劳动法律关系的特征范文

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篇1

对于劳动法律关系是否存在客体，我国劳动法学界最初持否定态度，认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容，而未涉及劳动法律关系的客体。（注：参见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1987年版，第116页。）追根寻源， 这引进于前苏联的教科书。（注：参见［苏联］亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，李光谟、康宝田译，中国人民大学出版社1955年版，第5页。）

原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）

在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注： 参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2 期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995 年版， 第239～245页。）

笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二

我国从事劳动法学研究的绝大部分同志，在“三要素”理论的基础上，为劳动法律关系寻找“客体”，并形成了三种观点。

第一种观点认为，劳动法律关系具有多样性的特征，这种观点可称之为“多样说”。在较早的著作中，有的学者将劳动法律关系的客体概括为：（1）实现劳动过程的劳动行为，如实施劳动的行为；（2）与劳动行为有关的其他行为，如民主管理行为；（3）物， 在劳动保险待遇和集体福利事业方面，客体是货币、疗养院、托儿所等设施；（4 ）人，如在职工调动方面，调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来，错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系，并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围，就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中，逐渐演变为一种空泛议论。一些著作只是重复民法教材中的表达，笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78页。）这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中，并没有笼统的民事法律关系，而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话，未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体；就是在存在客体的情况下，各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时，只是简单重复“物、非物质财富、行为”，就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体，是带有综合性的法律关系，如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权；用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说，这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时，由于外延的无限扩大，而使内涵丧失了任何规定性，成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为，劳动法律关系具有单一性的特征，这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系之所以缔结，是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动，并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益；用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动，并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富，实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生，都不可能离开劳动而独立存在。所以，“劳动法律关系的客体是劳动活动，或劳动行为”。（注：吴超民：《劳动法通论》，华中师范大学出版社1988年版，第69页。）与前一种观点相比，这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确，故为大部分劳动法研究者所赞同。（注：参见龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第90页；李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社1989年版，第67页。）

值得注意的是，80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代，随着我国市场经济的发展，一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者，多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为，也指雇主的管理劳动行为，在集体劳动法律关系中，还指雇员组织的集体劳动行为”。（注：杨体仁主编：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第44～45页。）从这一修正可以看出，持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为，已经有些牵强，尽管如此，仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用，而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护，如休息权、劳动安全卫生权等等。

第三种观点认为，劳动法律关系客体具有主从性的特征，这种观点可称之为“主从说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系客体在实践中的具体表现形态是复杂多样的，视其在劳动法律关系中的地位和作用不同，可分为基本客体（或称主客体）和辅助客体（或称从客体）。基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。它作为被支出和使用的劳动力的外在形态，在劳动法律关系存续期间连续存在于劳动过程之中，在劳动者和用人单位之间的利益关系中主要承载或体现用人单位的利益。辅助客体是劳动待遇和劳动条件，即劳动者因实施劳动行为而有权获得的、用人单位因支配劳动行为而有义务提供的各种待遇和条件。后一类客体的特征在于：一是从属和受制于劳动行为，二是主要承载体现劳动者的利益。（注：王全兴、吴超民、张国文：《中国劳动法新论》，中国经济出版社1995年版，第78～79页。）“主从说”综合了“多样说”和“单一说”的优点，将对劳动法律关系客体的认识推到了一个新的高度。

无论是上述的哪一种观点，都主张将“劳动行为”作为劳动法律关系的客体，这就无法回避一个逻辑上的混乱：劳动权利和劳动义务也体现为主体的劳动行为。以守纪义务为例，无非是要求劳动者依照法律规定和企业规章制度进行的劳动行为，也被我们归为劳动者的劳动义务。把同一行为既称作权利义务（法律关系的内容），又称为法律关系的客体，无论如何在理论上是讲不通的。

这种理论混乱并不是仅仅存在于劳动法学的研究中。有的学者认为：“法律关系的主体的行为在许多情况下是法律关系的客体。有的学者否认行为是法律关系的客体（权利客体）。照此理解，劳务合同中雇主的权利，在家庭关系中子女得到‘抚养教育’的权利、父母得到‘赡养扶助’的权利，继父母与继子女之间互不受虐待或歧视的权利等等权利所指向的对象，就无法解释。这类权利所指的对象正是对方的行为。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第178页。） 这种论证恰恰说明只要从“法律关系必须存在三要素”这一前提出发，为了给每个法律关系都找到客体，就只能容忍将同一行为既称作法律关系的内容，又称作法律关系的客体这样的混乱。否则，现实生活中的很多“权利所指向的对象，就无法解释。”但问题在于为什么一定要承认“法律关系必须存在三要素”这一前提？笔者认为，这一前提本身是一种虚构，也没有必要容忍由这一前提必然带来的理论混乱。

当我们要消除这种理论混乱时，就可以发现以上“多样说”、“单一说”、“主从说”均不能成立。对以上各种观点更深一步的研究，还可以发现，目前我国关于劳动法律关系客体的认识，除了满足“三要素”理论的范畴体系的自身需要外，并无多少实际意义。劳动法律关系客体的叙述都只局限于总论部分，而一旦进入具体制度的介绍，劳动法律关系的客体基本上不再提及。这还是一种比较表面的认识。为了推动劳动法学的深化，就有必要进一步创新。

三

劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。随着经济体制改革，劳动力市场的发展，我们可以毫不含糊地说，这种对象是劳动力。马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190页。）劳动法律关系是因劳动者有偿让渡劳动力使用权而产生的法律关系。劳动者作为劳动力所有权者有偿向用人单位提供劳动力，用人单位则通过支配、使用劳动力来创造社会财富，双方权利义务共同指向的对象就是那种蕴含在劳动者体内，只有在劳动过程中才会发挥出作用的劳动力。

作为劳动法律关系的客体，劳动力具有如下特征：（1 ）劳动力存在的人身性。劳动力存在于劳动者身体内，劳动力的消耗过程亦即劳动者生命的实现过程。这使劳动法律关系成为一种人身关系。（2 ）劳动力形成的长期性。 劳动力生产和再生产的周期比较长， 一般至少需要16年，有些能力的形成还需要更长的时间。形成体力和脑力的劳动能力需要大量的投资。在社会主义条件下，这部分投资主要是劳动者个人负担的。（3）劳动力存续的时间性。劳动能力一旦形成是无法储存的，而过了一定时间又会自然丧失。（4）劳动力使用的条件性。 劳动力仅是生产过程的一个要素，只有与生产资料相结合才能发挥作用。劳动力的这些特征要求国家对劳动力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使劳动能力得以发挥，又能使劳动者不受伤害。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响。劳动者是主体，而劳动力是客体，正是劳动力与其所有人在经济意义上分离决定了劳动法律关系是具有私法因素的契约关系；而劳动力与其物质载体-劳动者在自然状态上的不可分，即劳动力的人身性，又决定了劳动法律关系在运行过程中须以国家干预为特征，具有公法因素。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，通过恰当的分类，有利于劳动法的制度建设。劳动法律关系的各项权利义务都是紧紧围绕着劳动力展开的，大体可分为劳动力的让渡、劳动力的作用、劳动力的保护，这些关系在客体上有区别。

劳动力的让渡关系。在劳动者择业和用人单位招工的关系中，劳动者和劳动力使用者旨在建立劳动力让渡关系，随着劳动合同的普遍推行，劳动力的让渡条件和形式将由合同约定。作为客体的劳动力是一种潜在的形态的劳动力，亦即劳动能力，招工的程序实际上是考察这种潜在劳动力的程序。以潜在的劳动力为依据，还可将劳动力进一步分类。从体力方面常分为有劳动能力、部分丧失劳动能力和完全丧失劳动能力，从智力方面往往根据教育程度、任职资格等进行分类。

劳动力的使用关系。在劳动报酬权和企业用人权的关系中，权利义务共同指向的对象是使用中的劳动力。潜在的劳动能力是一种非对象化的东西，无法精确计量，难以直接成为劳动报酬权的客体。在社会化大生产条件下的集体劳动过程中，劳动者个人的行为往往是溶合于整体劳动中，通过执行劳动纪律使劳动者的行为符合企业的整体要求。劳动者有偿地让渡劳动力的使用权，具体化为劳动者按用人单位的要求进行劳动，用人单位按劳动量进行分配这样一种劳动力的使用关系，以运动形式的劳动力为客体。以使用的劳动力为依据，也可将劳动分为脑力劳动、体力劳动、复杂劳动、简单劳动、本职劳动、兼职劳动等等。

劳动力的保护关系。劳动力与它的物质载体-劳动者的身体密不可分。在休息权和劳动安全卫生权关系中，是以劳动力的物质载体为保护对象的。我国的工时制度、休假制度、劳动安全卫生制度是为保障劳动者在劳动过程中得到安全和健康而建立起来的法律制度。其目的是使劳动者的人身受到保护，从而保护劳动力。以劳动力的物质载体为依据，常以男、女、老、中、青、成年、未成年来分类。

四

笔者在1994年出版的几部教材中将劳动法律关系的客体概括为“劳动力”，（注： 参见董保华主编：《劳动法教程》， 上海交通大学出版社1994年版，第58～60页；董保华主编：《劳动法与劳动争议实用手册》，中国检察出版社1994年版，第70～71页。）近年来在其他学者的著作和文章中也看到了一些比较接近的提法。（注：参见许建宇：《劳动法新论》，杭州大学出版社1996年版，第47～48页。）但是，均未充分展开论证。要确立劳动法律关系的客体是劳动力的观点，还须对有关的批评作回答。在我国曾作过较为系统批评的当推史探径同志。

