法理分析案例范文
发布时间：2023-09-24 15:38:27
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中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）29-0066-02
一、案例分析法的内涵
案例分析法（Case Analysis Method），是由哈佛大学于1880年开发完成，后被哈佛商学院用于培养高级经理和管理精英，逐渐发展成今天的“案例分析法”。作为一种理论联系实际的教学方法，案例分析法是从具体上升到抽象，也就是通过对具体法律案例的分析来探寻带有普遍指导意义的内在规律，从中推论出一般的原理。在法律教学中应用案例教学法，有利于学生对法学理论学习的进一步深化，有利于教师生动形象地开展法律教学。教师在采用案例分析法开展法律教学时，可以针对法律案例的内容和法律案例涉及的法学知识点，采用多种多样的法律教学形式。根据不同的法学教学内容，教师可以设计不同的问题情境，让学生既能掌握法学理论的精髓，又能运用法律知识解决法律纠纷。通过法律案例教学，学生可以应用所掌握的法学基础理论知识，对教学涉及的法律案例进行思考、分析和研究，从而充分发挥学生在法律学习中的能动作用，提高学生的学习效率，提高学生运用法律知识的能力。
二、案例分析法在法学教育中的功能
当今世界，英法美系国家的法学教育以案例分析法为主要教学方法。在法学教育中往往把案例看作是一种经验材料，学者可以从中阐明法律理念，探究法律的渊源。基于此，教师在开展法学教育时宜广泛采用案例教学法。近年来，案例分析法在英美法系国家虽然受到一些批评，但也应该正视其优点。运用案例教学法有助于培养学生掌握从事法律实务的技能，有助于提升学生的独立分析、推理能力。在我国，法学教育的对象是高中起点的学生，他们还没有打下较扎实的法学理论功底，尚不具备基本的从事法律实务的能力。教师在讲授相关法律课程时，虽然也应用案例进行教学，但仅是为了证实所讲的法学原理，并非真正意义上的案例分析法。在法学课程教学中教师应用案例分析法组织法律教学具有以下功能：①切实调动学生学习法律知识的积极性。教师通过法律案例教学，可以激发学生学习法律知识的求知欲，有利于学生通过对生动具体的法律案例进行分析，开展研究，组织讨论，领会案例中所蕴含的法学理论精神。②充分激发学生在学习法律知识时的潜能。在教学过程中，老师是主导者，学生是受众对象。教师在应用法律案例组织教学时要妥善处理好老师的教和学生的学之间的关系，如果不能正确处理好教师和学生两者之间的关系，就会影响案例教学法的教学效果，不能达到较理想的教学目的。教师的作用主要表现在案例的收集、取舍和应用，组织学生进行案例讨论等方面；学生作为法律教学活动的受众对象，直接参与法律案例的讨论，发表自己对法律案例的观点，相互讨论学习。③有助于提高学生分析法律问题和解决实际问题的能力。传统的法学教育在法学教学内容上侧重于抽象法学原理的介绍，在教学方法上主要是教师讲授，学生被动接受，教师按照教材的内容向学生灌输相关理论知识，易造成教学内容与生活实践相脱节。在教学方法上，若采用案例教学法，就可以比较充分地发挥学生的能动作用，引导学生通过对法律案例的分析研究，发现法律问题，探求解决法律问题的途径与方法。这样，通过案例教学，学生就会利用自己所学习到的法律知识来分析、判断和解决疑难法律问题，也就提高了学生分析法律问题和解决法律问题的能力。
三、案例分析法在法学教育中的应用
1.应用案例分析法开展法律教学的目的。案例分析法是一种将法学理论与法律实践相结合的学习方法，学习者通过这一方法进行学习，可以加深对教育法学基本知识的理解和认识，从而提高学生分析、判断和解决法律问题的能力，达到法律知识的学习效果。
2.案例分析的基本步骤。案例分析法的步骤是教学重点和学生的学习难点之一。由于所涉及的案例比较多，不少学生常常感到无从下手或分析不到位，其主要原因在于学生对案例分析的基本方法、步骤和要点还未真正把握。主要要求学生能从以下四个方面进行案例分析：一是主体分析：涉案主体有哪些？二是法理分析：当事人违反了什么法？三是责任分析：应承担什么法律责任？四是启示分析：本案为我们带来了哪些启示？
3.案例分析法的具体应用。教师应用案例分析法组织教学应当遵循以下四个具体步骤：一是多渠道收集法律案例。最常用的方法是通过书报、杂志、电视广播等媒体收集法律案例。教师也可以深入生活实践收集有关法律案例资料。此外，教师还可以有意识地编撰一些典型的法律案例。二是对收集的法律案例进行取舍。教师在授课时必须对已收集和编撰的法律案例进行筛选。因为在法律教学过程中，教师受到教学时间的限制，不可能把收集到的所有法学案例都在课堂教学时加以讲授。在取舍教学案例时，教师应注意以下问题：优先选择最典型的法律案例。典型法律案例涵盖的知识点较多，具有代表性，有助于学生理解和探究复杂深奥的法理。所选的法律案例应当围绕法学教学目的，与相关的法学理论有较为密切的联系。所选取的法律案例应当具有正面的教育作用。所选取的法律案例要要有针对性，要能够为理解法学理论服务。三是对收集的法律案例合理应用。这一环节是采用案例分析法的关键环节。较常见的应用案例教学的步骤是教师根据授课内容或者讲授基本的理论含义，然后用法律案例加以说明，引出有关法学的基本理论。但在具体开展法律案例教学时，教师对法律案例的应用不能仅局限于此种方法，应当根据授课对象所面临的具体情形，灵活加以应用。该方法要求教师在讨论中主要是引导讨论过程，使所有学生都参加讨论，并做好讨论总结。四是撰写案例分析报告。撰写报告时，要求报告的内容要精练，注意以中立的态度客观评述问题。对案例进行分析时要有针对性，要有依据，在报告中应将事实和结论区分开。案例分析报告的内容包括三个部分：一是首部；二是正文；三是尾部。首部包括报告的标题和作者署名。标题要求能反映讼争的法律问题和理论问题，可以加副标题，标题字数在20字以内。如刑法的案例分析报告标题：“是故意伤害还是故意杀人，副标题是对一起刑事案件的法理评析”或“本案被告的行为不构成犯罪”。民法标题：“对一起抵押担保纠纷的法理评析”或“驴友死亡，同行人应否担责？”正文是报告的重点。包括五个方面：一是案情简介。这部分可以忽略。二是观点综述。要求介绍讼争双方的观点及理由，案件争议的焦点。三是评析。这部分是报告的核心内容。要求针对所给案例，结合法律规定和所学法律理论，有针对性地进行评析。观点要鲜明，论证要充分，条理要清楚，语言流畅。四是结论。根据第三部分的评析，得出合乎逻辑的正确结论。尾部要求写明注释和参考文献，署上完成的日期。
教师在法学教育中应用案例教学法开展教学时，应当注意授课案例的收集、取舍和应用。因为案例的选择直接影响着课堂法律教学的效果。学员在法律案例教学中，转变角色，可以把自己置身于法律案例中的位置考虑问题，触类旁通、点面结合，撰写一份较理想的案例分析报告。案例分析法把学生作为学习的主体，以法律案例作为驱动，让学生通过自己的实习把书上死的理论变成活的知识。案例分析法较好地解决了法律教学中教与学的矛盾，在整个法律教学过程中充分体现了学生的主体地位和教师的引导作用，调动了学生学习的积极性、主动性，是一种值得推广的教学方法。
参考文献：
[1]谢兰璋.对西方经济学案例教学的思考[J].滁州职业技术学院学报，2006，（12）.
篇2
业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
同类案件与同样案件的差异
从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。
实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。
定性分析与定量分析
对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。
另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。
“同判”的法理释义
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?
篇3
1、案例分析法（Case Analysis Method），又称个案研究法是由哈佛大学于1880年开发完成，后被哈佛商学院用于培养高级经理和管理精英的教育实践，逐渐发展今天的“案例分析法”。
2、哈佛大学的“案例分析法”，开始时只是作为一种教育技法用于高级经理人及商业政策的相关教育实践中，后来被许多公司借鉴过来成为用于培养公司企业得力员工的一种重要方法。
3、通过使用这种方法对员工进行培训，能明显地增加员工对公司各项业务的了解，培养员工间良好的人际关系，提高员工解决问题的能力，增加公司的凝聚力。是指结合文献资料对单一对象进行分析，得出事物一般性、普遍性的规律的方法。
（来源：文章屋网 ）
篇4
中图分类号：G420 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2015）09（a）-0148-03
学生缺少热情、课堂学习情绪低落、学生实践能力和思维能力低、缺乏灵活性和探索性思维是当前经济法教学中普遍存在的问题。经济法课程是诸多工商企业管理类专业的课程，致力于为社会培养懂经济法律的企业管理人才，如果学校教育不到位，就不能够为国家和社会培养新型的法律人才。因此，必须实施新的教学方法，提升经济法教学的效果，案例教学就是比较好的一种选择。
案例教学是一种通过模拟或者重现现实生活中的一些场景，让学生把自己纳入案例场景，通过讨论或者研讨来进行学习的一种教学方法，主要用在管理学、法学等学科。教学中既可以通过分析、比较，研究各种各样的成功的和失败的经验，从中抽象出某些一般性的结论或原理，也可以让学生通过自己的思考或者他人的思考来拓宽自己的视野，从而丰富自己的知识。
1 案例教学法自身优势分析
1.1 提升学生的分析能力、实践能力
经济法理论知识体系的学习就是为了给将来的实践运用打下基础，为将来经济司法案件的处理提供法律依据，案例教学法在教学方式和内容上，与此有着类似的效果。案例教学法最为典型代表就是以某一实际案例来讲解理论知识。其运用于经济法教学过程中，则一般会通过举某一实际经济案件的审理来解析理论知识及其运用。通过模拟法庭与角色扮演，让学生在模拟法庭上，运用书本中所学到的知识，让学生犹如身处于实际的法庭审理当中。此方法的运用对于提升学生的分析能力、实践能力极具现实意义。
1.2 激发学习积极性，强化交互教学
案例教学重在参与，师生共同参与到课堂教学当中，可以有效的提升的师生交互程度。案例教学常取材于典型的实际事件、时事热点、新闻看点等内容，这些资料都是当前备受关注和争议的话题，将其用于教学当中，让学生们接触到社会现实，完全可以达到提升学生积极性的效果。利用学生们感兴趣的事物进行教学，学生的参与程度自然就会上升。与此同时，经典案例的选取以及模拟法庭教学方式的运用还可以有效的增加师生之间的沟通。对于经济法教学来讲，不再仅是枯燥的法律理论的学习，而是能够被用于处理一般人不能够处理的问题，这就是其最大的吸引力。在传统的课堂教学当中，学生很难真切感受到经济法的价值和意义。而在处理经济案件中所彰显出来的权威性及其匡扶正义与公平的使命感、光荣感就是对学生学习的最大鼓励，也是最大动力。
1.3 优化教学模式，提升教学层次
案例教学法是一种变被动为主动的有效教学方式，此教学过程中，老师教得轻松，学生学得快乐。课堂教学之前，老师进行案例准备、课件制作、教学计划等一系列的活动，对于老师来说，都是一个难得的自我提升的过程，在备课的过程当中，老师所使用的各项工具（计算机、多媒体教具）、资料整理方式，无一不是对于传统备课方式的改革和优化。
2 当前经济法教学中案例教学的缺失
2.1 案件选择问题
当前在经济法教学中所实施的案例教学在案例的选择上存在很多的问题。老师在选取案例的时候，首先要做到的是必须与当堂课程所讲述的理论知识相对应。很多时候，老师在选择案例的时候，没有讲究其知识适应性，使用的时候，强行的将课堂理论知识加入进去，不仅起不到良好的教学效果，反而容易误导学生。另外，很多学校都没有配备完善的资料库，老师在选取案例的时候，如同大海捞针，海量的经济案件，让老师们在选择的时候，有些不知错所，有时觉得这个案件不错，一会儿又觉得另一个案件也还可以用。
2.2 课堂可控性较低
教学改革、新教学方式的实施不仅需要老师的推动，更需要学生的配合。而学生长期受限于传统灌输式教学模式，已经习惯了在传统说教式的学习方式，在老师实施案例教学的过程中，无法快速的进入到教学情景当中，很多老师面对这样的局面，不知所措。有时候，学生也受于思想的限制，认为模拟法庭根本不能与真实的庭审现场相比较，按照老师的角色走下去，就好像是在演小品一样，这对于自己的学习并没有什么实际价值。
