者认为只要有侵害事实就应当制止，以保护易受侵害的知识产权，而侵权行为的认定确实是以损害事实发生为依据的，对使用的概念理解尚不相同时，从立法目的上进行争论，会变得各自成理且毫无头绪，而在概念的使用取得一致的含义后，接下来的争论才可以在同一个层面上而不显得混乱。

（二）损害赔偿要件的确定。

在这一争论下，不是对侵权归责原则的含义进行争论，而是对损害赔偿请求权是否需要以主观过错为要件产生了不同看法，从上一点可知，侵权归责原则意指侵权损害赔偿的归责原则，所以对损害赔偿请求权要件的争论也就是对侵权责任要件的争论，这里才涉及到侵权归责原则的实质性争议。

侵权归责原则的分过错原则与无过错原则分辖不同领域，在这两个领域里支撑两种原则的理念完全不同，采用过错原则为损害赔偿的要求系以行为人之可归责性作为承担责任的依据，在侵权法上可谓是一般性的规定，我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而对于无过错原则的理念在于损失的分担，这主要在于一些特殊领域，王泽鉴先生将这些领域归为三类：“①由特定危险事物享受利益，就此危险所生损害赔偿责任。②基于法律特许，利用他人物品所生损害赔偿责任。③基于法定担保义务，尤其因自己行为创造之信赖要件，而产生之损害赔偿责任。”[12]特别是针对第一项，从危险的来源、危险的控制者、获得利益者的角度，系于公平正义的考虑，法律在这些特殊情形适用无过错原则，所以这一原则被视为特殊侵权行为下的适用原则，如《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

所以对于损害赔偿要件的讨论，我们需要判断的是在这一讨论的领域，支撑起损害赔偿的理念采用哪一种相对而言更为普遍合理，是行为人过错抑或损失的分担，而在知识产权这一领域里，我们发现它作为权利的一种而不是某个特别的行业，我们讨论高空高危行业归责原则、讨论医疗纠纷领域归责原则，但我们不去讨论物权归责原则、人身权归责原则，是因为损失分担的理念源自于这些行业具有危险性等特点，却不在于它保障的客体、保障的权利有所不同，知识产权与物权、人身权一样是法律保护的权利，“以保护被害人的利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。

由此可知保护他人法律的违反非属无过失责任，从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，始生损害赔偿责任。”[13]因此，笔者认为，此处自当采用过错原则作为知识产权侵权的一般归责原则。虽然在特殊的行业、特殊的情形下可以适用过错推定或是无过错原则，但是这只能是作为过错原则这一一般原则下的，补充性的例外规定，只能是基于某些特殊行业上的特点，而不能混淆到侵权防卫性请求权。

综上所述，笔者认为，在区分清楚侵权行为的认定和侵权责任归责原则的前提下，侵权归责原则应适用过错原则。

三、知识产权侵权分类讨论。

除了上述争论之外，也有学者从知识产权领域直接侵权与间接侵权两种类别，提出适用不同的归责原则，实质上与上述争论的内容也相差无几。 转贴于

（一）直接侵权与间接侵权。

直接侵权是指行为人直接实施了知识产权法明确禁止的、侵害知识产权人权利的行为。对应的间接侵权则是指行为人并未直接实施侵权行为，而是参与到他人侵权的某个环节，在美国，将间接侵权行为又分为辅助侵权行为和替代侵权行为两种。[14]在我国现行知识产权法的相关条文中并没有体现这一划分，而学界却对此进行了大量讨论，至《侵权责任法》实施，其中第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”第二款第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这成为了很多学者划分直接侵权与间接侵权的依据。

（二）侵权分类下的归责原则。

在这一划分中，一些学者认为直接侵权时侵害人应当适用无过错责任，只要发生侵害事实即承担侵权责任，在间接侵权时侵害人应当适用过错责任，只有在侵害人明知或应当知道的情况下才承担侵权责任，对于明知或应当知道的判断，又提出不同的规则等，对此笔者甚有疑惑。

认为直接侵权无过错即承担侵权责任的学者，同时却也补充说到这里的侵权责任不仅仅局限于损害赔偿责任，而包括保全性规则下的责任，“行为人的主观过错并非构成‘直接侵权’的必要条件，只影响赔偿责任的承担。”[15]从这一描述中，我们就可以看出这与前文的争议实际是一致的，对于赔偿责任与侵权行为认定的混淆造成了这一不必要的争论，文章并举直接侵权的出版社为例，提出“但只要出版社确无主观过错，并不需要承担赔偿责任，而只需承担停止侵权（停止印刷和出售侵权小说）和返还利润的法律责任。”[16]以停止侵权和返还利润的要件作为归责原则上无过错的证明，更是我们说的将侵权责任的归责原则与知识产权防卫性保护的归责原则进行了混淆。“返还利润与支付法定赔偿额似乎并非是侵权赔偿责任的内容，前者属于返还不当得利的范畴，而后者则更多的是出于公平责任原则的考量……如果我们将之定性为无过错责任则不甚妥当。”[17]

在我们明确了侵权归责原则的含义后，我们发现无论直接侵权或是间接侵权，适用的归责原则根本是一致的，都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任，而对于侵权行为认定上，依照两者是否有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。

知识产权的保护不是一个部门的法律可以完善的，知识产权的侵权规则也不是一两方面的内容可以涵盖的，作为民法的一个特别领域，它需要更多专业的知识去理解，更多的方式去维护，路虽漫漫，立法仍应从细节出发，从每一点入手，耐心求索，概念的清晰才能维护法律的体系和逻辑的统一，我们等待到了《侵权责任法》的实施，我们仍然期待立法的完善，以使知识产权能够得到更好的保护。

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[12]王泽鉴。民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社， 2005: 302.

[13]王泽鉴。侵权责任法第一册基本理论一般侵权行为[M].北京：中国政法大学出版社， 2001: 304.

篇9

根据刑法自然科学思维的主张:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法过程中, 应当以自然科学精神为要求, 以自然科学原理为指导, 以自然科学技术为手段, 有针对性地解决在刑法立法、刑法司法和刑罚执行过程中的相关问题, 以使刑法合乎规律地发挥效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 虽然未必需要以自然科学原理为指导, 但仍应当遵循自然科学精神, 高度重视自然科学技术对刑事司法的帮助价值。

刑法自然科学思维的实践价值实质, 是以科学新思维改变传统刑法思维及刑事司法方法, 将社会科学和自然科学之知识, 包括自然科学规则、社会科学原理和自然科学精神, 引入到刑法方法论中。其服务目标是刑法司法实践, 但它完全不同于西方法学方法论的唯科学主义, 而是扬弃着唯科学主义, 取其精华、去其糟粕。因此, 刑法自然科学思维秉持着自身的基本立场:提倡尊重科学规律, 积极运用自然科学思维, 而不唯科学主义;重视办案逻辑, 运用办案逻辑思维, 而不迷信逻辑经验主义;理性看待人文主义, 运用人文主义的优秀成果, 而不刻意拔高人文主义。

唯科学主义, 是西方大陆法系法学方法论发展过程中的一种形态。唯科学主义与大陆法系的哲学观念和成文法传统有着密切关联。由于司法是包含解决具体案件中技术方法的活动, 而每个时代的科学技术都可能为处理案件带来一定的技术帮助, 于是随着自然科学技术在欧洲的发达, 其吸引了法学家们的高度关注, 逐渐被引入和嫁接到法学方法论领域。有必要说明的是, 唯科学主义的问题不在于将自然科学的方法嫁接到法学方法论中来, 而在于相信社会科学如同自然科学那样存在着亘古不变的规律, 通过自然科学的方法完全可以发现社会科学的普遍规律, 从而由自然科学方法带来社会科学的万能方法。这正如有人所言:受自然科学的影响, 大陆国家的法学家们相信人类社会发展有规律可循, 只要找到体现这种规律的知识, 就可以一劳永逸地、彻底地解决人类社会的秩序和发展问题。[3]

有人说:法律方法论很难提供一种尺牍范本大全之类的东西。[4]唯科学主义的思维把法律视为或等同自然规律, 那么法律制定者就会把自身上升为法律真理的发现者和把控者, 从而使法律掌握在少数人手中。在法典制定者身上, 尤其是法学家们, 由于对科学主义产生了可以促成社会科学知识法律万能情节, 于是对法律法典化产生了极端迷信, 聚集为法典万能主义。对此刑法自然科学思维否定了唯科学主义论, 明确指出法典及其规则不能替代和包揽理性、经验、制度、政策、道德、习俗和传统的社会治理功能, 单纯地运用自然科学的方法去认知和服务社会治理, 终将事与愿违。欧洲大陆国家法律制度之所以出现合法性危机, 是因为本应以人为目的的合法性却被科技知识殖民化了[2]。