他认为，劳动力在法律关系中的地位是有一个发展过程的。在奴隶社会，奴隶不能充当权利主体，只能充当权利客体，他是奴隶主所有的财产，当然谈不上他的劳动力另外有什么性质。到了资本主义社会，先是承袭罗马法的旧观念。在1804年公布的《法国民法典把雇佣劳动力当作租赁关系，直到1900年《德国民法典》才专门规定了雇佣一节。不论《法国民法典》，还是《德国民法典》，虽把劳动者当作主体，却把劳动力当作权利客体，劳动力与其持有人分开。20世纪以来，劳动法成为独立的部门法以后，情况才根本改变。劳动法要促进劳动人格的实现，使劳动力完全人格化，劳动力与持有者合一，由客体转为主体，其目的是促使对劳动者的完全保护。劳动契约中规定，雇主并非单纯地有偿接受受雇人的劳动行为，而且要对受雇人在劳动中的安全和健康以及保险、福利等全面负起责任。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78～80页。）笔者对这一结论不敢苟同。

奴隶社会存在人身所有关系，不仅生产资料成为私有物，劳动力也被视为私有物。“人也可以成为商品，如果把人变为奴隶，人力也是可以交换和消费的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷， 人民出版社1972年版，第172页。）劳动者成为侵略战争的掠夺对象， 成为债务的抵押品，成为商品的一个品种。奴隶主占有了奴隶的人身，也就占有了其藏于躯体内的劳动力。这时成为奴隶主财产权客体的不是劳动力而是劳动者。封建社会存在人身依附关系。中世纪在权利问题上采用了一种简单的思维方式，它把个人及其权利都归结为“身份”，身份关系决定一切，从而使权利成为极少数封建主的权利，权利是作为一种特权而存在，这时劳动者只是作为一种义务主体而存在。可见，在自然经济状态下，劳动力的所有与劳动力的使用完全统一，并不存在两者的分离。

篇2

1、劳动关系与劳动法律关系的关系

我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。

2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点

根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自主权，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？

3、劳动者主体资格的确认

劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。

（1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。

（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。

（3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；其次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。

基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类，（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。

4、用人单位主体资格的确认

用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。

依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：（1）用工权利义务的规定，（2）劳动管理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定，（4）劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。

用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。

用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下，如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认，成为需要探讨的难点。

劳动法律关系首先是社会关系，劳动法律关系主体，首先应当成为社会关系主体。在法制社会中，任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的，公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体，受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体，参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体，而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体，是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。

在劳动法用人单位资格确认制度建立之前，以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前，民法调整契约劳动关系，劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围，是民事主体的部分主体，只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下，也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。

二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析

1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容，为保障劳动法律关系的实现，劳动法还调整与其相关的其它社会关系，包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工，因童工不满16周岁，不具有劳动法律关系主体资格，用人单位与童工之间不成立劳动法律关系，双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关（或劳动行政管理机关授权的组织）产生劳动行政关系，用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工，将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工，给童工早晨伤害的，应承担民事赔偿责任，适用严格责任原则，按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。

2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。

3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务，单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包（或者企业部分劳动任务承包），当承包方为自然人主体时，无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包，承包人是单位行政的一种形式，承包人的经营管理均以企业的名义进行，承包人的用人行为是代表企业的用人行为，再企业和劳动者之间产生劳动法律关系，承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时，承包人具有用人单位资格，在承包期间，其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系，单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时，因企业与承包人有共同的经济利益，承包人以企业的名义从事经济活动，企业应承担连带责任，以确实保护劳动者的合法权益。

企业分支机构的用人行为，应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的，为企业的单位行政，其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系，用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的，具有用人主体资格，其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系，分支机构享有用人权利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。

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1、劳动关系与劳动法律关系的关系

我们面对每一件劳动争议个案,首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷,是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系,而劳动法律关系属于劳动关系的范畴,我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系,是一种狭义的概念,仅指劳动法调整的那部分劳动关系,即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种,存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂,现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同,大致可以分为五类,即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。

2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点

根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征,在理论上对两者加以区分并不难,但在实践中面对个案做出正确的法律定性,换言之,哪一劳动关系适用劳动法调整,哪一劳动关系不适用劳动法调整,并非易事。我国《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行。”从该规定可以看出,劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系,并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题,并没有作出规定,仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下,劳动法律关系的建立,均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令,没有自由劳动力市场,无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下,生产资料的支配者为组织生产劳动的需要,要求获得更多的用人自,劳动者也要求享有充分的择业自由,双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系,劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现,特别是保障劳动者合法权益的需要,构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾,给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑,劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格?

3、劳动者主体资格的确认

劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力,但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力,享有民事行为能力必然享有民事权利能力;公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力,反之亦然,劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。

(1)公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的,公民的民事权利能力始于出生终于死亡,甚至延伸至生命存续期间的前后,在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时,其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现;而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现,由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性,劳动行为具有人身属性,在该公民不具有劳动能力时,他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。

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中图分类号：D922.5 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）11－0154－02

劳动关系是市场经济条件下最基本、最重要的社会关系。劳动关系的和谐稳定与和谐社会存在着极为密切的关系，也可以说，没有和谐的劳动关系，和谐社会难以实现[1]。法律的研究应当以人为本。为了研究与劳动关系相关的法律制度，我们应当首先明白劳动法律关系所要研究的主体有哪些。我国现有的劳动法律关系中，公认的主体是劳动者和用人单位。然而，对劳动关系的研究，不应只限于对目前已经为法律规定所确认和规定的主体，还应当包括尚未被已有的立法包括而应该成为劳动关系主体的自然人、法人或者其他组织。对于法的主体除了法律本身认可的目前已经存在的社会实体、法律直接规定创设的法的主体之外，法律关系的参加者以及在法律关系中享有一定法律权利、承担相应法律义务的主体也应当被认为是法律关系的主体。事实上，除了劳动者和用人单位这两个劳动关系的主体之外，劳动关系还有其他的参加者，包括由劳动者、用人单位组成的社会团体和国家主体。

一、劳动者

劳动者为劳动法中的主要主体，相应的概念还有雇员。根据德国劳动法，“雇员”应包括任何的雇员，不局限于某些特殊雇主的雇员，除非法规中明确指出。“雇员”包括任何由于劳工争端引起或造成的、由于不公平劳务活动而被迫停止或失去现在的工作、又不能找到与现在工作同等的、正常的工作的一切个人，但不包括受雇于农业的劳工、受雇于家庭和个人服务的劳工、受雇于父母和夫妻之间、独立合同工、受雇于作为管理人员、受雇于隶属于铁路劳工法之下雇主的雇员、或任何人受雇于在这里没有被定义的雇主[2]。这个定义描述了劳动者的性质，同时运用排除法排除了不能称之为劳动者、却和劳动者同样付出劳动、获取报酬的人。根据我国《劳动法》对其主体的规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。这个条文主要是界定了适用主体的地域范围，将劳动者定位在中华人民共和国境内，并没有直接指出劳动者的概念，而是根据用人单位的定义来确定的，即指与用人单位形成劳动关系的劳动者。这是一种循环的描述方式，并没有准确地表达劳动者的概念。

关于劳动者的定义有很多种。按照我们的一般理解，劳动者指具有劳动能力、以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民。当然，这个概念并不能体现作为劳动法律关系主体的劳动者的含义，也并不能揭示劳动者的内涵。其他国家例如德国和日本，在规定劳动者的概念的时候，在不同的法律中，“劳动者”这个词所有的含义并不相同。在德国，一般认为，雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人（雇主）提供劳动给付的人[2]。这并不是法律上的定义，也不是由法律推断出来的，德国的《社会法典》规定了不被认为是雇员的情形，而是学理上对雇员的界定。

但是从世界范围内的主流观点来讲，劳动者的主要特征就是劳动者对用人单位的人身依赖性。按照德国传统的主流观点，人身依赖性包括广泛的报告义务，在疾病时继续支付工资，适用集体合同规则，缺乏自身的价格和广告形式，不能独立地招揽顾客，缺乏人工和物品费用的证据，只为劳务需要方工作，接受所有劳动指派的义务，不能参与利润分配、参加企业委员会的选举，偿还雇主代付的工资税和社会保险费用以及缺乏自己的助手[2]。日本的《劳动基准法》中，第九条规定的“劳动者”定义中的被使用的含义，实际上是把以上级对下级的人格支配关系为中心的劳动关系作为前置理念，是上级对下级的个别的指挥命令关系，具体来说，是把出勤、缺勤、工作时间、工作量、工作内容、工作方法等是否由本人自由决定作为“使用从属性”的内容加以考虑，以此为中心判断是否为劳动者[3]。在适用各种劳动基准法的时候，有必要首先确定是否为劳动者[4]。

至于具体说什么是劳动者，日本、德国的法律上并没有一般定义，只是从反面说明什么不是劳动者。我们可以体会劳动者的意思，也可以判断现实生活中一个人是否为劳动者，但是具体的概念还需要斟酌。从德国、日本的劳动法中，我们可以管窥出一些劳动者界定的共性。劳动者需要达到一定的年龄，例如在我国，劳动者需要满十六周岁。劳动者在人身上、经济上对用人单位的依赖性，以付出的劳动为主要生活来源，这就将劳动者和股东、高级管理人员区别开来。按照人身依赖性的观点，一般认为，劳动者指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源、依据法律或合同的规定、在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。

二、用人单位

我国劳动法将雇佣劳动者的人员成为用人单位，另外还有称之为雇主的。根据美国的《国家劳工关系法》，“雇主” 包括任何直接或间接起到雇主人作用的人。但不包括美国国家、政府拥有的企业、联邦储蓄银行、任何州政府及政治团体，或任何隶属于铁路劳工法的人、 ①随每次修证而定，起雇主作用的劳工组织，或这样的劳工组织的官员和人。②