2.3 课堂活跃程度低
在当前的经济法案例教学过程中，很多的学生将学习视为汲取理论知识，为了以后更够获取一个好的文凭，而并未在学习的过程中进行自我创新。他们与老师一样，形成了一种古板的学习思维，不在学习的过程中去思考、去创新。这并不完全归结于他们缺少独立思考的能力或是创新的思维，而是缺少一个去激起他们创新性思维和能力的事物。在实施案例教学初期，教师也是初步接触到这样的教学方式，缺乏对学习气氛的烘托，也不能够很好的将学生带入到教学情景当中，造成了课堂教学的尴尬气氛。
3 案例教学在经济法教学中的实施
在经济法的案例教学当中，首先应当处理好案例教学、讲授教学、学生自主探究之间的关系。其次，则需要科学的选择适用案例，精心设计教案，实施与庭审现场高度相似的模拟法庭，增强学生对法律知识的运用能力。还可以借助于学校或自己的关系，让学生进入到庭审现场，置身于案例当中，现场了解经济案件的审理过程和审理方式；观察律师、法官、陪审员等应该如何履行自己的责任，发挥在案件审理中的作用。笔者拟定了以下几点在经济法当中实施案例教学法的措施。
3.1 处理好案例教学与讲授教学之间的关系
讲授教学自中国开设学堂以来，一直都在使用的教学方式。随着现代各类教学方式与模式的兴起，很多的教育学者认为应该淘汰掉讲授教学，甚至完全的抹杀了讲授教学的作用和价值。笔者认为讲授教学是教授基础理论知识很好的教学方式。一个安静、缓和的讲授课堂，老师站在三尺讲台上严肃的教授学生各种知识；在安静的环境下学习，可以促进学生对于基础理论知识的记忆。这是经济法学习的第一步，先记忆，而后才能理解、分析和运用。讲授教学这一度被视为给学生施加压力的教学方式，使用得当将会转化为一种动力，甚至是文化。其次，需要在讲授教学的基础上，增加案例教学，改变传统教学过于板结的课堂模式，灵活传授经济法知识，巩固理论知识，并加深理解与分析，这是继讲授教学知识记忆之后的第二步，同时让学生初步感受一下经济法知识的运用。
3.2 从实际生活入手
经济法是一部实用性和普遍性非常强的法律，对于教学来讲，这就是其开展案例教学的优势所在。在进行案例教学时，老师完全可以信手拈来一个生活实例，对某一知识点进行讲解分析。法律，尤其是经济法，本就来源于生活当中。法律是国家对大众化道德和伦理知识的总结，赋予了大众道德与伦理更加正义、客观和公平的特点。这是从大众认知观念当中提取的最具权威性和最具客观性的思想，并将其作为一种强制性的规定，用于限制和规范每一名生活于国土之上的人民的行为。从实际生活入手，取材身边的例子，哪怕是卖水果的小摊贩的经济行为、早餐店老板的某些违反经济法的行为，都能够轻易的激起学生对于学习的兴趣和积极性。取材于实际生活，让法律为生活服务，展现其保障性和权威性， 凸显其魅力，不仅可以将需要讲授的法律知识讲解的透透彻彻、有条不紊，同时也满足了国家对法律人才培养的需求――那就是一个具有正义感和匡扶责任的法律人才。
3.3 案例的适用性和拓展性
关于经济法讲学案例，要想找到一个与讲学知识完全符合的案例并不容易，因此，大多数情况下，需要对案例加工改造。根据当堂课程的内容，首先选择适应性比较强的实际案例，树立课程知识，查看是否能够完全依靠这一案例进行讲解，如果不行，就需要老师对案例进行加工改造，案例的改造首先应当符合生活逻辑，合理设置案件情节，并在每一个情节当中，融入一点或两点经济法知识。与此同时，老师还需要增加案例的空间和弹性，不能够将案例设计的太死，使其具有一定的拓展性，这样才能够更好的锻炼学生的思辨能力，因此，在进行案例选择与设计时，必须使其具有适用性和拓展性。
3.4 合理处理案例教学与学生自主探索之间的关系
学生自主探索存在于案例教学的过程中。于法律，学生的自主探索能力，决定了其对于经济法知识的应用能力，从学生自主探索的过程中，甚至可以预测学生将来是否能够成为优秀的法律工作者。如何处理法律和情感，这是很多法律工作者在实际工作中最难处理的问题，经济法学习期间，一个有效的自主探索过程，就可以很好的解决这问题。合理处理案例教学与学生自主探索之间的关系，首先应当在案例教学过程中，留足学生自主探索的时间，其次，需要老师引导学生进入到自主探索的情景当中。
例：教师举例某一经济纠纷案件的实际庭审现场。案件情节设置：王某雨和王某心是同父同母的姐妹，父母亲老家拆迁将要获得大笔了补偿款，两姐妹就拆迁款分割的问题有了矛盾，在分拆迁款的过程中，妹妹王某雨与父母将房产证更改到自己名下，拆迁以后，妹妹也因此获得大笔的拆迁款，而姐姐只获得了少部分的拆迁款，妹妹认为自己未出嫁，应该获得大部分的拆迁款，而姐姐已经出嫁，不是这个家庭的一份子了，不应该得到拆迁款。最终，姐姐因记恨父母将其抛之不顾。后来父母病重，全权由妹妹悉心照料，父母去世之后，姐妹俩又因父母遗产分配问题闹起了矛盾。模拟庭审现场：原告姐姐认为父母遗产全部或大部分属于自己，以补偿之前的拆迁款；被告妹妹认为姐姐没有尽到赡养父母的责任，不应当获得遗产。
根据上述案件，让学生根据所学的经济法知识对案件进行分析审理，该案件的每一个环节都有涉及到相关的法律知识。第一步：老师模拟庭审现场，分配角色，第二步：老师担当总导演的角色，对各个角色的发言进行指导分析，第三部：等到学生充分进入角色以后，老师不再发言，并记录学生发言过程，让学生自主探索，第四i：结合发言记录，对这次案件审理进行讲解。
3.5 模拟庭审现场
模拟法庭是经济法案例教学法最为重要的一个环节，老师一定要为学生营造出一个近乎于法庭案件审理的真实状态，调换不同的角色；让学生从原告、被告、原告律师、被告律师、陪审员以及法官等各种角色运用法律，探析不同角色下，法律的运用方式，拓展其思维方向。从教育教学的需求上看，老师可以将庭审现场模拟成刑事、民事或者行政模拟法庭，让学生经历不同的司法审理模式。现实的庭审现场、庭审模式以及审理等级是一个比较复杂的过程，需要老师对审理系统进行分解，一一让学生经历才能够更加有利于培养学生的综合能力。
4 案例教学法在经济法教学中的未来运用前景
由于经济法教学是一门实践性非常强的学科，而案例教学法又能够完全对口经济法教学的需求，因此，未来案例教学法在经济法教学当中的应用前景会更加广泛。
笔者认为未来的案例教学法将拓展至实际庭审过程中，学校或将与就近的法院建立合作关系，将在校部分学生输送至法院进行深造学习，让学生真实进入庭审场景，培养学生综合能力。
从案例教学法本身来讲，未来教师应从四个能力（交际能力、运用能力、转换能力、分析能力）的培养出发，对案例教学法进行进一步的改革，使其能够更加贴合经济法教学的需求。学校也将会为之配备更加完善的教学设置，如庭审模拟室、案例题材库等等。案例教学法还将根据学生逻辑思维能力培养需求，增加模拟现场，亦或是进行某一案件的辩论，强化沟通能力的同时，还能够培养学生的逻辑思维能力和辩论能力。
从教学用具上来讲，未来用于案例教学的教学用具将会更加丰富，在科技水平上也更升一个档次。
5 结语
案例教学法适用于经济法教学。未来随着法律体系的不断完善，经济法也将进行内容更新，而社会经济纠纷、经济案件也会更加复杂化。未来应当对案例教学法进行深化改革，使之在任何时期都能够适应教学需求。
参考文献
[1] 李纪恩，沈意浩.案例教学法在经管类专业《经济法》课程中的应用分析[J].教育教学论坛，2014（50）：291-293.
[2] 廖晓虹.高职院校非法学专业经济法课程的课堂实践性教学模式构建与应用――以案例教学法为基础[J].高等职业教育（天津职业大学学报），2014（6）：516-518.
[3] 王丽萍.案例教学法在《经济法》课程中的应用[J].吉林农业科技学院学报，2011（4）：166-167.
[4] 胡青华.案例教学法在高职《经济法》课程中的优化路径探析[J].海峡科学，2012（8）：164-165.
篇5
保安处分思想萌芽于古罗马，到十八世纪末形成一种刑法理论，并由德国刑法学家克莱因首先提出，二十世纪成为刑事政策和刑法制度争论的焦点。
一、保安处分的内涵
古罗马时期的立法中就有了类似保安处分的法律事实，中世纪后期罗马帝国于1532年制定的《加洛林纳刑法典》中有规定：“对一定的人预想实施犯罪行为，而又缺乏使其不实施犯罪的保障的场合，科以不定期的保安临置”，此外，还出现了为保安临置服务的监狱，主要收容避忌劳动者、者、流浪汉以及陷入贫困而具有犯罪危险性的人，可以说这些都是实质性的保安处分措施。到了十八世纪末，德国刑法学家克莱因在《保安处分的理论》中提出，在刑法之外可以对行为人的可能的犯罪行为科以保安处分，也可以对一定的犯罪者科以刑罚之外再附加适用保安处分，并且将保安处分归于刑罚执行之中，认为这种刑罚权同样不能由警察机关或行政机关行使，然而此观点遭到了报应主义当时的主流派刑法学家的抨击，比如费尔巴哈认为这严重不符公认的罪行法定原则，因此它只能是一种行政处分，不应由法院来宣告。社会实证学派的代表人物菲利也是对保安处分理论做出巨大贡献的学者之一，他从社会防卫的角度提出了社会责任论，认为要想防卫社会、保全社会，只对已犯者科处刑罚是不够的，还应对具有社会危险者采取防范措施，“刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫犯罪威胁的手段。”①保安处分理论的真正成熟是从司托斯刑法草案开始的，该法案认为对犯罪的预防比对犯罪的报应与惩罚更具有意义，把保安处分作为刑罚的补充规定于刑法典中，首创了将保安处分与刑罚统一于一部刑法典中的立法例，被称为“二元主义”立法例。此后，许多国家开始效仿这种做法。到1921年，菲利又起草了“一元主义”立法例的刑法草案，摈弃了以责任为基础的报应刑，转而实行“刑罚社会性制裁化”。
此后，两种立法例下的保安处分理论都得到了长足发展。但是对于保安处分的理解历来不同，如马克昌认为：“保安处分是指以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施。”②赵秉志教授：“保安处分是指国家基于维护法律秩序之必要及满足社会大众之保安要求，对于特定的具有社会危险性的行为人，替代或补充刑罚适用的，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段进行的具有司法处分性质的各种保安措施的总称”。③台湾学者韩中漠认为：“所谓保安处分，即系法律对于责任无能力人，以矫治、感化、医疗等方法所为之特别预防处置”。④日本刑法学家西原春夫则认为：“所谓保安处分，指主要以特别预防为目的而设的刑罚以外的刑法上的法律效果”。⑤德国刑法学家李斯特认为：“保安处分是国家对于主观上具有危险的人，为预防其将来可能发生的犯罪行为，而实施的一种个别处置的方法”。⑥尽管不同的学者对保安处分所作的表达不同，但是他们无一不认同保安处分的作用，即预防犯罪、防卫社会。
二、保安处分在我国刑法中立法化的必要性与可行性
保安处分的立法化在我国首先指的是将现有的保安处分性措施进行选择、完善和吸纳，另外就是借鉴国外实践证明效果良好的保安处分规则，结合我国实际国情进行创新，这是我国法制进程的必要选择。
（一）我国保安处分立法的必要性
由于历史及学派原因，起源于西方而又人身危险理论的的保安处分一向不为我国的学者所重视，这为保安处分的研究带来了不少阻力。对于将保安处分立法化的建议，学者们兵分两路，肯定说主张把保安处分制度刑事立法化，纳入到刑法典中，与刑罚一起构成刑事责任的两大体系，建构现代的“犯罪――刑事责任”逻辑结构。⑦否定说则认为应当将保安处分从刑法学体系中驱逐出去，坚持传统的“犯罪――刑罚”的逻辑结构，认为“犯罪的本质或灵魂是刑罚――无刑无罪，在当代乃至今后可预见的时期内，刑罚都应当以自由刑为中心。凡不应当、不可能或不适合科处自由刑的实害行为则统统应退出刑法的领域，根本不需要对它们冠以犯罪的名称或将他们在刑法中与犯罪相提并论。”
保安处分的兴起是由两个原因决定的，一方面死由于实施危害行为的无责任能力者、限制责任能力者尽管有人身危险性和社会危害性，但因为无刑罚适应性，刑罚便对此无能为力;另一访民啊是由于刑罚与生俱来的报复本性起不到预防犯罪和矫正犯罪的功效，即刑罚虽然发动了但达不到矫正改善的目的。上述刑罚的本身却缺陷为保安处分的适用提供了合理的空间，“可以说，保安处分制度的发展之迅猛、影响之深远、意义之重大，远远超过了现代刑法中其他任何制度”⑧，原因就是早安处分保卫社会与改善行为人并重的宗旨，有力地促进了世界刑法向文明、民主、人道的发展方向。我国刑事责任在形式和内容上均存在一定缺陷，司法机关偏爱动用刑罚，致使刑罚权过度膨胀，与当前世界范围内兴起的非刑罚化运动相比，可谓反应迟钝。
（二）我国保安处分立法的可行性
