民事纠纷的主要特征范文

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为了加大对民事诉讼中调解的认识力度，更好更快的掌握这一解决诉讼争议的手段，运用这一法律武器有效的保护自身的合法权益，我就主要针对调解探讨以下几个方面的问题。

1、国民事诉讼调解的概念及特征；

2、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题；

3、我国民事诉讼调解的发展趋势；

4、我国民事诉讼中的调解方法与策略。

诉讼中调解是民事诉讼中的一项重要制度。由于调解能及时解决纠纷，大量减少诉讼的发生，故世界各国民事诉讼法大都规定了调解制度。我国则是该制度成功运用并被其他国家学习、借鉴的典范，其主要规定在民事诉讼法中，但规定的过于简单，短短几个条文难以包括诉讼调解的所有内容，从而在法律实践中令人有不好操作之感。现代市场经济的高速发展，导致纠纷的日益增多，在社会实践中纠纷的解决方式也呈现出多元化的趋势，体现当事人合意的诉讼调解从某种意义上说具有其他解决方法所不能比拟的优越性。因此，对诉讼调解制度进行理论上和实务上的探讨是很有必要的。

一、我国民事诉讼调解的概念及特征

诉讼调解，是指在民事诉讼中，在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就争议通过自愿协商，达成协议的活动和结果，它主要特征在于它是由人民法院审判人员作为第三者介入当事人双方的民事经济纠纷中，而后通过双方当事人合意解决纠纷的方式，我国是一个以礼仪之邦而著称的国家，向来主张“以和为贵”，这一思想使调解成为解决我国民事诉讼的一种重要方式而延续至今，相应的调解结案在我国法院诉讼中解决当事人之间的民事纠纷争议中也日益显示出其独特的作用和魅力。

二、我国目前民事诉讼调解的现状及存在的问题

我国民事诉讼调解随着我国法制水平的日益提高和人民法制观念的不断增强，诉讼调解也日益显现出其不适应社会需要的一些不足之处，主要表现在以下几个方面：

⑴、在诉讼调解的适用范围上极其广泛，几乎涵盖了所有的民事纠纷案件，如此适用范围广的诉讼调解，以致于我国法院审判人员在审理民事案件时特别偏好于以调解方式解决，对当事人不同意调解或调解达不成协议的，就强迫或变相强迫当事人接受调解或调解结果，严重违背了当事人的意愿，造成对当事人合法权益的侵犯，有的居中调解者对于案件复杂难以裁决的民事纠纷就以不同的方式变相迫使当事人达成调解，以避免判决主观给自己带来的不利责任。还有的居中调解者则拖着息事宁人的态度对当事人不问青红皂白各打五十大板，对案件的处理意见原则是“和稀泥”。目前这种状况存在不少弊端，这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人的负担，也影响国家审判机关工作的严肃性。

⑵、在诉讼调解适用的“查明事实，分清事非”的原则上，我国《民事诉讼法》规定，法院对案件进行调解必须在查明事实，分清事非的基础上进行，但在实践中，有一些简单的案件标的小，两者之间的关系清晰明了，一部分事实清楚，一部分事实不清，当事人双方愿意调解，这势必要求法院必须全面迅速查明事实，分清是非则不尽合理。例如，在一起赔偿纠纷案中，原、被告之间存在一个致人轻伤损害赔偿的法律关系，原告向法院请求被告赔偿原告医疗费、经济损失共计3000元，但被告辩称，被告虽然打了原告，但原告的伤害不是由被告实施的，原告也没有其他证据予以支持，对于该案，法院对于原被告之间的伤人无法做出认定，但原被告双方自愿调解，并达成了被告在15日内赔偿原告2000元的调解协议。实践中诸如此类纠纷是很常见的，如果非要求法院查明所有案件事实则是不切合实际的，也使调解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。

⑶、在调解生效的时间上，我国《民事诉讼法》第89条第3款规定，调解书经双方人当事人签收后，即具有法律效力，即调解采取签收生效政策，这一规定，笔者认为恰恰给当事人对调解协议的任意反悔提供了机会，因为在调解协议达成后，法院制作调解书再到调解书的送达需要一定的时间，在这段时间内当事人经过考虑后或由于其他因素的干扰，拒收调解书，则使得调解无法生效，审判人员必须进入审判，改判后，以前的调解工作及制作的调解书则毫无意义，之前的努力功亏一篑，浪费了大量的人力、物力和时间。

以上仅是我对我国民事诉讼调解中存在的部分不足加以探讨，实践中，调解还存在着其他不足也需加以完善和改进。

三、我国目前民事诉讼调解的发展趋势

诉讼中的调解是我国在民事诉讼中最富特色的一项制度，是建立在当事人合意基础上的一种灵活的解决争议的方式，我国民事诉讼法对调解的规定只有短短的七条，且只作了概括性的规定，对调解程序等没有规定，不能满足法院诉讼调解的需要，为此我国的调解笔者认为必须向以下几个方面发展。

首先，在立法上对诉讼调解的适用范围应做出明确规定，如适用简易程序审理的民事案件均可适用调解，对于适用普通程序审理的案件：对案件事实清楚，当事人争议较小的民事经济纠纷案件，也可以适用调解，另外对于离婚、赡养、抚养等涉及婚姻家庭关系的民事案件则应当适用调解，家庭是社会的细胞，维持稳定的婚姻家庭关系对整个社会的稳定有着极其重要的意义。

其次，在查清事实，分清是非原则上，笔者认为在适用前述规定的调解适用范围的基础上，可以取消查清事实，分清是非这一原则，这样才能使得诉讼调解在法律允许的范围内，在当事人自愿的前提下充分发挥解决停止诉讼的作用，而且我国《民事诉讼法》除规定自愿原则外，还规定了合法原则，这一规则对当事人达成的协议已作了约束，再加上查清事实，分清是非实属多余。

再次，对调解协议的生效时间上，笔者认为在如前所述适用诉讼调解适用范围的基础上，对简易程序达成诉讼调解，无须当事人同意即可以在调解双方当事人签字认可就生效，这样就解决了签收生效所带来的任意反悔的弊端。