在我国，用人单位一般指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。根据劳动法的规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照劳动法执行。《劳动合同法》将用人单位的范围进一步扩大，除了中华人民共和国境内的企业、个体经济组织之外，还增加了民办非企业单位。另外，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。劳动合同法实施条例对此进行了进一步补充，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。根据现有的法律规定，法律、行政法规和国务院规定另有规定的，就按照法律、行政法规和国务院的规定执行，法律、行政法规、国务院没有特别规定的，也要按照本法执行。

现实中还存在着一些灰色的地带需要进一步界定，如聘用离退休人员的雇主算不算用人单位。有学者认为，法律没有列举的不算，事实上，这样的雇主如果符合我们所认为的用人单位的内涵，还是应当被认为是用人单位，是适用劳动法、劳动合同法的。这样，在扩大用人单位适用范围的同时，可以扩大劳动者的保护范围，确保广覆盖。

三、其他主体

其他的主体指劳动关系中除了劳动者和用人单位之外其他的参与者。主要包括由劳动者构成的社会团体、由用人单位构成的社会团体、国家主体。劳动者构成的社会团体在我国甚至全世界范围内体现为工会。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。顾名思义，工会是由劳动者组成的为维护劳动者利益，增强劳动者博弈、谈判能力的社会团体。

工会应当是劳动者利益的代表，维护职工合法权益是工会的基本职责，但是工会的利益不等同于劳动者的利益或劳动者的利益总和。这个团体是超脱了工人的个体利益而形成的代表工人集体利益的团体。在宏观方面，工会的职能表现为代表职工进行集体谈判。美国20世纪30年代至70年代被认为是集体合同时代，工会成为许多企业劳动关系的主导者。这种民主参与政策法律订立的机制在企业的内部得到了体现。根据《劳动合同法》的规定，工会有参与直接涉及劳动者切身利益的规章制度制定的权利，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。在微观方面，工会的作用体现为维护职工的个体利益，如职工利益受到侵害时，工会可以帮助职工进行维权。

与工会作为劳动者的代言人不同的是，我国尚未形成真正代表企业方的雇主组织。现有的中国企业联合会、中国企业家协会（两会合署办公，简称中国企联），尽管在国际上以“中国雇主组织”的名义得到国际劳工组织的承认，但事实上并不具备在劳动关系中与工会组织相对应的雇主组织身份。中国企联是国家经贸委授权的非营利性的社会组织，只是一种“联谊性质的官办机构”[5]。我国现有的用人单位的团体还包括商会，其中以地方商会为主，并没有全国性的商会组织。并且商会“在商言商”，主要起到的是在用人单位之间沟通的作用，给用人单位提供一个相互交流的平台，并没有做到维护成员的权益，协调同业关系，代表用人单位的利益与工会进行协商。尽管工会和企联各自都代表了一定的利益团体，但是两者能从一种更加宏观的角度来进行博弈和谈判，从而从宏观上平衡双方之间的权利、义务。这种集体而宏观的利益代表更为集体谈判增加了理性程度，同时提高了集体谈判的效率。

劳动关系中还有国家主体。劳动关系中的国家主体渗透着劳动关系相关法律的制定与运行。在劳动关系相关法律的运行过程中，国家主体以立法者、执法者、司法者的身份参与劳动关系。《劳动法》是由国家制定或认可的。《劳动合同法》就是在国家公权力的组织下制定的。在《劳动法》、《劳动合同法》所阐述的法律关系中，国家主体主要是以执法者的身份存在的，存在的形式即是劳动行政管理部门。目前在我国，主要的劳动行政管理部门包括中国人力资源和社会保障部以及地方各级劳动和社会保障部门。

法律的研究应当以人为本。界定清楚了劳动法律关系的主体，为我们进一步研究劳动法律关系中的权利义务关系奠定了理论基础。只有了解了法律关系的主体，我们才能构建分配主体权利义务关系的法律机制。

参考文献：

[1] 关怀.构建和谐劳动关系与劳动法制建设[J].法学杂志，2007，（3）：16-17.

[2] 杜茨.德国劳动法[M].张国文，译.北京：法律出版社，2005.

篇5

    概括我国目前关于劳动法与社会保障法相互关系的各种看法,大致可以归为三种观点:一是认为劳动法包括保障的内容;二是认为劳动法与社会保障法相互交叉;三是认为劳动法从属于社会保障法。

    在我国,“社会保障法”是伴随着市场经济发展而提出的一个范畴。在一个相当长的时期内,我国并无严格意义上的社会保障法。“劳动法”在我国则可以说是渊源流长。我国在劳动法调整对象上存在着某些不恰当的扩大,正是这种扩大涵盖了保障内容,这种扩大可以概括为内在式的和外在式的。所谓“内在式的”扩大,也可以称之为“劳动关系广义说”,是扩大了对劳动关系的认识,将一些保障内容加入劳动关系的范围,并形成第一种观点。这种观点在我国20世纪80年代的劳动法中较为流行。所谓“外在式的”扩大,可以说是“劳动法调整对象广义说”,是将劳动关系以外的一些社会保障关系纳入劳动法的调整对象,并形成了第二种观点。这种观点在我国20世纪90年代的劳动法中较为流行。当前,随着“社会保障法”这一概念被我国逐步接受,又出现了扩大:“社会保障法”的调整对象的倾向,我们可称之为“社会保障法调整对象的广义说”,并形成上述第三种观点。笔者认为这三种观点均存在一定的局限性。

    第一种观点:劳动关系包含了保障福利内容

    “劳动关系”有时也称之为“劳资关系”“劳雇关系”“劳使关系”等等。台湾的一些学者认为,“劳动关系”是以劳动为中心所展开,着重劳动力、劳动者为本位的思考;“劳资关系”含有对立意味,因为劳方资方的界限分明,其所展开的关系自然包含一致性与冲突性在内;“劳雇关系”以雇佣的法律关系为基础,重点在权利义务之结构;“劳使关系”则已将的所有的价值意味予以排除,只剩下技术性涵义。(注:黄越钦:《劳动法论》,(台湾)国立政治大学劳工研究所发行,1993年修订版,第9页。)我国大陆的学者一般只使用“劳动关系”的概念。劳动关系的概念的模糊性给我国劳动法学者以填塞的空间。20世纪80年代,我国一种较为流行的看法是对劳动关系作扩大的理解,构成“劳动关系广义说”。正是这种不恰当的扩大,使保障福利内容完全纳入劳动关系,也使社会保障法的范畴完全没有存在的必要。

    “我们这里所说的劳动关系是指劳动者与生产资料相结合,在实现过程时和劳动力使用者即企业、事业、机关、团体等单位行政之间所发生的关系。由于生产社会化,劳动关系的概念也就扩大了,它不仅包括直接生产过程中发生的劳动关系,而且也包括监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系。”(注:详见穆镇汉、候文学:《劳动法是一个独立的法律部门》,载中国劳动法学研究会编:《劳动法论文集》,法律出版社1985年版,第24页。)在这里,劳动关系内容中加入了在监督、协调、管理方面的社会关系。在解释这种关系时,指出劳动关系除了包括工时、休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外,还包括:“劳动者在劳动过程中,由于主客观原因,暂时或永久丧失劳动能力时,必须给以物质帮助,在法律形式上表现为劳动保险制度。”

    很多劳动法的教科书将“劳动法律关系具有长期性”作为一大特点来概括:“其他法律部门的法律关系,一般都是有一定期限的。例如民事法律关系就有一定的期限,不会无限期存在。而劳动法的某些法律关系,特别是作为其核心的劳动法律关系,一般是在劳动者参加劳动后,在劳动者的终生期间内存在的(例如从工人参加劳动时起,他与企业间就发生劳动关系,退休后仍与企业有一定的法律关系,直到死亡为止。)。”(注:谢怀械、陈明陕:《劳动法简论》,中国财政经济出版社1985年版,第7页。)这一理论在我们日常的称谓中也有体现,如“退休职工”、“退休工资”、“企业行政”等等。

    值得注意的是以上“劳动关系广义说”的观点在十年后仍为人所重复,在由正、副两位劳动部部长主编的着作中称:“所谓劳动关系,是指人们为了实现生产劳动而对劳动力占有、支配、使用、交换和管理所形成的一种社会关系。包括直接劳动关系和间接劳动关系。”“劳动关系作为一种生产关系,涉及的是最广泛最普遍的社会关系和经济关系,贯穿于生产、分配、交换、消费等经济工作的全过程,渗透在经济工作各个部门的各个环节上。”(注:李伯勇、张左己主编:《中华人民共和国劳动法讲座》第4页。)

    “劳动关系广义说”是我国在一定的经济条件下出现的一种通说,有着体制上的原因。由于我国传统劳动法学的严重滞后,我国劳动法学的一些观点,虽然流行于20世纪80年代,但实际上反映的却是我国长期形成的体制弊端。在计划经济体制下,国家、单位、个人形成一种纵向序列,每一个劳动者客观上都被囿于“单位”这一狭小的空间。单位人是以强调不平等性为特征的。我国长期以来并没有真正意义上的企业,单位本身不负盈亏,只是国家管理的一个层次,单位与职工的关系就完全成为控制与被控制、管理与被管理、服务与被服务的格局,同时也成为保障与被保障的关系。劳动者正是通过对单位的依附,来依附于国家。这种依附体现在职工保障方面,表现为不存在社会保障,而由“单位办保险”“单位办救助”。单位对职工采取生老病死的“全包”政策,即由单位承担职工养老、工伤、医疗、生育保险的所有费用和事务管理责任。各项保险主要在用人单位内部进行,资金的来源渠道单一,缺乏调剂功能。某些社会救济的内容也由单位承担。