我国既有的保安处分性措施一直发挥着重要作用，且在刑事实践工作中形成了许多有价值的工作经验，因此那种将现存的保安处分性措施完全废除的观点是不可取的，主张不加改变地继承原有保安处分性措施的主张也是有问题的，理智的做法应当是在原有的保安处分性措施基础上借鉴西方成熟的保安处分制度，深刻结合我国具体国情，制定一套科学的保安处分制度。
我国刑事责任多元化的理论和观点已经深入人心，非犯罪化和非刑罚化运动方兴未艾，刑罚经济原则得以顺利贯彻，追求刑法效益和司法公正已是民心所向、众望所归，保安处分的刑事立法化则是开启刑法制度现代化神圣殿堂的金钥匙。保安处分的刑事立法化是当下我国刑法革新以及依法治国的必由之路，也是我国刑法进一步自我完善的有利选择，“在社会的价值观方面的改变、在公正本身意义方面的改变，几个世纪以来曾经是而且现在仍然是引起既深刻又广泛的法律变革的一个原因。”
三、 结语
刑罚与保安处分的双轨并行的优越性已经为许多西方国家所证实，逐渐成为刑事政策北京下刑事处置模式的主流。我国也应当抓住历史机遇，总结以往的保安处分性措施的宝贵经验，学习国外先进的保安处分制度体系，在刑法中建构保安处分制度。（作者单位：云南大学）
注解：
① [意大利]菲利：《犯罪社会学》，北京：中国人民大学出版社，1990年，第142页。
② 马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第759页。
③ 赵秉志：《刑罚总论问题探索》，北京：法律出版社，2003年，第276页。
④ 韩忠漠：《刑法原理》，北京：法律出版社，2002年，第338页。
⑤ [日]西原春夫：《刑法总论》，台北：台湾成文堂书局，1978年，第505页。
篇6
2．高校学生安全管理制度建构
2．1高校必须构建完善的设备安全和教育安全制度
我国各高校的教学目的是为了完善学生的人格发展和个人发展。学生会作为校园内的安全管理机构，由它所组织开展的一些诸如趣味活动、体育运动、其他教研类的活动等，都有较为明显的学校色彩，倘若学生在参加这些活动时，造成受伤导致发生安全事故，就要追究高校相应的安全管理责任和义务;若此类型的安全事故是由学生来承担责任和后果，对学生而言则是不公平的，也给高校教育事业的发展造成很大的负面影响;加之发生事故的情况也各不相同，当然也不能片面的一概而论，而要结合实际的事故。倘若是事故学生自身责任，高校可以做出最低的补贴;倘若是其他学生的责任，那么就可以让第三者承担相应的责任。此外，各高校还要随时、定期对各项课外活动设施实行安全检查;在组织、开展活动时，要加强对安全措施的检查、安全问题的预防等。倘若举行大型的校园球类比赛，务必要有校医在比赛现场，以防备学生受伤能够得到及时的治疗;高校在体育馆、游泳馆等校内公共设备的开放时间，一定要安排值班人员，防患于未然。
2．2高校必须建立完善的校园保卫制度
在我国的各大高校内，负责学生安全管理的主要机构就是保卫室和学生处。因此，各高校可以由学生处、保卫室组织开展学生学习本校的各项安全规章制度;要注重对学生进行治安、自然灾害的相关教育，比如可以对学生进行火灾等自然灾害逃生方法的教育。近几年来，国内国外屡屡发生校园安全危害事件，这就为各高校的安全发出了警报，也将各高校存在的不足表现的更为直观:各高校的园内警力明显不足;驻校派出所的警力编制不符合高校实际的安全需求;高校保卫室缺乏相应的执法权力，不能及时打击犯罪行为、犯罪分子，造成了高校的安全隐患。首先，要增强我国各高校的校内警力，比如可以在校内设立公安小分队等。其次，对高校警务室和保卫室的职责能清楚的进行区分。警务室享有执法权，对违反校园规定的行为能采取有效的法律措施进行打击和处罚;保卫室负责校园的安全教育工作、排除园内的安全隐患。
2．3高校必须建构完善的校园交通、卫生安全制度
我国高校的开放特性，使得公交车辆、外访车辆日益增加，迫切需要各高校对校园交通制定有效的安全制度。各高校的保卫室、警卫室要实行联合管理，规范校园内的行驶车辆，还要结合实际情况制定校园交通事故应急处理等相应规定。与此同时，各高校在食品、药品、医疗等方面要严格遵守国家的相关规定，杜绝使用不合格的食品、药品，学校和政府部门要严加监督，以此保障校园卫生安全。
篇7
作为一个学法律的人，我思考着。也许，主流观点于情于理于法都是不能立足的。
一、情理分析
从情理上讲，在小国寡民，技术落后，“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的年代，人们实在既不需要防范高速运输工具如汽车带来的风险，也不需要担心拎在手上的鸡蛋会被汹涌的人流挤破。
但在现代社会，公认的事实是人群密集，技术日新月异，意外事故防不胜防（如交通事故在现代国家成为人们幸福生活中的梦魇，放射等危害更是如影随形）。如果在这样的生活环境中，自身不对潜在的风险保有高度的警怵之心，而将风险的防范完全交由他人负责，我们不会认为其是理性的。毕竟，人身及财产的安全自己才是第一责任人。正确理性的做法应是：如果我们出门了，门锁就应锁好，而不应漫不经心地一走了之（闻听德国对不锁汽车门就离开的人会加以处罚。不锁车门的举动的坏处是显而易见的：其可能极大地刺激别人的盗窃之心，从而使自己的财产处于更加危险的境地。这样的行为于已于他人于社会都是不利的。所以，虽然应严厉惩罚盗窃者，但受害人也会受罚）；如果常出现高空坠物，就应尽量绕道或采取防护措施，而不应该先贸然去被砸，然后寄希望于索赔。
就交通事故而言，科学研究显示，人类的生理极限与人类自身的活动能力是相联系的。人类过去不管是自身奔跑还是借助于马匹等动物，速度都有限，人类的视力、视野及反应速度等还可应付。但到汽车时代，人类的生理极限就应接不暇了。即使是在市区限速的情况下，速度仍然不是一般奔跑时速约20公里（最快60公里）的马匹的速度可相提并论的。人类驾车时，视力、视野及反应速度等都会随速度的增加而递减。这样，在马路上的汽车洪流中，发生事故的可能性随时都会因人类的生理极限之故而变为现实，换言之，每个开车上马路的人出事故的可能性非常大。这样，开豪车的人就应正视如下现实：豪车被碰撞随时都可能发生。对自己贵重的豪车，动辄几百上千万的价值应作何安排呢？依人之常情，此时就如同一个人携带天价玻璃制品出门，理应格外谨慎小心。要么不往人多交通工具多的地方去凑热闹，要么采取强有力的保护措施——要作好周密有效的预防。我们断难想像其会随意地拎着这个玻璃制品毅然闯入汹涌人潮。如果他这样做了，从人之常情来判断，其肯定并不很在意这个贵重的玻璃制品，如果有损失也无所谓。同时其也并不会指望天价赔偿，因为其很清楚，大街上赔得起天价的人毕竟少（当然，赔不赔得起是一回事，应不应赔又是一回事。只是说如果一般情况下别人是赔不起，理性的考虑就应是不寄希望于海市蜃楼，而应自己多加小心）。
二、法理分析
当我们考虑应不应赔时，有一个问题不能不直面，即携带贵重物品上路的人和走在马路上的行人在承担类似玻璃制品破碎的风险上，谁应承担较重的的谨慎义务？显然，应考虑携带者须更谨慎。因为其知道风险之所在，更有条件采取预防风险的措施。而一个不知情的路人（比如读者您）走在大马路上时，按一般谨慎去走即可。不用小心翼翼，生怕踩死一只蚂蚁，生怕不小心撞了别人一下会有天价赔偿出现。这实际上是法律对利益进行平衡的思维——平衡携带玻璃制品者与行人间的利益。如果玻璃制品被碰碎了，首先要看携带者的注意程度。即使其保护措施做得够好，是行人不小心撞碎了。那么，行人须赔的也不应是天价（我们按一般生活模式行为处事时，不应承担不可预知的风险）。如须赔天价，则除非其明知是天价而故意去碰撞，合理的结论显然应是：破碎的风险不能全部由行人一方承担！携带者不能将风险全部转嫁给别人！
同样道理，豪车上路的风险全由他人承担，也是不公平的。他人开车只需按常规即可，发生碰撞了也不过是按常规赔偿，不用胆战心惊去提防豪车（须知三心二意或看到豪车即神经紧张，是很容易出交通事故的）。
其实，发生车辆碰撞，造成他人的财产损失（碰伤豪车）是民法上的侵权问题（当然，也可能涉及行政法及刑法。因本文聚焦于赔偿这个民法问题，所以不分析别的法律问题）。在侵权损害赔偿中，为了公平地确立赔偿数额，应考虑各种因素。由于我国有关侵权的立法及司法实践起步较晚，不够全面和完善，所以我们可放宽视野，先看看有关国家的立法和司法实践给我们打开的一扇扇认识问题的窗口。
《欧洲比较侵权行为法》是一全面深刻而且权威的侵权法著作，经由该书，读者会长很多见识并领悟到许多道理。我们先看丹麦法院的一个案例：一喷气式飞机在地面因一油车司机轻微的过失与油车相撞了，损失极严重。最后法院大幅度地降低了国防部的赔偿请求。理由是该飞机是极昂贵的，运输本身也极不寻常，因此原告事先应该确保该飞机在经受一般交通事故的撞击后仍然毫无困难地运行。
学者们认为这一很早前产生的思想即使在今天的背景下仍然是很正确的。因为一个人如果自愿将价值极高的物品置身于高度交通危险中却因他人的轻微过失而有获得全部的赔偿是很难令人接受的。显然，依此逻辑及价值取向，即使他人不是轻微过失，则只要不到故意的程度，也不应全部赔偿。荷兰、葡萄牙及西班牙等国的司法实践已在上述情形下减轻了相关人员的责任。
下面我们先来探讨一个法律规则：可预见规则。该规则的意思在于违约人只需要赔偿可以预见的损失。试举例如下：甲向乙以1元/斤的价格进大米若干以转卖与丙。依一般的市场行情，甲倒手大概为1.2元/斤，但甲却出人意料地与丙达成2.5元/斤的协议。现如果乙违约不能交货，甲的损失是按1.2元/斤还是按2.5元/斤为准来计算呢？很显然，乙能预见的是甲能赚取的差价为（1.2-1.0）元/斤，而不是（2.5-1.0）元/斤，所以，甲应按（1.2-1.0）元/斤来赔偿，这就是可预见规则。否则，对乙而言极不公平，因乙不知情，其无法把自己的违约行为与2.5元/斤联系起来。而如果乙知情，想到自己今后如违约会承担异乎常人的风险，其肯定要么选择不卖给甲而卖给他人以避免不合常规的风险；要么选择调整同与众不同的甲进行交易的价格，为风险作准备。乙理应得到选择的机会，否则在不知情的情况下就要按（2.5-1.0）元/斤进行赔偿是无公平可言的。
可预见规则起初是《合同法》中的规则，并不适应于非合同责任（如“豪车被撞”这样的侵权责任}。但实际上现在可预见规则已回到侵权法。依可预见规则，一个驾车上马路的人一般情况下难以预见自己的行为一不小心（依前所述，即使小心，有时也可能会因人类的生理极限而不可避免地发生事故）就可能会导致天价赔偿，因为劳斯莱斯之类的跑车并不是满大街都是。相反，满大街跑的车一般可能价格多在10-20万元（可能10万元左右的家用车居多）。平均下来，可能一般人能预见到的财产损失最多在15万元左右。这样依可预见规则，他因自己的行为所应赔偿的数额顶多在15万元左右（即使是撞了劳斯莱斯之类的车并造成百万元的损失）。当然，如果其是故意去造成损失就另当别论了（此时要其全赔合情合理，其故意的行为不应得到格外的关照）。
实际上，可预见规则也是一个利益平衡思想的具体运用——要兼顾豪车及普通车车主双方的利益。如果失去了可预见规则的保护，一个人如果没有相当的经济实力（买保险虽然是个思路，但买少了不顶用，买多又买不起）恐怕就不敢开车上路。
其实，不轻易要求天价赔偿对豪车车主也是有利的。因为他们也有擦撞别的豪车的可能，如果以天价赔偿为常态，即使赔得起，对其也是不公平的。更何况，没有最富，只有更富。万一在全球豪车榜有响当当排名的车，如平均每跑100公里磨损近50克黄金，价值28.5亿元的黄金跑车，或价值15.5亿元劳斯莱斯银魅或价值3.8亿元的兰博基尼爱马仕被其撞上，可能其也不一定赔得起了。对其而言，曾经其很赞成很盼望的“天价赔偿”可能转眼间却成了自身的噩梦。
我们愿马路在情理法的共同作用下达到这样的合谐局面：所有的车主，无论开着贵车普通车都谨慎驾驶，谁也不用怕谁，怕的只有交通规则（与其说怕不如说遵守）。豪车车主如果害怕自己的爱车冲入危险的交通洪流后的风险，则可选择少上或者不上路，或购买相应的保险，或换普通车上路——其不是没有选择的。如果其并不在乎潜在的风险，则但开无妨，只是不要指望把风险一股脑全加诸他人。万一被撞上，其要么慷慨免单，要么接受一个对其和对方都公平合理的赔偿数额——无论如何，不会是天价！（当然，没有天价赔偿不意味着开车就可横冲直闯了。财产责任之外的责任，如因违反交通法规而应受的处罚甚至牢狱之灾等不能打折扣。限于篇幅，此处不展开）。车不分贵贱，车主都应既可享受驾车的乐趣，又可时时感受到公平合理的法律无处不在的智慧和关怀。我们深信，这是我们可以期待的。让对天价赔偿的恐惧和热议都成为历史吧，崭新的明天理应充满希望地向我们大步走来！
参考文献
[1][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著,焦美华译,张新宝审校.欧洲比较侵权行为法[M].北京:法律出版社,2004.