最后，在调解策略程序上，也逐渐的向开放化、合理化、自愿化、保密化方向发展，调解程序中，我国已建立了人民调解工作网络，从居委会、村委会、人民调解员到乡街道司法所，形成了完整的纠纷调解系统，当事人提讼后的调解则在法院内部实行调解与审判分离，并重审理的原则，调解程序前置也是未来诉讼调解的趋势。在调解的方法及策略上，我将在下面予以浅论。

四、我国民事诉讼中调解制度完善的方法和策略

⑴、保障程序公正、热情服务

正当程序和热情服务贯穿于整个诉讼活动始终，是对执法者外在的和最基本的要求，它保障了整个诉讼活动的正当性，并让当事人感知和判断实现权利的正当与否。可以说，程序的公正是看的见的公正。几年前，调解制度之所以倍受到学者的批判，就是因为没有“正当程序”的保障，有的久调不决，有的强迫调解，更有的利用调解的权力弹压一方当事人，袒护关系方、人情方，利用时间拖跨当事人的意志，利用“自愿”之名行“他愿”之实，在调解中“搭便车”，使得法官的中立与超然的独立性地位荡然无存。所以，我们必须依照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，保障双方当事人的平等地位，规范送达、权利义务及举证期限的告之、证据交换等诉讼中的每一环节，让当事人的权益得到行使，让当事人感受到公开、公平、公正的待遇与氛围，从而从心理上让当事人自愿调解解决纠纷。而热情服务，则是法官通过自身形象、人格魅力以及工作态度，来取信于当事人，产生亲和力，消除当事人对法院的对抗性和不正确认识，并可以钝化当事人的矛盾，促进调解。所以法官必须要中立、超然、热情服务，不偏不倚，同时还要有良好的心理素质，不受当事人不良情绪和态度的影响，要不厌其烦、耐心的倾听当事人的意见，要有理、有利、有节地开展工作。

⑵、发挥法官解释与风险告之的作用

基于当事人对诉讼知识的欠缺，法官应主动、适当地对当事人进行引导，对诉讼中的事项进行阐释，对诉讼中的风险予以告之，从而引导当事人对自己的诉讼做出判断，以利于调解协议的达成。因为根据审判实践经验，立案后由于双方当事人对审判成本的不确定性都很担心，通过解释与风险告之，当事人也就非常清楚，如果调解不成，必须等待法院判决，各种风险及诉讼成本会大大增加，从而使当事人权衡利弊，做出比较明智的选择。解释，在我国立法中主要是对法官的要求。它是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事错误认为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。是法官为当事人指明一种交流方向，是“向当事人解释”；在调解中，法官还可以将与案件有关的法律规定，展示给当事人，或者将类似案件的裁判让当事人阅读，起到先例的作用，这样就使得当事人对诉讼的胜负有一个基本的判断。而风险的告之，则是开庭之前就告之当事人其举证不能、逾期举证等情况下的败诉风险；调解与判决不同结案方式所带来的诉讼风险、当事人的履行态度，审理周期和诉讼成本的比较；以及执行不能风险责任的承担；从而使当事人自愿以“和平的方式”解决纠纷。当然我们在调解中应让当事人明白，其为调解所做出的让步，不属“自认”范围，对方当事人和法官均不得以此为据。

⑶、讲究技巧、创造条件推动调解

诉讼中的调解是一项经验型工作，它需要法官的调解技巧和对稍纵即逝的调解良机的把握。调解虽是当事人自愿的结果，但法官的媒介作用毕竟是其外在的条件和推进器，法官应该发挥自己的主观能动性，尽量创造条件推动双方当事人的调解。具体言之，第一是注意运用调解技巧，把握好调解的时机与火候，比如将庭前调解、当庭调解与休庭调解相结合；针对当事人“怄气”、“争面子”的具体情况也可以实行“背靠背”调解与“面对面”调解相结合；也可以利用人民调解工作中总结出来的一些“沟通解怨、适时互动”等方法，当然这些都需要法官在实践中不断去摸索、去学习别人的先进经验，学会察言观色、洞悉他人心理。第二是要积极创造条件推动当事人达成合意：(1)、要把调解工作贯穿诉讼活动的全程，为当事人提供调解机会，发现时机立即调解；(2)、对婚姻家庭、赡养、抚育等人身关系和损害赔偿类案件，法官应进行法制教育和道德教育，唤醒当事人的良知，引导当事人化解矛盾，让当事人明白调解不仅是从“行动上的解决”（判决的效果），更是从“心理上的解决”。(3)、可以提醒当事人换位思考，另外也可以更换几个人主持调解，必要时还可以让庭长再做当事人工作，这样可以让当事人从心理上更乐于接受调解；(4)、通过采取诉讼保全、停止支付等手段，对财产查封，扣押，加大执法力度，给当事人施加压力。

⑷、巧借外力促成调解

“功夫在诗外”，我们开展调解工作，也要善于使用诉讼外的力量。实践中，大量的案件部有诉讼外的力量主动或被动地参与进来，作为法官在保持中立的情况下，要善于借用外力，化不利为有利，往往能收到意想不到的效果，化干戈为玉帛，促成调解。常见的情况有：㈠、基于当事人的血缘、地缘关系，利用其朝夕相见，打完官司，日后还得相处的现状，主动通过其朋友做工作；㈡、利用基层组织、民调组织的力量，主动争取他们的支持，因为他们贴近群众、熟悉情况，有充足的时间和当事人交流，可以情理相融，钝化当事人间的对抗，在调解工作中起到“催化剂”、“剂”的作用：㈢、注意发挥律师的协调作用，当事人通常对其人的信任是超过法官的，律师做委托人工作时，常有事半功倍的效果，所以我们要合理引导律师做好当事人的工作，发挥其疏导作用；㈣、如果遇到亲朋好友拉关系、讲人情，更要因势利导，借机向说情者讲明案件的事实和处理依据，通过他们反过来做当事人的调解工作。

