民事诉讼和行政诉讼范文

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篇1

首先，从我国现行的法律规定和司法实践看，已经在刑事诉讼中明确规定了刑事可以附带民事诉讼的审判制度。实践证明，实行刑事附带民事诉讼可以提高审判效率、节省司法资源，有利于及时、公正、正确地处理刑、民交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。相对于刑事附带民事诉讼而言，民事附带行政诉讼或行政附带民事诉讼的法律关系比较简单，也更容易把握。既然我国法律已经设置了相对比较复杂的刑事附带民事诉讼审判制度，那么也完全可以设置民事附带行政诉讼或行政附带民事诉讼的审判制度。应松年教授在其主编的《行政诉讼法学》教材中已经提出了“行政附带民事诉讼”这样一个具有创新意义的法律新概念。

其次，从国外发达国家的立法实践和审判方式看，普遍主张或强调司法救济应实行便捷当事人的诉讼原则，这是大势所趋。如《美国联邦民事诉讼规则》、《法国新民事诉讼法典》、《日本新民事诉讼法》等法律规则，都强调“将系属于本法院的多个诉讼合并审理之”。虽然这些发达国家的立法尚未明确提出“民事可以附带行政诉讼或行政可以附带民事诉讼”的原则概念，但从中不难看出他们十分注重提倡维护 “当事人主义”，提高审判效率，节省司法资源，减少当事人诉累，充分保障和体现程序公正。这应该成为我们推行附带诉讼而修改现行民事诉讼法和行政诉讼法的基本指导思想之一。

二、必须明确民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼的范围，从法律程序上保证当事人有权充分地行使和自由地选择诉讼权利

根据司法实践经验，一般民事附带行政诉讼案件的种类可以分为：1.侵权纠纷。如因相邻关系、拆迁安置、土地征用等引起的民事争议，与行政机关的行政许可等具体行政行为之间有某种内在的关联性。2.确权纠纷。如房屋买卖、车辆买卖、船舶买卖、股权转让、证照转让等行为引起的民事诉讼，往往都与有关行政机关的登记或变更登记行为有直接关系，且这类案件大多为确认之诉。3.损害赔偿纠纷。同样，一般行政附带民事诉讼案件的范围大致也有权属纠纷和损害赔偿纠纷两类。

民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼具有当事人交叉重叠、证据交叉重叠、诉讼程序交叉重叠、法律关系交叉重叠等显著特点。所以，只要符合行政诉讼和民事诉讼的起诉条件，法院就应当受理“附带诉讼”，不应当限制当事人自由选择诉讼的权利。当然，附带诉讼必须在同一法院和同一诉讼程序中提起。当事人除了在向法院起诉立案时有权选择“附带诉讼”外，在起诉立案以后的诉讼过程中，直至在开庭后的法庭调查结束之前，都可以随时提出“附带诉讼”的请求，法院对此应当合并审理。

篇2

首先，这是诉讼程序效益原则的要求。司法实践中出现行政纠纷与民事纠纷并存时，通常有以下几种处理方式：（1）行政诉讼先行，民事诉讼中止。根据行政诉讼的结果确定当事人之间的民事关系；（2）行政诉讼与民事诉讼同时进行。可能导致行政判决结果与民事争议处理结果矛盾；（3）先立案的先审理，后立案的中止诉讼。以上的处理方式或者导致案件久拖不决，或者造成两种判决结果相互冲突，而且增加诉讼成本。行政附带民事诉讼有利于节省当事人的诉讼费用和时间，提高审判效率，节省诉讼成本。

其次，能确保法院裁判的权威性和公信力。司法权威性主要表现在两个方面：其一是对于当事人而言的权威性，当事人不仅在诉讼过程中要充分尊重审判人员，而且必须服从法院作出的判决；其二是其他机关、社会团体和个人必须尊重司法机关的地位及司法权的行使，不得对法院审批进行不适当的干涉。 而司法裁判的权威主要体现之一就是裁判的最终性，如果法院针对同一案件所作出的裁判相互矛盾则必然影响和削弱法院的权威。实践中不同法院作出的判决相互矛盾或同一法院内部不同审判庭之间裁判相互矛盾冲突的现象比比皆是，使当事人无所适从，争议无法得到解决。法院裁判相互矛盾的情况最经常出现在行政争议与民事争议相互关联诉讼案件中，因此将其合并审理，行政附带民事则是一种很好的解决途径。