篇8
不能被现代法权系统承认。各国安乐死立法主要体现了第二种安乐死合法性。第一种安乐死合法性容易被遗忘和忽视；
第二种安乐死合法性目前遭到了广泛的误解：第三种安乐死合法性则是误解的产物并且超出了法律的维度。
【关键词】安乐死；合法性；合法化；死的权利；安乐死立法
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)01—0041—06
the analysis of jurisprudence on euthanasia leganty．liu ze-gang． the southwest unwe~ity of political science and
law
【abstract】it is necessary to precondition the study of legality to legitimization in euthanasia’s research．in the log—
ical way，there are three probable connotations in the study of euthanasia legality：euthanasia does not transgress；practic—
ing euthanasia in accordance with law；euthanasia is a right． i e paper points out the first and third kind of connotations
have not been acknowledged by the modem legal right system． i e legislations of euthanasia in the wodd are the embodi—
ment of the second kind of connotation． meanwhile， the first kind of connotation is buried in oblivion． and the second
kind sufers wide misinterpretatio[:请记住我站域名/]n．the third kind of study has been become the ofspring of misinterpretation beyond the
legal dimensionality． i e paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of euthanasia from the cur—
rently confused researches．
【key words】euthanasia，legality，legitimization，right of death，legislations of euthanasia
一
、安乐死“合法性”的界定
“合法性”是一个容易遭到滥用的概念。我们可
以通过以下步骤厘清其基本涵义。首先，要区分“合
法”概念有两个使用领域。一种是在政治哲学或社
会理论等领域。此时的“合法”主要涉及统治正当性
问题。如马克斯·韦伯的合法化研究和哈贝马斯的
晚期资本主义“合法化危机”分析。“合法”的另一种
用法则局限于法律范围，仅涉及对行动或规定的法
律评价问题。哈贝马斯经常使用的legitimit~it和le—
galitat两个概念都可以译为合法性，但legitimit~it可
以将法律本身也作为评价对象，legalitat的意思则仅
限于以现行法律为标准来衡量一个规定或一个行
为。①这两个词分别对应于英语中的legitimate和
legal。很明显，legalitat和legal才是安乐死法律问题
涉及的合法概念。也就是说，“安乐死合法性”并不
涉及统治正当性的评价问题，只涉及法律评价问题。
其次，“合法”概念既包括“符合法律规定”，也包括
“不违反法律”。“合法”、“合法的”与“合法性”三个
概念是紧密相关的。前两个概念是理解合法性的前
提。当我们对一种行为做出“合法”或“是合法的”的
评价时，这一行为便具有了“合法性”。《现代汉语词
典》“合法”被解释为“符合法律规定”。②这一界定明
显过于粗泛。③它遗漏了“合法”概念另一层很重要
[作者简介]刘泽刚(1974一)，男，汉族，湖北郧县人，法学硕士，西南政法大学法学讲师。研究方向：权利哲学、宪法学。
tel+86一l5922912027；emaihstevenlzg@126．tom．
①
②
③
【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店20__年版，第38页，译者注。
《现代汉语词典》，商务印书馆，20__年增补本，第507页。
《牛津法律大辞典》界定“合法的(1ega1)”为：“法定的、依照法律的、与法律相一致的或不违反法律的”。参见《牛津法律大辞
典》，光明日报出版社，1988年版，第531页。《牛津现代法律用语词典》界定legal：“是最宽泛的术语，意思是(1)法律的，或
属于法律的．在法律范围内。或者(2)由法律确定、允许或法律不禁止的。”参见bryan a．garner：《牛津现代法律用语词典》，
法律出版社．20o3年版．第515页。
· 42 ·
的含义：“不违反法律”。“合法”逻辑上可置换为“不
违法”。不违法有两种可能：一是法律的，且符合法
律规定：二是非法律的。不受法律规则调整的。有些
事情或行为与法律无关，所以不可能违反法律。当
从法律规则角度对这些事情或行为进行评价时，我
们当然也可以说它们不违法，从而是合法的。这是
符合现代“法治”精神的。“法治”本来就不是指所有
事务都必须由法律规范调整。相反，在法治理念中，
有很多事务是不能通过立法的方式加以调整和改变
的。否则就可能造成对基本权利与自由的侵害。因
此，除了符合法律的合法性外，还存在着非法律的合
法性。
最后，“合法性”分析是“合法化”研究的前提。许
多论者都对“安乐死合法化”存在想当然的理解，并
在这种非反思的基础上展开研究。也有一些研究对
“合法化”进行了界定，但却失之宽泛。如有学者指
出：合法性与合法化是一对相伴生的概念，合法性的
核心要旨是“由于被判断或被相信符合某种规则而
被承认或被接受”。与此相应，合法化是指“显示证明
或宣称是合法的，适当的或正当的，以获得承认或授
权”。①对法律研究而言，这种界定并不充分。合法化
与合法性都与规则紧密相关。但它们与既定规则的
关系类型却是 不同的。合法性的标准是内含于既定
规则的。合法化的标准则不能由既定规则完全提供。
对本文而言，这种规则当然特指法律规则。在法律
领域，我们可以说合法性是合法化的结果。但这种
说法并不严密。并不是所有合法性都由立法等合法
化过程赋予。事实上有很多合法性对法律体系而言
几乎是先天的。比如说，严格意义上的基本人权和
自由并不需要通过立法程序认可便具有合法性。还
有一些合法性是由其“非法律性”带来的。从法律过
程看，“合法化”是将不合法的变为合法的。这种转
变实现最常见的情况是被授权的立法机关通过一定
的程序制定、修改、废止某些规则，从而改变原有的
权利、义务配置状况。因此，法律视野中的“合法化”
与立法紧密相关。但并非所有“合法性”都由立法赋
予。这里有必要重提“法律”与“立法”的区分。自然法
传统和哈耶克都看重“法律”对“立法”的限制作用。
即便不从这个意义上理解“法律”与“立法”的区别，
二者的差异也是容易把握的。“法律不禁止”并不等
于“立法不禁止”。如果把二者等同看待．在技术和
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
规范上都会面临极大的困境。技术上，人类生活如
此丰富多彩、富于变化，任何立法都很难对奔腾的生
活之流做出完备的区分和限定。在规范层面，过度
立法可能侵害人的自由和权利．甚至影响经济和社
会的发展。由此我们得知，合法性并不一定经由合
法化过程获取，更不一定由立法赋予。另外，新的合
法性往往由合法化赋予，是合法化的成果。但在合
法化实践之前却必须进行充分的合法性研究。否则，
合法化就只能是盲目和不负责任的。
二、“安乐死合法性”的三种可能
由以上的分析我们可以得出“安乐死合法性”可
能具有的几种涵义：
(一)安乐死不违法
这种意义上的安乐死合法性很容易被人们忽视
和遗忘。虽然法律在现代社会中具有极其重要的地
位。但法律并非万能。在我们的生活中的确有很多
事情是法律不调整或不能调整的。这些事情因此就
具有了非法律意义上的合法性。“法不禁止即自由”
说的就是这个意思。但安乐死是可以不由法律调整
的事务吗?
我们可以从法律对自杀的态度中获得某种启
示。
从历史角度看．古代法律与现代法律对自杀的
态度是截然不同的。古代君主的生杀大权是绝对和
专属的．其主要内容是“使人死．让人活”。这种权力
行使的高峰与典型意象表现为公开执行的死刑仪
式。由于自杀篡夺了专属于君主的杀戮大权，因此
在很长一段时间里．许多欧洲国家都将其视为一种
犯罪。这种“使人死，让人活”的权力被替换为针对
人1：3、针对活人生命的现代权力。现代权力越来越
没有致人于死地的意愿：反而越来越有意愿干预人
们如何生活。为了提高生命价值，权力严密控制事
故、偶然与缺陷。对这种新型权力而言，死亡不仅是
生命的结束，也是权力与法律的界限和终止。②作为
这一转变的一个结果，文明国家陆续不再将自杀视
为犯罪。即便以保守著称的英国也在1961年《自杀
法》中不再将自杀视为犯罪。自杀也因此处于权力、
法律和权利的范围之外， 自杀在现代获得了非法律
性，进而具有了某种合法性。
自杀在道德上的合法性仍是可疑的。但作为一
① 高丙中：《社会团体的合法性问题》，载《中国社会科学》20o0年第2期。
② 【法】米歇尔·福柯：《必须保卫社会》，钱翰译，上海人民出版社，1999年版，第233页。
法律与医学杂志20__年第14卷(第l期)
种私己事务． 自杀的确获得了法律不禁止意义上的
合法性。安乐死是否也可能走同样的合法化道路呢?
只要我们注意到安乐死与自杀在行为结构上的明显
不同就会得出否定的答案。自杀在本质上不涉及他
者。而安乐死从逻辑上来说是无法独自完成的行动，
而是需要干涉和协助的。无论这伸出援手者是政府、
社会团体、医疗机构、还是有资格的个人。也许有人
会说．安乐死不一定需要协助，只有医生协助自杀
(physician assisted suicide)才需要医方的协助。目前
的研究文献大多将安乐死与医生协助自杀明确区
分。但二者真的有本质差异吗?一般将医生提供死
亡手段的情形归为医生协助自杀；将医生根据病人
有效请求撤除或停止维持生命的手段归为主动自愿
安乐死。它们的共同点在于：两者都是作为病人请
求协助死亡的结果而发生：两者都有效的引起了死
亡：两者都具有医生和病人一起行动造成死亡的特
征。从行动结构的角度来看，二者并无重大的道德
差别。①立法实践也支持了这种观点。《比利时安乐
死法》第二条规定“安乐死应该定义为在被实施安乐
死的人的请求下，由其他人来有目的地终结请求人
生命的行为”。②
从与自杀的对比中我们得知安乐死绝非病人私
己的事务。因为它不能由病人独自完成。那么它是
医生和病人之间的事务吗?有论者认为“根据自愿
安乐死成立的四个要件来看．安乐死实际上是医生
与病人之间的一个协议．即病人同意让医生实施安
乐死，这样，我们可以说，安乐死事件基本上是一个
私人事件．就是两个私主体基于某个契约而完成某
件事。”③这一结论的得出需要很多前提支撑。只要
是协议．就存在正当与否的问题．就涉及规范。就不
再是一个“行为”而是“行动”。而“私人”其实也是国
家一社会区分下的规范概念．绝非自明的事实。如果
无须涉及法律规则。那么安乐死将获得与自杀相同
的非法律的合法性。但把安乐死看作病人与医生间
的私人事件必须假定一个非常强硬的前提：人有一
种完整的对自己生命的处置权。也就是说人不仅有
生命权(fight to life)，也有“死的权利”(fight to die)。
唯有如此．病人才有权与医生对自己的死亡事宜达
· 43 ·
成协议。但死的权利现在仍是待讨论的主题。退一
步说．人虽有生命权．但却不一定拥有对生命的所有
权。基督教就不认为人有权处置自己的生命。在法
哲学领域．康德认为天赋的权利只有一种．就是独立
于他人意志强制的自由。人作为法权的主体．是他
自己的主人．但不是他自己的所有者，因此不能随意
处分自己．包括自己的身体。④基督教的立场和康德
的观点虽不足为安乐死权利问题的最后依据．但它
们至少能提醒我们注意死的权 利是极具争议的话
题。我们不能想当然的把死的权利作为前提得出安
乐死是病人和医生问的私人事务的结论。
从法律实践来看． 目前尚无任何国家将安乐死
视为法律无涉的事务。大部分国家都认为安乐死人
命关天．应加以严格控制。除了少数通过立法将安
乐死合法化的国家外，大多数国家都将实施安乐死
和协助自杀的医生行为视为谋杀加以刑事责任追
究。这种做法的理由在于安乐死的确不同于自杀，
如果法律不对其进行规范将严重危及人的生命权。
关于这一点已有许多研究涉及。本文不再赘述。由
此我们得知．安乐死不违法这种意义上的合法性仅
在逻辑上成立．在现实中是不能实现的。
(二)依法律施行安乐死
从立法实例看．当前所谓安乐死立法赋予安乐
死的合法性正是“依法律施行安乐死”。但这种意义
上的安乐死合法性很容易遭到误解。因此我们有必
要结合法律条文对其法律性质进行深人探讨。
20__年4月10日．荷兰国会参议院以46票赞
成、28票反对的压倒多数票表决通过2o00—20__年
第137号议会文件。这份名为《依请求终止生命和协
助自杀(程序审查)法》的文件其实包含如下几个部
分：《依请求终止生命和协助自杀程序审查》以及《刑
法》和《殡葬法》的相关修正案。⑤这些规则共同构成
了所谓的荷兰安乐死立法。荷兰也因此被很多人称
作世界上第一个在法律上将安乐死合法化的国家。