⑸、事实清楚、责任分明要把握适度

民事诉讼法规定调解一定要“查明事实，分清责任”，但实践证明这与调解的机制是相冲突的。因为若双方当事人坚持要查明事实，分清责任，则表明当事人实际上已经不存在调解解决纠纷的愿望了，双方很难在实体权利上再做出让步，调解的可能性很小了。我认为，调解是当事人为了迅速和平地解决争议，其本身就包含对某些界限不清的事实，责任含糊的不追究，是当事人的意思自治行为，是当事人自愿对自己权利的处分，是其所做出的让步，所以只要调解协议的内容不违反有关法律的禁止规定，就应当确认其效力。据此，我们在主持调解过程中就要把握这样的原则，不必查清事实，分清责任，要照顾当事人的“爱面子”心理，实行“模糊调解”，使得当事人双方均有台阶下。在操作上，主要表现有当庭调解中，我们要把握好开庭审理与法庭调解的关系，把握好庭审调解的时机，通常可以先主持调解，调解不成再进行庭审，然后再组织调解的模式。因为若在法庭调解前就已经开庭审理完毕，则事实、责任都比较清楚，就很难促成当事人达成调解协议了。

在现代社会中，纷繁复杂的民事纠纷要求纠纷解决机关更注重每起纠纷解决的社会效果，纠纷解决机制的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾，随着传统纠纷解决机制在日常的社会生活中日益为人们所熟悉，其各种解决手段在其功能上的局限性也随之明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全的解决纠纷的缺陷，人们期望诉讼中调解作为弥补上述功能缺陷的有效手段之一。这就要求将诉讼调解提一个高度，充分发挥其简易诉讼和根据纠纷的实际情况灵活多样的加以解决的作用。因此，诉讼中的调解制度作为解决纠纷的一种制度应该倍受重视。

参考资料：

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二、强化商法运用的必要性

目前，在我国广泛存在着商法理念理解错误、商法意识不清晰、商事司法活动不规范等现象，这给我国的经济及司法秩序带来了较大的负面影响。受传统民商事一体化观念的束缚，一些人将商事纠纷简单地等同于民事纠纷，习惯于用民法的基本原理甚至传统的伦理道德观念来解决商事问题，导致商事纠纷处理工作遇到困难。鉴于商事纠纷处理的独特性和司法实践的客观要求，迫切需要强化现代商法理念和商法意识，确保市场经济的健康发展。所以说，在商业活动中强化商法运用已经刻不容缓。首先,因目前国内商事活动日益增多，其秩序需要健全的商事法律法规予以规范。其次，商法虽与民法具有较大相似点，但其也具有自身特性，特别是在价值取向及制度设定方面存在区别于民法之处。再次，商法具有科学性、技术性、合理性的精神特点，而不仅只是具有营利性及易变性。现代商事司法在商事纠纷处理方面提出了新的要求，不仅要对商事的新范畴、新规律进行积极的探索,而且必须通过严格依法办案来解决商事纠纷，保证良好的市场秩序，从而保障市场经济安全运行。同时必须要不断强化商法意识，加大对经营主体的资质审查力度，重视在商业纠纷中的人身安全保护，重视对企业的维稳，重视商事合同自由的保证，重视快捷支付的安全保障，重视商事习惯的价值等等，并以此对司法行为进行规范,从而保证市场经济的和谐稳定发展。

三、现代商事司法理念的建立

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中图分类号：F129 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）22-0236-02

中国古代的契约制度可谓源远流长，它与中国的法律文化同步发展，有着悠久的历史。早在西周时期，契约行为就开始活跃。

一、契约的形式

1.判书

《周礼》中就有许多关于契约制度的记载。《周礼·天官·小宰》：“听称责（债）以傅别、听取予以书契、听卖买以质剂。”其中傅别、书契、质剂都是券书的一种形式。其用途或有不同，但均采用将契文分成两半的形式，双方各执一半，这种双方各执一半的契约形式，表示了双方对合意行为的承诺与信证。东汉郑众注：“傅别，谓券书也”，傅即附，指附著并约束于文书；别指分别，即将文书分别为二，当事人双方各执一半。当时的傅别主要用竹木简牍，故容易分割。傅别主要用于借贷之债。“质剂”据郑众注谓：“两书一札，同而别之。长曰质，短曰剂。”另在《周·地官·质人》：“质人掌市之货贿、人民、牛马、兵器、珍异，凡卖 （鬻）者，质剂焉。大市以质，小市以剂。”郑玄注：“质剂者，为之券，藏之也。大市人民、牛马用长券，小市兵器、珍异之物用短券。”主要适用于买卖之债。“书券”可泛指所使用的文书凭证，狭义上则指官府所使用的契约。

西周时期以契约形式调整民事行为，在奴隶社会经济不发达的状态下表现出了相对成熟性，并且对封建社会的契约形式，产生了十分巨大的影响。在春秋战国秦汉时代，傅别、质剂与书契仍广泛使用。但到汉代，契约形式出现了新的变化，进入其历史发展的第二时期。

2.分支契、单契

自汉代开始，由判书逐渐发展出分支契，至唐代开始又出现单契。

分支契的最初形式为下手书，后又有画指券、合同、和同等名称。均是指两份相同的文书，当事人各执其一。其中下手书出现于汉代。《周礼·地官·司市》郑玄注：“质剂谓两书一札而别之，若今下手书”。至唐进一步发展为“画指券”，下手书指双方当事人须在质剂文书上按捺手印，画指券则须在质剂文书上画指模。

合同形式出现较晚，两晋时，在买卖借贷之债中开始使用“合同契”，隋唐时广泛使用。《唐律》中称为“和同”或“两和”，习惯上也称为“分支合同”，由于“合同”使用极为普遍，这时“契约”往往就指合同。其主要特征在于必须在两支契约押缝处共书一个“同”或在两支契书上分别书写相同的“和同”或“合同”。

而单契虽也是契约，但却与分支契有重大区别，分支契为双方各执一契，验证时必须复合；而单契只是一方出具给他方，他方收执，验证时不发生合券问题，但它仍是以双方意思表示一致为基础。

唐代开始，不动产绝卖关系中单契与合同契并用；因为单契在立契、转移权利手续上比较简便，故采用日益增多；到宋代，单契发展成为官印契约，由官府出卖；元明清各代均采用此法，以官契印卖，可以达到两个目的：要求和效力明确，防止争讼；保证契税（即交易税）的征收。官契有印，印为红色，故官契又称红契，立契未红官授印者为私契。