二、行政诉讼附带民事诉讼可行性

行政附带民事诉讼不仅必要，而且可行。现代社会由于大量的民事争议具有极强的专业技术性，由法院来审理这些案件有时难以胜任。因此专门行政机关被法律授予权力以解决这类民事争议，如有关房屋、自然资源、专利、商标等的争议。但是这些领域中行政机关所作出的行政确认、行政裁决等行为往往并不能解决民事争议，而且还会引发民事争议双方当事人与行政机关之间的行政争议，从而出现行政争议与民事争议并存的局面。法院在解决行政争议的基础上附带解决民事争议，是否会造成行政审判权对行政权的干预？在司法实践中，法院也多是基于这种考虑，在这类案件中往往会作出两项判决：一是撤销行政机关的决定；二是责令行政机关重新作出决定。笔者认为这种担心是多余的，因为法律虽然赋予了行政机关解决民事争议的权力，但最终解决争议的权力仍然保留在法院手中，行政机关对民事争议不拥有最终裁决权，因此当事人对裁决或确认行为不服向法院起诉，法院对行政争议与民事争议一并加以解决并不是对行政权的干预。

而且，在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在对行政案件进行审理的过程中事实上已经对民事争议进行了审理，虽然民事争议的解决要依赖于行政争议的解决，然而行政争议的解决不可能完全抛开民事争议，法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议，以林木确权行政案件为例，法院的判决书查明的事实几乎完全围绕着原告与第三人（林木产权争议的另一方当事人）之间的林木所有权争议，原告与第三人所提供的证据主要也是以林木所有权为中心。双方在行政诉讼过程中竭力想要证明自己对争议林木拥有所有权，法院在审理过程中主要针对民事争议作出裁判，结果却是撤销或维持行政行为，民事争议无从解决。这种做法既不符合诉讼程序效益原则，也可能会造成民事诉讼判决与行政裁判相矛盾的局面。

司法实践中已经有法院尝试将行政诉讼与民事诉讼相结合，用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议与民事争议相关联的案件，通过这种方式彻底解决以往行政诉讼中“官了民不了”的难题。

三、行政诉讼附带民事诉讼符合的条件及范围

（一）行政诉讼附带民事诉讼符合的条件

1、以行政诉讼的成立为前提。如果行政诉讼被法院裁定不予受理或判决驳回，则附带民事诉讼也将被裁定不予受理或判决驳回。

2、民事争议与行政争议具有关联性。这种关联性表现为：行政争议因民事争议而发生；或民事争议因行政争议而发生；或行政争议夹杂着民事争议。

3、两种争议的诉讼请求之间具有关联性。这种关联性表现为：两种性质的争议是由同一具体行政行为引起的，且民事争议的解决有待于行政争议的解决。

4、民事诉讼必须在行政诉讼过程中提起。至于具体在什么时间提起，理论界尚未定论，有学者认为“可以在提起行政诉讼时同时提起，也可以在行政诉讼开始后、终结前的任何时候提起。” 也有学者认为“附带提起的民事诉讼，最迟应在一审法庭辩论结束前提出。”

（二）行政附带民事诉讼的范围

行政附带民事诉讼的范围，有的国家由法院判例加以确定，有的国家由法律加以规定。但附带民事诉讼的范围宽窄不一，最窄的仅仅附带解决行政行为所引起的行政机关与相对人之间的损害赔偿，最宽的可附带解决所有与行政案件相关的民事争议。从理论上而言，如果把两个不同性质但又有关联的案件一并审理有利于实现诉讼程序效益原则，有利于保障法院判决的统一性，就可以考虑采取“附带”的方式加以解决。然而也不能无限制地拓宽行政附带民事诉讼的范围，否则会与建立行政附带民事诉讼制度的初衷南辕北辙。结合实践，行政附带民事诉讼应当包括以下几种情况：

（1）对行政确认行为不服提起的诉讼。所谓“行政确认，是指行政主体依法对行政行为相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为”。 行政确认属于准行政行为中的一种。行政确认行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。由于这种确认来源于国家授权，所以不同于民间的确认，是能够间接产生行政法效力的行为。行政确认行为主要采取以下几种形式：确定、认定、登记、鉴证、证明等，实践中常见的主要有确定、鉴定、责任认定和证明行为。其中确定主要包括颁发土地使用权证、宅基地使用证与房屋产权证书；认定包括对解决合同效力的确认，对交通事故责任的认定；证明包括各种学历、学位证明及居民身份、货物原产地证明等，鉴证包括工商行政管理机关对经济合同的鉴证，此外还有医疗事故鉴定、劳动局对工伤事故确认等等多种形式。