同时，荷兰《刑法》也做出了相应修改，最值得关注的
是第293条的变动：“1．应他人的表示和真诚的请求
而终止他人生命的人，将被判处l2年以下的监禁或
第5类罚金。2．违反上述第1款规定的应受惩罚，除
① 【美】德沃金、弗雷、博克著，翟晓梅、邱仁宗译，《安乐死和医生协助自杀》，辽宁教育出版社20__年版，第36页。
② 倪正茂、李惠、杨彤丹：《安乐死法研究》．法律出版社20__版，第183页。
③ 参见刘三木：“安乐死的合法性问题初探”，载《法学评论)20__年第2期。
④ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社20__版，第93页。
⑤ 本文引用的荷兰《依请求终止生命和协助自杀(程序审查)法》和《比利时安乐死法》条文均出自倪正茂、李惠、杨彤丹：《安乐
死法研究》，法律出版社20__版，附录译文。以下引用这两个法律的条文不再个别注明。
· 44 ·
非是医生根据《依请求终止生命和协助自杀(程序审
查)法》第2条履行了适当关心要求并且根据《殡葬
法》第7条第2款通知了地方验尸官所实施的行
为。”20__年5月28日比利时议会步荷兰后尘，也
通过了《比利时安乐死法》。
安乐死在荷兰、比利时等国通过立法“合法化”
了。这种合法化带来的安乐死“合法性”至少包括以
下两个方面：首先，对医务人员而言，其终止病人生
命的行为只要是严格按照相关法律规定的条件和程
序进行的就具有合法性，从而不构成犯罪。安乐死
合法化带来的合法性的这一方面内容非常清晰且不
易造成误解。荷兰《依请求终止生命和协助自杀(程
序审查)法》开篇便对此进行了说明：“这一法律是为
遵守了法定适当关心要求的医生应病人要求终止其
生命或协助其自杀创造免于刑事责任的条件，以及
提供法定公告和审查程序”。自杀已经不是犯罪，但
协助自杀却是犯罪。这是各国立法通例。在大多数
国家，医务人员协助病人完成安乐死仍然要被作为
谋杀追究刑事责任。这种从罪到非罪的转变其实正
是荷兰等国安乐死立法的核心内容。安乐死合法化
涉及的法律理由在不同法律体系中有不同表现。大
陆法系国家通常表现为“违法阻却事由”规则。英美
法系国家主要表现为“合法抗辩事由”规则。①这两
种规则的实质都是根据一定事由，对符合犯罪构成
要件或形式特征的行为的违法性加以排除。
相比之下，病人安乐死行动的合法性却极易引起
误解。严格来讲，在现行安乐死立法中，安乐死病患的
行动仍然不具有符合法律规定意义上的合法性。
首先，从主体角度来看，在现存安乐死立法中，
寻求安乐死的病人根本没有独立的法律地位。如荷
兰《依请求终止生命和协助自杀(程序审查)法》“第
一章定义”的第一条中界定了该法律涉及的各方当
事人。其中包括部长、医生、会诊医生、治疗提供者、
委员会和地方检察官。居然没有包括对申请者或病
人的界定。也就是说病人或安乐死申请者在整个安
乐死申请、审查、实施、监督的过程并没有独立地位。
其次，从调整对象来看，寻求安乐死的病人的行
为根本就不是安乐死立法的调整对象。依照该法规
定，只有尽到“适当关心”的安乐死才可能获得合法
认定。“适当关心”的构成要件也因此成为该法的核心
内容。该法第2条第1款规定：“《刑法》第293条第2
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
款中涉及的适当关心要求是指医生．a．确信病人提出
的要求是自愿并经慎重考虑的．b．确信病人的痛苦是
持续性的、无法忍受的ic．已经告知病人其所处的困
境以及其以后的前景；d．病人也确信没有其他合理方
案用以解决其所处的困境：e．至少已经和一名独立医
生会诊过．该医生诊断过该病人并且书面签署有关适
当关心要求(中所涉及的)的意见，并且￡经适当关
心，终止病人生命或者协助病人自杀。”
尽到“适当关心要求”是安乐死合法的前提。但
需要强调的是，病人并非独立的安乐死申请人。病
人的安乐死请求并不针对官方提出．而是向医生提
出。医生在只须取得另一名独立医生书面签署的已
尽到适当关心的意见后，便可施行安乐死。无须等
候地方审查委员会的同意。地方审查委员会的主要
职责在于根据该法第8条规定对医生施行安乐死的
行为是否履行了适当关心要求进行审查。如果医生
已经履行适当关心要求，应对医生行为做出合法评
价。委员会如果认为医生违反了适当关心要求，则
应通知最高检察院和地方保健检察官。同时也应通
知提出审查申请的医生。也就是说，地方审查委员
会根本就不对病人的请求进行审查，只对医生施行
安乐死和协助自杀的行为进行审查。这部法律并 没
有提供官方认可的安乐死申请渠道。提出申请的人
是医生，申请的事项是请求地方审查委员会对医生
实施的安乐死和协助自杀行为是否履行了法律规定
的适当关心要求进行审查。
如果有了这种理解，我们就不会认为以下规定
是怪异的了。该法规定医生必须“确信病人提出的
要求是自愿并经慎重考虑的”。“自愿”和“慎重考虑”
这些病人的主观心理状态都由医生加以确定。医生
还须“确信病人的痛苦是持续性的、无法忍受的”。
这种要求更是将医生的专家意见凌驾于病人的主观
病痛之上。当然，第1款同时规定“病人也确信没有
其他合理方案用以解决其所处的困境”。但就这部
法律调整的对象而言。寻求安乐死的病人只是配角。
他们的这种意思表示也仅是一种证言而已。
《比利时安乐死法》的规定几乎相同。但其“预先
指示”的规定很容易引起人们的误解。所以有必要重
点分析一下。所谓“预先指示”是指达到法定成年年
龄且有完全行为能力的人或自立的未成年人可以预
先起草一份指示来指定一位医生实施安乐死。这一
① 关于“违法阻却事由”和“合法抗辩事由”在安乐死中的运用问题已被国内学者广泛讨论。本文不再赘述。可参见魏东、肖敏：
“安乐死合法化：基本分析和立法建议”，载《国家检察官学院学报》20__年第3期。
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
制度主要是为可能失去清醒意识的病人准备的。具
有清醒意识的病人可以自行表达安乐死意愿。失去
清醒意识的病人则可以凭借在意识清醒时起草的预
先指示，而合法地被医生实施安乐死。当然，这种合
法性是需要事后通过严格程序加以认定的。在认定
过程中。医生的行为才是审查的中心事项。病人的
预先指示仅仅是证明医生行为合法的一份书面证据
而已。病人并没有因为预先指示制度取得在安乐死
立法中的独立地位。
最后。从调整结果来看，在目前的安乐死立法
中。寻求安乐死的病人的行动并不具有符合法律规
定意义上的合法性。如果非要说病人的安乐死行动
有某种合法性的话，那这种合法性也只是一种类似
自杀的非法律的合法性。也就是说，法律将病人寻
求安乐死的行动等同于自杀行为。从严格意义上说，
这种处理方式是存在问题的。因为自杀与安乐死存
在着很大的差异。在法律上有必要对二者进行严格
区分。但法律在此时采取了一种回避策略。通过立
法将本来完整的，包含医生和病患双方合作的安乐
死行动一剖为二。对其中病人的行动不予调整，只
调整医生的行动。对符合某些条件并按相应程序执
行的医生行动网开一面。赋予这些医生行为以严格
限定的合法性。
许多人没有认真研习荷兰、比利时等国安乐死
立法，而是望文生义，认定在荷兰等国病人已经可以
申请安乐死，并由政府介入监督执行。更多的研究
者根本就没有深究荷兰等国安乐死合法化到底给安
乐死带来了何种合法性，便匆忙将笔锋转向荷兰独
特的民族文化、医疗保障机制、医患关系等促使荷兰
安乐死合法化实现的因素分析上。在此基础上对比
我国国情给出我国目前能否实行安乐死合法化的理
由。这是目前安乐死合法化研究的主流样式。无疑，
这种研究具有很大的盲目性。因为我们没有认真分
析过目的就费劲地讨论达到目的的路径。为了设计
出一套切实可行的安乐死实施监督体系，荷兰已经
为之努力2o余年。即便已经通过立法，这套体制是
否切实可行仍需未来时日加以检验。我们没有理由
不认真学习、借鉴荷兰等国的经验和教训。对法学
而言．认真研究这些国家的安乐死立法带来的安乐
死合法性的法律本质，无疑是当前最重要的工作。
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只有在这个基础上进行的安乐死合法化研究才会是
有的放矢的。
(三)安乐死是一种权利
出于对荷兰等国安乐死立法带来的合法性的误
解，许多人错误地认定安乐死已经在这些国家获得
了一般的法律正当性。甚至有人认为这些国家已经
赋予患者一种死的权利。然而。这只是一些人的主
观臆想而已。目前根本不存在这种安乐死合法性实
现的可能性。在此我们有必要梳理一下安乐死权利
诉求的类型。
首先。消极安乐死不必通过死的权利实现。消极
安乐死从根本上说可以通过个人自决权(self-de．
termination)得以实现。在医疗领域，这种个人自决
权的典型表现就是患者选择是否治疗和如何治疗的
权利。通过这种医疗措施自决权的实行。患者可以
比较顺利地回避安乐死权利争议从而实现安乐死。
20__年3月．一位化名为b的女士获得英国高等法
院的肯定判决，以被动安乐死的方式结束了自己的
生命。b女士颈部以下瘫痪，只能靠呼吸机维持生
命。她并未寻求“死的权利”而是求助从个人自决权
衍生出来的病人拒绝医疗措施的权利(refusal of
treatment)。在医生关掉了呼吸机后平静地结束了自
己的生命。另外，20__年在美国引起轩然大波的
terri schiavo案法院判决撤除鼻胃管的依据也是
terri schiavo在意识清醒时曾明确表示不愿通过人
工手段维持生命。这个案例其实也是医疗措施自决
权的表现。①
其次，非自愿安乐死涉及不能形成和表达自己
意愿的患者应否继续存活的问题，从法律角度看实
质上是“无理性者”的权利问题。丧失清醒意志的人
如何行使权利的问题涉及对权利性质的根本认识。
②从实践层面看，惟有自愿安乐死的权利被承认，非
自愿安乐死的要求才有被严肃讨论和接受的可能
性。当今世界各国安乐死运动的主要目标都在于使
自愿安乐死“合法化”。而所谓“死的权利”首先就是
指神智清醒的不治之症晚期病人选择何时、以何种
方式结束生命的权利。即自愿安乐死的权利。即便
是这种基本意义上的“死的权利”在现代法律体系中
也是不具备合法性的。
只要不对“权利”概念进行扩充性的滥用。我们
① 倪正茂、李惠、杨彤丹：《安乐死法研究》，法律出版社20__年版，第19页，第1页。
② 西方法学界关于权利性质有两派意见：一派强调意志，一派强调利益。非自愿安乐死的权利问题必然涉及权利利益论和意
志论的争议。关于权利利益论和意志论的介绍可参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第235页。
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就不得不承认荷兰等国安乐死立法其实并未赋予任
何人(无论是病人或医生)一种新型的死的权利或实
施安乐死的权利。这些法律都只是规定了一系列严
格的申请、审查和执行程序。凡是按此种程序实施
的医生协助自杀或 安乐死都能免于刑事责任追究。
这些规定更多地与刑法“违法性阻却事由”相关，与
法律权利并无多大关系。这里仅仅涉及政府的某种
特许和恩惠，即(符合一定条件的情况下)对某种行
动不予刑事责任追究的恩惠。其实只要认清这些立
法的刑事规则指向，就很容易理解这一点。埃米尔·
涂尔于曾在《社会分工论》中做出过一个著名的分
类．即将法律分为压制性法(repressive law)与恢复
性法(restitutive law)。前者与社会的机械团结对应，
后者与社会的有机团结对应。压制性法与恢复性法
的区别首先在于不同的制裁方式：压制性法的制裁
方式是惩罚；恢复性法的制裁方式则并非惩罚，而是
通过赔偿将破坏的社会秩序恢复到正常状态。刑法
是典型的压制性法，而民法、商法、程序法、行政法与
宪法则属于恢复性法。其次，恢复性法创设了一系
列权利义务关系，其一切制裁都只是在权利创设之
后才具有意义：而压制性法中的制裁并不必然伴随
着权利的创设。①很明显，荷、比等国的安乐死立法
从根本上是压制型的刑法规范。其中并没有设立新
型的权利
这里有一个需要澄清的问题。我们固然可以说
“法不禁止即自由”。但这句话其实并不像表面上那
么简单自明。关键是要弄清楚这里的“法”和“自由”
是在何种意义上说的。如果我们将自由作非法权的
道德理解，而将“法”作实证理解，那么有时法禁止的
也可能是自由。一种“恶法”禁止了人的根本自由并
不影响这种自由仍是自由。我们更不能进一步过度
推理认为“法不禁止即权利”。只有那些受强制力保
护的自由才称得上法律权利。从纯粹经验的角度看，
我们每个人都有躲在安静的角落里自杀的“自由”。
但我们不能说一个人有自杀的(法律)权利。因为这
种所谓的“自杀权利”是根本得不到公权力的保护和
救济的。而“无救济就无权利”是判断一种权利是否
严格意义上的法律权利的重要依据。前面我们分析
了目前安乐死立法中病人的尴尬境遇。病人当然也
可以寻求医生的帮助，从而实现安乐死。但如果他
们的申请遭到医生的拒绝．病人却没有通过诉讼赢
得医生帮助的权利。由此我们可知，作为法律权利
法律与医学杂志20__年第l4卷(第1期)
的安乐死合法性在当下还不能被法权系统接受。
进一步说，即便今后人们果真有了死的权利。这
种权利的正当性也不应根源于法律。因为人如果真
有一种死的权利，我们有理由做出以下合理推测。
首先．这种权利一定是和生命权、自由权等权利并列
的基本权利。至少从对人的生存状况的影响而言，
死的权利也应当与生命权等量齐观。其次，如果真
有这种死的权利，那么它对于法律而言一定具有先
天性。也就是说，虽然死的权利也受法律保护，也是
严格意义上的法律权利，但它的合法性并不由立法
赋予。相反，我们还必须依照这种死的权利对现行
法律进行评判。如果法律侵犯了死的权利，则是不
正当(不合法)的法律。也就是说，如果死的权利成
立．安乐死就获得了一种超法律的、最强形态的合法
性。很明显，这已经远远超出了法学研究的范围。
三√l点结论