刑法自然科学思维在克制和扭转唯科学主义之时, 注意避免反唯科学主义过度化, 毕竟西方科学主义也含有合理的价值因素, 不可因噎废食。伴随高科技的迅猛发展和社会生活的深刻改变, 法律和法律方法都应以开放的姿态容纳自然科学在自身发展中的一定空间。现在以网络、淘宝、微信、电视电话、视频直播等通讯方式为平台的商业交易和金融往来异常活跃, 相关的网络犯罪活动也日益蔓延, 利用网络实施的犯罪已经并且继续在以惊人的速度增加。相应的网络警察已经成为公安警力的重要新部分。仅此而见, 刑法也应借自然科学之手, 丰富、加强打击科技化犯罪的手段, 以符合自然科学规则、规律及精神要求的法律方法应对犯罪和保护社会。

从我国刑事司法实践和法学研究来看, 对自然科学思维的研究和应用不是太多, 而是太少。刑法方法理论在对科技成果的吸收和应用方面, 远远落后于科学技术本身的发展和应用。较之现代科技犯罪的层出不穷, 刑事司法的技术和方法应对显得勉为其难力不从心。近年来, 中央政法高层已对此高度关注, 多次通过电视电话会议等方式, 对全国政法干警开展科技前沿培训, 增强政法干警的科技意识, 并探讨应对高科技犯罪的方法和理论。当然, 在刑事立法层面, 刑事法也并非无动于衷。但是, 在司法层面的自然科学思维方法依然滞后, 过于沉寂。

(二) 刑法自然科学思维超脱着人文主义

既然认识到唯科学主义是构成法律合法化危机的根源, 那么危机的出路在于使西方的整个文化来一个根本转变[5]3的观点, 得到越来越多的关注和支持。但根本转变的文化由何种文化来担当又是个问题。法学家们从各个方面反思法律, 寻求法律观念的转变。在这一过程中, 逐渐树立了人文主义的法律观念, 法律方法开始从唯科学主义转向法律人文主义。当法律人文主义地位得到确立时, 也就成为与唯科学主义对立的法律方法论。法律人文主义认为, 唯科学主义只见自然科学知识之物, 而不见法律对象之人的主体地位, 在研究方法和研究对象上就搞错了方向。因为法律方法属于人文科学, 所以在研究方法上当然也属于人文方法, 于是完成了法律本体论转向法律存在论, 从而颠覆了唯科学主义的属性和立场。

在刑法自然科学思维看来, 法律人文主义把法律看作保护人的手段, 并把人作为法律的目的, 似乎又走向了与唯科学主义相反的另外一个极端。一方面, 法律人文主义彻底否定唯科学主义, 宣示人类社会的特殊性决定了认知和研究人类社会不能用自然科学方法[2]。可是, 事实上研究人类社会的方法, 无论如何也离不开自然科学方法。考古学对古人类、古生物的研究, 恰恰在使用着各种自然科学知识和科学技术设备, 从而得以推进考古学的发展, 并实现把对人的认识提升到了新高度。这表明人文主义无法脱离自然科学而独自获得良好发展, 反而是受到科学发展的深刻影响。因为人发展着科学, 又通过创造的科技来服务于人, 包括把科学技术运用到人所制定并遵守的法律, 而法律活动已处处显示着科学的影子。所以, 科技服务法律, 法律运用科技, 二者之间似乎已经完成了互相镶嵌, 难以割舍。当前, 我们似乎已经难以想象, 若没有科技, 法律将如何生存和发展。

另一方面, 法律人文主义主张案件的办理, 应当不折不扣地执行同样情况同样处理、同案要同判, 对法律面前人人平等的理解有偏执之嫌。刑法自然科学思维则指出, 相同情况相同处理是一项司法共识和原则, 这个原则建立在一般观念的基础上, 实质是类似情况应当类似处理, 以发挥法的统一规范性, 保证法实施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前应该得到平等对待, 而非权利或权力的相等。然而, 司法活动中根本不存在绝对的相同情况, 而只有相似的情况。科学的法律观应当是相同的情况大致相同处理, 不应超出公众普遍的容忍底线, 裁判的结论应当遵守罪刑法定和罪刑相当原则, 并在刑罚的法定裁量幅度之内作出判决。

在人文主义看来, 法律观念中的人完全是自由、自主和自决的。情况果真如此吗?刑法自然科学思维对此持有异议, 认为法律眼中的人其实是规范中的人, 要服从社会秩序和公共利益。人之自由、自主、自决的人文法律观, 实为西方自由主义之浪漫, 它在不自觉中把人之自由视为凌驾于社会生活规则之上。但它忽略了一点, 作为社会生活规范的法律, 不是凭空用来设计和规范社会生活的秩序、和谐及纠纷处理规则, 而是人在享有自由的基础上达成的超越个体自由的群体自由及其规范。它既能保障个人自由, 又使得个人自由不至于过于出格, 否则要受到一定的制约或制裁;同时, 该规范也保障地域共同体社会生活的整体自由。

二、刑法自然科学思维之方法论

(一) 刑法自然科学思维的法律发现观

对司法人员而言, 在论及刑事司法方法之法律发现问题时, 首先面临的是从何处发现法律以及如何发现所需要之法律规范。有学者指出:法官从哪里发现法律, 其实质是法官法源的理论问题法官法源的核心是法官寻找发现法律的思维方法。[6]275这一观点表明了发现法律的思维方法对司法工作的不可或缺性, 同时也折射出应对司法中各种难以预料之问题或疑难复杂之问题, 同样需要形成并应用某种科学的司法思维。而在刑事司法方法论中, 司法人员寻找、发现和应用何种刑事司法方法思维, 就成为迫切需要解决的任务。

对于以判例法为主要渊源的国家而言, 司法人员在办理个案中是采取先例的原则, 因此需要找到恰当的先前判例, 从相似判例中发现可以遵循的判决规则和裁判原理。这也是判例法国家司法人员发现法律的思维方式。而对于以制定法为主要法律渊源的国家而言, 司法人员在发现法律时, 应当而且必须以立法机关所创设的法律典本为根本依据, 寻找到具体案件事实所需要的法律规范并将其适当地予以适用。由于制定法在形式上一般都较为具体和完备, 司法人员发现有关法律条文几乎并不费力。但问题是, 司法人员想找到最合适的先例或制定法条文, 却难免遇到各种困惑。在两大法系互有吸取借鉴的发展趋势下, 司法人员似乎都在从制定法和判例两个侧面着手寻求法律发现的新思路。

在刑法自然科学思维看来, 由于法律发现仅是法律涵摄的一个步骤, 而法律涵摄又与法律解释和法律论证密切关联, 甚至还与法律续造不可分离。因此, 若要处理好法律发现问题, 就有必要同时理顺法律发现与法律涵摄、法律解释、法律论证或法律续造之间的关系。鉴于法律涵摄注重的仅是通过法律发现把选定的法律规范运用到个案事实, 其思维程式过于简单化和机械化, 所以选择的法律规范及产生的法律后果, 经常在新型犯罪面前显得心有余而力不足, 不得不借助法律解释、法律论证等其他法律方法来解围。刑法自然科学思维主张, 为避免法律发现的错误或偏差, 关键在于克服机械化的法律涵摄活动, 从而避免司法机械主义。刑法自然科学思维不认为会存在普世统一的法律发现模板, 强调法律发现一方面要坚持罪刑法定原则, 另一方面要善于发现司法规律和依据司法规律办案。特别是要把科技创新的最新成果作为司法技术手段的组成部分, 善于运用到具体司法活动中来。最终, 以符合科技规律的刑法思维, 对办理具有科技含量的犯罪案件进行类型化牵引和指导。

(二) 刑法自然科学思维的刑法解释观

有观点认为, 在司法裁判过程中, 法律解释只是法官解决问题的策略[7]。不过, 如果只看到法律解释是法官的策略, 那就没有关注到其背后的法官思维。也有观点认为, 司法裁判不单纯是致力于对法律的正确理解和运用, 而是法官根据特定场域的权力话语所作的策略和使选择的权力话语合法化的法律技术[8]。该观点在把司法裁判视为一种法律适用策略的同时, 又理解为是一种法律技术的应用, 但这种观点同样没有认识到法官法律思维的重要性。如果撇开法律思维, 倒不如说法官的任务在于通过理性的论证来证明其具体的裁判的正当性[9]447来得更加直接。

法律解释是在法律规定不明确时, 由有关主体对法律文本或法律条文的解读和说明。在刑法自然科学思维看来, 刑法解释是刑法思维在刑法解释学上的展现, 是刑事司法裁判方法的必然演进结果, 刑事裁判活动已经离不开刑法解释的助攻或主攻作用。在我国, 刑法解释首先包括对刑法典的解释和单行刑法的解释, 这是最主要的构成部分。其次, 刑法解释还包括有关部门所作的司法解释。一般来讲, 立法机关所作的刑法解释有着非常严格的程序规定, 最高人民法院和最高人民检察院作为有权的司法解释机关, 同样对刑法解释采取非常严谨的态度和严格的程序规范, 并把大量的刑事司法实践经验纳入到司法解释参考之中。由于立法机关解释法律的不定期性和非常态性, 在实务中两高的司法解释就有着非同一般的地位和影响力。由于解释主体的不同和相对分散性, 刑法解释的法律思维也就发生了显著的区别, 其直接表现为某些立法解释和司法解释的不衔接或不调和, 难免有时会对司法适用产生副作用。