（2）对行政裁决行为不服提起的诉讼。所谓“行政裁决，是指行政机关依照法律法规的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行为。” 在一些特殊领域，行政裁决得到了广泛的运用，其形式包括以下几种：其一，权属纠纷的裁决，即双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议时双方当事人依法向有关行政机关请求裁决；其二，侵权纠纷的裁决，即一方当事人的合法权益受到他方的侵犯产生纠纷，当事人请求行政机关予以裁决，如商标权、专利权的侵权纠纷分别由工商行政管理部门和专利管理机关进行裁决。其三，损害赔偿纠纷的裁决，即一方当事人的权益受到损害后要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷，这种纠纷广泛存在于治安管理、仪器卫生、药品管理、环境保护等领域。

由于行政裁决是由法定的行政机关依照法律、法规授权，居间裁判某一领域中与行政管理密切相关的民事争议的一种行政行为。这种行政行为不同于一般行政行为的特殊之处在于行政裁决必须以民事争议的存在为前提。如果行政相对人对行政裁决不服就会出现民事争议与行政争议并存的局面，即行政裁决机关与行政相对人之间的行政争议以及行政相对人之间原有的民事争议并存。行政相对人提出诉讼请求要求撤销行政裁决，其实质是为了解决民事争议双方当事人之间的民事争议。例如，甲、乙两村因一片耕地的所有权发生争议，县政府依申请作出裁决确认该耕地所有权归甲村所有，乙村对此裁决不服，遂提起行政诉讼，认为该裁决错误，耕地应当归自己所有。在该诉讼中乙村的根本目的不在于撤销县政府的确权决定，而是在于通过法院纠正县政府的行政裁决，确认自己对耕地的所有权，这类案件民事争议的解决与行政争议的解决密不可分。如果采取行政附带民事诉讼的方式，法院在判决撤销行政裁决之后继而对民事争议作出判决不失为一个便捷的方法，同时也彻底解决了民事争议。

（3）存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件。行政诉讼中最常见的行政处罚案件，但是并非所有的行政处罚案件均须用行政附带民事诉讼的方式来解决，应仅限于存在侵权行为被害人的行政处罚案件，即因侵权行为而发生损害赔偿。损害赔偿是指“当事人之间原无法律关系之联系；因一方之故意或过失行政不法侵害他人权利（或法益）运行时。前者为侵权行为之行为人，后者为侵权行为之被害人。行为人因其行为而加害于被害人，因而应负赔偿之责任。” 这类案件中被采取行政处罚的公民、法人或其他组织所实施的某一行为既违反了相关行政法律法规，同时又构成了民事侵权，因而既要承担行政法律责任，又要承担民事法律责任，这两种法律责任基于同一行为而产生，因而具有紧密的关系。实践中最常见的是某些治安处罚案件、环境保护行政处罚案件等。最适宜的解决办法是法院在解决行政争议的同时附带解决民事争议。

四、如何完善行政附带民事诉讼制度

（一）当事人问题。行政附带民事诉讼中行政诉讼部分当事人地位是明确的。原告为有权提起行政诉讼的公民、法人或其他组织，被告是作出具体行政行为的行政机关。附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告和第三人既可能是附带民事诉讼的原告，也可能是附带民事诉讼的被告。但行政机关不能作为附带民事诉讼部分一方当事人，因为行政机关并非民事争议的当事人。

（二）行政附带民事诉讼的审理。

1、证据问题。行政附带民事诉讼涉及到行政法律关系和民事法律关系两种不同性质的法律关系，行政诉讼部分或附带民事诉讼部分应当分别适用《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的规定。在证据问题上，行政诉讼部分遵循《行政诉讼法》所遵循的证据规则。以举证责任为例，在行政诉讼过程中被告行政机关对具体行政行为负有举证责任，应当提供具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，并且在诉讼过程不得自行向原告和证人收集证据。在附带民事诉讼部分则实行“谁主张谁举证”的证据规则，附带民事诉讼双方当事人各自负有举证责任提出证据以证明自己的主张。