另外，在婚姻问题上，可分为两类，一为婚书和私约，可视为合同；二为休书，是夫方单方面的意思表示，并未征得妻方的同意。即使为“和离”，也仍须采用休书形式，不过是丈夫给妻子的休弃凭证，使妻子被休后可以改嫁，不表示休书即为单契。

二、中国古代契约的特点

1.以自给自足的自然经济为基础

在中国古代，自然经济如大海，商品经济不过是是涓涓细流。这必然限制了契约关系的发展。因为契约这种法律形式主要是商品流通过程的反映。进入商品流通过程的商品越多，契约关系就会越发展，但是中国契约主要是在土地所有制的基础上围绕着租佃关系、田宅、农产品、手工产品的转让展开的。它缺少一个得到充分发展的社会经济前提。

2.在反映经济关系的同时，被用来维护等级特权

奴隶社会和封建社会都是等级森严的社会。尊卑贵贱分明的等级关系人身依附关系也渗透到契约关系中。除奴隶、奴婢买卖、妻妾买卖、佃客买卖外，在田宅货物的买卖租赁中，当事人之间的不平等也是相当普遍的。雇佣关系带有长期的人身依附性，租佃关系也有很多人身依附关系的残余。

各种等级关系如宗法关系、强制从属关系、男尊女卑关系、行会特权关系等等，在契约关系上都有表现。如田宅买卖要受宗法关系的制约。例如要先问亲邻，由亲邻批价，若购买条件相同，亲邻有先买权，这一法律要求有便利亲邻，方便田宅转让，便利田宅的使用保护的积极作用，又有妨碍业主随意处分权，妨碍田宅权利流转，巩固宗法关系的消极作用。

同时，妇女不能面对契约的他方当事人，是宗法关系在契约关系中一个鲜明的表现。《宋刑统》户婚律引杂令后有文：“臣等参详，应典卖物业或指名质举，须是家主尊长对钱主人或钱主人亲信人当面署契帖，或妇女难于面对者，须隔帘幕亲闻商量，方成交易。”在男女授受不亲的封建礼教约束下，妇女如与契约对方当面对话，是有失礼法的，但这种要求实际上仅适用于富有之家。

古代契约本身由于等级关系的渗透，必然有维护等级的作用，如利用契约买卖奴隶、奴婢、妇女，利用契约来限制佃户的人身自由，利用契约把债务人变为奴婢等等。但是特权在一定情况下也不得不服从商品关系的内在要求，它要求交易的双方平等相待。要求商品贵贱相当，要求按契约履行，反映了一定商品经济的要求。

三、国家的管榷制度和重农抑商的政策，使契约关系受到严重影响

在中国奴隶制时代，商业主要由国家经营。至封建时代，国家仍经营一部分商业。

封建时代，自秦汉到清末都实行管榷制度，差别只是范围的宽窄。所谓管榷，就是国家对某种物品进管制专卖，其主要对象是盐、铁、酒、茶。管榷制度主要是带有行政性质的经济法规，有一部分为民事法规。管榷制度本身有积极因素，但是其对自由商品经济的排斥和在实行管榷时产生的弊端，如强制摊购，带有国家的强制性，不利于契约关系的发展。

在中国封建社会，强调土地所有权，重农抑商，认为农为本、商为末，重本轻末。这一观点在中国一直占有优势，而且历来被统治阶级奉为基本国策。在这种政策的影响下，契约可以发挥作用的范围大大减小了。

四、受礼教的影响，调解为解决契约纠纷的重要行为；另一方面，用刑事手段处理违约行为，使得当事人不轻易打官司，也阻碍了契约的发展

在中国古代，契约纠纷通常在乡里解决，不向县府。由里老社长调解解决契约纠纷，是由来已久的习惯。《元史·刑法志》：“诉诸婚姻、家财、田宅、债务、若不系违法重事，并听社长以理事解决，免使荒废农务，烦扰官司。”明《日知录》卷八“乡亭之职”：洪武二十七年四月命有司择民间高年老人公正可任事者理其乡之词讼；若户婚田宅斗殴者，则会里胥解决之；事涉重者，始白于官。

乡里在解决有关田宅买卖、婚约、债务纠纷时，适用封建法律，也适用乡约、民俗，这三者无一不受礼制的影响。契约纠纷提交官府后，官府也注意调解，甚至“再三劝谕，使之从和”、“令两家在外和对”。契约官司打到官府后，败诉也可能受刑事制裁。中国古代“民刑不分”，对民事纠纷往往采用刑事手段处分，使得当时人很少打官司，同时也阻碍了契约的发展。

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一.旅游的本质及特点

旅游的本质是人们为追求精神愉悦和享受的一种较高层次的消费行为。旅游的表现形式多种多样，但究其法律基础关系仍是民法中的合同关系，即旅游业经营者提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。笔者根据学界内对旅游产品特征的研究总结了一些旅游的主要特征，一是产品的无形化，即旅游合同中的标的物是由旅游业经营者提供的无形服务；二是生产与消费一体化，即旅游服务一经生产即被消费，二者同时产生同时结束；三是评价标准的主观化。由此可见，旅游合同纠纷相对于普通的民事纠纷有其特殊的诉求。

二.旅游合同违约责任中精神损害赔偿问题的提出

旅游者进行旅游活动唯一的目的即获得休闲、放松、愉悦的内心感受，但由于旅游业经营者的任意转团、压缩景点、降低服务标准、强迫定点消费等一系列违约行为导致旅游者期待落空，不仅未能尽兴享受，反而遭受极大的痛苦与不便，往往这种内心痛苦有一定的持续性，带给旅游者确确实实的精神损害。王利明教授对违约责任的研究中提到霍尔姆斯的一些主张，即在普通法中，信守合同的义务意味着一种推断，即如果你不信守合同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样，仅此而已。[1]鉴于此，即使未构成侵权的违约行为造成的精神损害问题，也应当得到救济与赔偿，这也是合乎一般道德理性的。