不过, 刑法解释主体不同所产生的刑法思维差别, 更多表现在司法活动中两种看待司法解释的态度上。首先, 一种态度认为, 刑事法官首先应当在刑法的正式渊源即刑法典和单行刑法中寻找裁判规范, 不过在寻找中自然离不开借助非正式法源如司法解释、非正式的司法解释等[10]。可见, 依该观点的理解, 刑事司法裁判中的法律适用, 其裁判规范有着正式渊源和非正式渊源的等级和位阶差别, 刑法典和单行刑法高于司法解释, 应当优先考虑和适用。但是, 根据我国法律规定, 刑法典、单行刑法和两高的司法解释却具有同等的法律效力。如此看来, 在不区分案件适用的具体情况, 而直接武断地把司法解释视为次等考虑位阶, 不仅人为降低了司法解释的效力层级, 还容易对刑事司法裁判产生错判的结果。事实上, 两高的司法解释, 包括两高的会议纪要、对下级院请示给予的批复等, 往往是对刑法典 (包括刑法修正案) 和单行刑法的含义不明确或遇到新情况而作出的进一步规定, 其实践指导价值有着不可替代性。而否认其法律效力地位, 必然会降低其适用的机会和所应当发挥的效用。

其次, 另一种态度认为, 各省、自治区、直辖市的高级人民法院在其召开的座谈会或研讨会之后形成的会议纪要, 以及高院作出的各种指导意见或量刑意见, 甚至最高人民法院所作出的会议纪要, 也不具有适用法律渊源的性质。而在刑法自然科学思维看来, 刑事法律适用的渊源问题, 应当根据定罪和量刑作出两个不同层面的区分:一是就定罪而言, 刑法适用的正式渊源不仅包括刑法典和单行刑法, 也必然包括两高的司法解释;二是就量刑而言, 应当给地方高院的会议纪要、量刑指导意见等规范性法律文件以一席之地。这些会议纪要往往是针对各省、自治区、直辖市范围或全国范围内的一些共性问题, 提出一些具有见地和可接受性的司法实务标准, 在下发各级地方司法机关后就可以被遵照执行。其实, 这种情况并不奇怪。即便是否定论者也不得不承认:虽然不出现在判决中, 但是其在实践中的作用相当大, 其中一些共性问题的实践做法和掌握标准可以成为法官裁判的论据。这也可以说是中国刑事司法中隐形的法律发现场所。[2]

刑法自然科学思维非常重视经验法则, 认为刑法思维在很大程度上是基于刑事司法的实践经验而发生和提升, 而地方高院的会议纪要等规范性法律文件的产生, 则是根源于丰富的地方司法实践, 在一定程度上也可以说是地方司法经验汇编及其官方认可。刑法自然科学思维反对司法解释非正式渊源论。在刑法自然科学思维视域下, 上述两种否认观点有着深刻的偏见根源, 这就是法典完美主义。在它们视野中, 只有立法机关制定的表现形式不同的刑法, 才称得上是司法适用的正式法律渊源, 并明确申明司法解释的法源地位与刑法本身的法源地位是在不同位阶上。当下, 法典完美主义仍有很大市场。

刑法自然科学思维认为, 法典完美主义是法典主义强迫思维的体现, 其奉行法典至上、法律规范优先, 在不自觉中轻视司法解释的效能和地位, 把司法解释看作是低法典一级的二等公民。实务中, 有的司法人员在司法过程中很少考虑司法解释的适用空间, 形成了制定法优先的惯性思维, 甚至上升到唯制定法典化的高度。不论司法解释功能得到何等充分利用, 其刑法适用正式渊源身份都无法被认同, 只能低调默默运行。实际上, 这就造成了刑法适用方法的压抑和埋没。尤其是对于省级高院制定的量刑意见等规范性文件, 包括省级地方公检法司等部门联合制定的意见, 整体上呈现出地方范围内的功能化运行, 却又带来极大的不确定性, 其司法适用的前途命运面临着随时被替换或被终止。

对司法解释和地方规范性法律文件的这些遭遇, 刑法自然科学思维持批判态度。之所以如此认为, 是因为法律渊源与司法中适用法律的渊源是既有区别又有联系的不同概念。法律渊源是法律的表现形式, 具有不同来源的法律渊源, 其效力和作用也有所不同。而司法适用中的法律渊源, 因包含着司法人员的一定自由裁量因素, 从而应当具有更加广泛的内涵。此外, 需要指出的是, 当法律解释已经不能解决案件问题, 无法适用社会发展对法律补充或变通的需要, 刑法自然科学思维强调此种情况下要尊重司法规律, 如同尊重自然科学规律, 切不可以法律解释方式强拉硬上进行判决。若对该法律确实有需要增加, 则可以通过立法、法律续造等方式去实现。对我国而言, 由于不像判例法国家那样存在法律续造的制度基础, 法官既没有续造的法律依据, 也没有获得续造的授权, 因此只能通过立法形式来实现。

(三) 刑法自然科学思维的法律推理观

法律推理是法律适用的一种方法, 包括法律的形式推理和法律的实质推理。在刑法自然科学思维看来, 法律的形式推理包括演绎、归纳和类推方法, 但认为形式推理更在意法律的形式正义;而法律的实质推理则涉及到法律的解释、论证, 其更关注法律的实质正义。有人认为真正的法律推理就是三段论的推理过程, 这一过程所解决的是判决的合法性问题[6]198, 从而反对法律的实质推理。不过, 该观点值得商榷。一般而言, 一种法律方法是否有价值, 不是根据个人的好恶, 而是源自司法实践的客观需要。如果司法现实中没有被需要的法律方法, 人们就会不自觉地在实践中创造相关法律方法;如果司法实践认为某种法律方法不完全符合实践需要, 但仍然存在一定价值, 那么人们便会对这种法律方法进行改造和完善。从法律方法发展的历程来看, 法律方法从法律涵摄、法律解释、法律续造到利益衡量的逐步发展和完善, 就足以说明法律方法的历史性、客观性和时代性, 而不以个人的意志为转移。

刑法自然科学思维主张以案件的客观事实为基础, 在查明事实后再根据更能实现正义的方式来取舍法律推理方法, 而不是在一开始就预先给法律推理方法确定位置。这体现出刑法自然科学思维的实用主义立场的侧面。事实也是如此, 法律的形式推理和法律的实质推理各有其独特优势, 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法实践中, 罪刑法定原则对法律的形式推理更有需求, 因为形式推理有助于贯彻罪刑法定, 这是定罪的需要;但是, 罪责刑相适应原则, 却对法律的实质推理更有偏好, 因为实质推理更注重罚当其罪, 这是量刑的需要。所以, 不同的刑法原则、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人员, 都可能导致类似案件会选择不同的推理方法。但这正是符合刑法自然科学思维的要求, 正是由于罪刑法定、罪责刑相适应等不同的刑法原则, 从不同侧面对法律推理提出了不同要求, 从而使得法律推理的结果更加具有合法性和合理性。

刑法自然科学思维深刻反映了法律存在的社会基础。法律只能是社会事实的客观摹状者, 而不是社会事实的刻意创造者。因此, 法律必须奠定在社会事实基础上, 而不能背离社会事实, 突发奇想, 创造一种社会事实。[11]尽管事实是一个充满争议的概念[12]324, 但事实关涉案件的本质。事实可以猜测, 案件本质可以推定和论证, 但终不能容忍类推。所以, 刑法自然科学思维反对在刑法适用方法中采用类推推理。刑事司法最关乎人的尊严和权利, 对法律方法的适用要求也就最为严格。以尊重人权作为理念的刑法自然科学思维, 当然不敢怠慢。

(四) 刑法自然科学思维的利益衡量观

利益衡量是价值衡量的重要方面。有学者提出:利益衡量是各种法律方法的最高境界, 但也是经过慎思后才能运用的方法。法律价值反映法律与人的关系范畴, 体现着人类对法律目标的追求, 具有目的的属性。[6]275利益衡量的最高境界, 源自利益衡量法律方法的渐进嬗变, 经过法律发现、法律解释和法律续造后的完善而达致法律方法的新高度。在刑法自然科学思维看来, 这是刑法方法的表层完善或技术性进步, 除此之外刑法方法还有着本质的层面。在探讨刑法方法的本质时, 如果说一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人民的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征[13]4。那么, 一切刑法的司法和方法更是为了在实践中更好地落实保护人民的利益。保护人民的利益或是多数人的利益, 而不是保护少数特权人的利益, 从个人上升到人类, 才是利益衡量的本质所在。

也有学者认为:应摆脱逻辑的机械规则之束缚, 而探求立法者于制定法时衡量各种利益所为之取舍, 设立法者本身对各种利益已经衡量, 而加取舍, 则法义甚明若有许多解释可能时, 法官自须衡量现行环境及各种利益之变化, 以探求立法者处于今日立法时, 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234此观点从立法者的立场考察利益衡量, 并结合现实之实际情况, 自有可取之处。但根据刑法自然科学之思维, 过于看重立法者的立场也值得商榷。一则立法者过去的利益基础随着主客观环境的变化很难探求到位, 彼时的法义明确不表明此时法义仍然明确;二则对所应考察的现行环境和各种利益变化并没有特别所指, 也容易发生不同法官可依个人所好而自由裁量, 从而使得利益衡量的标尺发生各种偏移。