2、调解问题。根据现行行政诉讼法的规定，行政案件（除行政赔偿案件外）一律不适用调解，但行政附带民事诉讼中的附带民事部分可以适用调解，因为附带民事诉讼从本质上而言属于民事诉讼，作为民事诉讼基本原则之一的调解原则当然适用。根据《民事诉讼法》第9条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。因此，法院对附带民事诉讼当事人之间的民事争议在双方自愿的前提下应当依法进行调解，经调解达成协议的，审判庭应当及时制作调解书，如果经调解无法达成协议或者调解书在签收之前，当事人反悔的，法院应当将附带民事诉讼部分与行政诉讼一并审理判决。

3、审理方式问题。行政附带民事诉讼的审理一般有三种方式：其一，附带民事诉讼与行政案件一并审判。附带民事诉讼与行政诉讼之间的因果关系清楚、案件事实简明无异议时，人民法院就将两种诉讼一并审理及判决，以迅速、及时地解决争议。其二，附带民事诉讼与行政案件分开审理，一并作出判决。这种方式下人民法院首先对行政案件进行审理，然后在此基础上审理民事争议、附带将其解决。其三，附带民事诉讼与行政案件分别审理、分别判决。附带民事诉讼关系复杂、案情事实以及与行政案件的内在关联性含混不清、一时难以查明，如果一并审理，会超过行政诉讼的法定审理期限，影响行政案件的及时解决。此外，如果附带民事诉讼当事人因故不能出庭的，也应当考虑先对行政诉讼案件审判后再解决民事争议。在此情况下，人民法院应当将两种诉讼分开审理，先审理行政案件，待行政案件审理完结后，再由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，并另行作出判决，这样处理有利于人民法院按照法定程序、集中时间和精力，准确、谨慎地解决好两种不同性质的争议。

4、审理期限问题。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决，《民事诉讼法》则规定适用普通程序的案件审理期限为6个月。行政附带民事诉讼的审理期限一般应为3个月，一般在3个月之内法院能够将案件审结，但如果附带民事诉讼部分较为复杂或出现其他原因不能在3个月之日审结的，可以在行政案件审结后，由原合议庭继续审理附带民事部分，但必须在受理附带民事诉讼之日起3个月内审结。值得注意的是，如果附带民事诉讼是在行政诉讼进行过程中提起的，附带民事诉讼的审理期限应当自人民法院受理附带民事诉讼之日起计算，而不是一律从行政诉讼立案之日起计算。

5、审判组织问题。《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件由审判员组成合议庭，或者由审判员、人民陪审员组成合议庭。行政诉讼排除了简易程序的适用。但根据《民事诉讼法》的规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用简易程序处理。简易程序可以由基层法院或基层法院的派出法庭审理。对于行政附带民事诉讼而言，其审判组织应当统一为合议庭，不适用简易程序。

6、判决问题。在审理的第一种方式和第二种方式下，法院对行政诉讼部分与附带民事诉讼部分应当一并作出判决，并制作一张行政附带民事诉讼判决书。判决书的事实部分对具体行政行为合法性的事实和民事争议的事实应当予以叙述；判决书的理由部分应当分别阐述行政诉讼部分和附带民事诉讼部分的判决理由；判决主文部分应当将行政诉讼部分与附带民事诉讼的主文分开撰写。

如果由于客观原因行政诉讼部分与附带民事诉讼部分不能一并判决的，可以分别制作判决，但是两份判决书对各自未处理的民事或行政部分应当有所交代。

如果附带民事部分是调解结案的，应当分别制作行政诉讼判决书和附带民事诉讼调解书。

（三）行政附带民事诉讼的诉讼期限问题。根据《行政诉讼法》的规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者应当知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。行政机关作出具体行政行为时，未告知诉权或者起诉期限的，根据最高人民法院司法解释，该起诉 期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年；公民、法人或其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或应当知道该具体行政行为之日起计算，具体为涉及不动产的具体行政行为从作出之日起不超过20年，其他具体行政行为以作出之日起不超过5年。这是以行政机关作出具体行政行为时是否告知公民、法人或其他组织诉权或者起诉期限以及公民、法人或其他组织是否知道具体行政行为内容为界限，分三个不同层次的诉讼期限。

根据《民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年，对涉及身体受到伤害要求赔偿等四种情况，诉讼时效期限为1年；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但是从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。相比较而言，行政机关作出的具体行政行为，相对人起诉期限为3个月，这是最短的诉讼时效；在行政机关未告知诉权或者起诉期限时诉讼时效期限为2年，正好与民事诉讼中的一般时效期限相吻合。