    当着国家权力被理解为可以通过“单位”这一中介环节,随时无限制地侵入和控制社会每一个领域时,国家必然直接面对民众,社会空间几乎不存在,整个社会都被国家化了。劳动者作为单位人,必然带来劳动关系的扩大化。严格说来这时的劳动关系可以说是一种行政劳动关系,即形式上是劳动关系,而内容上却是行政性的。由于不存在社会空间,因此也不存在社会保障法。我国虽然50年代就制定了《中华人民共和国共和国劳动保险条例》,但这一规定顺理成章的成为劳动法的组成部分。

    随着市场经济发展,企业有了相对独立的经济利益,“企业办保险”的状况就难以维持。首先,它使不同类型企业特别是新老企业之间的社会保险费用畸轻畸重,非公有制企业则不承担社会保险费用,严重影响了企业之间的公平竞争。其次,对职工来说,所在的企业可能有兴有衰,甚至有可能倒闭、破产、如果个人的社会保险系企业于一身,风险依然很大。最后,形成了职工对国家和企业的严重依赖心理,它与固定工制度相结合,使企业人员能进不能出,该破产的企业不能破产,严重影响了企业活力和经营机制的转变。因此,在劳动力不断流动的情况下,职工与非职工的身份经常转换,不能只有用人单位内部的保险,没有用人单位外部的保险。随着改革,我国的劳动保险制度,增加了调剂功能,即加强互济性;提高了社会化程度,即加强社会性,从而建立起社会保险制度。这些改革也使“劳动关系广义说”不再成为主流观点,代之而起的是“劳动法调整对象的广义说”,即认为社会保险关系应当受到劳动法与社会保障法的双重调整。

    第二种观点是:劳动法与社会保障法相互交叉

    “劳动法与社会保障法相互交叉”的观点,是伴随着我国社会保障的制度的逐步形成而产生的一种理论观点。形成这种观点的最直接的立法依据是《中华人民共和国劳动法》中将“社会保险和福利”作为其一个章节来进行规定。随着《中华人民共和国劳动法》公布,我国在劳动法学的理论研究上,不再认为保险关系属于劳动关系的组成部分,一般认为社会保险关系虽然不是一种劳动关系,但由于这种关系与劳动关系密切联系而被纳入劳动法的调整范围。这种观点可以说是“劳动法调整对象广义说”。目前,社会保障法与劳动法的交叉观点是我国最为流行的观点。 劳动法是并行的两个法律部门。社会保险法是社会保障法的下属法律之一,它的适用范围中涉及工资劳动者的部分,同时又是劳动法所包含的内容。劳动法对这部分内容作出规定是必要的,劳动法与社会保障法对这部分内容的调整出现重合和交叉,是完全正常的。”(注:史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第37页。)“劳动法调整对象的广义说”主要是从两个法适用范围上的交叉来论证的。他们认为:“社会保险法有适用于城镇和农村两种法律的不同,城镇社会保险法的适用对象中不仅包括工资劳动者,还应包括个体劳动者、自由职业者甚至私营企业主等等。我国的劳动法适用于企业和个体经济组织中已建立起劳动关系的劳动者。不用说适用于农村的社会保险法,即使适用于城镇的社会保险法,其实施范围也应远远超过劳动法的适用范围。”(注:史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第36-37页。)

    这种观点的缺陷在于未从两个法的调整机制上来进行研究,因此也就无法回答为什么社会保险法在已经纳入社会保障法体系的同时,还有什么必要再纳入劳动法来重复规范。显然这种观点的立论依据是现行立法,这就有必要对现行立法的形成原因进行一些研究。

篇6

文章编号：1004-4914（2015）07-195-02

伴随着高校人事制度改革的不断深入，学校与教职员工之间建立聘用关系已成为目前高校人事管理体制的主要方式。高校推行聘用制，旨在引入一定的竞争机制，建立灵活的用工形式，实现高校内部人力资源的合理配置。然而，在不断推进聘用制的过程中，我国高校聘用关系的运行却遭遇诸多现实困境，这既严重阻碍高校人事制度改革进程，也难以实现与彰显高校人事制度改革的社会效益。本文以贵州省高校为例，在对贵州省部分高校聘用关系进行调查研究的基础上，深入分析了贵州省高校聘用关系运行现状及困境，从而比较全面地探讨了当前高校聘用关系协调运行的制度保障问题。

一、贵州省高校聘用关系运行存在的问题及困境

1.聘用合同内容单簿。聘用合同是高校与教职员工聘用关系建立和运行的重要依据。通过调查发现，贵州省高校与教职员工签订的聘用合同内容单簿，据统计，85.2%的被调查高校的聘用合同内容上较为单簿，较之企业员工的劳动合同来看，仅包括聘用关系的几个方面：如工资、工作岗位、合同期限、违约责任等，而根据《劳动合同法》规定的劳动合同还应包括的劳动保护、劳动条件、工作时间及休息休假、社会保险、争议解决等内容，仅有6%的高校全部涵盖，8.8%的高校在聘用合同中部分涵盖这些内容。这样的聘用合同不仅严重侵害了教职员工的合法权益，同时也增加了双方因履行合同发生争议可能性，为高校聘用关系的协调运行埋下隐患。

2.以定期合同为主要形式导致聘用合同短期化。通过调查发现，我省高校聘用合同的主要形式为定期合同，合同期限普遍为3―5年。既使是工作年限较长或年龄较大的老职工，其与学校签订的聘用合同也是定期合同，期限也不长。在被调查的15所高校中，没有一所高校与教职员工签订无固定期限合同。根据我国现行《劳动合同法》的规定：员工在用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的等情形下，当员工提出或者同意续订、订立劳动合同的，除员工提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。显然，被调查高校对所有教职员工都无一例外地签订定期合同，侵害了部分教职员工的权利。同时，过多的定期聘用合同，并不利于聘用关系的稳定和协调运行，加上高校现有的晋升机制，职级评定机制，使得教职员工特别是教师对工作职责的履行，对自身科研、教学水平的提升，积极性不高，敬业精神缺乏。

3.聘用关系的运行机制不完善。进行高校人事制度改革，推行聘用制，旨在打破高校原有的人事管理体制，引入人才竞争机制，实现人力资源的优化配置。通过调查发现，我省高校聘用关系的运行机制在改革前后，并没有发生本质的变化，仍沿用原有人事制度下的行政管理方式，没有建立自身特有的运行机制，聘用关系的管理体制仍有浓厚的行政色彩，致使改革进程缓慢。主要体现为如下几方面：

（1）未充分维护与保障教职员工的劳动权益。高校对教职员工的管理方面存在严重的行政色彩，未充分实现员工合法的劳动权益。在被调查的高校中，77%的高校教职工加班时间随校方的工作需要而随意延长，加班工资较低或没有加班工资；11.3%教职工没有参加任何社会保险，95.4%的教职工没有参加工伤保险；制定涉及教职员工切身利益的内部规章制度时，46.7%的教职工认为学校没有听取或征求教职员工的意见；对于变更工作岗位等事项不与员工协商，而是通过所谓“组织程序”等方式进行单方变更等。

（2）争议的解决采用人事争议的处理制度。根据国家人力资源和社会保障部颁布的《人事争议处理规定》，事业单位聘用合同的履行和解除而发生的争议属于人事争议，该争议的解决途径主要包括协商、调解、仲裁、诉讼等。但在现实中，当高校聘用关系的当事人间发生争议时，通常采用的争议解决方式是上级主管部门的协调解决，很少走入仲裁或诉讼阶段。在调查中发现，无论是学校方还是员工方，当在履行或解除聘用合同时发生争议时，75.6%的学校和教职工选择向上级主管部门申诉或汇报，请求上级主管部门解决的方式，同时对违约的教职员工的处理方式通常也是行政处分等方式。

（3）高校享有行政干预下的“用工自主权”。高校聘用制的推行、聘用关系的建立和运行，应以高校享有独立用工自主权为核心条件。而现行高校在用人权方面，并未做真正的“独立”，在晋升机制上还沿用人事制度下的人员晋升机制。通过调查发现，我省高校教师的晋升机制，仍采用学校推荐、上级主管部门组织评定或的方式来实现教师的职级晋升，从而决定教师的工资待遇。用人权的不独立，使得聘用关系无法脱离行政管理的模式，从而使聘用制与原有人事制度区别并不显著。在被调查的高校中，98.3%的教职工认为聘用制实行后学校的管理模式并未发生变化。

二、贵州省高校聘用关系运行困境形成的原因分析

虽然上述存在问题系基于对贵州省高校抽样调查的基础上得出的结论，但比较其他省份，也具有一定的代表性和普遍性。分析现行聘用关系运行困境的形成，既有学校的原因，也有政府的原因；既有观念的原因，也有制度的原因。主要表现为如下几方面：

1.聘用关系的法律性质界定模糊。关于聘用关系的法律性质，学界一直争论不休。有学者认为它应当属于行政法律关系，有学者认为它应当属于劳动法律关系。而我国立法上并未对其法律性质有明确的界定，只是在2008年实施的《劳动合同法》中规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。在2011年修订《人事争议处理规定》中规定，因聘用合同的解除或履行适用该规定。这些法律法规均未明确界定聘用关系的法律性质，这就使得，聘用关系的运行既要适用调整劳动关系的法律制度，又要适用调整人事关系或行政关系的法律制度，聘用关系似乎成为一种特殊的法律关系。由于认为其具有行政法律关系的特点，从而使员工劳动权益不能充分实现，高校用工自主权也无法实现真正“独立”。