在刑事司法中, 利益衡量也体现着司法人员内心对正义的价值判断。正义有不同的表现形式, 包括法律的正义和自然的正义。刑法自然科学思维坚持法律正义和自然正义的利益平衡, 在法律正义优先的同时, 兼顾自然正义的考量。法律正义是最注重法律程序的正义, 贯彻法律的程序本身也是正义;而自然正义包含有朴素正义的因子, 具有原始或原本的侧面, 与法律正义有重合部分。但自然正义主要是逻辑正义, 缺乏明确的法律意义上的标准, 在实务中难以实际把握, 故不宜作为主要的正义考量因素。

三、刑法自然科学思维之实践原则

(一) 区别经验法则和经验主义

法律上的经验主义是英美法系的一种偏向, 一般指英美法系法官的办案方法和思维模式。经验主义与判例法传统密不可分, 判例法是最为经典的法律经验主义之表达。依据当代经验主义, 若遵循先例原则, 关键在于尊重先前判决及其裁判理由。由于经验主义过于看重具体特殊性, 时有否定经验的普遍性, 不利于法官在浩如烟海的案件中发现、鉴别和甄选先例, 产生需求的标准不一与时间耗费等缺陷。因此经验主义逐渐关注和部分采纳理性主义的做法, 制定一些理性主义的成文法作为判例法的补充。从表象来看, 代表判例法的经验主义和呈现成文法的理性主义有着部分融合的趋势。事实上, 在英美法系国家, 先例在司法实践中的地位并非总是唯一选择;而在大陆法系国家, 法官也未必一定会否定先前判决。但由于经验主义忧虑理性主义有培养威权主义的危险性, 以及理性主义顾忌经验主义操作性之繁琐和不确定性, 所以经验主义和理性主义各自特征依然明显, 外在上还是有着较为明显的分野。

在刑法自然科学思维看来, 经验主义未能妥善看待经验法则, 在司法实践中容易产生两种偏差。一是导致司法形式主义。形式主义司法有其不可行和不合理一面, 对于一个形式主义法官而言, 在做出判决结论过程中所犯的典型错误是:在对一个一般性法律术语进行解释时忽视这种解释可能带来的社会后果或其他愚蠢后果[15]。二是实证主义思维过于浓重。对英美法系法官而言, 由于深受实证主义方法论影响, 司法中往往认为只有可实证的法律才是裁判依据, 法官不应陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影响。虽然实证主义并不必然意味着形式主义, 但它们在英美法系司法思维中并不鲜见。

刑法自然科学思维主张司法不能忽视经验法则, 而不主张西方的司法经验主义。现代司法已经非常注重司法技术化, 司法包含丰富的裁量性技术是常态。经验法则是司法裁量技术的方式方法, 而不是感觉经验、唯经验。经验法则也不属于逻辑经验主义, 逻辑经验主义是经验主义的发展分支, 它意图揭示科学知识与感觉经验的逻辑关系。逻辑经验主义坚持:科学理论和定律的唯一认识论来源就是观察和经验, 科学的命题必须是可证明的, 否则就没有意义。[16]所以, 逻辑经验主义认为真理就是经验证明的科学。但是, 有时经验法则和真理可以认识或推理得出, 而无法实质性验证。逻辑经验主义自认为有一套逻辑分析的方法, 但因很难找到对应原则或桥接原理而陷入困境。

与之不同的是, 刑法自然科学思维主张从实践和哲学层面看待经验法则, 透过常识、常理、常情的角度尊重经过深刻积淀而成的经验法则。在我国法律制度中, 经验法则从不被法典化认可, 发展为在实体法和程序法中均有体现。比如, 两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确规定, 根据证据认定案件事实的过程要符合逻辑和经验规则。一般来说, 证人的猜测性、评论性、推断性的证言不能作为证据使用, 但根据一般生活经验判断符合事实的, 则可以适用。可见, 经验法则并不是非要潜行于刑法司法实践, 而是可以通过证据的审查判断, 进入案件的事实认定之中。

(二) 遵循法治思维和法治方式

作为法治的构成要素, 法治思维和法治方式是治国理政的基本要求。因而, 法治思维是监察体制改革、深化司法体制改革、以庭审为中心的审判改革、化解社会矛盾以及全面推进法治建设应当遵守的法律思维。虽然法治思维有多种不同理解, 但法治思维具有四个方面的特征:一是受规范和程序约束, 二是限制权力的任意行使, 三是追求公平正义和保护自由, 四是讲究逻辑和解释技术。[]法治思维包括蕴含在法治原则、法律概念、法律原理、法律方法之中的权力约束和权利保障观念, 要求司法人员在办案过程中兼顾实体正义和程序正义, 满足个体正义和一般正义, 注重法律效果、政治效果和社会效果的统一。在二者关系上, 是法治思维决定法治方式, 双方共同启动以法律治国理政。

根据刑法自然科学思维的主张, 刑事司法过程中的思维、方法、手段均不应违反科学规律和科学精神。刑法自然科学思维倡导的法治方式, 包含着法律手段、法律技术和司法方法论, 而不是等同于法律手段, 法律手段只是更加具体化的法治方式。刑法自然科学思维拒绝并防范司法人员的专权和擅断, 强调首先要从思维层面隔断司法擅断的思想基础, 加强对司法人员的法治思维教育和培养。其次, 在法治方式上, 刑法自然科学思维可以基于科学精神的优势, 创新科学的制度机制, 并发展完善的权力分工框架和权力制约方式。

对于刑事司法遭遇的犯罪技术的激烈对抗, 特别是网络犯罪高发态势, 迫切要求刑法方法转向新方向、新思考和新理念。刑法自然科学思维积极应和着这些思考和理念, 但不主张严打式的司法扫荡。法的权威不是来自严厉, 而是来自稳定、明确、可靠。因此, 刑法司法方法应当从破除旧观念、树立新观念、提升司法人员能力和司法技术水平等方面寻求突破。刑法自然科学思维倡导大力加快推进司法科技水平提升, 只有以法治的科技方法打击犯罪的技术手段, 才能有助于在司法方法上阻止道高一尺魔高一丈现象。以科技的司法应对犯罪的技术, 不仅可以克制犯罪蔓延, 而且在利用科技中所获得的相关证据, 具有弥足珍贵的涵摄意义。可见。仅在涉及高科技犯罪领域, 刑法自然科学思维就有着广阔的用武之地。

参考文献

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篇10

自然法思想在人类文明的进程中扮演着极为重要的作用，它曾是欧洲启蒙时期的思想利器。近代以来，在西学东渐的背景下，学者也多以为自然法思想是西方所独有的，为一舶来品。笔者认为，这种观点实有待商榷，我国虽没有灿如西方的各种自然法学派，但一直存在自然法思想因素的影响，如先秦诸子中就有不少自然法思想，与西方表述方法不同而已。

一、西方自然法思想发展史

西方之自然法思想源远流长，但关于自然法之意义与性质，学者所持之观点则至为不一。考察西方自然法思想的发展历史，可知其大概分为如下几个阶段。

其一，古代自然主义自然法时期。此时期的自然法的特点在于其自然主义性质。那时的人们认为自然神圣不可侵犯，人在自然面前是卑微的。自然法那时被称为“理性”、“人性”或“正义”等不一而足，但其基本点是一致的，那就是认为法是自然的，人们应当服从它。

其二，中世纪神学主义自然法时期。中世纪的欧洲是教会的欧洲，这一时期的自然法带有浓郁的神学色彩，其主要代表人物是托马斯·阿奎那。阿奎那将法律分为四类：永恒法、自然法、人定法、神法。永恒法是上帝的理性，阿奎那认为，“一切法律只要与真正的理性相一致，就总是从永恒法产生的”。[1]自然法是人参与的永恒法。人定法来源于人的理性，从属于永恒法。神法，即是《圣经》，其意义在于补充人定法的不足。

其三，近代古典自然法时期。这是自然法学说空前辉煌的时期，其代表人物主要有格劳修斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等。这些伟大的思想家们的自然法思想立基于理性主义至上，他们不再从上帝那儿而是从人本身寻找自然法的最终根源，他们认为，人的理性是自然法的基础，自然法就是为人的理性所发现的放之四海皆准的普遍准则。

其四，复兴后的现代自然法时期。自然法在19世纪沉寂，直至二战之后始再次复兴。现代自然法学说分为神学和世俗两类。前者的代表人物为马里旦，其认为自然法的本质来源于不变的人性，是人的本质要求的规则化，是万古不易，必须服从的。后者的代表人物有富勒、罗尔斯和德沃金。例如，富勒将自然法理解为法律所追求的实体性道德目标和其在外在形式和程序上必须具备的道德属性。