三.旅游合同违约责任适用精神损害赔偿的必要性与可行性

（一）违约责任适用精神损害赔偿的必要性

1.违约是否会产生精神损害。刘云生和宋宗宇在其主编的《民法学》一书中对精神损害的定义是指“对民事主体精神活动的损害。精神及精神利益固然是抽象的、无形的，但当受害人受到精神损害时，表现形式各种各样的，而且是客观存在的，这种损害为肉体的疼痛，或为心理的障碍，也可能表现为社会价值的贬损。”但凡有过参加旅行团出游经历的人们，在出游过程中一旦遇到旅游业经营者的违约行为，无一不是意兴阑珊，严重者甚至气急败坏。显然，旅游者对于旅游合同订立所得的对完美旅游的精神利益受到了损害。

2.是否有必要救济违约造成的精神损害。一定的违约行为同样会造成精神损害，但在实务中，发生此类合同纠纷往往存在违约责任与侵权责任的竞合，一旦选择了违约责任就不能请求精神损害赔偿。然而，根据民事法律最基本的平等、公平原则，一方因另一方的违约行为而产生的损失，不论是哪一方面的损失，均应得到赔偿，尤其是在违约方由此产生收益甚至是不当利益的情况下。[2]从逻辑上看，《民法通则》规定可以在侵权之诉中主张精神损害赔偿，但并未说明法律禁止其他合同行为中以违约之诉请求精神损害赔偿。因此，在法律法规没有明文禁止的情况下，法律应当对这一需求做出一定限度内的回应。

（二）违约责任适用精神损害赔偿的可行性

现有的法律法规并没有明文规定禁止在违约责任中适用精神损害赔偿，因此完全忽略违约责任的精神损害赔偿于法无据，这就给以后的立法、司法解释提供了弥补的空间。有些学者如关今华先生认为“对违约造成的‘精神损害’，可类推适用侵权行为法的规定，无过错方可要求赔偿，以建立完整的精神损害赔偿法律体系。”韩世远先生也主张“在我国，可以依照美国《合同法重述》（第二版）的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外的在违约之诉与侵权责任竞合场合，以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓‘依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型合同’，可归由判例和学说加以发展和类型化。”由此可见，这些理论研究为今后能否确认违约责任适用精神赔偿提供了可能性。

四.旅游合同中违约责任的精神损害赔偿制度构想

（一）从实现方式来看，有学者研究发现，我国《合同法》第一百一十三条规定中的“损失”并未限定为物质损失，因而可解释为包括精神损失。这样解释也是有先例可循的，我国对侵权导致的精神损害的赔偿责任的确立，就是通过把《民法通则》第一百二十条规定的“损失”解释为包括精神损失来完成的。

（二）从适用原则来看，目前尚无明确的法律规定的情况下，比照侵权责任的精神损害赔偿可以对违约责任适用精神损害赔偿，但要加以限制，防止滥用。（1）法律不问小事原则。通常情况下，违约行为造成的精神损害较小，也有学者认为这种精神损害几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物，违约责任下不适用精神损害赔偿。[3]笔者认为根据一般的公序良俗，轻微的、可协商的精神损害就不必赔偿；而对于严重的、有广泛社会影响的精神损害请求则应当赔偿。（2）过错原则。旅游业经营者只有在严重过错的情况下导致重大违约时才能请求精神损害赔偿，例如任意转团、压缩景点、降低标准、强迫消费等常见的旅行社违约行为。旅游者一方有过错的，则可以相应地减轻对方的赔偿责任。（3）因果关系原则。这一原则要求精神损害赔偿的提出必须是因为旅游业经营者的违约行为直接引起的，如果只是在违约的过程中出现并未由于违约行为所产生，就不应该要求精神损害赔偿。

参考文献：

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党的十六届五中全会明确提出了建设社会主义新农村是构建社会主义和谐社会的重点。没有农村的稳定，就没有整个社会的和谐。当前对我国农民权益的保护是解决“三农”问题、构建社会主义和谐社会和建设社会主义新农村的关键所在。而在我国农村，国家法与民间行为规范之间的共存、冲突与融合是一个不争的事实。尽管从法规范的定义出发，可以否认民间行为规范这种非正式化规范的法律效力，但是，在其基础上衍生的观念和行为方式仍深刻地存在于中国社会，规范着中国社会特别是农村生活的许多方面。由于传统上国家法的调整范围有限，加之传统民间诉讼文化对民众直接兴讼所持有的消极态度，使得多元化诉讼模式应运而生。作为一项重大的系统工程，农民问题的解决还需要从非讼机制的角度去共同努力方能逐渐解决。此时研究我国农村民间纠纷的特点及其表现形式，重视民间非讼机制在保护农民权益中的具体运用无疑具有现实意义。本文试图从非讼机制的角度，围绕农民权益保护问题进行探讨，期望为农民问题的解决提供一种应答的思路。

一、现状解读：民间非讼机制存在的实然性分析

（一）我国民间非讼机制的内涵及特征

非诉讼解决纠纷的机制并非是现代社会的产物，它早在社会形成之初就已经存在了。民间纠纷非诉讼解决机制的概念源于美国，它是指诉讼制度以外的解决民间纠纷的方式或制度的总称。简而言之，即审判外（或诉讼外）纠纷解决方式，如和解、调解、仲裁等。自人类社会产生时起，人与人之间就有了利益冲突与纠纷，于是相应的纠纷解决机制也就出现了。由于影响农村法治的因素也很多，而且地域不同法治水平也相距颇大。就我国目前农村的社会管理模式来看，依然是传统的以“习俗为法”、“以礼为法”，当人们之间发生纠纷的时候，求助于法律，以法律来最终判明是非的渴望并不强烈，人们大多数时候还是习惯于求助于非诉讼解决的私力救济。诉讼制度与非诉讼制度一起构成了农村社会民间纠纷解决机制的整体。在现阶段，非诉讼的机制可以用来解决我国农村民事纠纷。非讼纠纷解决方式在实体上，不受国家法律规范的刚性约束；在程序上，不拘形式、灵活多样；在执行上，当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义，合意一旦达成，当事人也愿意执行。这就使得非讼程序具有了简易性、代替性、当事人自主选择性、灵活性和低成本性、纠纷解决过程和结果的非对抗性和自觉履行性等特点。当然其也存在诸如缺乏规范性、可能失于公正、且不具有终局性等缺点。在传统社会向现代社会转型的过程中，我国农村民间纠纷的表现形式有着较大的变化，具体表现上为集中性、纠纷标的的小额性、纠纷所涉的人际关系的复杂性、纠纷发生的空间范围的有限性等特点。通过以往的经验总结，可以看出非讼解决机制在新农村建设中的特殊功能，它更符合当事人意思自治原则，有利于权利义务的行使和承担，并可以运用多种手段、形式灵活，能够从根本上解决纠纷，预防新矛盾的产生。从而使农村纠纷能够在第一时间被发现，最快速度被解决。与诉讼相比较，其不用支付任何费用，成本更低，效果更好，更加方便群众。在农村推行诉讼外解决，也极大的减轻法官的负担，减少累讼。