2.社会保障制度不健全。从理论上分析，聘用关系属于劳动法律关系，符合劳动法律关系的特点，应当受劳动法律制度的调整。但就我国目前的制度现状来说，由于社会保险制度的不完善，许多社会保险项目未将国家机关和事业单位纳入其中，如果将高校聘用关系直接以劳动法律关系来对待，无法施行相关的劳动法律制度。比如工伤发生后，由于高校未被纳入工伤保险的保险项目，受伤教职员工无法享受工伤保险待遇。学校作为公益性社会组织，不以营利为目的，这样一来，工伤事故的发生或受伤员工无法享受应有待遇，或工伤损害赔偿成为高校的承重的经济负担。因此，要彻底“褪去”高校聘用关系运行的行政色彩，须将高校纳入全部的社会保险项目中。

3.教师职级晋升机制未实现自主化或社会化。高校无法享有独立的用工自主权，重要原因之一是高校无法在教师的职级晋升上实现独立自主，社会服务中也无中立的第三方对教师的职级晋升进行社会化的评价。目前我省高校教师的职级晋升还是采取学校推荐、上级主管部门组织评定的方式实现，职级晋升与学校管理体制没有直接的联系，与职级相关联的工资报酬学校也无直接的决定权，从而使得学校的用工自主权不完整，更多受到行政主管部门的干预，从而使高校聘用关系的运行仍具有浓厚的行政色彩，改革前后无本质变化。

三、解决高校聘用关系运行困境的建议

高校聘用关系的协调运行，应有相应的法律制度作为保障，分析高校聘用关系法律属性，区分其与民事法律关系、行政法律关系的联系与区别，明确并制定适用于调整聘用关系的相关法律制度，是解决困境的根本措施。

1.厘清高校聘用关系的法律性质。在大陆法系国家，公立高校教师的法律地位属于国家或地方公务员，高校与教师签订的聘用合同属于行政合同，聘用关系属于行政法律关系。在英美法系国家，公立高校教师的法律位是自由职业者，高校与教师签订的合同是劳动合同，聘用关系属于劳动法律关系。根据我国《民法通则》《事业单位登记管理暂行条例》的规定，我国公立高校属于事业单位。而在我国的《公务员法》中，没有将教师列入公务员的范围，所以，聘用关系不具有行政法律关系的基本特征，不属于行政法律关系；本文认为，我国高校聘用关系也应当属于劳动法律关系。原因有三：首先，聘用关系的主体与劳动法律关系的主体一致，都是用人单位和劳动者；其次，聘用关系与劳动法律关系一样，也是在双方平等自愿、协商一致的基础上，基于教师的教学、管理及其他辅助劳动而产生的劳动力提供与使用之间的关系；双方关系具有平等性、财产性。第三，聘用关系中的教职员工在岗位上工作，必须接受高校的管理，双方之间建立起一种管理与被管理之间的隶属关系，聘用关系具有人身性。因此，聘用关系符合劳动法律关系的特征，属于劳动法律关系，应受我国《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律制度的调整，教职员工作为劳动者应享有劳动法所规定的各项权利。法律应该明确高校教职员工作为劳动法主体的身份，聘用合同应按《劳动合同法》规定的形式及内容签订，切实保障高校教职员工的劳动权益。

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随着教育院校办学规模和办学质量的逐步提高，编制外用工已经成为各类教育院校人力资源的重要组成部分。然而编制外用工却是一把双刃剑，一方面它能最大限度节约人力资本，将更多的事业编制用于专任教师等高级人才的引进，但另一方面也潜藏着巨大的用工风险。本文试图通过引入劳务合同这一工作模式，在特定岗位和范围内替代传统的人事、劳务派遣等用工方式，从而在一定程度上克服现有编制外用工形式的风险。

一、劳务合同模式下的工作方式与传统编制外用工方式之比较

1.劳务合同的概念

劳务合同是指民事主体之间关于提供劳动服务而订立的债权债务协议。劳务合同实际上就是雇佣合同，是指按照双方当事人的约定，在一定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。劳务合同是平等民事主体之间签订的债权债务关系协议，属于民事法律尤其是合同法的调整范围。劳务合同具有合同主体平等、合同内容自治的特征。

2.两者的本质区别

劳务合同建立的是一种劳务法律关系，而传统编制外用工方式建立的是一种劳动法律关系，这种法律关系上的不同构成了劳务合同模式下的工作方式与传统编制外用工方式的本质区别，其差异具体体现为：

（1）工作性质不同：劳务合同所形成的是劳务关系，是平等主体之间的法律关系，彼此无隶属性；而传统编制外用工形成的是劳动关系，劳动者作为用人单位当中的一份子而存在，彼此之间具有从属性。

（2）合同内容不同：劳务合同内容由双方当事人自主约定，法律充分尊重当事人的自由意志；而传统编制外用工方式下必须签订劳动合同，对于劳动合同的内容以及双方当事人的权利义务法律有严格要求，一旦违反便会受到法律制裁。（3）报酬性质不同：在劳务合同模式下，用工单位是以酬金的方式按照市场交易规则向劳动者进行支付，不享有其他待遇；而在传统用工方式下，用工单位除工资外，劳动者还享有各项社会保障和福利待遇。

（4）承担责任不同：劳务合同承担的是民事责任，民事责任的归责原则以过错责任为基础，无过错则无责任；传统用工方式下，用人单位承担的是劳动法上的责任，用人单位因此要承担严格的雇主责任，这其中负担最重的便是社保责任。2.劳务合同模式下工作方式的优势

劳动合同模式下工作方式的优势正是建立在上述与传统用工方式的区别当中，主要体现为：

（1）规避法律风险：由于此种模式下，用工单位并未与劳动者建立劳动法律关系，因此用工单位可以不受劳动法律规范的限制，避免用工单位陷入沉重的劳动法律责任当中，从而极大限度的减少用工成本；

（2）提高工作质量和工作效率：此种模式下，用工单位可以对劳动者所完成的劳动成果进行严格检验，一旦劳动者未完成工作任务便可以拒绝支付酬金，从而避免了劳动者的消极怠工，保障了劳动成果的高质高效。

二、劳务合同模式下的工作方式在教育院校的应用

1.应用范围

在劳务合同模式下的工作方式在教育院校的适用范围上，我们既要尊重此种方式自身的规律特点，又要与学校的工作实际相结合，具体来看，其适用范围主要包括以下方面：

（1）以体力劳动为体现形式的后勤服务工作

此种工作的特征是即不可或缺又简单繁复的体力劳动，此种工作既无必要占用宝贵的事业编制，又不必非要与劳动者建立劳动关系，我们完全可以通过与之签订劳务合同而获得相应劳动成果。

（2）以智力成果为体现形式的项目开发工作

此种工作的特征是能够以独立项目方式存在的提升工作效率的高层次智力成果，此种工作一方面需求的是高层次专门性人才，另一方面一旦项目完成便不再需求，因此我们同样没有必要对这种薪酬成本高又无长期使用需求的工作占用正式编制，完全可以通过劳务合同的方式获得满足。

2.应用当中需注意的问题

（1）做好工作评估，完善合同内容

在无法律强行性规定的情况下，当事人的权利义务完全根据当事人意思自治而定，因此合同内容便成为决定双方权利义务的核心依据。因此避免劳务合同工作方式所产生的风险的关键在于工作内容的科学评估和合同内容的明确完善。（2）注重过程管理，增强证据意识

由于劳务合同情况下，提供劳务一方与用工单位并无隶属关系，其自主意识、责任意识相对较弱，因此要想获得高质量的工作成果，加强对工作过程的管理是必不可少的。另外工作过程中的纠纷并不能适用单位内部制度规定，一旦发生很可能要诉诸司法程序，这就要求我们必须增强证据意识，为维护权益提供保障。

（3）强化安全规范，避免重大过失

劳务合同这一工作方式虽然能有效降低劳动法律所课以的严格的劳动法律责任，但随之而来的契约责任却是不可避免的。而契约责任通常以过失为归责原则，这就需要我们强化安全规范，避免因我们的过失所带来的危害。

一方面，由于各类学校办学规模的扩大，由非正式编制人员承担简单而又繁重的后勤教辅工作是客观要求；另一方面，由于各类学校在教学硬件建设上普遍提速，学校运转面临巨额资金压力，无法长期负担编制外劳动合同用工所产生的巨大人力成本和用工风险，这也是我们必须面对的现实。而由于劳务合同模式下的工作方式具有传统编制外用工所不具备的优势，便自然成为解决目前困境的途径之一，值得我们在今后的人力资源工作中不断探索实践。

参考文献

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劳务派遣又称劳动派遣、劳动力派遣等，是指劳务派遣单位（用人单位）与劳动者订立劳动合同，与接受派遣单位（用工单位）签订劳务派遣协议，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工制度。劳务派遣单位称用人单位，接受以劳务派遣形式用工的单位称为用工单位。

一、劳务派遣的基本模式

一般认为，劳务派遣的基本运行模式是：首先由派遣单位根据用工单位的用工需求，先招聘符合该用工岗位条件的劳动者，双方签订劳动合同；然后，派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，将招聘的劳动者派遣到用工单位工作，被派遣劳动者接受用工单位的指挥与管理；劳务派遣单位和实际用工单位要按照法律的规定及劳务派遣协议的约定对被派遣劳动者承担相应的责任与义务。