总之，自然法虽然不同时期有不同的特点且派别纷呈，但也总是有其基本共同点的，否则，也无法以自然法命名之。其基本共同点大致有：认为法是共同善或正义的价值理念，来自人类自然的本性，而该本性非主观性，系客观地存在。因此，自然法有超越时空的永恒普遍性，先于国家而存在。自然法基于其理性价值，有判断实证法内容的任务，实证法抵触自然法时，不得承认为法。下文将本诸于此以探寻诸子之自然法思想。

二、先秦诸子之自然法思想

1、老子的“道”

老子哲学的根本观念是他的天道观念。老子以前的天道观念，都把天看作一个有意志、有知识、能喜能怒，能作威作福的主宰。[2]老子则认为：“天地不仁，以万物为刍狗”。也就说，天是无知的。在天之外，老子别设了一个超越天地万物的“道”。老子把天道看做“无为而无不为”，以为天地万物，都有一个独立而不变，周行而不殆的道理，用不着有什么神道作主宰，更用不着人力去造作安排。[3]老子的“道”，显然就是西方的自然法。天地万物都为自然法所支配，人们应服从这个“道”的自然法，老子说：“天之道，不争而善胜，不言而善应，不召而自来，繟然而善谋，天网恢恢，疏而不失”。所以老子主张无为而治，这就相当于西方有限政府的自由主义思想。这也与哈耶克的自生自发秩序的思想相近。

2、墨子的“天志”

“天志”是墨子学说的根本。他说：“我有天志，譬若轮人之有规，匠人之有鉅，轮匠执之规矩，以度天下之方圆。曰：中者是也，不中者非也。今天下之士君子之书不可胜载，言语不可胜计；上说诸侯，下说列士。其于仁义，则大相远也。何以知之？曰：我得天下之明法以度之”。在墨子看来，天具有广泛性、深厚性、持久性，不只是一种自然的或中性的天，而能公正无私、兼爱厚施，是有着极大的权能的，宇宙万物皆由天而生。墨子的天志实乃人类道德与价值的根源，是共通而普遍存在之理，同时更是一切价值之所以为价值的基准。墨子的法理思想是以正义为标准，而天道无私，是最合正义的，故天志不仅是法律的泉源，也是人定法的标准尺度。同时，依墨子的观点，是非、善恶、或义与不义标准即是天志。天是具有惩罚性格与能力的，人如果不服从天志，天就会降下严厉的灾祸以为警告或惩处，而导致严重的后果。这种法律思想，可以说含有相当浓厚的自然法色彩。

3、孔子与孟子的“礼”

儒家孔孟主张礼治主义，而其所称之礼，系基于人性本善而产生为所应为、毋行不义的道德原理，是一种先王之法。此概念实与西方自然法基于人类理性之光，所产生共同善或正义的原理有共通之点。礼与自然法在此意义下，不但都有普遍性与永恒性，而且是自我拘束的和不可侵犯的。礼与自然法正因为有该特性，其先于国家存在，而为衡量实证法内容是否妥当的标准。笔者认为，在汉武帝独尊儒术后，历朝君主只是政治权威，而始终没有将政治权威与思想权威合一的一个重要阻碍因素恰是儒家的带有自然法因子的礼所具有的规范作用。

4、慎到的“天道观”

《庄子》中记有慎到的天道观。其中《天下篇》云：“公而不党，易而无私，决然无主，趣物而不两。不顾于虑，不谋于知，于物无择，与之俱往。古之道术有在于是者，彭蒙、田骈、慎到闻其风而说之。齐万物以为首。曰：天能覆之而不能载之；地能载之而不能覆之；大道能包之而不能辩之。知万物皆有所可，有所不可，故曰：选则不遍，教则不至，道则无遗者矣。”从这一段可以看出，慎到认为，万物各有其个性的不齐，故说选择不能遍及，教育不能周到，只有因万物的自然，或者还可以不致有遗漏。如此看来，慎到的天道观与老子相近，人类要因循事物的自然本性，不可按照理想的标准予以改造，所谓的“道”就是因势利导。凡有知之物，不能尽去主观的私见，不能不用一己的小聪明，故动静定不能不离于理。这个观念用于政治哲学上，便主张废除主观的私意，建立物观的标准。总之，慎到思想中有一种独立于君主（或人）意志之外的客观法，这个客观法只可顺从，是最为正义的。所以说，慎到思想中也有浓郁的自然法色彩。

三、余论

先秦诸子之思想对后世影响至巨，为何其中的自然法因子未得到如西方般地彰扬呢？笔者认为，这一方面与自然法本身的特点有关。自然法思想的一大特点即在于其极强的革命性，它是批判现实的锐利武器，其所针锋相对的就是专制与不正义。另一方面也与秦以后中国基本处于大一统的状况有关。出于专制统治的需要，思想亦被官方定于一尊，为我用者取之，不为我用者舍之。如前所述，自然法具有革命性，这注定了其必为强大的王权所抛弃的命运。

【注 释】

[1] 阿奎那政治著作选·神学大全.商务印书馆，1963.104.

[2] .中国哲学史大纲.东方出版社，1996.38.

篇11

中图分类号：D920 文献标识码：A

一、利益衡量的内涵

在我国关于利益衡量概念众说纷纭。我国台湾地区著名学者杨仁寿先生认为：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益之取舍，设立法者本身对各种利益已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可你能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”

我国学者梁慧星教授认为：“利益衡量，是指法官审理案件，在案件事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的厉害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受到保护的判断”。

结合以上学者的观点，笔者认为，利益衡量是一种实现个案正义的重要方法。当争讼的各方利益冲突时，法官根据查明的事实，并结合社会环境、经济状况、价值观念等重要的衡量因素，对国家利益、社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡的一种价值判断思维活动。在此需要明确的，从广义上看，利益衡量方法也属于一种典型的法律适用方法，但是此处的“法律”并不是规范学意义上的制定法或者成文法，而是一定意义上的法官立法。“从法律解释学的角度看，利益衡量只是扩大了法律渊源的范围，把各种法律价值以及所隐含的利益当成了规则，用以衡量实在法，以避免不正义、不公平等不符合法律价值的判断的出现。” 也就是说，利益衡量方法往往运用于法律空白之处，或者说法律规范较为模糊和抽象，无法予以充分的适用。

二、利益衡量的缺陷

由于该方法的适用，无形中扩展了法官的自由裁量权，并且世界上也没有一种方法是万能的，利益衡量也不例外。通过利益衡量缺陷的分析，该方法有以下缺陷：

（一）适用范围有限。

利益衡量在司法过程中挥着重要的作用，但是它不是万能的，并不是一定在所有的案件中都适用。“法学家关于法律普适化的努力与在个案中衡平正义也会产生冲突，因而法律适用过程中既要照顾到普遍的正义，又得考虑到个案中所反映的其他价值。”因此对这种方法的适用，在实践过程中要有严格的限制，需要法官做详细的论证。如果过度地考虑利益衡量的作用，很容易扩大法官的自由裁量权，造成大量的司法立法的现象。在法律已作出相应规定地案件中，虽然也涉及到利益衡量，但是那种利益衡量是站在立法者的角度上所进行的，法官进行利益的考量时不能超越现有法律所体现的价值。

（二）利益衡量标准不统一。

法官进行利益衡量然有一定的标准，但是在个案中如何确定适用的标准就比较主观化。它的不确定性主要表现在两个方面：第一，从纵向角度看不同的时代具有不同的价值观，反映在实证层面上则表现为不同的利益衡量标准。比如侵权责任法发展进程中，从最初的严格责任，到过失责任，过失推定，再到后来的公平责任，凸显了人们利益追求的变化。再比如婚姻法中从夫妻推定共同财产。到约定共同财产，法律规定个人财产，也凸显了法律要保护的利益的变化。第二，从横向的角度分析，同一时代的人基于自己不同的见解，对利益的理解也是不同的。法官在作出判决时，主要立足于现在和未来，还是立足于过去，这对于他选择何种评价标准有重要影响。比如滥用权利与新闻自由之间的矛盾，就很明显的取决于法官立足于将来和现在，从而导致判决的结果大不相同。

（三）利益衡量的方法也有局限性。

梁慧星教授认为：“所谓利益衡量，是指法官在审理案件中，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，随双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断为实质判断。在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据。” 而实质判断的过程需要结合社会环境、经济状况、价值观念等，从而给利益衡量的标准具有多重性，从而给裁判过程留下了较大的自由裁量权。所以法官在进行利益衡量时，“应以社会通念为务，随时要求自己以谦虚之心为之，不得我行我素也。” 。在实际的司法运作过程中，影响法官的因素是多种多样的。法官也不可能仅仅依靠某一种方法，他会综合运用各种方法进行比较衡量，还要受社会舆论或政治政策的影响。

（四）法官素质良莠不齐。

利益衡量的主体是法官，因此法官素质的高低对衡量的质量起着至关重要的作用。《中华人民共和国法官法》第九条规定担任法官必须具备下列条件：（二）年满二十三岁。除去其它因素，只从年龄来看，我国法官的资格门槛还是相对比较低。一般来说，刚刚大学本科毕业的学生在22岁左右，也就是是说刚刚毕业的大学生只要考到法院工作两年就有可能被任命为法官。而利益衡量方法的运用要求法官不但具有一定的法律知识，还要有一定的社会阅历，生活经验等，这在一定程度上给利益衡量裁判方法的广泛使用带来了现实的障碍。当然，对于青年的法官来说，经过若干年的法律实践，自然而然即可逐步掌握一定的法律方法。