（二）民间非讼机制作为解决农村民间纠纷的现实依据

可是说，民间非讼机制是当前我国农村地区解决纠纷的主要途径。第一，农村利益冲突的多元化要求我们寻求包括诉讼在内的民间纠纷解决的多元机制。对处于转型时期的我国农村而言，由于经济活动增多，利益分配不公及现代思潮的影响，导致农村社会的民事纠纷比以前明显增多。由于农村地区总是充满了这些复杂的利益冲突，而且这些冲突在性质、形式和激烈程度等方面各不相同，这必然要求解决这些民间纠纷和争议的方式、途径、手段的多样化。第二，在农村，人与人之间关系相对比较近，而且大部分农民都很纯朴宽厚，在他们之间发生民事纠纷的多数时候，他们更重视的是纠纷能得到永久性的解决而又能维持原有的邻里、亲情等社会关系。第三，在解决民间纠纷的问题上，法律与诉讼具有不少的缺点，这需要采取法律或诉讼外的方式及时补救。由于农村社会的转型，加上法律规范本身所具有的相对滞后性，这必然导致规范失控区间的大量存在。对于在此失控区间里所发生的民间纠纷，法律与诉讼就显得有些无能为力。第四，从意识形态的角度上考察，由于长期受“惧诉讼”，“怕见官”，“打官司是不光彩的事”等思想的影响，多数农民在发生纠纷时是不愿去“吃官司”的。这些因素的综合影响，使得内生与民间的非讼机制得以存在和发展。第五，从法理上看，法律救济使权利取得法律上的力，产生对其他社会主体的强制性，司法保护能真正实现权利的平等保护，维护社会正义。与私力救济相比，司法保护更符合法治精神的内在要求。[1]然而，由于现阶段司法保护的制度化、成本、主体自身因素等诸多弊端原因，我国农民权益的司法保护并不能真正有效地发挥其应。总之，非讼机制在农村社区的存在，是有其存在的现实基础的，同时它也能够在一定程度上弥补诉讼制度的不足。

（三）基于弱视群体存在的理论

要使每一个人机会均等地参与社会的发展并公平地分享社会发展的成果，是人权追求的最高境界。显然，在一个层级立体化而非单层平面化的社会中，人权首先指涉的是社会弱势群体的人权。[2]农民权益伴随着社会变迁而发展，在主体多元化、社会关系与社会利益交叠冲突的现代社会，农民权益不能仅通过个人选择，还必须通过不同组织进行集体选择的方法来实现。[3]在以农民为中心的主体发展权中，需要寻求对农民权益更新、更高层次的保护。与城市市民相比较而言，当前我国农村当事人弱势地位的形成不仅仅是由于经济上的弱势，还有在纠纷中的弱势以及由于另一方当事人的某些特殊性而形成的弱势。目前，农民利益表达存在着利益表达失真、无法表达、不愿表达等多种情况，[4]通过建立和完善农民利益的表达机制，建立与社会主义政治文明相适应的合法有序的制度化农民诉权表达机制，是维护农民具体权益，切实保护农民群众切身利益的保证。诚然，现代的、作为制度化的法律或法治只是也只能对社会的权利作一种大致的公正的配置，它不可能保证一切损害都得到绝对公正的赔偿，它所能实现的只是制度的公正，而不是也从来不可能是“无讼”或绝对地在每个案件中令各方面都满意的那种公正。现代法治的实施更多的是需要一片适宜法律生存的土壤，而这一条件的具备将是一个很长的历史过程。[5]目前，我国法治最为重要的职责就是在广大公民之间尽可能地实现制度公正，对农民的权益保护进行必要的制度安排，给农民以公正的制度待遇。同时，制度和谐是社会和谐之根本，也是我国农民权益保护问题的根本所在。由于人天生都是经济人，人们在选择和取舍的时候总会本能的进行一番成本与收益的盘算。而在诉讼成本的考量上，农民进行诉讼的成本显然比较高，其中包括基于熟人关系的社会成本、参与诉讼的经济成本、司法和司法腐败带来的成本等。而目前的法治环境也不是很理想，少数地方政府的随意行为造成农民对法律信仰的缺失、司法独立得不到有效保障、司法腐败问题严重、法官的素质低下等带来了诸多负面影响，诉讼成本以及当前法治环境的阻碍，致使农民选择了“息诉”。农民的利益代表与诉权表达机制不健全的情况下，发展民间非讼机制来保障弱势群体就显得非常必要。

二、理性分析：民间非讼机制作为解决农村纠纷重要方式的多维考量

当前，农村社会正处于转型时期，传统意义上的乡土社会已不复存在，而未来现代社会尚处在形成之中。在农村社会，不仅由于生产生活的相互依赖抑制着农民的诉讼动因，而且根深蒂固的传统伦理习惯也深深地影响着农民的诉讼心理。在这种心态的支配下，农民之间发生纠纷后，大多求诉于私了。在此，本文将从传统文化、多元化的价值理念、非讼机制与民间纠纷的契合性以及和谐观念等四重维度视阈，具体考量与剖析我国民间非讼机制的正当性、合理性与现实性。