二、劳务派遣制度中的法律关系分析

由上述劳务派遣的基本模式可以看出，劳务派遣制度中的法律关系有三个，分别是派遣单位和用工单位之间的法律关系、派遣单位和被派遣劳动者之间的法律关系、用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系。

（一）派遣单位和用工单位之间的法律关系

1、法律规定

我国《劳动合同法》第59条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

2、法律关系界定

根据上述法律规定，劳务派遣单位和用工单位之间签订了劳务派遣协议，二者之间应为民事合同法律关系。

（二）派遣单位和被派遣劳动者之间的法律关系

1、法律规定

《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

《劳务派遣暂行规定》第5条规定，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

2、法律关系界定

根据上述法律规定，派遣单位与被派遣劳动者之间为劳动法律关系。具体而言，即依照《劳动合同法》第10条的规定签订了书面劳动合同的劳动关系。

（三）用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系

我国《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等相关立法并未明确界定二者之间的法律关系。实践中，对用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系存在争议，有观点认为二者是劳动关系，也有观点认为二者是劳务关系。

1、劳动关系和劳务关系的区别

劳动关系和劳务关系的区别主要有：

（1）主体不同。劳动关系的主体是特定的，一方为用人单位，一方为劳动者个人。而劳务关系的主体比较灵活，既可以是自然人和单位，也可以同时为自然人、法人或其他组织。

（2）主体间地位不同。劳动关系中，主体之间不仅存在经济关系，还存在人身隶属关系，即劳动者要遵守用人单位的规章制度，要服从用人单位的指挥和管理。而劳务关系中，劳务提供者和用工者之间是平等关系，不存在人身隶属关系。这是劳动关系和劳务关系最关键的区别。

（3）法律依据不同。劳动关系适用劳动法的规定，而劳务关系则要受民法、合同法的调整。

（4）劳动关系往往是长期的、稳定的，劳务关系则是临时的、一次性的。

（5）报酬支付方式不同。劳动关系中，用人单位按月向劳动者支付劳动报酬即工资。而劳务关系中，劳务费一般一次性支付。

（6）待遇不同。劳动关系中，劳动者不仅可以获得劳动报酬，还可以享受保险、福利等待遇。而劳务关系中，劳务提供者一般只能获得劳务费，不享受其他福利待遇。

（7）对伤亡事故的处理不同。劳动合同中，劳动者在工作时间内因工作原因造成伤亡的，除非故意，都按照工伤来处理，实行无过错原则。而劳务关系中，劳务提供者在提供劳务过程中受伤的，不能享受工伤保险待遇，只能按照过错原则，依照《民法通则》的规定来处理。

（8）纠纷处理机制不同。劳动关系发生争议的，当事人应先提起劳动仲裁，对裁决不服的可以到法院，劳动仲裁是前置程序。而劳务关系发生争议的，当事人可以协商解决，也可到法院。

2、法律关系界定

我国《劳动合同法》规定，用工单位应当履行下列义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

《劳务派遣暂行规定》第9条规定，用工单位应当按照劳动合同法第62条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。第10条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

综上，用工单位和被派遣劳动者之间的关系通常是长期的、稳定的，也要受到劳动法的保护，被派遣劳动者也可从用工单位那里享受相关的福利待遇，在用工单位因工作遭受事故伤害的也能享受工伤待遇。所以，用工单位和被派遣劳动者之间不可能是劳务关系，只能是劳动关系。但是，被派遣劳动者只和派遣单位签订了劳动合同，与用工单位之间并无书面劳动合同，笔者认为二者之间应为事实劳动关系。

四、结语

劳务派遣制度中的法律关系比一般的劳动关系要相对复杂。通过分析，我们可以看出，派遣单位和用工单位之间是民事合同法律关系，派遣单位和被派遣劳动者之间是劳动法律关系，用工单位和被派遣劳动者之间的关系最具争议性，我们认为二者之间是事实劳动关系。

参考文献：

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企业用人自主权的扩大主要是从八十年代中期围绕在新招工人中推行劳动合同制开始的。企业获得了对新招工人自主适应劳动关系的权利。九十年代初期的全员劳动合同制的改革，使企业的用人主体地位趋于成熟。然而，由于种种原因，许多经营亏损的企业和微利企业消化不了本来依照合同就业的所有职工，在改制过程中出现了富余人员，即出现了所谓下岗现象。这一现象已成为全社会普遍关注的热点问题。来自劳动和社会保障部的最新统计数字，到2003年底，我国国有企业下岗职工为260万人，比上年底减少150万人，从法律的角度来看职工下岗就是劳动者与用人单位不解除劳动合同，保持劳动法律关系，但却无劳动过程和劳动内容的情况。企业总是在自己的内部先确定富余人员，在这些人员中开展所谓“双辞”即辞职和辞退。众所周知，企业人员长期以来流动性小，“裙带风”使许多企业人际关系复杂而微妙。在这样的环境中开展“双辞”难度较大。同时，政府部门为了保稳定，促进就业，则强调企业对于富余人员内部消化。如江苏省淮安市企业改制工作方案规定：“企业改制后原企业职工合同签订不得低于85%.”事实上，企业要是真能消化掉原企业职工的85%以上，社会上也就不会出现如此多的下岗职工了。所以，企业要根据自己的实际需要裁减人员，减轻负担，轻装上阵，而企业内部的人际关系就成为一个阻力，且政府又要求企业必须安置原企业一定比例的职工，这就使得企业在改制过程中处于两难境地。

另外，按目前现有的法律规定，职工提出解除劳动关系即提出辞职的，基本上无社会保障。若企业提出解除劳动关系即提出辞退的，就要涉及到养老保险、医疗保险、失业救济金等社会保障问题，形成对社会的一种压力。针对这种情况，江苏省淮安市企业改制工作方案中曾规定：暂时不能上岗的职工，在企业内部待岗，不得推向社会。从这里可以看出，内部待岗已成为企业在改制过程中处分劳动关系的一种较为周到的过渡性措施，而事实上，这种措施并不符合我国《劳动法》的规定。《劳动法》中所规范的劳动法律关系构成要素是齐全的、实在的，并无存在劳动法律关系却无劳动内容的所谓“下岗”的规定。由此我们发现，职工和企业之间的劳动关系在企业改制的过程中已有所突破，即突破了具有典型意义的劳动法律关系。它的最大特点是职工既不上岗并获得劳动报酬，又不进入在失业状态下的社会保障系统，职工游离于企业，其劳动法律关系处于一种模糊的不确定状态。企业效益转好，可以迅速回岗，企业效益转坏，也许就永远待岗。这种似乎属于中止的劳动合同关系便会在不知不觉中随时间的变化逐渐演变成这种关系的事实解除，或由职工明示解除即辞职。本应由政府部门监督和对职工进行的社会保障工作，就这样被企业慢慢地消化了。这不能不说是劳动法律制度的缺陷所致，整个社会和立法部门应当尽快对此加以解决。

二、改制企业劳动关系变化之评述

在市场经济体制日益完善的今天，激烈的竞争不可避免地要优胜劣汰，企业经营状况的好转直接影响企业劳动力的资源配置，市场经济要求企业自主用人以增强企业活力，提高经济效益。所以说，如果企业确实到了需要精简人员的地步，也是符合市场经济规律的。劳动制度改革的重点就在于改革用工制度，实行劳动合同制。长期以来，我国一直实行由国家对城镇劳动力统包统配的用工制度，人为地消灭失业。不仅劳动力的初次就业，而且劳动力就业后的流动都要纳入计划安排，双向选择的余地很小。经常出现的情况是：不是职业适应劳动者的偏好及特长，而是劳动者的偏好和特长要被职业所改造。要想改变自己的职业，通常要花很大的代价。依照计划就是依靠行政手段调整劳动者与企业保持终生不变的劳动关系，就终身保持固定身份，企业不能根据生产经营之变化自行吸收或辞退劳动者，劳动者即使从事非自己特长之工作，也难以改变。所以，这种用工制度不能灵活地适应企业在不同时期和条件下对劳动力需求的变化。企业缺乏择工自主权，需要的人难进，不需要的人难出，多余的人要包下来。对劳动者来说，也易造成人才的浪费，不达“人尽其才，合理使用”之原则。所以，劳动制度必须随经济体制的改革而改革。劳动合同制为较为合理的选择，他通过劳动者与用人单位签订劳动合同，确定双方的劳动权利义务关系和责任，同时，劳动合同也成为产生劳动法律关系的法律事实。

随着党的十六大精神的贯彻实施，企业还要进一步淡化和解除与政府之间的行政隶属关系，将属于微观经济领域的企业自主权还给企业，其中当然包括企业的择工自主权，政府对企业只进行宏观管理。企业改制着重改的是产权制，将原来的国有企业、集体企业实行以产权拍卖、出售转私营、股份制、股份合作制等为主要形式的转制。近几年来，全国各地企业产权转让的交易量增长速度快，企业并购消息频传，且私企并购国企的势头亦增。有的企业转让成为股份合作制形式，内部职工成为企业的主要买家。由此看来，产权交易成为企业行为，必将成为未来发展的方向。如此改革的气势，也必将使原来的劳动者与企业之间的劳动关系发生变更，需要进行再构造，从而确定一种基于原劳动合同关系的新型劳动关系。但这种新型劳动关系的建立需要一个过程。目前，在私营企业主与劳动者之间，虽然在改制初的一定时期内保留和安置大部分原企业职工，但这只是政府在改制初为保稳定的权宜之计，本质上仍属于行政干预。所以，以往含有管理与被管理因素的劳动合同关系，实际上面临着随时被解除的可能，这也成为劳动争议案件逐年增多的原因。我国劳动法虽未明确规定辞退概念，但却容忍在一定条件下企业单方解除合同，职工在企业的工作能力主要由企业评判，故劳动关系仍不安定。

再说，私营企业即使不解除与职工的劳动关系，其劳动合同关系也由原本带有行政性因素的关系变成了单纯的劳动力买卖合同关系。企业主不可能在正常情况下与劳动者保持无劳动内容的劳动关系，股份合作制企业职工的所认股份，往往只是取得签订劳动合同资格的条件，一般其股份并不能形成市场竞争优势，其股东地位与作为劳动者的地位相比，后者则显得更为重要，职工在实际劳动过程中，注重的也是自己的工资收入，对于股份红利很少抱有奢望。职工在这种低工资、高就业的环境下，能够有工作已属万幸了。

依法治国的方略使劳动关系也必须受到法律的规范，企业改制给企业带来了发展的美好前景，但目前情况下，法律对劳动者的保护却相对较弱。我们并不希望企业的发展是以损害劳动者的利益和权益为代价。因此，我们希望法律能够在保障企业发展的前提下，更加体现对劳动者的关怀，使劳动者的合法权益能得到有效的保护。

三、对改制企业劳动关系性质之认识

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Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.

Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations

一、传统劳动关系理论的主要内容

1.劳动关系的含义及特征

劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件，一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由；二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征：

（1）形式上的财产关系和实际上的人身关系

劳动关系作为一种社会经济关系，以财产交换关系为起点，劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资，用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权，从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立，用人单位即获得劳动者劳动力的使用权，劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此，在现实的劳动关系中，财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者，是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人，可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立，财产关系便转换为人身关系。[3]

(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系，实质上的不平等关系

劳动者是劳动力的所有者，用人单位是生产资料的所有者，从表面上看，双方作为各自独立的财产所有者，有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系，形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料，必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者，并且一旦劳动关系建立起来，作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束，劳动者必须服从用人单位的支配或指挥，完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中，劳动者与用人单位之间的关系并无平等性，而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性，即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督；经济上的从属性，即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料；组织上的从属性，即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序，从属性决定了实质上的不平等性。

2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整

(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系

平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上，当事各方才能真正做到意思自治，如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等，则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等，是在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不平等时，再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等，违背了立法的本意，使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段，反而甚至成为不正义的源泉。[4]

(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整

社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法，它所体现的是社会公众利益，它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护，从而达到矫正不平等社会关系的目的，实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。

3.劳动法对劳动关系的调整

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那么，我们应该如何更好地确定工作性质，来保障自身的合法权益呢？

劳动关系是指用人单位招用劳动者为其提供有报酬的劳动，劳动者受用人单位管理而产生的权利义务关系。此处的用人单位指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。

劳动关系的辨别

依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和其他建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照本法执行。”具体来讲，劳动法律关系的特征体现为：

劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系；劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位；劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。

但在实践中也存在一种情况，那就是虽然员工在用人单位工作，但是未签订劳动合同，这种情况下属于何种法律关系呢？

这种情况下，只要用人单位及劳动者符合《劳动法》规定的主体构成要件，虽然没有签订书面劳动合同，但只要劳动者提供劳动，受该用人单位管理，用人单位向其支付劳动报酬，就视为劳动者与用人单位之间形成了事实劳动法律关系，也认可成立劳动者与用人单位之间属于劳动关系。

劳务关系的辨别

那么，什么是劳务关系呢？

劳务关系是劳动者与用工者口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，该合同可以是书面形式，也可以是口头形式，其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》和《民法通则》。

劳务关系主要有以下几种法律特征：双方当事人的地位平等，在人身及工作中不具有隶属关系；工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的以及法律另有规定的除外；基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护；主体具有不特定性，提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或其他组织。

实践中哪些才属于劳务关系呢？在此举例说明，比如进城务工的保姆、超市的临时促销员、保洁员、农民工等等，这些都只是提供劳务，并且被雇佣的主体也多为自然人，其劳务内容多具有短期性、一次性的特点。因此，此种劳务关系不受《劳动法》调整，而受《民法通则》、《合同法》调整。

区别

那么，劳动关系和劳务关系有什么区别呢？

主体上的区别：劳动关系的主体一方必须是符合法定条件的用人单位，也就是《劳动法》规定的用人单位，另一方只能是自然人，并且必须符合劳动年龄条件，即年满16周岁具有民事劳动能力的自然人；而劳务关系的主体双方可以都是自然人，也可以一方是自然人，另一方是单位，也可以双方都是用人单位，并且提供劳务的一方不受年龄限制，此为区分二者的重要主体条件。

隶属关系上的区别：劳动关系是指劳动者成为用人单位的一员，就要受用人单位内部规章制度约束，并听从领导或上级的安排，从事具体的工作内容；而劳务关系不存在上下级隶属关系，只是以提供一定量的劳务为内容，劳务完毕，工作内容即终止，只须按雇佣方的要求提供服务即可。

承担权利义务的区别：劳动关系的用人单位必须给劳动者交纳社会保险，这是用人单位的法定义务，同时，还须按劳动合同约定提供相应的福利待遇，如果用人单位违反法律规定或违反劳动合同约定，用人单位应承担相应的法律责任，如补交社会保险、支持经济补偿或赔偿、行政罚款等；而劳务关系的雇佣方不存在为被雇佣者交纳社会保险的义务，只须按工作量支付劳务报酬即可，雇佣方违反约定，被雇佣方可依约定要求支付报酬。

法律关系的误读

由于法律法规的不完善，混淆劳动关系与劳务关系的现象在实践中时有发生。关于劳务关系与劳动关系的区别一般存在以下误解：

（一）认为区别二者关系应以书面形式为准。劳动关系应当以书面形式确立，这是劳动者和用人单位建立劳动关系的唯一合法形式。如果没有订立书面合同，可以认定为劳务关系，因为劳务关系既可以以书面形式，也可以以其他形式确立。

（二）认为区别二者关系以所签订合同的名称为准。一些用人单位为了逃避应当承担的责任和义务，在与劳动者建立劳动关系时，欺骗本单位职工，签订劳务合同，混淆视听。

针对第一个错误观点，应透过现象看本质。实际上，目前形成劳动关系但又缺乏书面合同的现象仍大量存在。仅以书面形式作为判断劳动关系与劳务关系的唯一区别，把尚未签订劳动合同但实际上形成劳动关系的这类事实一律归结为劳务关系并不客观。

对于第二个错误观点，用人单位与劳动者签订的所谓劳务合同，是为了逃避应当承担的责任和义务，是以合法形式掩盖其非法目的，严重侵犯了劳动者的合法权益，当属无效民事行为。民事行为部分无效，但不影响劳动关系的认定，双方签订的合同仍然是劳动合同，双方行为应受劳动合同法调整。

由此可见，劳动关系和劳务关系是完全不同的两种法律关系，受不同的社会规范而调整，但在实践中劳动关系与劳务关系经常存在交叉、模糊不清的状态，那么，这又该如何进行准确判断呢？

篇12

概括我国目前关于劳动法与社会保障法相互关系的各种看法,大致可以归为三种观点:一是认为劳动法包括保障的内容;二是认为劳动法与社会保障法相互交叉;三是认为劳动法从属于社会保障法。

在我国,“社会保障法”是伴随着市场经济发展而提出的一个范畴。在一个相当长的时期内,我国并无严格意义上的社会保障法。“劳动法”在我国则可以说是渊源流长。我国在劳动法调整对象上存在着某些不恰当的扩大,正是这种扩大涵盖了保障内容,这种扩大可以概括为内在式的和外在式的。所谓“内在式的”扩大,也可以称之为“劳动关系广义说”,是扩大了对劳动关系的认识,将一些保障内容加入劳动关系的范围,并形成第一种观点。这种观点在我国20世纪80年代的劳动法中较为流行。所谓“外在式的”扩大,可以说是“劳动法调整对象广义说”,是将劳动关系以外的一些社会保障关系纳入劳动法的调整对象,并形成了第二种观点。这种观点在我国20世纪90年代的劳动法中较为流行。当前,随着“社会保障法”这一概念被我国逐步接受,又出现了扩大:“社会保障法”的调整对象的倾向,我们可称之为“社会保障法调整对象的广义说”,并形成上述第三种观点。笔者认为这三种观点均存在一定的局限性。

第一种观点:劳动关系包含了保障福利内容

“劳动关系”有时也称之为“劳资关系”“劳雇关系”“劳使关系”等等。台湾的一些学者认为,“劳动关系”是以劳动为中心所展开,着重劳动力、劳动者为本位的思考:“劳资关系”含有对立意味,因为劳方资方的界限分明,其所展开的关系自然包含一致性与冲突性在内:“劳雇关系”以雇佣的法律关系为基础,重点在权利义务之结构:“劳使关系”则已将的所有的价值意味予以排除,只剩下技术性涵义。(注:黄越钦:《劳动法论》,(台湾)国立政治大学劳工研究所发行,1993年修订版,第9页。)我国大陆的学者一般只使用“劳动关系”的概念。劳动关系的概念的模糊性给我国劳动法学者以填塞的空间。20世纪80年代,我国一种较为流行的看法是对劳动关系作扩大的理解,构成“劳动关系广义说”。正是这种不恰当的扩大,使保障福利内容完全纳入劳动关系,也使社会保障法的范畴完全没有存在的必要。