第一，安乐死合法化与合法性既有区别又紧密
联系。实践中，合法性往往由合法化过程带来，但并
非所有合法性都由立法等合法化过程赋予。理论上
必须首先研究合法性特征。否则相关合法化只能是
盲目和不负责任的。
第二，安乐死合法性可能有三种情况：安乐死不
违法；依法律施行安乐死；安乐死是一种权利。分析
表明，第一种和第三种安乐死合法化尚不能被现代
法权系统承认。荷兰、比利时等国安乐死立法主要
体现的是第二种安乐死合法性。
第三，荷兰、比利时等国安乐死立法所带来的安
乐死合法性是相当克制的。这种合法性仅限于依照
特定条件和程序施行安乐死或协助自杀的医生的行
为。现有安乐死立法的核心内容是对医生行为设立
免于刑事责任追究的条件，并设立相关机构对医生
行为进行审查和评价。荷兰、比利时等国并没有通
过立法鼓励施行安乐死。寻求安乐死的病人在安乐
死立法中毫无独立地位。实施安乐死的医生和对医
生行为进行审查的相关机构才是安乐死法的主角。
第四，对我国安乐死法律研究而言，合法性分析
更应该是合法化分析的前导。否则安乐死法律研究
很容易流于盲目和空泛。当前，安乐死合法性研究
的重点应当是对荷兰、比利时等国安乐死立法进行
篇9
一、对应试人员的能力要求
高级会计师资格考试对参考人员的要求是在已掌握相关基本知识和会计业务处理能力的基础上，突出重要性和实用性，强调对经济活动中较为复杂的会计业务及相关问题进行分析、判断，提出可行的解决方案，为加强经济和财务会计管理、提高经济效益服务。同时，也考查高级会计师资格人员应具备的逻辑思维和文字表达能力。因此，《高级会计实务》的考试题型和答题方法与会计职称、注册会计师考试，注重实际操作和业务处理熟练程度的特点不同，更加注重分析、判断、表达能力及对政策法规的理解能力。因此，考生在学习中不能盲目地做大量的习题，而应该深刻理解教材中涉及的有关政策法规，并熟练地运用这些知识进行案例分析。
二、会计案例分析的方法与技巧
高级会计师的考试是考查高级会计师资格人员应具备的逻辑思维和文字表达能力，注重其分析、判断及对政策法规的理解能力。因此考生在答题过程中，应注意答题的方法与技巧。可按以下步骤答题：
（一）对会计事项或会计业务的处理，明确指出错误之处，错几处即为得分点。
（二）判断该事项的处理违反了什么会计制度或不符合什么会计规定、会计政策。要求考生熟悉有关会计准则和会计制度，才能回答出正确的理由。
（三）正确的会计处理是什么，应怎样做。回答出正确的会计处理方法或计算出正确的金额。
（四）文字表达要清楚。在说明理由时，应简明扼要，言简意赅，回答要点。这部分主要是考查考生的文字表达能力。
三、会计案例分析
以下面两个案例进行分析，以说明答题方法、技巧及评分标准。
【案例一】（2006年高级会计实务试题案例分析题六，本题8分）
（一）案例资料：A股份有限公司为上市公司，主要经营大型机械设备的设计、生产、安装和销售，自20×7年1月1日起开始执行财政部的新企业会计准则体系。该公司为增值税一般纳税人，适用的增值税税率为17%，商品的销售价格及提供的劳务价格中均不含增值税。某会计师事务所接受委托对A公司20×7年度财务会计报告进行审计。A公司20×7年度财务会计报告批准报出日为20×8年3月31日。注册会计师在审计过程中，发现以下情况：
（1）20×7年7月，A公司接到当地法院通知，B公司已向法院提讼，状告A公司未征得B公司同意在其新型设备制造技术上使用了B公司已申请注册的专利技术，要求法院判定A公司向其支付专利技术使用费350万元。A公司认为其研制的新型设备并未侵犯B公司的专利权，B公司的诉讼事由缺乏证据支持，其动机是为了应对A公司新型设备的畅销所造成的市场竞争压力。A公司遂于20×7年10月向法院反讼B公司损害其名誉，要求法院判定B公司向其公开道歉并赔偿损失200万元。截止20×7年12月31日，法院尚未对上述案件做出判决。
A公司的法律顾问认为，A公司在该起反讼案件中很可能获胜；如果胜诉，预计可获得的赔款在100万元至150万元之间。
A公司就上述事项在20×7年12月31日确认一项资产125万元，但未在附注中进行披露。A公司财务部经理对此解释为：在该起反诉讼的案件中预计可获得的赔款很可能流入本公司，且金额能够可靠计量，应当确认为一项资产。
（2）20×7年6月1日，A公司与C公司签订设计合同。合同约定：A公司为C公司设计甲、乙两种型号的设备，合同总价款为5000万元；设计项目于20×8年4月1日前完成，项目完成后由C公司进行验收；C公司自合同签订之日起5日内支付合同总价款的40%，余款在该设计项目完成并经C公司验收合格后的次日付清。
20×7年6月4日，A公司收到C公司支付的合同总价款的40%。
至20×7年12月31日，A公司整个项目设计完工进度为70%，实际发生设计费用2500万元，预计完成整个设计项目还需发生设计费用700万元。
A公司就上述事项在20×7年确认劳务收入5000万元并结转劳务成本2500万元。A公司财务部经理对此解释为：该项设计合同总价款的剩余部分基本确定能够收到，该项劳务收入应认定为已实现，应按合同总价款确认收入，并将已发生成本结转为当期费用。
（3）20×7年12月1日，A公司与D公司签订销售合同。合同规定：A公司向D公司销售一台大型设备并负责进行安装调试，该设备总价款为900万元（含安装费，该安装费与设备售价不可区分）；D公司自合同签订之日起3日内预付设备总价款的20%，余款在设备安装调试完成并经D公司验收合格后付清。该设备的实际成本为750万元。
20×7年12月3日，A公司收到D公司支付的设备总价款的20%。
20×7年12月15日，A公司将该大型设备运抵D公司，但因人员调配出现问题未能及时派出设备安装技术人员。至20×7年12月31日，该大型设备尚未开始安装。
20×8年1月5日，A公司派出安装技术人员开始安装该大型设备。该设备安装调试工作于20×8年2月20日完成，A公司共发生安装费用10万元。经验收合格，D公司于20×8年2月25日付清了设备余款。
A公司就上述事项在20×7年确认销售收入900万元，并结转销售成本750万元、劳务成本10万元。A公司财务部经理对此解释为：该大型设备的安装调试工作虽然在20×7年12月31日尚未开始，但在20×7年度财务会计报告批准报出日前完成并经验收合格，属于资产负债表日后调整事项，故将该大型设备总价款确认为20×7年度的销售收入并结转相关成本。
假定上述交易价格均为公允价格。
（二）要求：分析判断A公司对事项（1）至（3）的会计处理是否正确？并分别简要说明理由。如不正确，请说明正确的会计处理。
（三）答案及评分标准
1.A公司对事项（1）的会计处理不正确（1分）。阅卷过程中发现有考生回答“不完全正确”、“不妥当”等，均不得分。
理由：①A公司预计可获得的赔款属于或有资产，不应当确认为资产。[或答：应收的或有金额只有在基本确定能够收到时才能确认为资产]。（0.5分）
②会计准则规定：企业通常不应披露或有资产，但或有资产很可能给企业带来经济利益的，应当披露其形成的原因、预计产生的财务影响等。[或答：A公司该项或有资产很可能带来经济利益。或答：A公司在该起反诉案件中很可能或胜]（0.5分）。注意必须有“很可能”文字表述。
正确的会计处理：A公司对事项（1）不应当确认一项资产（0.5分），但应在附注中作相应披露。（0.5分）
2.A公司对事项（2）的会计处理不正确。（0.5分）
理由：A公司在资产负债表日提供劳务交易的结果能够可靠估计，应当采用完工百分比法确认劳务收入并结转劳务成本。[或答：应当采用完工百分比法确认。或答：应当按照完工进度确认。]（0.5分）。注意：必须明确说明完工百分比或完工进度。
正确的会计处理：A公司对事项（2）应在20×7年确认劳务收入3500万元（0.5分），并结转劳务成本2240万元。（0.5分）
3.A公司对事项（3）的会计处理不正确。（0.5分）
理由：①A公司销售的设备需要安装调试和检验且安装劳务与设备销售不可区分，在安装调试完毕并经D公司验收合格前，所售设备所有权上的主要风险和报酬尚未转移，不应确认收入[或答：需要安装或检验的商品，在安装检验完毕并经验收合格前不应确认收入。或答：所售设备所有权上的主要风险和报酬在20×7年末尚未转移。或答：该项销售在20×7年末尚不符合收入确认条件]。（0.5分）
②A公司完成设备安装调试工作并经验收合格，不属于资产负债表日后调整事项（0.5分）。
正确的会计处理：
①A公司应将20×7年从D公司收到的180万元设备款确认为预收账款（0.5分），并将20×7年发出的设备作为发出商品处理（0.5分）。注意：必须答出“预收账款”、“发出商品”才能得分，在阅卷过程中，笔者发现该处得分率极低，说明考生对业务处理不够熟悉。
②A公司应在20×8年2月确认销售收入900万元并结转销售成本750万元、劳务成本10万元[或答：A公司应在20×8年2月确认设备销售收入并结转相关成本；或答：A公司应在20×8年2月确认设备销售收入；或答：A公司不应在20×7年确认设备销售收入并结转相关成本；或答：A公司不应在20×7年确认设备销售收入]。（0.5分）
【案例二】（2006年高级会计实务试题案例分析题八，本题20分）
（一）案例资料
甲股份有限公司是一家从事能源化工生产的公司，S集团公司拥有甲公司72%的有表决权股份。甲公司分别在上海证券交易所和香港联交所上市，自20×7年1月1日起开始执行财政部的新企业会计准则体系。
1.20×7年1月1日，甲公司与下列公司的关系及有关情况如下：
①A公司。A公司的主营业务为制造合成纤维、树脂及塑料、中间石化产品及石油产品，注册资本为72亿元。甲公司拥有A公司80%的有表决权股份。
②B公司。B公司系财务公司，主要负责甲公司及其子公司内部资金结算、资金的筹措及运用等业务，注册资本为34亿元。甲公司拥有B公司70%的有表决权股份。
③C公司。C公司的注册资本为10亿元，甲公司对C公司的出资比例为50%，C公司所在地的国有资产经营公司对C公司的出资比例为50%。C公司所在地国有资产经营公司委托甲公司全权负责C公司日常的生产经营和财务管理，仅按资比例分享C公司的利润或承担相应的亏损。
④D公司。D公司的主营业务为生产和销售聚酯切片及聚酯纤维，注册资本为40亿元。甲公司拥有D公司42%的有表决权股份。D公司董事会由9名成员组成，其中5名由甲公司委派，其余4名由其他股东委派。D公司章程规定，该公司财务及生产经营的重大决策应由董事会成员5人以上（含5人）同意方可实施。
⑤E公司。E公司系境内上市公司，主营业务为石油开发和化工产品销售，注册资本为3亿元。甲公司拥有E公司26%的有表决权股份，是E公司的第一大股东。第二大股东和第三大股东分别拥有E公司20%和18%的有表决权股份。甲公司与E公司的其他股东之间不存在关联方关系。
⑥F公司。F公司系中外合资公司，注册资本为88亿元。甲公司对F公司的出资比例为50%。F公司董事会由10名成员组成，甲公司与外方投资者各委派5名。F公司章程规定，公司财务及生产经营的重大决策应由董事会2/3以上的董事同意方可实施，公司日常生产经营管理由甲公司负责。
⑦G公司。甲公司拥有G公司83%的有表决权股份。因G公司的生产工艺落后，难以与其他生产类似产品的企业竞争，G公司自2005以来一直亏损。
截止20×7年12月31日，G公司净资产为负数；甲公司决定于2008年对G公司进行技术改造。
⑧H公司。H公司系境外公司，主营业务为原油及石油产品贸易，注册资本为2000万美元。A公司拥有H公司70%的有表决权股份。
⑨J公司。J公司的注册资本为2亿元。甲公司拥有J公司40%的有表决权股份，B公司拥有J公司30%的有表决权股份。
2.按照公司发展战略规划，为进一步完善公司的产业链，优化产业结构，全面提升核心竞争力和综合实力，甲公司在20×7年进行了以下资本运作：
①20×7年5月，甲公司增发12亿股A股股票，每股面值为1元、发行价为5元。甲公司以增发新股筹集的资金购买乙公司全部股权，实施对乙公司的吸收合并。乙公司为S集团公司的全资子公司。20×7年3月31日，乙公司资产的账面价值为100亿元，负债的账面价值为60亿元；国内评估机构以20×7年3月31日为评估基准日，对乙公司进行评估所确定的资产的价值为110亿元，负债的价值为60亿元。甲公司与S集团公司签订的收购合同中规定，收购乙公司的价款为56亿元。20×7年5月31日，甲公司向S集团公司支付了购买乙公司的价款56亿元，并于20×7年7月1日办理完毕吸收合并乙公司的全部手续。
②20×7年7月，为拓展境外销售渠道，甲公司与境外丙公司签订合同，以6000万美元购买丙公司全资子公司丁公司的全部股权，使丁公司成为甲公司的全资子公司。丁公司主要从事原油、成品油的储运及中转业务。20×7年6月30日，丁公司资产的账面价值为20000万美元，负债的账面价值为15000万美元；丁公司资产的公允价值为20500万美元，负债的公允价值为15000万美元。
20×7年8月20日，甲公司向丙公司支付了收购价款6000万美元，当日美元对人民币汇率为1：8.2。20×7年9月15日，甲公司办理完毕丁公司股权转让手续。
S集团公司与丙公司不存在关联方关系。
假定：①资料（1）中所述的甲公司与其他公司的关系及有关情况，除资料（2）所述之外，20×7年度未发生其他变动；除资料（1）、（2）所述外，不考虑其他因素。
（二）要求
1.根据资料（1），分析、判断甲公司在编制20×7年度合并财务报表时是否应当将A、B、C、D、E、F、G、H、J公司纳入合并范围？并分别说明理由。
2.根据资料（2），分析、判断甲公司收购乙公司属于同一控制下的企业合并还是非同一控制下的企业合并？并说明理由。
3.根据资料（2），确定甲公司吸收合并乙公司的合并日，并以合并日所取得乙公司资产和负债入账价值的确定原则，并说明甲公司所取得的乙公司净资产账面价值与其支付的收购价款之间差额的处理方法。
4.根据资料（2），分析、判断甲公司收购丁公司属于同一控制下的企业合并还是非同一控制下的企业合并？并说明理由。