那么，在行政附带民事诉讼中应当如何确定诉讼时效期限呢？行政附带民事诉讼中的行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分别适用各自的诉讼时效期限。若民事争议的当事人提起行政附带民事诉讼已经超过行政诉讼法上所规定的诉讼期限，则民事争议当事人只能单独提起民事诉讼，不能提起行政附带民事诉讼。

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1、管辖层级过低。

勿庸讳言，现行体制下的人民法院在人、财、物等方面都受制于同级人民政府，客观上人民法院独立行使审判权在司法实践中是大打折扣的。而反映在行政审判工作中，人民法院则更难于独立行使审判权。由于从根本上无法摆脱受制于地方政府的状况，特别是对起诉同级或上级政府的案件，法院不敢受理、不愿受理或先向政府“汇报”，再决定是否受理的案件时有发生便不足为奇。但对政府或行政机关申请执行的非诉行政执行案件、上下均乐于积极受理，则从另一个侧面反映出行政审判权的功利主义趋向。

2、对国家行政机关工作人员的奖惩任免等决定的范围不明确。

《行政诉讼法》第十二条一款（三）项规定，“行政机关对行政对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”的人民法院不能受理。对于这“等”的范围有多大，立法非常不明确，因而在实践中便存在很多误解或曲解，法院在实践中很难操作，常常是把一些敏感的问题，“等”进这个范围。例如：对因辞退而引起的人事争议仲裁案件，虽然涉及当事人的合法的人身、财产权益，但由于实践中都将其等入到行政机关内部行为范畴，而《人事争议仲裁条例》设定的又是终局裁定（与法不符）。以致此类争议发生后当事人的合法权益得不到司法途径的最终救济。法律因此留下一段空白。

3、人民法院审理行政案件，不适用调解原则的缺陷。

在司法实践中，人民法院受理的诸多行政案件均涉及到当事人之间的民事权益争议。如治安案件中的损害赔偿，房屋拆迁案件中的安置、补偿等，由于受行政案件不适用调解原则的限制，在当事人又不愿意提起民事诉讼的情况下人民法院显得很无奈，这种无奈的结果通常是自然人（即原告一方）的合法权益不能得到法律的最有效的保护。其实，在多年的审判实践中，我们许多基层法院针对案件的具体情况所做的协调工作，在不违背法律、法规的前提下使争议得到圆满解决，应当对我们有所启示：“协调”与“调解”在具体的审判实践中并没有形式与本质的区别。

4、未设定简易程序的缺陷

《行政诉讼法》第四十六条规定，人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。立法中没有可以独任审判行政案件或适用简易程序的规定。但是，《行政处罚法》第三十三条却规定了。“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定”的简易程序。《行政处罚法》在立法上确立的这一简易程序规定，可以说正是在立法时充分地考虑到了行政机关在行政管理执法活动中必然面临处理相当数量的轻微的行政违法行为。如果都要按部就班地经过调查、取证、审批的繁杂程序，显然是行政机关难以适应和不现实的。因此，只有赋予行政机关对符合上述法条规定的行政违法行为给予“当场处罚”的权利，才能及时有效地处理“行政违法行为”减轻行政机关的压力，提高行政机关的办事效率与水准，节省人财物资源。如此一比较，对于“当场处罚”以及行政机关适用简易程序处罚的案件，一旦涉讼，人民法院为什么就不可以适用简易程序进行审理，也为国家和民众减少诉讼成本。为此，建议在修改《行政诉讼法》时，务必增设一条；人民法院审理行政案件，可以根据案件的具体情况决定适用简易程序并由审判员独任审判。

二、行政审判实践中存在的问题

1、审理劳动教养案件中存在的两个问题

（一）劳动教养案件的法律适用

《行政处罚法》第九条二款规定：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。但是，由于至今劳动教养尚未立法，对一般未有特殊规定的劳动教养案件，行政审判实践中仍然只能依据国务院1957年颁布实施的《关于劳动教养问题的决定》和国务院1982年批复的公安部的《劳动教养试行办法》的通知。而《决定》已实施四十余年，《通知》已有二十余年。这几十年来，我国的政治、经济与社会生活，人们的观念都发生显著且深刻的变化，特别是《行政处罚法》已颁布实施近十年，我们依然在审判劳动教养案件时，只能绕过上述该法第九条二款进行裁判，确有底气不足之感。