（一）以非讼方式解决农村民间纠纷暗合中国传统法律文化之精神

“和谐”精神与“无讼”理想是中国传统法律文化的重要内容。对于古代中国的“和谐”世界而言，首要的条件并不是物质生活的丰富与个人权利的实现，而是无争、无讼。中国文化的主要奠基者孔子明确提出了中国传统文化中的“无讼”理想。“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”[6]。“无讼”理想不过是“和谐”理想在诉讼法律领域的具体落实。当代学者也认为，“中国传统文化以整体的和谐（或圆通）为最大特征。因为圆通，整个社会就是一个体系，法律也好，宗教也好，科技也好，艺术也好，都是这个体系中的一个有机组成部分，若将他们一一剥离出来，用现代人的眼光将他们作为一个个单独的体系去考察，他们都带有缺陷，但这些缺陷都是合理的，因为这是整体和谐所必须付出的代价。而礼正是这种和谐文化的核心。”[7]作为一个民族精神的文化沉淀，作为一种“本土资源”，尤其是在更多地保持着传统色彩的农村，非讼传统仍然保持着强大的生命力。至今，农村流行的各种乡规民约和家法族规也常常“息讼”、止讼列为其中的重要内容，在纠纷解决的实践中，他们也更多地受到“非讼”传统的影响，而对诉讼或将信将疑或敬而远之。在中国传统社会，“法律仅被视为一种抑制私欲、消灭争诉的工具，而从不被认为是维护个人权利、解决纠纷的手段”。[8]而中国农村非讼解决的广泛适用不能不说与此有关。因此民间非讼机制的存在也是有着广泛的社会文化基础的。

（二）以非讼方式解决农村纠纷符合多元化的价值理念

西方法治的多元化价值观认为，多元化的价值和法律的多元化应为社会及其成员的自治、自律和传统保留更多的空间，避免以统一的国家权力过多地限制和削弱其他社会规范和自治的使用。这一理念是构建多元化纠纷解决机制的最深刻的价值观，它不仅正面支持非正式的或传统的纠纷解决方式有其存在的合理性和价值，而且主张在现代社会扩大自治和自律的空间，以克服法治的局限性，同时，肯定法以外的社会规范应成为多元化社会中社会调整的主要依据。这种理论不限于承认非正式、非诉讼方式的正当性及其对法治的辅助、补充作用，而且将它们的作用提高到与法治并行不悖，甚至高于法治本身的地位。[9]现代法治理念支配下形成的多元化纠纷解决方式，是法治现代化的成熟标志之一。从法治理想出发，求证出“多元化模式”的结论，是中国法治从传统走向现代的一个实际反映。由于农村地区的实际情况，使得单一的司法救济已经不能完全承担起保护农民权益的重担，多元的纠纷解决机制，就要求非讼机制的广泛参与，当然我国广大农村的多元化纠纷解决的模式，必须在倡导法治主义同时，积极倡导以合意为基础的其他纠纷解决方式。可以说，从乡民的权利出发，在充分自治的基础上极力建构和运用以当事人合意为条件的多元纠纷解决方式，也即弘扬非讼机制，是乡民权利自治理念支配下的结果。

（三）非讼方式的优点与农村纠纷特点具有契合性

与社会冲突及其危害程度的多样性相适应，人类解决社会冲突的手段也始终是多元的。一般的，纠纷解决方式最直接的功能就在于解决纠纷，而且一种方式的有效性取决于它能够在多大程度上发挥这一功能。由于诉讼制度实行的是二审终审制，诉讼时间长、成本高、对抗性强，而相对于诉讼方式，非讼机制自身的优点决定了其在解决农村民间纠纷方面的优越性：第一，启动阶段便易，可即时、方便地自行或通过第三方直接主持解决，具有时、空的便捷性。并且协商选择时间、地点甚至最终的解决结果，整个过程是低成本的。从经济上讲，非讼方式更适合农村的需要。第二，心理上的亲和性和结果上的和谐性。恰如罗伯特?F?尤特所言“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此诉讼经常导致争持者与其家族之间多年怨恨关系的产生”，[10]有时候，由于纠纷的不当解决，世代为仇也就不足为奇了。这对于生活在低头不见抬头见的农村中的人们无疑极其不利。而非讼方式则在当事人的满意度和社会效应方面具有优势。一方面，就当事人而言，在非讼方式运行过程中，有充分的协商机会，当事人有平等、直接表达自己看法与要求的机会。因此，在心理上，当事人感觉自己受到了尊重；在解决结果上，当事人对自己充分参与后，得出的结果更容易接受。另一方面，从社会效果上看，非讼方式解决纠纷对社会的震荡是较小的。采用非讼方式，有利于当事人之间的社会系的挽回和修复，消除当初对立情绪。当然，非讼方式的采用也是与农村纠纷小、需要和谐解决等现实特点相契合的。不难看出，以非讼方式推进农村民间纠纷的解决具有正当性，尤其对于转型中的我国农村而言，和谐的农村需要更温和的纠纷解决方式，非讼方式应成为农村民间纠纷解决的主要途径。

（四）以非讼方式推进农村民间纠纷的解决符合和谐社会建设的发展要求

和谐社会建设体现了国家发展的价值取向，按照现在对和谐社会的政治定义，其内涵包括六大特征：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。建设和谐社会的重要内容中，包括了农村问题。而建立和谐农村是整个和谐社会建立中的一个重要部分，这一点已经被政治家所认同，而和谐社会需要尽量减少纠纷，形成稳定有序的社会秩序。非讼纠纷解决方式与和谐农村的要求具有契合性。构建和谐社会，必须把社会的公平正义作为处理人与人之间关系的根本尺度，采取各种措施，消除经济社会生活中存在的不和谐因素，努力促进人与人之间的和谐。然而，有社会便有纠纷，于是需要防止和解决纠纷的方式与规则。国家法所确立的以公力救济为特征的纠纷解决方式，表面上排除了冲突所引起的社会障碍，但并不能消除主体的心理对抗。不仅如此，诉讼中的对立地位有时还增加了彼此间的对立情绪，个别纠纷经过诉讼后反而扩展为后续长期的对抗，在周围社会中也可能产生不好的影响。而非讼方式不仅可以使纠纷得到解决，还能使纠纷双方从心里接受解决的结果，对事后关系的修复也有自身的优势，尤其是在农村这样一个熟人社会，人际关系的修复尤其具有重要意义。和谐农村的建设需要纠纷通过温和的方式解决，需要事后对纠纷主体间的关系做到尽可能修复，需要对整个农村和谐的不良影响降到最小。非讼纠纷解决方式无疑是契合了和谐理念。此外，从诉讼能力上讲，由于农民的天然弱质性，使其权益很难诉诸于司法，因此以非讼方式推进农村民间纠纷的解决，是从和谐观念和农民的具体诉讼能力考量的，具有必然性。