5.根据资料（2），说明甲公司在编制20×7年度合并利润表和合并现金流量表时如何确定对丁公司的合并范围。
（三）答案及评分标准
1.应纳入甲公司20×7年度合并财务报表合并范围的公司有：A、B、C、D、G、H、J公司（每答对1个给0.5分，共3.5分）；不应纳入合并范围的公司有：E、F公司（每答对1个给0.5分，共1分）。
应纳入合并范围的理由：
A公司：甲公司拥有A公司80%的有表决权股份。（0.5分）
B公司：甲公司拥有B公司70%的有表决权股份。（0.5分）
C公司：甲公司接受委托全权负责C公司的生产经营和财务管理。（0.5分）
D公司：甲公司在D公司董事会中委派有多数成员，能够控制D公司的财务及生产经营重大决策。（0.5分）
G公司：甲公司拥有G公司83%的有表决权股份。（0.5分）
H公司：甲公司间接拥有H公司70%的有表决权股份。（0.5分）
J公司：甲公司直接和间接合计拥有J公司70%的有表决权股份。（0.5分）
不应纳入合并范围的理由：
E公司：甲公司拥有E公司26%的有表决权股份，且不能通过其他方式控制E公司财务和经营政策。（0.5分）
F公司：甲公司对F公司的出资比例为50%，且不能通过其他方式控制F公司财务和经营政策。（0.5分）
评分说明：只笼统回答“全部应当纳入”或者“全部不应当纳入”合并范围的，按无效答题处理，不给分。阅卷老师在阅卷时尽量选正确答案给分，如将所有公司一一列出，均纳入合并范围，并未倒扣分。
2.甲公司收购乙公司属于同一控制下的企业合并。（1分）
理由：甲公司与乙公司在合并前同受S集团公司控制（或答：甲公司与乙公司在合并前同为S集团公司的子公司）（1分）。
3.甲公司吸收合并乙公司的合并日为20×7年7月1日。（2分）
甲公司对于合并日所取得的乙公司资产、负债应当按照其在乙公司的原账面价值确认。（1分）
甲公司对于合并日取得的乙公司净资产账面价值与其支付的收购价款之间的差额，应当调整资本公积。（0.5分）资本公积不足冲减的，调整留存收益。（0.5分）
篇10
而被告辩称，被告并非加害人，不存在加害行为，陆某是因病死亡，原告要求适用公平原则没有法律依据。
案件的主审法官认为，本案中原告确认了被告没有实施过具体的加害行为，也即被告无侵权行为，同时，原告提供的现有证据也无法证明被告的培训行为于陆某的死亡存在因果关系，顾在既无请求权基础又无损害因果关系的情况下，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，于法无据，从而驳回了原告的全部诉讼请求。
本案中，双方争议的焦点就在于本案能否使用侵权责任法第24条的公平责任的规定，由双方分担损失。根据本案的情况，本案难以适用并无异议。但是，侵权责任法第24条在司法实践中的具体适用，还有很大的讨论的空间。本文拟结合本案，对公平责任的适用作一简单的探讨。
公平责任，在中国和西方法律均有体现，1794年《普鲁士普通邦法》开风气之先，为世界上首部规定公平责任的法典。[①]此后，世界各国的法律都确定了公平责任。具体而言，类似的规定主要见于1811年《奥地利民法典》第1310条，1900年《德国民法典》第829条[②]，1911年《瑞士债务法》第54条[③]，1942年《意大利民法典》第2047[④]，以及我国台湾地区的民法典第187条第3、4款[⑤]。分析以上各国关于公平责任的规定不难看出，这些规定主要适用于当行为人是无民事行为能力，限制民事行为能力，或者处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中时，实施了侵权行为，同时受害人又不能从对上述行为人负有监护责任的第三人那里获得损害赔偿时由法院根据公平原则判令以加害人的财产给予一定的赔偿。这些国家立法中公平责任适用的范围是特定的，仅限于法律明文规定的场合。公平责任的规定并不能作为一个一般条款普遍适用。
比较各国的立法也有不同于上述各国立法的情形，即不限制公平责任的适用范围，将公平责任的规定作为一个一般条款纳入法典。该种立法主要有两例，一是1900年《德国民法典》草案的第二稿第752条的规定，[⑥]二是1922年《苏俄民法典》第406条的规定。[⑦]第一种情况实际上并非成文法的规定而仅仅是一个立法的尝试，然而该草案的规定受到了广泛的批评，反对者认为，“该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度”[⑧]，以公平为理由确定责任的承担，而公平并不是一个内涵明确的法律概念，最终，立法并没有采纳这一规定。而《苏俄民法典》第406条的规定“在法院的实践中，差不多没有适用”。[⑨]而且，1964年的《苏俄民法典》也没有沿用这一规定。可以看出，将公平责任作为一个一般条款纳入立法的尝试在各国均受到了不小的阻力。之所以如此，很大一部分原因在于公平的内容是暧昧的，公平虽然是法的基本价值，但其含义是极不确定的，自古以来学者们对公平的内涵外延都有不同的理解，这样的不同层次违背了法律的确定性的原则；正是对公平的不同理解，公平的实现很多情况下需要法官在个案中进行平衡。然而“如果我们赋予法官以实行个别平衡的权力，那么我们必须要注意的是，这种权力的行使不应达到损害规范性制度的程度”[⑩]。若将公平责任作为一个一般条款普遍适用，那么公平责任的规定很可能使侵权责任法中的其他规定处于一个不确定的状态。公平责任赋予法官巨大的裁量权可能因为法官的恣意而破坏了法律的稳定性。
我国最早关于公平责任的规定见于《民法通则》第132条，《侵权责任法》第24条延续了这一规定。笔者认为我国《民法通则》第132条的规定类似于上述1922年《苏俄民法典》第406条的规定，将公平责任上升为一般条款，公平责任作为一个独立的归责原则，与过错责任、无过错责任共同构成侵权行归责的三大原则。而《侵权责任法》24条基本延续了《民法通则》第132条的规定，但也进行了一定的修正。二者最大的不同在于前者将后者“分担责任”的规定修正为“分担损失”。加上《侵权责任法》第24条在该法中所处的位置，可以看出《侵权责任法》不再将公平责任确定为一个独立的归责原则而是一项损失分担的规则。尽管如此，该法关于公平责任的规定是作为一个一般条款存在的，从而使公平责任具有广泛的适用空间。公平责任某种意义上成为了一个兜底条款，在无法适用归责原则让行为人承担责任的情况下，适用该条款让双方分担损失。可以说，我国的侵权责任法中关于公平责任的规定已经与世界上大多数国家的规定不相同。这样规定的好处在于，可以最大限度的发挥侵权责任法的救济的功能，通过个案的平衡最大限度的实现对对受害者的救济和利益的保护，从而更好地实现公平的效果。但是，由于公平责任是作为一个一般条款存在的，其适用范围较广。同时该条文的规定，在受害人和行为人都没有过错时，“可以根据实际情况”由双方分担损失。条文中用的词语是“可以”而非“应当”这样规定的弊端也显而易见，如何在司法实践中具体适用该条款成了最大的问题。
根据我国侵权责任的规定，以及法理上的分析，笔者认为《侵权责任法》第24条的规定的适用条件应该包括一下几点：
1、行为人没有过错，且排除无过错责任的适用；且受害人也没有过错。
从公平责任的规定来看公平责任是在依归责原则不能由行为人承担责任的情况下，依照公平的观念由双方分担损失。因此，公平责任不能绕过侵权法的基本归责原则而迳行适用。在行为人有过错或者可以推定行为有人有过错的的场合，可以依据过错责任原则由行为人承担责任，此时就不存在损失分担的问题。公平责任的适用要求行为人没有过错，但是在法律明确规定适用无过错责任原则的情况下，此时也要根据无过错责任原则由行为人承担责任从而也排除了公平责任的适用。
公平责任适用的另一条件是要求受害人也没有过错。对于因权益受到侵害而生的损害各国侵权法一般以受害人自己承担为原则，加害人承担为例外。只有基于特定的理由，才能像加害人请求损害赔偿。[11]在受害人存在过错的场合，受害人理应对自己的过错负责，由自己来承担损失；此时，再要求无过错的行为人去分担损失不仅是没有理由的，也与公平责任实现公平的本旨相违背。
2、须有行为之间的因果关系
行为是指与人的意志有关、能够引起民事法律后果的人的活动。存在加害行为是适用公平责任的前提条件，这不仅仅是基于法理的分析，我国《侵权责任法》也明确了公平责任是在“行为人”与“受害人”之间进行损失的分担。行为依其表现形式不同可分为作为与不作为。作为一般是指行为人实施了一定的作为侵害
了他人的合法权益，而不作为一般是法定、约定、以及先前行为引起的等作为义务的违反。
侵权法中作为侵权责任构成要件的侵权行为是指是受意思支配、有意识之人的活动，不受意思支配、无意识的举止动作则非属行为，如梦中骂人、驾车时因中风肇事等。[12]但是笔者认为，适用公平责任时行为应该作广义的理解。无意识的行为[13]也可能引起公平责任，如驾车时因中风肇事，此时如果符合公平责任的其他构成要件，驾车时因中风肇事这种无意识的行为人应该与受害者分担损失。这种无意识的行为引起公平责任，也在前文所述中《德国民法典》《台湾民法典》的以及我国侵权责任法第33条的规定中得到体现。
同时，公平责任中的“行为”不仅包括行为人自己的行为，在行为人所有或管理的物件的造成损害的情况下，在符合公平责任的其他构成要件时也应该适用公平责任。我国侵权责任法第85条、87条、88条关于物件损害责任的规定中，建筑物、构筑物等造成损失时适用过错推定原则，在物件的所有人或管理人能够证明自己没有过错从而不承担侵权责任的情况下，公平责任应该是有适用的余地的。
无论作为还是不作为，都要求行为与损害结果的发生具有因果关系。让没有过错的行为人分担损失的缘由在于，的确是由他造成了受害人的损失，因果关系的存在是行为人分担损失的正当性基础。[14]侵权法上确定因果关系的学说有许多种，“条件说”“原因说”“相当因果关系说”[15]等等不一而足。笔者认为适用公平责任时并不要求像成立侵权责任那样严格的因果关系。因为此时只要求一方的损害与另一方的行为存在某种关联即可，因此应当以条件说为已足。而不采用严格的相当因果关系说。
3、须造成的损失巨大。
只有给受害人造成的损失巨大，不适用公平责任可能给当事人带来严重的不公平时才可以适用公平责任。其原因有三：①如果损害较轻受害人可能有能力承担而不必要由双方分担损失，从节省诉讼成本的角度来说，也没有必要再通过诉讼的程序适用公平责任。?公平责任适用的潜在要件就在于如果不适用可能产生严重的不公平，而如果损害较轻，即使由一方当事人承担也不会产生“严重的不公平”。?公平责任的适用也必须考虑在行为人行动自由的保护与受害者权利救济之间做出平衡，只有在损失巨大时才可以牺牲行为人的行动自由而将法律的天平倒像受害人利益保护的一面。
当然要求损失巨大方可适用，但巨大的标准如何界定又属于法官的自由裁量权的范围。“巨大”的界定不应该仅仅着眼于损失的绝对额度，而应该将损失的数额与受害者的经济状况经济承受能力等因素综合起来考量。
4、只适用于造成财产损失的案件中的直接损失
公平责任只能适用于造成财产损失的案件，而且这种损失只能是直接损失。这种财产损失可能是因为财产受到损害而产生，也可能是人身权受到侵害而引起的财产损失。因此精神损害赔偿不能适用公平责任，其原因在于：精神损害赔偿的数额本身难以确定，一般是要根据行为人的过错程度衡量。而公平责任是在双方都无过错的情况下行为人与受害人分担损失。同时，精神损害赔偿的功能除了抚慰受害者以外还包括惩戒侵权人，而惩戒显然不是公平责任的意图所在。此外，间接损失也不能适用公平责任。因为“间接损失赔偿应以加害人具有较重的过错程度为前提，而公平责任适用的前提是，当事人不仅没有较重的过错，而且根本没有过错，所以公平责任也不适用于间接损害赔偿”[16]行为人由于没有过错，因此损失分担的范围应该也是有限制的。要求没有过错的行为人与受害人一起分担间接责任，有过于保护受害人而置行为人于不公平的地位之嫌。
我国《侵权责任法》第31条规定了紧急避险人的补偿责任，第33条规定了无意识的行为人的补偿责任，以及第87条规定了建筑物使用人的补偿责任。分析以上法条可知，以上法条中的“补偿”二字，都暗含了在相关当事人均无过错的情形下基于公平的理念，在当事人之间分担损失的意旨，于24条规定的立法理念一脉相承。[17]有学者认为，公平责任应该限于上述三种情况下的适用。[18]从维护法律的稳定性，限制公平责任的适用的角度来说，笔者比较赞成这种观点，但是在没有《侵权责任法》或者相关的司法解释明确的情况下，笔者只能认为，上述条文是适用公平责任的类型化规定，但公平责任的适用不应该仅仅限于上述三种情况。
在本案中，由于行为和因果关系这一要件的缺失使得本案没有适用公平责任的余地。根据双方提供的证据材料显示，陆某的死是由于自身的疾病造成。被告方并没有加害行为，也就不存在“行为人”于“受害人”分担损失的情形。同时，原告也不能证明被告有任何违反安全保障义务，或者没有对陆某几时采取救助措施等类似的行为，因此本案也排除过错责任责任原则的适用。
[①] 该法第1编第6章之41-44条为公平责任的肇始性规定。依其规定，若遭受了精神错乱者、痴呆者、七周岁以下的儿童的伤害，仅在不能就其监督人、父母的财产获得赔偿之时，受害人可以要求以加害人的财产赔偿其直接损失。（张金海公平责任考辩）
[②] 该法第829条规定：“出于合理理由的赔偿义务具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827条，第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但可以根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求赔偿损害，而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。
[③] 该法第54条第1款规定：“法院可以根据公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”
[④] 该条第2款规定：“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿。”