“我们这里所说的劳动关系是指劳动者与生产资料相结合,在实现过程时和劳动力使用者即企业、事业、机关、团体等单位行政之间所发生的关系。由于生产社会化,劳动关系的概念也就扩大了,它不仅包括直接生产过程中发生的劳动关系,而且也包括监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系。”(注:详见穆镇汉、候文学:《劳动法是一个独立的法律部门》,载中国劳动法学研究会编:《劳动法论文集》,法律出版社1985年版,第24页。)在这里,劳动关系内容中加入了在监督、协调、管理方面的社会关系。在解释这种关系时,指出劳动关系除了包括工时、休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外,还包括:“劳动者在劳动过程中,由于主客观原因,暂时或永久丧失劳动能力时,必须给以物质帮助,在法律形式上表现为劳动保险制度。”

很多劳动法的教科书将“劳动法律关系具有长期性”作为一大特点来概括:“其他法律部门的法律关系,一般都是有一定期限的。例如民事法律关系就有一定的期限,不会无限期存在。而劳动法的某些法律关系,特别是作为其核心的劳动法律关系,一般是在劳动者参加劳动后,在劳动者的终生期间内存在的(例如从工人参加劳动时起,他与企业间就发生劳动关系,退休后仍与企业有一定的法律关系,直到死亡为止。)。”(注:谢怀械、陈明陕:《劳动法简论》,中国财政经济出版社1985年版,第7页。)这一理论在我们日常的称谓中也有体现,如“退休职工”、“退休工资”、“企业行政”等等。

值得注意的是以上“劳动关系广义说”的观点在十年后仍为人所重复,在由正、副两位劳动部部长主编的着作中称:“所谓劳动关系,是指人们为了实现生产劳动而对劳动力占有、支配、使用、交换和管理所形成的一种社会关系。包括直接劳动关系和间接劳动关系。”“劳动关系作为一种生产关系,涉及的是最广泛最普遍的社会关系和经济关系,贯穿于生产、分配、交换、消费等经济工作的全过程,渗透在经济工作各个部门的各个环节上。”(注:李伯勇、张左己主编:《中华人民共和国劳动法讲座》第4页。)

篇13

（一）概念

在中国法律界，包括司法界和学术界，目前尚没有形成个人雇工这一概念。现行的法律法规中也没有专门的规范性条款来对个人雇工行为所产生的民事权利义务关系进行调整。但随着社会经济的不断发展，在中国经济体制结构调整实施多年以后的今天，个人雇工行为的发生已经越来越频繁，涉及面也越来越广泛，几乎涉及到社会生活的各个角落。例如，私人建房雇几个人做工、农民秋收时雇几个人收割粮食、承包池塘养鱼的人雇几个人放水捕鱼等等，不一而足。

个人雇工是指雇主不是《中华人民共和国劳动法》第二条规定的中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等用人单位主体，而事实上其与雇工即劳动者之间又形成了劳动关系或者事实劳动关系，雇工受雇主的雇请而为雇主做工，雇主给雇工支付劳动报酬即工资（俗称“工钱”）的一种雇佣形式。

在形式上，个人雇工同样存在订立书面合同的个人雇工关系和未订立书面合同的个人雇工关系。

（二）性质

从字义上看，“雇”在辞典上的解释为：出钱让人给自己做事。个人雇工，顾名思义，它在本质上是一种雇主与雇工之间形成的劳动关系，与劳动法意义上用人单位与劳动者之间的劳动关系是一回事，是在雇主与雇工双方合意的基础上产生的一种民事权利义务关系，产生这种关系的前提是双方的书面合同或者口头协议。在学术界，有观点认为用人单位与劳动者之间的关系是不平等的，其理由是劳动者的工作要受用人单位的指派或安排，不是以劳动者的意志为转移的。笔者以为不然。因为劳动者之所以接受用人单位的指派或安排，是因为在双方之间存在着基于平等主体之间的合同协议，根据合同协议，劳动者的主要义务就是接受用人单位的指派或安排做工。由于签订协议的主体地位平等，双方的法律地位也必然是平等的，不存在此高彼低的现象。从劳动法的有关条款、《工伤保险条例》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《劳动部关于违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》以及最高人民法院《关于劳动争议案件受理问题的通知》等的规定完全可以看出，劳动争议的最终落脚点都是民事上的权利义务。因此劳动关系或者雇佣关系在法律性质上是平等主体之间的民事权利义务关系。

（三）特征

1、雇主与雇工之间是一种雇佣关系，雇工受雇主的雇请而为雇主做工，雇主给雇工支付劳动报酬。

2、个人雇工一般都是短期行为，时间上以完成一定数量的工作为期限。

3、个人雇工因其短期性、临时性和不确定性，一般不签订正式的书面合同，大都为口头协议。

二、个人雇工与劳动关系的区别与联系

个人雇工与劳动法意义上的劳动关系在本质上是相同的，都是一种雇佣关系。其主要区别就在于两者雇主的主体不同，前者为非用人单位（含一般个人），后者为用人单位。从逻辑上讲，二者是矛盾关系中的两个不相容概念，二者的外延相加刚好穷尽了雇佣关系的全部外延。

三、个人雇工人身损害赔偿的法律适用

（一）程序适用

劳动法第二条对该法的适用范围规定得十分明确，即其用人单位主体必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等。由于个人雇工的雇主是上述用人单位以外的主体，故其雇主与雇工之间的纠纷不适用劳动法的有关规定，也就是说，它不能按照劳动争议的解决方式去解决。

另外，由于个人雇工具有短期性、临时性特征，指望雇主为雇工缴纳工伤保险基金既不可能也不现实。正因为如此，工伤保险条例也没有把个人雇工纳入工伤保险范畴。因此，当个人雇工人身损害赔偿发生后，在程序上既不需要工伤认定也无需如劳动争议那样把劳动仲裁作为民事诉讼的前置程序。工伤认定的作用是保障职工获得工伤保险待遇，而个人雇工因其不可能参加工伤保险，故作工伤认定就失去了实际意义。

因此，当个人雇工人身损害赔偿在适用程序上应当依照民事诉讼法第108条的规定作为民事诉讼直接由人民法院受理。

（二）责任形式

目前，在司法实践中，对于个人雇工引起的人身损害赔偿案件的处理，普遍地做法是适用过错责任原则，按一般人身损害赔偿案件处理，根据做工者的过错程度确定雇主与雇工之间的责任分担比例。所依据的法条是民法通则第119条和第131条。分别为：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”还有一种做法就是适用公平责任原则，在权衡当事各方利益的前提下，判决或者调解由双方分担责任。所依据的法条是民法通则第132条。该条的规定是：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

笔者以为，上述做法既不合理也不合法，它不是法官适用法律上的最佳选择，而只是一种妥胁，一种无奈。民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”由此可见，依据过错责任原则，行为人必须有过错才承担民事责任。而个人雇工人身损害赔偿纠纷中，很多情况下雇主是没有过错的。据此原则，雇主没有过错就不应当承担对雇工的赔偿责任，那么责任就相应地落到雇工自己身上，也就是说，雇工在为雇主做工过程中发生的雇主无过错情况下的损害后果由雇工自负，这显然有悖于宪法和法律对劳动者人身权保护的规定，是不切合实际的。公平责任原则又称衡平责任原则，是法官自由裁量权的内容之一。是指在双方均无过错的情况下，为了平衡双方利益，由法官公平、合理地判定双方分担责任以使受害方获得一定的利益补偿的归责形式。在个人雇工法律关系中，雇主与雇工是一种雇佣关系，这是一种特殊的民事法律关系，因此，它不可能适用公平责任原则。

由于个人雇工在劳动法和民法上均没有条款加以规范，也没有专门的法律法规来调整它，因此，要探讨个人雇工人身损害赔偿的责任形式，必须借助于劳动法关于用人单位与劳动者的规定，应用它的立法精神和原理来确定个人雇工人身损害赔偿的责任形式。

根据劳动法律法规的有关规定，劳动者在劳动中遭受人身损害的应以工伤处理，劳动者因此而享受工伤保险待遇。从工伤保险条例第14条规定的应当认定为工伤的七种情形和第15条规定的应当认定为视同工伤的三种情形可以看出，工伤认定适用的是无过错责任原则。由于个人雇工人身损害赔偿在法律关系上与工伤是一回事，二者没有质的区别，根据法的统一性原理，相同的法律关系必须适用相同的法律原则，个人雇工人身损害赔偿的归责应当适用无过错责任原则。

这里就出现一个矛盾，那就是民法通则第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可以看出，无过错责任在民事赔偿中的适用必须以法律明文规定的范围为限。但笔者以为，个人雇工人身损害赔偿由于其自身的特殊性应当成为一个例外，也没有理由不成为一个例外。参照《工伤保险条例》第16条规定的不得认定为工伤或者视同工伤的情形，雇主（即特殊侵权行为人）的法定免责事由为：（一）因不可抗力造成雇工伤亡的；（二）雇工因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（三）雇工醉酒导致伤亡的；（四）雇工自残或者自杀的。

（三）举证责任

虽然，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定的八种特殊侵权纠纷中没有个人雇工人身损害赔偿一项，但是一项制度、规定，它不可能包罗万象，也不可能十全十美，因此，立法上的纰漏在任何时候都是在所难免的。这时，我们就应当掌握其立法精神、原理并应用这种立法精神、原理去解决实际问题。笔者以为，个人雇工人身损害赔偿是一类特殊的人身侵权纠纷案，应当按照特殊侵权纠纷的举证规则分配各方当事人的举证责任。作为受到人身损害的雇工，其只要能够举证证明与雇主的雇佣关系成立及其损害后果发生在为雇主做工的过程中就行了。而雇主的举证责任则在于举证证明前述四种法定免责事由的存在，否则就由雇主承担赔偿责任。