三、利益衡量的改善

利益衡量的局限性并不能否定其作用的发挥。由于“在司法过程中，权利的构成要件有时显得不很清晰，呈现开放性、流动性的状态。在这种状态中，有时会出现一般规范与个别正义的冲突。为构建权利秩序，就需要一种利益向另一种利益让步，或者两者在一定程度上各自让步”。 因此利用利益衡量在实践中是无法超越的，我们应当认真对待，仔细研究如何才能把局限性带来的消极影响降到最底限度。与局限性相比，法官在运用该方法时，应当注意以下几个方面的问题：

（一）严格依法衡量。

这不仅仅是利益衡量的原则和范围，也是克服利益衡量的局限带来的不利后果的重要方法。也就是说利益衡量不能替代三段论的操作，更不能替代裁判依据。这就是说，法官在裁判过程中，只能在三段论操作中进行利益衡量，必须要针对特定的文本进行利益衡量，而不能脱离文本进行所谓“法外利益衡量”。王利明教授认为“法外利益衡量”的结果，可能导致法官享有极大的自由裁量权，可以以其任意考量的结论来替代裁判依据。在许多情况下，利益衡量都是现有了结论，再寻找依据。

（二）把握好利益衡量的标准和方法。

虽然笔者在上文中对利益衡量的标准进行了归纳和总结，但是具体进行利益衡量的过程中，需要我们法官能够甄别主要矛盾和分清矛盾的主要方面，把握好利益衡量在个案中的使用标准，标准一旦确定下来，利益衡量的方法自然也就明确了。虽然有利益的地方，就有矛盾和冲突，是因为不同的人对于利益有不同的理解，有的人把经济效益理解为利益；有的人把利益理解为抽象的正义和公平；其次不同历史时期有不同的利益理解，评价的利益标准也是千姿百态；但是我们也应当看到，一个国家、一个民族、一个社会在一定的时期有相对的利益共识，具有主流价值。因此法官还是能够找到一定的利益衡量的标准对具体的案件进行分析。不可否认，在一些疑难案件中，政治因素、道德习惯也会起到一定的作用，但是起根本作用的是法官对判决后果的分析，“如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论常规法律的论点是强还是弱。” 一般地讲经济越发达的地方多关注经济利益，而经济落后的地方更多地关注公平。为了适应当前市场经济发展的需要，法官进行利益衡量时应侧重于经济利益，兼顾公平，运用各种利益衡量的方法对裁判的过程与结果进行衡量，适用时代的发展需要，顺应现行的人们的普遍的价值共识，从而实现司法公正与效率的统一。

（三）提高法官素质。

我国法官素质的不均衡现象已客观存在，虽然中高级法官的法官素质有了较大程度的改善但是法官的总体素质还有待进一步提高。提高法官素质主要从以下入手：（1）完善法官的麟选机制。虽然以前尝试过从优秀的律师当中选法官，尽管由于种种原因没有进行下去。但是这种遴选法官的思路是有进步性的，关键是如何完善律师与法官的角色转换的体制，从而能够从优秀的律师当中选出合格的法官。其次，应该修改相应的立法，对于法律规定中要求法官任命前须从事法律工作满两年，可以修改为通过司法资格考试满两年，这样也能从一定程度上提高法官的素质。（2）加强法官的培训与交流。虽然最高人民法院定期对全国法院的法官进行培训，但是频率还是比较少。就笔者作为民事条线的法官来说，每年的的业务培训也就两三次。由于提高培训的次数，可涉及到现实的财政问题。但是不一定用培训的方式，因为大家都是成年人，可以由各个条线自行组织，定期进行联谊的方式，这样既加强了联系与交流，节约了成本，也提高了法官办案的眼界和思维。

四、结语

利益衡量作为法学方法论中一种重要的方法，不仅贯穿与司法审判的整个过程，更是弥补立法不足的一种实用主义思维方法。由于法律自身不可避免的僵化性，抽象的法律和具体的案件之间常常存在着错位现象；并且随着社会利益主体的多元化，各种利益冲突层出不穷，这样一方面使得我们不得不更关注利益衡量，另一方面也使得我们在运用利益衡量时遇到了更大的挑战。现在我们要做的是深入研究利益衡量的标准和方法，这是制约利益衡量怎样发挥作用的最大障碍，也是我们一线法官最困惑的问题。司法独立是我们司法改革的目标，而司法独立的内涵是法官独立，因此法官能否掌握该方法，是其能否摆脱法律在个别问题上机械性的关键，同时也对司法改革的成功与否具有重要意义。总之，对于它在司法裁判过程中的作用要给予充分的重视，既不要拒之门外，也不要滥用不止，而应通过不断的实践与总结，将之视为一线优秀法官的重要审判武器。

（作者单位：江苏省响水县人民法院）

注释：

杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社1999年版，第175—176页.

梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年，第186页.

陈金钊.法律解释学——权利（权力）的张扬与方法的制约.中国人民大学出版社2011年版，第217页.

梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年，第186页.

杨人寿.法学方法论.中国政法大学出版社1999年版，第179页.

篇12

契约自由作为近代私法三大基本原则之一，是私法自治（意思自治）的必然结果，又是其核心部分，正如我国台湾民法学者陈自强指出的：“契约自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要的内涵。”按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。这一原则在私法领域普遍适用，体现在契约法上就是契约自由原则。按通常的理解，契约即当事人意思表示一致，依此，债权契约、物权契约、身份契约乃至行政法上的行政契约，均属契约之列，契约非民法所独有。然纵观各国民法之规定来看，契约均归属于债权部分，或者将契约法单独立法以规范债之发生（如我国《合同法》之单独立法，合同与契约只是对英文词contract的不同译文，含义相同）。“因此之故，学说上称债权契约为狭义契约，任何当事人互相意思表示一致的合意，称为广义契约。契约原则与契约自由原则的所谓契约，毫无疑问，都是债权契约。”亦即我们理解的债的发生原因之一的合同。关于契约自由的含义，依笔者所览之范围，有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面，有的从契约本质出发，将契约自由归结为缔约不受强制，约定应当遵守，违约应负责任三个方面，有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由，有的学者概括为六方面自由，即在四方面自由上再加了两个自由：变更自由、结束自由。本文以为最后一种概括最能全面阐述契约自由原则：

1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。这在古典自由主义者看来是顺理成章的事情。

2、选择缔约相对人的自由。通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由，完备的解释是：当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使，得由客观的条件辅助，即客观上存在多个可选择的缔约相对人，否则这种自由将无法真正存在。

3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形式。由此推之，法律上要实现这一目的，得规定两方面的内容：契约以不要式为原则，当事人自由约定的契约形式受法律保护。原因在于，既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心，契约自合意达成即成立，故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。各国对契约形式上的限制，本无契约法上的原因，而多出自诉讼法上的考虑。

4、决定契约内容的自由。“契约内容自由，为契约自由的灵魂”[7]，即使契约有严重的不公平，如果是当事人的真实意思表示，就具有强制力。当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型，同时还可以创设法律上没有规定的契约类型，其次当事人可以自由决定是否适用法律上的任意规范，任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺，但其无强制变更当事人意思表示之功能，故当事人得约定排除适用。

5、变更自由。在契约履行过程中，当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整，此乃契约自由原则的当然内涵。因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变，因时而修正契约使之适合新的情势乃契约自由的必然要求。

6、终结契约的自由。契约的终结往往是因债的履行，对于即时清洁的契约，无所谓终结的自由。此处所说的终结契约的自由，是指在契约关系存续中，当事人可以合意解除或终止契约的自由。如租期未届满的租赁契约，双方当事人可合意提前终止租赁契约，因为随着情势的改变，契约的继续履行不再给当事人带来利益，甚至给当事人带来不利益，故当事人享有终结契约的自由能使当事人的目的更可能得以实现。

二、契约自由原则的形成：

一般认为，契约自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想，《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则，也成了契约自由的出发点。但应当看到，古代私法中主体的不自由性是显而易见的，宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用，自然经济排斥了生产活动的社会化，契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要，所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。

一般学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。正是在这个时候才具备了契约自由原则所需要的经济、政治和理论基础。

（一）契约自由原则形成的经济基础

契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场，在资本主义以前，完备的自由市场是不可能存在的，就是在资本主义的15世纪到18世纪，也不存在这样一个市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展，这种要求的体现是经济学上的重商主义以及以此为据的经济管制政策，故而无从谈起契约自由。19世纪，资本主义生产关系不断成长壮大，单纯地依靠经济关系上的无声强制，就足以保证榨取剩余价值的实现。商品生产和交换的进一步发展，资本的触须伸向了更广阔的空间，要求摆脱束缚和发展，要求充分实现自由竞争。[8]而长期发展而目臻成熟的自由市场已经能较好地适应资本自由发展的要求：1、经济主体的自由性和平等性得以实现。18、19世纪是资本主义自由竞争的鼎盛时期，从经济学的角度，自由竞争的主体具有平等性和自由性，竞争的双方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，契约自由的先决条件已经具备，与此相适应，契约法没有具体琐细的规定，也不借助社会政策来限制个人的自治和市场的自由。2、大量的缔约当事人可供选择。资本主义经过长期发展，自由竞争的结果导致各种经济主体大量涌现，社会分工的细化、新的行业不断产生、国际贸易的发展和世界市场的出现，极大地拓展了人们实现自身经济利益的空间，人们根据市场规则选择最合适的缔约相对人实现利益最大化才得以实现，契约自由才可能实现。