三、发展创新：农村民间纠纷非讼解决方式的具体回应

（一）农村民间纠纷非讼解决方式的总体发展思路

党的十六大指出“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义”，这份正义也针对农村弱势当事人，因此，必须按照“三个代表”重要思想要求，深化改革，加强农村弱势当事人的诉讼权利，为司法权能更好地保护农村弱势当事人的合法诉讼权利创造条件。当事人在诉讼程序领域内的诉讼权利保障也是社会人权保障的基本内容，或者人权保障的社会需要在诉讼程序领域内的具体体现。[11]同时，人权作为人生而有之以及作为人所应当享有的基本权利，意味着它并不仅仅是对利益、主张和主体地位的渴望，而是对于权利和资格的正当要求。当然任何一种机制均不可能完美，非讼方式也不例外，其存在的问题主要有规范性缺失带来的公平危机、法律效力不明、规避和侵蚀国家法等。在现代社会，多元化的农村民间纠纷解决机制有效运作的前提条件是与国家司法权协调互动。如果没有这种条件，非讼方式的合理发展就可能处于一种自发自在的状态，相应地，也就很难与司法制度形成一种良性关系和秩序。这样，非讼方式甚至可能成为与国家司法权相对峙的权力体系。在我国社会转型过程中，完善农村民间纠纷解决民间非讼机制，既需要确保诉讼主体制度的完善，使纠纷主体积极认同和配合，也需要培养农民维权意识和法治人格，更需要国家和社会在机制和环境上的保障。

（二）农村民间纠纷非讼解决方式合理构建的路径选择

合理的农村民间纠纷非讼解决方式应该从多维角度进行构建，首先，加强立法方面的完善，并注重国家法律和政策的保障作用。农民权益由法律化走向现实化的保障除了国家制定良善的法律法规、提供农民权利实现的各种条件以及农民对人权的认识、享有和行使外，更重要的保障是对农民受侵害后的救济制度和运行机制的构建。而简洁、方便、高效的非讼机制是对传统诉讼制度的突破与发展。由于国家的法律和政策是推动农村利用和发展非讼方式解决民间纠纷的制度保障。在社会转型时期，农村中各种社会力量正发生着剧烈复杂的变化，且尚未形成良好的秩序。此时，司法诉讼面临的压力也最大，也最需要多元化的纠纷解决机制的辅助。以国家制定法为基础，按照现代法治的价值理念来引导和改造民族的传统的纠纷解决机制使其重新焕发活力为法治建设服务，是一个需要认真思考的问题。国家能否正确认识非讼纠纷解决机制在构建法治社会中的重要作用，并制定出相应的非讼方式发展战略，不仅对农村顺利实现社会转型具有决定性的意义，也对整个中国法治建设的思维模式和路径选择具有示范性作用。如果没有这些保障，非讼方式的正当性和效力就得不到保证。其次，确保诉讼主体制度的完善，并注重主体因素的影响。非讼方式的实施主体是决定其成效的最重要的内在因素。中立者的素质，并不仅仅意味着高学历和高水平的法律专门知识，而往往更重视调解员的道德水准、解决特定纠纷方面的专业水平、经验和技巧，以及对社会、人生和特定领域的惯例的熟悉程度等等。此外，代表性也是必须的，中立者必须能代表多数人的普遍认同。因此，村庄里的德高望重的长老和热心公益的老年妇女往往比精明的律师更善于解决邻里纠纷。同时，由于非讼方式解决纠纷归根结底建立在当事人的处分权上，纠纷主体的自律意识和理性决定的程度，特别是当事人在纠纷解决过程中的合理选择能力和诚信水准，与合议的达成直接相关。非讼性纠纷解决机制必须解决的问题之一，是当事人的诚信参与度，以及建立必须的制约机制和提供达成和解的条件。当然，关于诉讼主体的确定，也可以从法律援助角度进行补充构建。再次，权利划分机制的完善，并要正确处理当事人自治与国家司法权统一行使的关系。非讼方式的运作在很大程度上体现“私法自治”的原则，国家公权介入的较少。一方面，这有利于当事人自主解决纠纷；另一方面，这也可能导致与国家司法权的对峙。在我国农村，由于长期诉讼文化传统使然，私权自治的范围是较广的。因此，必须处理好国家公权与当事人自治的关系。在整个国家范围内，必须保证国家司法权的统一和主导地位。当事人行使处分权的范围应以不违反强制性和禁止性规范为原则，不能随意扩大。在具体纠纷解决中，“私法自治”应作为当事人行使处分权的理由；在司法权统一的前提下，最大限度地实现纠纷解决机制的多元化。在此基础上，还应该对传统的诉讼文化进行更新。最后，注重权利意识的培养，并培养法治人格。市场经济是以“契约化”为主要特征的，因为以“契约关系”或非血亲关系为基础建立的社会连带组织，代表了一种与现代市民社会相适应的高信任的文化。而高信任的文化是建立在“契约关系”之上的人际关系，并建立在分化了的个体价值和利益基础上的，因此，它不但不会对“个人主义”和“社会精神”造成压制，而且还会大大激发农民的个人主义意识、社会精神和相互了解、互相信任和互相合作的精神、以及参政能力和民主意识。而这种意识是农民独立法治人格的表现，只有这种现代化的个体人格才是真正的法治主体。此外还可以通过法律规定非讼方式的法律地位、程序、效力和原则，并投入必要的政治和经济资源加以合理配置。

结语：无论是诉讼方式或非诉讼方式解决民间纠纷，这些方式都不是简单的并列的选择，而是有机的结合，是一种互补与互动的关系。非讼机制作为一项非正式制度，我们需要的不是摒弃，而是更好地规范。可以说现代意义上的纠纷解决的非讼方式的建立与法治理念下的纠纷解决的诉讼方式应该并行不悖。而对于法治进程中的当下中国农村而言，国家需要做的，不仅仅是送法下乡，更重要的是对以非讼方式为代表的民间行为规范的尊重与完善，从而更好地保护农民权益。

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