[⑤] 该条第3、4款规定：“如不能依前两项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定人与被害人之经济状况、令行为人或其法定人为全部或一部之损害赔偿；前款规定，于其他之人，在无意识或精神错乱所为之行为之第三人受损害时，准用之。
[⑥] 该条文第一款规定：“由于故意或过失不成立而在第746条至748条规定的情形中对其引起的损害不负责任者，在根据案件的情事尤其是当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内，和不剥夺维持其适当的生计以及履行其法定抚养义务所需要的金钱的限度内，仍然应当赔偿”（张金海公平责任考辩）
[⑦] 该条规定：“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”而该法第403条是一般条款，404条是高度危险来源所致损害的规定，405条是监护责任的规定。（王竹我国侵权法上“公平责任”源流考）
[⑧]《损害赔偿的减轻和公平责任》，严治译，载中国人民大学法律系民法教研室遍：《外国民法论文选》（校内用书），1984年版，第190页。转引自陈本寒《公平责任归责原则的再探讨——兼评我《侵权责任法》第24条的理解与适用》载《法学评论》20__年第2期，第140页
[⑨]王竹．我国侵权法上“公平责任”源流考（j）．甘肃政法学院学报，20__，（2）：138—139．
[⑩]【美】博登海默:《法理学: 法律 哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社20__年版，第11页，转引自陈本寒《公平责任归责原则的再探讨——兼评我《侵权责任法》第24条的理解与适用》载《法学评论》20__年第2期，第140页
[11]王泽鉴《侵权行为》，北京大学出版社20__年版，第11页
[12]王泽鉴《侵权行为》，北京大学出版社20__年版，第88页
[13] 民法学的角度上讲，此处的“行为”应该属于民事法律事实中的人为事件。
[14] 曹险峰 《论公平责任的适用》 法律科学 109页。
[15] 参见杨立新主编《侵权责任法》第101页
篇11
动因：“唯一正解”的内在驱动
“同案不同判”已经成为当下中国司法实践中的一个普遍现象。几乎相同的案情，经过不同法院的审理，却得出了迥异甚至是截然相反的结论。这一普遍现象已经逐渐受到了理论界和实务界的重视。有学者将同案不同判的长远危害概括为两个方面：一是公众对法院作为纠纷裁决和正义分配机构所拥有的实际能力的怀疑，是社会对司法公信力的深层焦虑；二是社会对国家通过司法维系和强化法律适用机制的统一性的政治能力的怀疑。在法学研究中，也有很多关于同案同判的理论分析，德沃金的“唯一正解”理论就是其中之一。“唯一正解”理论是德沃金法律思想体系中比较独特的一点，其基本含义是：在所有的案件中，包括疑难案件在内，都应当有唯一正确的答案或者判决。根据传统司法三段论的整体结构，作为大小前提的法律规范与案件事实，是形成裁判结果的两种主要依据。在案件事实相同的情况下，根据相同的法律规范，就应当得到唯一正解。这与同案同判有着内在一致性。
如果说在一般案件中同案能够做到同判，那么在疑难案件中仍然能够形成唯一正解就有些令人怀疑了。因为疑难案件本身就处于法律规范与案件事实之间无法“对接”的灰色领域，法律规范或者空白，或者存在漏洞，或者与公平正义严重违背。此时，疑难案件的解决应当是多样的，唯一正解在此处受到了强烈质疑。这一点连德沃金自己也已经认识到，但德沃金仍然坚持这一观点。这种坚持也是有其道理的，“如果一遇到疑难案件就没有唯一正解，夸大法律的不确定，从而会违背法治的理想，也会给公民权利的保障带来困难。德沃金正是从他的法律概念包括原则和政策出发，指出作为整体的法律要求体现基本的法律原则包括道德原则，这些原则和政策在法律规则缺失的时候可以作为解决疑难案件的钥匙。”①
质疑：作为理想状态的“同案同判”
在理论指向与司法实践存在张力的时候，需要重新反思理论自身，对于同案同判也是如此。在理论上依存于唯一正解的同案同判是一种应然的理想状态，它不同于司法实践的实然运行状态，只是一种宏观的目标指向，这种宏观目标也许永远不可能在终极意义上实现。所以，“同案不同判”的存在有其必然性，理由如下：
首先，法律事实在司法认知程度上有其固有的局限性，纯粹客观的事实无法完全认知，进而决定了并不存在相同的案件。“案件事实实际上是参与案件活动的司法人员、当事人、相关证人等各类人员对实际发生的案件进行逐步认知并经记忆、提取等心理活动的结果，案件事实的形成过程实际上是以人的认知活动为核心的内在的建构过程。”②经过各方参与者的心理活动，其认定的法律事实必然与原初的客观事实有差异。在解释过程中，法官必须要对法律事实和法律规范进行交互分析，将实然事实与应然规范相对比。因此，解释事实和解释法律就必然是一种“交互的诠释”。③
其次，法律规范的缺陷进一步增加了同案同判的难度。任何一国的法律体系都不是完美的。就法律漏洞来说，由于立法能力的有限性，法律规范从制定之时起就有可能落后于社会现实的发展。在固定的法律规范与动态的社会情况之间的“缝隙”不断增大，这种增大将来必然会通过司法案件反映在法律领域之中，此时就有可能出现需要对法律的漏洞进行补充的情形。同时，如果面对丰富的案件事实仍然固守静态的法律规范，很可能使得法律所追求的正义诉求无法完成，甚至损害个案正义的实现，所以，在司法过程中对法律漏洞进行补充是相当必要的。④
姿态：同案同判的目标指向
司法中存在着一些固有的因素，决定了同案同判在终极意义上是无法实现的。但是，同案同判作为法治的基本要求之一，又具有相当的意义。普通民众是通过个案中一个个具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律的。如果只有抽象的平等原则而无实实在在的个案公正，或者司法实践中同案异判，传递给人们的就是些消极信息，法治原则就无法真正得到张扬，人们便无法通过前后一贯的案件信息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。
因此，同案同判既有其重要意义，也有其操作困难，我们需要给这种双面特征以准确的定位，区分两种意义上的同案不同判：一种是，法官在尽力追求案件处理的确定性后，由于案件的基本情况、社会结构、社会特征和社会信息等因素而导致的不同处理，属于正常的“同案不同判”，这种“不同”不会破坏司法应有的公正，故而是不可避免的；另外一种是，法官没有履行努力追求案件处理的确定性、力求类似案件类似处理之义务，甚至刻意违反该义务时，就可能产生违背法治精神损害司法公正的非正常的“同案不同判”。这种非正常的“同案不同判”，需要采取多种措施来尽力推动同案同判的实现。
首先，通过案例指导制度探索“同案不同判”的解决。案例指导制度可以在某种程度上发挥“先例”的作用，通过具体案件的类比来实现同案同判。案例指导制度已经成为司法改革中一项非常重要的内容，其核心内容是通过甄选案例所发挥的示范效用，统一相关案例的裁判结论。案例指导制度是目前最受关注的、解决“同案不同判”问题的制度探索。
其次，量刑规范化是刑事领域中实现同案同判的重要手段，其中量刑基准的确定更是如此。在司法实践中，量刑方面的同案同判所出现的问题要远远多于定罪方面。在这种背景下，量刑的规范化逐渐成为重要的理论与实践问题，而量刑基准及其确定则成为量刑规范化的关键因素。社会公众在考察某一判决是否公正时，与理论研究者的关注点并不相同，前者关注量刑，后者则更关注定罪。量刑基准的确立有助于最大可能地实现同罪同罚，从而有助于实现司法公正。⑤我国虽然没有专门的量刑指导委员会从事这方面的事务，但最高人民法院作为最高的司法机关，应当为下级法院提供这样的标准。为法制的全国统一，为防止同样情节犯罪的悬殊量刑提供技术保证，从而实现刑事审判的公正、公平与正义。⑥
第三，在裁判文书中进行充分地说理，可以在一定程度上缓解同案不同判的消极影响。法官在裁判中必然具有某种裁量的余地。判决从不说理向说理的转变，不仅只是表现形式的改变，更主要的是代表了司法民主化的趋势。司法民主化要求判决必须是基于理性而非基于恣意和擅断作出，为了使其最终的判决能被人接受，法官必须对其法律解释予以阐明。⑦如果能够对判决结果进行充分说理，那么，同案不同判的现象就能够得到一定程度的缓解：一方面，如果属于“同案”，那么，借助于案例指导制度，当下案件的法官可以参考指导案例进行“同判”；另一方面，如果不属于“同案”而作出不同裁判，那么，详细的理由说明也可以阐释不同案件之间的差异，从而缓解公众的误解或者曲解。当然，由于社会公众并不完全具备相关的知识背景和思维结构，即使再充分的理由说明也不会被社会公众完全理解，因此，判决说理在解决同案不同判问题上的作用是有限的。
最后，运用各种法律方法确定案件事实与法律之间的涵摄关系，使得相同的案件对应相同的法律规范，从而实现同案同判。如果说前几项努力主要是从制度建构的角度来实现同案同判，那么，法律方法在司法实践中的运用则是从提升法官自身素质、进而在事实与规范之间建立准确联系的角度来排除同案不同判的因素。法律方法主要包括法律解释、法律论证和法律推理等。其中，法律解释和法律论证都带有比较强的主观色彩，比较而言，法律推理则以逻辑规则为依据，是其中能够规制自由裁量权的比较理想的方法。就同案不同判的现象来说，法律推理中遇到的最大障碍是法律概念的不确定性，这种不确定性往往导致法律适用的随意性。解决这一问题的方法就是最大限度地确定法律概念的内涵和外延，以使法律处于明确和有序的状态。针对法条之间关系的误读是产生同案不同判的另一个重要原因，对此应加大法典的编撰力度，完备法典的体系结构，最大限度地减少法条之间的歧义与冲突。（作者单位：广东茂名广播电视大学）
注释
①张杰：“论德沃金‘作为整体的法律’理论”，《内蒙古大学学报（人文社会科学版）》，2005年第3期，第48页。
②陈增宝，李安：《裁判的形成：法官断案的心理机制》，北京：法律出版社，2007年，第30页。
③杨建军：《法律事实的解释》，济南：山东人民出版社，2007年，第230页。
④陈金钊等：《法律方法论研究》，济南：山东人民出版社，2010年，第168～169页。
篇12
二、档案为企业解决纠纷提供有力支持
在当前市场经济的大环境下，企业的发展更加趋于多元化的合作经营，管理人员、组织机构、管理制度、经营范围区域都在时刻发生着变化，在生产经营过程中难免因为意见不同、年代久远等发生这样或那样的纠纷，此时如何保护自身的合法权益不受侵害就显得极为重要。而档案作为财务单证、合同、影像等各种原始资料的集合，具有一定的法律效力，可以在法律解决纠纷方面提供有效证据。可见，档案能够减少企业损失、维护企业形象、确保企业合法权益不受非法侵犯，成为企业生存发展的法律保护盾。
三、档案可以增强企业诚信建设
诚信是中华民族的传统美德，是全体员工在长期的生产经营过程中都应遵守的基本思想信念和行为准则，更是企业生存、竞争、发展的灵魂。档案，是企业发展的信誉支撑，它作为一种无形资产，记录了企业为了自身的生存和发展的各种信用记录，是企业信用状况的积累。企业管理的好，讲诚信、信用好，就会得到广大消费者与合作者的认可，经营状况就好，经济效益就好。企业讲诚信、效益好，员工就有荣誉感、就有干劲，企业就容易管理。由此可见，企业信用度高就能形成企业发展的良性循环。另外，加强企业信用档案建设，既可以提升企业的形象和知名度，也有利于规范市场经济秩序、促进经济健康发展。因此，档案和企业信誉密切相关，已经成为企业发展的无形推手。
四、档案可以规范企业信息管理
随着科技发展，信息的产生、传播、保存都较以前有了翻天覆地的发展。信息的来源、传播途径、保存方法更加多元化、多样化。信息的传播速度更加迅速，对社会的影响也在不断增强。企业在经营中所产生的信息既有公开的一般资料，也有重要商业机密的信息资料，有些信息的价值对企业的经营管理及未来起着决定作用。如果管理混乱就容易发生失泄密问题，给企业带来不应有的损失甚至毁灭性的打击。而如果信息经过档案人员整理就会形成档案，就有了密级及查阅和公开的年限、范围等性质。只要企业加强档案管理与利用就会避免发生企业机密泄露的事件发生，企业的档案信息也将得到很好的利用。
五、档案能够推动企业文化建设
企业文化是企业价值观、信念、仪式、符号、处事方式等各种因素的集合体，是一种历史积淀，是企业的无价资产。优秀的企业文化能激发员工的使命感、增强员工的荣誉感与自豪感。档案作为记录企业发展的信息载体本身就具有很强文化特征，为企业文化的建设提供了大量文献资料，是企业文化建设的基础。档案作为企业文化的服务者可以发挥很重要的作用，如体现企业荣誉、财力等各方面的资料都能成为教育和影响员工的优秀素材。企业档案实际本身就与企业文化相辅相成，互不分离，对企业文化的发展起着不可替代的作用。
篇13
2.王某向刘某提起了诉讼要求返还相应的价款后,王某能否再次向刘某提起撤销经诉讼?
3.王某提起撤销权诉讼应当以谁为被告?
4.郑某撤销权诉讼中处于什么样的地位?
5.何某在撤销权诉讼中处于什么样的诉讼地位?
6.如果王某在撤销权诉讼中胜诉,是否可以根据该胜诉裁判对被撤销的法律行为涉及的相关财产进行强中制执行?
【参考答案】
1.王某不能向认领汽车的李某主张所有权。首先,汽车的所有权的转移是需要履行相关的手续的,本案件中王某并没有完成相关的手续。其次,王某也不可能根据善意取胜得来主张权利,虽然王某支付了相应的价款,并且他也是善意的,但是由于本案的汽车是盗窃物,盗窃物不能适用善意取得。
2.王某可以向刘某再次提起撤销权诉讼,因为刘某在此之前的一个月时将自己的财产赠送给了郑某,这使得刘的财产减少,因而无法清偿王某的债权,损害了王某的合法权益,符合了撤销权产生的条件。同时,王某和刘某之间的基于合同纠纷而产生的诉讼和撤销权诉讼是相对独立的。后者并不依赖于前者,同时前者也不排斥后者。
3.根据现行法律的规定,王某提起撤销权诉讼,应当以刘某为被告。