（二）劳动教养案件性质缺乏准确定义

世界各国均无劳动教养制度。虽然我国于五十年代初首创的这项惩罚不务正业的法律适用制度，对保障当时的社会稳定，经济建设顺利发展起到了积极作用。功不可没。但随着我国民主政治建设的发展和依法治国设主略的实施，劳动教养对象的扩大，这项可以限制公民人身自由的制度已逐渐演变为我国司法制度的重要组成部份时，对劳动教养性质却仍然缺乏准确的定义。劳动教养究竟是行政强制措施还是行政处罚，没有法律解释，法学家们各执一词，甚至《行政处罚法》所设定的种类中也没有“劳动教养”这个种类，这就使审判实践面临了一个难题。这个难题突出地表现在《行政处罚法》第三十一条、第三十二条上即：当事人依法应当享有的被“告知权”及“陈述权”与“申辩权”。就是说，劳动教养如果属“行政处罚”，当事人就应当享有上述权利。反之，则不享有。对此，经过多年的审判实践，我们认为：劳动教养作为一种可以长时间限制公民人身自由的行政惩戒制度，将其性质定义为一种行政强制措施，极不利于对公民人身自由权利的有效保护。

2、“合法传唤”。《行政诉讼法》与其《解释》不一致，应以谁为根据？

《行政诉讼法》第四十八条规定：经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。而最高法院关于执行《行政诉讼法》若干问题解释第四十九条则规定：原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。……两相比较，“解释”的规定是含糊的。实践中，如果只要经过合法传唤就可以，那么是一次还是应当二次。从“解释”的语义看，应当是一次也可以。但是，一审法院如果依此进行了审判，二审法院要认为一审程序不合法并发回重审。对与错，谁来定夺？作为一种“解释”，应当尽量避免这种闪烁其辞的含糊。

3、对行政机关就民事争议的确认与裁决不当的，人民法院在一并审理中应当具有变更权。

《解释》第六十一条规定，被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理，由于《行政诉讼法》赋予人民法院的是有限变更权，即，行政处罚显失公正的，才可以判决变更。司法实践便出现一个非常棘手的问题，行政机关对平等主体之间的民事争议的确认与裁决，属行政处理的范畴。而这种确认与裁决即便显失公正，人民法院却无权变更。虽然可以撤销，但实践中不是致当事人的合法权益难以得到切实保障，就是增加当事人的诉累。此类情况，比较突出表现在城市房屋拆迁案件上。

4、关于非诉行政执行案件中的问题。

（一）《行政诉讼法》第四十四条与《解释》第九十四条的冲突

诉讼不停止执行，是行政诉讼所特有的原则。《行政诉讼法》第四十四条对此作了明确规定。但《解释》第九十四条却又明确规定为：在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行……。虽然本条还规定了在某种情况下可以执行，但实际已意味着《解释》对行政诉讼不停止执行的特有原则作了否定。

（二）当事人的法定起诉期限不应当对抗和延缓行政法律文书的生效时限

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》）第八十八条就行政机关申请执行其具体行政行为的期限作了“应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出”的规定。从司法实践看，这一规定实质上是将人民法院一审判决案件上诉后，一审判决即尚未发生法律效力的理念混为一体，并对行政法律文书的生效时日作了向后延伸。显然，这与行政行为一经作出即具有拘束力是冲突的（这种拘束力也是国家权利的公定力所决定的，体现的是国家意志）。如果循着《解释》这种观点去看国家行政管理活动，那么，这种行政管理与执法活动则会由于行政诉讼制度的存在而常常在一定时限内是处于不确定的状态。并且，这种不确定状态的后果往往是使国家行政管理与执法活动、经济发展或社会稳定造成重大损失。如：发生在当前的“非典疫情”。为预防“疫情”的扩散，有关部门对“疑似病例”所采取的强制隔离措施，如果都要等到起诉期限届满才能申请执行，后果必然不堪设想。而这一问题，目前十分突出的表现于城市房屋拆迁案件上。《城市房屋拆迁管理条例》（国务院第305号令，2001年6月13日公布）第十六条规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与被拆迁人、房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。

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一、非法证据与非法证据排除规则

（一）非法证据的界定

非法证据不能脱离对证据的合法性要求而存在。证据的关联性、真实性、合法性三大属性中，关联性、真实性是基于证据自身而产生的事实属性，而合法性本身即具有鲜明的社会属性，要求证据必须经过法律的选择和承认才能发挥作用。因而从证据的合法性，证明资格与证明力的关系看来，事实材料若不具备合法性，即无证据能力（丧失作为诉讼证据的法律资格），就没有证明力，从而最终排除了证据的适用。[1]