（二）契约自由原则的政治、法律基础

契约自由虽然属于私法领域，但它从根本上离不开政治自由的实现和法律制度的保障。契约自由无非是政治自由在私法中的体现，是政治自由权的变种。考察一下“交换自由”的发展史，它和政治的发展是一致的，在奴隶制社会和封建制社会里，奴隶与奴隶之间、平民之间、奴隶主之间、封建主之间可能存在平等自由的交换关系，但它 不具有普遍性，社会两大对立的阵营不可能平等，就连形式上的平等也不可能。随着资产阶级革命的胜利，当初号召人民起来斗争的“天赋人权”理论溶于《独立宣言》、《人权宣言》以及各国宪法之中，融入了政治国家和市民社会——一切人生而平等，人们对财产、自由和自下而上有着不可否认的自然权利，政府的正当职责是承认和保护这些权利以及保证人们相互之间的平等。[9]只有在这种制度下，契约自由才能实现。同时，法律观念以及法律制度的进一步发展，尤其是保障自由、公平的法律制度不断完善，为市场主体的行为自由、交易的公正提供了保障，为主体追求经济利益提供了合理的预期。当然，这与政治上的自由、平等得以实现密不可分，但正是这样一种符合自由竞争时代的法律制度，保障了自由，促进了契约自由的形成和发展。

（三）契约自由原则形成的理论基础

按照资产阶级法学家的观念，契约自由原则在法律上的确认得益于以下三个方面的理论：

第一，18世纪至19世纪的理性哲学。根据理性哲学，人生而平等自由，追求幸福和财产是个人不可剥夺的天赋人权。每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是个人行为的基础，个人必须在自己自由的选择下，按照自己的意志才能承担义务、接受约束。法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力。对这种自由的限制则是愈少愈好。正是在这种自由意志的理论基础上，契约乃是自由意志的产物。因此，尊重当事人的意思自由成为近代契约法的首要原则。

第二，社会契约理论。社会契约理论在契约自由原则的形成过程中，起了重要作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会契约论盛行的年代，此时它常常和社会契约理论结合在一起，社会契约理论提供框架和程序性解释，自然法提供实质性的精神。在社会契约理论和自然法之间形成了一种兴衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格老秀斯认为，遵守契约也是自然法的组成部分，因为除了订立契约的方法，人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。在18世纪末，当社会契约理论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下，在欧洲已成为一种时尚的政治学说。它是与契约自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言，而契约自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。进一步看，社会契约理论为意思自治（契约自由）提供了更为有利的论据。这表现为，如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。

第三，经济学领域中以亚当斯密为代表的自由主义经济思想。这一思想是契约自由观念的思想渊源。亚当·斯密在其1776年出版的《国富论》一书中猛烈抨击了重商主义的经济理论和经济政策，提倡彻底的自由放任的经济，废除限制。[10]他认为每一个经济主体在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此，最好的经济政策就是经济自由主义，政府对人类事务的干预具有百害而无一利。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可以使个人利益得到满足，国家的任务主要在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。正如我国台湾学者苏明诗所指出的：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其构成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会之最好指导原理。”[11]因此，自由主义经济思想为契约自由原则提供了经济理论的根据。

三、契约自由原则发展中的困惑：

契约自由原则，依现代学者之眼光，其在形成之初带有诸多理想化的东西，这为其在发展之中遇到重重困难埋下了伏笔。这些思想化的东西包括了一系列假设：假设人是理性的、抽象平等的；假设市场环境中没有不利的第三方效应、充分的信息、众多可选择的契约伙伴以及零交易成本。这些假设在今天纷纷受到了质疑：

（一）主体绝对理性和抽象平等的非现实性

我国民法学家梁慧星曾这样评价契约自由原则：“按照契约自由的原则，自由订立的契约就等于是法律，当事人必须严格按照契约的约定履行，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约约定的条款进行，至于当事人的利害关系，订立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等，均不应考虑在内。”[12]显然，这种逻辑在现代社会已经没有生存的土壤。这种矛盾的出现，正是契约自由原则关于“人是一种抽象存在，舍却了其固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别。”的抽象平等和每个主体都是追求自身权益最大化的绝对理性的必然结果。实际上，即使在古典契约理论建立之初主体间的不平等就是存在的。因为古典契约法很少注意到缔约人之间的不平等关系。契约自由意味着可以自由地选择与之订立合同的人，可以通过相互之间的协议按其所希望的条款订立合同，这种含义即使在19世纪，也仅仅在某种狭义上来说是正确的。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的时候才是正确的，而这种平等正是古典契约法所大量采用的一种假定。不可否认，在古典契约理论的创立之初，正是自由竞争时代，经济活动的主体主要为个人，其相互间的差距并不像今天这样巨大。所以这种带有偏差的假设能为人所接受。但随着工商业的迅猛发展，垄断时代的出现，经济活动的主体由个体发展为大公司、大企业集团，形成了普通消费者与财力雄厚的公司企业的对抗，双方平等的机会只具有形式意义，所谓的契约自由受到真正的威胁。

（二）完备市场的假设被否定

在契约自由理论形成之初是有一个完备的自由、竞争的市场的假设，即：1、契约不得涉及当事人外的任何第三人，也就是说基于契约的相对性，契约不会对第三人构成损害；2、充分的信息，市场主体只有了解其选择的性质和结果的全部信息，才能使其自由的契约行为符合目的性具有必要的基础；3、众多可选择的契约伙伴，这无疑是契约当事人拥有自由选择权的客观要求，否则交易双方无法充分行使自由选择的权利。

无疑，这些假设在自由竞争时期是比较符合客观条件的，所以自然能被人们所接受，这些假设与“契约即正义”这样一个命题是相辅相成的。如果没有这些假定的前提，契约即正义这个命题是不会被人心悦诚服地接受，契约自由的原则也无从建立。然而，这些假定的条件，随着社会和经济的发展，社会分工和交换的进一步加强，其基础已经发生动摇了。

首先，关于契约不涉及第三人的假定，虽然今天大量的法学教材、著作中都在讲述契约相对性的理论，但是绝对的相对性已然不复存在，涉及第三人利益的契约比比皆是，不论这个“第三人”是抽象的如社会、公共利益、国家还是具体的个人、企业、组织，契约当事人因此不得我行我素，法律的干预却显得理所当然。今天，“契约对第三人效力”的命题已被学者们广为研究。

其次，关于充分信息的假定，在自由竞争时期，简单的生产与交换、不发达的技术、单一的生产、交换和消费市场使得充分掌握信息成为可能，但是今天的市场信息量之 大、信息关系之复杂远不是当初的学者所能想像，人们因信息的失真而意思表达错误已是平常之事。

第三，关于众多可选择的契约伙伴的假定，现实的和潜在的交易伙伴在一个完全自由的竞争市场上是存在的，但随着自由竞争的加剧，为避免两败俱伤而出现了垄断，不仅如此，随着社会的发展，除了人为的垄断之外，还出现了自然垄断和国家为了国计民生而制造的强制垄断。垄断的出现可以说是对这一假定条件最主要的否定，在垄断面前，你所谓的选择自由已荡然无存了。

不仅在理论上契约自由遇到了麻烦，在现实中，“契约正义”思想已经在立法和司法中发挥作用。立法上，集中体现在劳动法领域中对劳动者订立劳动契约的单向保护和消费者立法中对消费者这一弱者的诸多的保护以及对提供消费或服务的企业的诸多限制之上；在司法上，诚实信用原则、情更原则、客观解释契约原则被广泛地运用于审判实践。契约仿佛真的已走向死亡？

四、契约自由原则并未衰落：

由于契约自由必然面对种种困惑，许多学者纷纷表示：“契约自由已经衰落”，契约已经死亡，由契约向身份的转变已然发生。但事实并非如此。

首先，对契约自由的限制尽管在具体形态上的确有所增多，但在原则上却没有太大变化。比如，作为对“是否缔结契约的自由”的约束，权利能力和行为能力制度长期以来并没有实质上的变化；对于当事人的契约行为要符合诚信、不得欺诈、胁迫或乘人之危等的限制长期以来几乎没有什么改变；有关对契约内容进行规制的“不违反公序良俗和不损害国家、社会及第三人利益”的原则始终如一，只是将其运用到具体条件所产生的具体的限制类型有所变化，况且其运用范围也极为有限。

其次，契约自由的真实的、核心的理念并非是“完全不要限制”，而是要“尽量减少干预”，这里的“尽量”是有条件的，即限制是正当的，限制的量要与社会生活条件相适应，合适的干预是“对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。”[13]因为没有任何干预的契约，实际上已不自由了。

第三，越来越多的国家干预，并不足以证明契约自由正在走向衰落，对契约自由限制的增加并不意味着对契约自由的否定，因为理想的市场经济下的自由，本身就应该是法治下的自由，这是“市场经济是法治经济”的必然结论，完备的市场经济要求尽可能运用竞争机制协调人类的各种努力，而不主张放任自流，甚至为了保证竞争的有益进行往往需要一种精心设计的法律框架，契约只是排斥国家在法律框架之外的肆意干预，并不排斥以法律手段对契约进行一般的规制。如果我们作出“契约依法成立而在当事人之间具有相当于法律的效力”这样的理解，那么契约自由似乎从未动摇过。

换一个思考的视角，从哲学上看，自由从来都不是绝对的，契约自由亦如此，当自由所扩展的范围越大，它所触及到的边界——限制就越多，相反，当限制越多的时候，我们所享有的自由越大。试想在马车都还属于奢侈品的时候，交通规则不可能出现，人们似乎很自由，但人们的出行自由却远比不上有交通规则的今天。

事实上，契约并未衰落，正如市场经济未衰落一样，只是在新的社会条件下获得了新的表现形式。市场经济与计划经济的边界，也正是契约自由与不自由的边界。只要市场经济没有蜕变，契约仍将是而且应当是自由的。应当坚信，在现代契约法中，“契约自由仍然是一个最基础的出发点。”[14]

[参考文献]

、、[7]陈自强《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社，20__年版，第119、120、121页；

尹田《法国现代合同法》法律出版社，1995年版，第13页；

、[14]彭亚《解析“契约自由”》，人大法律评论，20__年卷第二辑，第378、389页；

孙学致《契约自由本质论》、马新彦《民法现代性与制度现代化》，20__年版23—41页；

、[9]、[13]李永军《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，中国人民大学报刊复印资料，《民商法学》20__年第1期第2—3、7、21页；

[8]、[10]王家福主编《中国民法学民法债权》，法制出版社，1993年，第261、261页；

篇13

1 一稿两投的界定

一稿两投、多投通常指作者将一部稿件同时投给两家或两家以上的出版者（出版社、报社、杂志社等）出版或刊登，也包括将一部已发表的作品再交付其他出版者使用的情况。从法律上讲，这是作者同时许可两个或两个以上的使用者以同一方式使用一部作品的行为。所谓“同时”，对于未发表的作品，通常是指在承诺期内;对于已发表的作品，通常是指在合同期内。

在实践中，作者与报社、杂志社的合同都是通过当事人双方的有关行为推定成立的。一般说来，报社、杂志社如果要求取得专有出版权，应当在经常刊登的征稿启事中声明这一要求，或规定不得一稿多投。作者向报社、杂志社投稿（应当视为按相同条件发出要约），只要报社、杂志社刊登，合同即告成立，报社、杂志社就取得了这一作品的专有出版权。

作者向期刊、报纸投搞，应视为就一部特定的作品发出相同条件的要约，因此，他在投稿之后的一定期限内，受到要约的约束:不得将搞件再投给第二家。

2 一稿两投的原因

造成一稿两投、多投的原因是多方面的，首先从作者方面来看，为了使稿件早日见刊，采用“广种薄收”的办法，同时将稿件投往两家以上的刊物。或不等时限，又投往另一家刊物，明知不对而为之，造成一稿两登或数登的严重后果。这部分作者抱有侥幸心理，认为不可能两家刊物同时采用，事实上，造成一稿两投的多是这种情况。

还有的作者，一稿两投后，已被其中一家刊物采用，仍不61河南公安学刊及时通知另一家刊物撤稿，采取不负责的态度，听之任之。

极个别的作者，刊物已采用刊出，仍又投他刊，这从刊期和收稿时间就可以看出。有的甚至已一稿两投造成两登的严重后果，又第三次投出刊登，造成恶劣的。

显然，如果没有一稿两投，就不会有一稿两投的后果。由此看来，责任主要在作者，那么是否编者就没有责任了，回答是否定的。

编辑部应按《著作权法》在规定的时限内回复，即杂志30日，报刊15日。由于此时限是从作者发出稿件之日，确有困难，如偏远地区，通讯不便，编辑部人手不够等，但回复也不能超过目前约定俗成的3个月，这也是指“双方另有约定的除外”。关于双方的约定，著作权法实施条例允许报刊、杂志不采用书面合同，在实践中，报刊编辑部不可能象图书出版那样与每一位作者签约，编辑部一般在征稿启事中声明处理稿件的时限，并说明只要向该刊投稿，就算承诺该刊的约定。这一点请作者注意。

有的编辑部对稿件采用与否不作回复，有的作者直到收到样刊，才知道自己的稿件发表了，其时限远远超过了《著作权法》规定的时限或约定时限，由此造成一稿两投、两登后果的，责任完全在编辑部。

目前，图书、情报学刊物很多已完全符合《著作权法》的要求，有些正在向规定时限靠拢，如《大学图书馆学报》、《图书馆建设》、《江苏图书馆学报》等刊物均是一个月回复，《图书馆杂志》一个半月回复，《图书馆》《情报杂志》两个月回复等。最长的是三个月。

3 不准一稿两投的法律依据

许多人对此还存在着模糊认识，认为没有不准一稿两投的法律条文，但只要认真分析《中华人民共和国著作权法》就会得出结论。

《著作权法》第十条规定:“著作权包括下列人身权和财产权:（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利;”。本条规定的人身权有:（1）发表权。所谓发表权，即决定作品是否公之于众的权利。这里的“公之于众”是指作者将自己的作品，首次向公众见面，使公民能够看到或者听到，如果一部已经发表过的作品，再次拿出来与公众见面，就不是著作权法意义上的发表。［3］由此可见，发表权只能使用一次，当作品发表后，权利人就不能再次行使此项权利，也不再受保护。此外，《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》第十三条第一款规定:“作者向期刊或出版单位投搞或与出版单位签订约稿合同，不得一稿多投。因一稿多投给期刊或出版单位带来的损失，作者应予以适当赔偿。”这就是不能一稿多投的法律依据。

《著作权法》第三十二条规定:“著作权人向报社、杂志社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到杂志社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、杂志社投稿。双方另有约定的除外。”

本条规定出版者和作者之间的关系。关于投稿刊登与否的时限，报社、杂志社对作者一稿多投的很关心，因为任何一个报刊出版者都希望自己刊登的作品具有新意。可是对著作权人来说也存在一个重要问题，就是期望自已的作品能及时发表。于是，在报刊出版者和著作权人之间地就产生了一个矛盾。为此，本条专门就这个问题的解决办法作了规定，即著作权人向报社、杂志社投稿后，自稿件发出之日起15日内未收到报刊通知决定选用的，或者自稿件发出之日起30日内未收到杂志社通知决定刊登的，著作权人就可以将同一作品向其他报社、杂志社再行投稿。……与此同时，本条在规定中又给报刊出版者和作者双方留下了自由协商的余地，允许“双方另有约定的除外”。

从以上论述可以得出结论:一稿两投不受法律保护。因此造成一稿两登后果的则可能引起版权纠纷。如一稿两登或数登，首先登载的刊物享有版权，再刊发的刊物应视为转载，因为“已不是著作权意义上的发表”，只能视为转载。按国家版权局的《书籍稿酬暂行规定》，“期刊转载其他报刊上已发表过的作品，按第三条第（1）款标准20%到40%向原作者付酬。并按第三条第（1）款的10%至15%向首次发表该作品的报刊付酬”。［5］由一稿两投造成两登后果的，作者应负主要责任，后刊登的刊物也应负一定的责任。因为由于工作失误，已造成事实上的侵权。

4 一稿两投的危害

由于一稿两投、多投造成一稿两登或几登，可引起版权纠纷，并给刊物造成损失。这种行为不但占用了刊物宝贵的版面，而且使刊物的声誉受到了损害，所以任何刊物都不想刊发这类稿件。因侵权而造成刊物经济损失的，可以区分责任，要求赔偿。一稿两投助长了不良的学术风气，污染了学术环境，是急功近利的表现。

5 对策与措

施编辑部要严肃认真对待一稿两投的行为，要在稿约中郑重声明，即向作者发出约定，并要求作者在来稿上注明专投某刊的字样，以示负责。严格按照《著作权法》处理来搞，认真作好回复工作。发表文章宜附收稿日期。这样既便于人们了解刊物的发稿时效，又可作为对作者投稿情况的，有利于大家监督。

发现一稿两投、数投，造成一稿几登的，要在刊物上曝光，扣发稿费，并通知作者单位，直至不再采用他的稿件。造成严重后果的，可追究法律责任。

增强法律意识，无论是编者、作者、读者对一稿两投的行为，都要提高到法律的高度来认识，自觉按照有关法律、法规办事。规范投稿、用稿的行为，形成良好的风气，共同营造一个良好的学术环境。

参考

［1］［2］刘波林等。实用著作权知识问答 北京:水利电利出版社，1992 141 138