理论上对非法证据的定义有“广义”、“狭义”之分。广义上的非法证据包括：（1）主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据。（2）形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。（3）程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据。（4）方法手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据。[2]但我们认为，非法证据应有别于不合法的证据。证据的合法性是指证据符合法律规定的特性。证据的合法性，包括证据的内容、形式、收集或提供主体及程序、方法等方面合乎法律规定，其中任何一方面不符合法律规定的条件即可被视为不合法的证据。而非法证据仅指收集证据的程序、方法不合法。不合法证据的范围很广，非法证据只是不合法证据的一种形式。

（二）非法证据排除规则的定义

非法证据排除规则英文一般称为排除规则（the exclusionary rule），就是关于排除非法证据的法律规则。从世界各国对证据排除规则的理论分析和立法与实践中关于证据排除规则的具体规定来看，证据排除规则可以定义为：为预防种种不符合证据资格要求的案件事实材料进入诉讼程序，从而对其事先予以禁止的证据规则。[3]

二、民事诉讼与刑事诉讼非法证据排除规则之比较

（一）我国立法现状比较

我国尚未建立专门的《证据法》法典，也没有系统的对非法证据排除规则予以立法，只有在相关的法律法规中找到零散的规定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这可以认为是民事诉讼中关于非法证据的排除规则的规定。

《刑事诉讼法》第3条第2款规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定：不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

无论是民事诉讼，还是刑事诉讼中关于非法证据排除规则的规定都存在很多立法空白和不足。如刑事诉讼中对于非法取得的物证是否属于非法证据，是否要排除没有规定；对非法取得的证据，由谁承担举证责任法律也没有规定。

（二）非法取证主体之比较

非法取证主体与各个诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼中，除法律规定的少数特殊情形由法院依职权或当事人申请法院调查取证外，取证的主体原则上就是民事主体，如当事人、诉讼人等。刑事诉讼中取证的主体主要是国家公权力机构，如警察、检察官等。正如本文上述所提非法证据不等于不合法证据，非法证据只是不合法证据的一种形式。其应该采用狭义说，仅因程序或手段不合法而成为非法证据。因此其主体与诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼与刑事诉讼非法取证主体二者的主要不同在于是否有国家强制力作为后盾。

（三）非法证据排除范围之比较

非法证据在外在表现形式上主要有非法言词证据和非法实物证据之分。非法言词证据最初就集中表现在在刑事诉讼中，警察、检察人员进行刑讯逼供、骗供、诱供而获得的口供。现代各国一般认为非法取得的口供没有证据能力，不能被采信。但对于非法实物证据的证据能力能否采信，各国做法不尽相同。从《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”规定来看，“合法权益”概念过于模糊，在司法实务中法官可对其在很大程度上自由裁量，因此其范围明显过于宽泛。而根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，非法证据排除范围仅限于证人证言、被害人陈述和被告人供述等非法言词证据。

（四）取证行为合法与非法之比较

民事主体的民事行为是“法无禁止即自由”，只要不是违反法律禁止性规定的行为，皆不构成非法行为。而为了限制公权力，刑事诉讼法严格规定了有关取证的程序，只有严格按照法定程序进行的取证行为才合法有效。所以，国家公权力机关的取证行为具有较强的法定性，不允许取证主体任意行事。而民事诉讼主要是围绕当事人的私权利进行，法律赋予当事人较大的处分权，当事人的诉讼行为体现了更多的任意性。在行为合法与非法的界限上，公权力行为的原则是“法无授权即禁止”，换言之，公权力行为超越法律的范围即属于非法行为。

此外，在民事诉讼中，非法证据主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等；在刑事诉讼中，非法证据主要是从获得证据的程序违法性来判断，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等。[4]

（五）非法取证后果之比较

刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的才会构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究。可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。

（六）非法证据排除的证明责任之比较

民事诉讼发生在平等的双方当事人之间，民事诉讼中处于控诉方地位的原告首先要承担证明责任，承担更多的风险，常常处于比被告不利的地位。而且，民事诉讼非法证据问题多发生在一方当事人向对方当事人收集证据的过程中，双方同时参与，地位平等，因而也就不发生举证方易于提供证据而异议方难以提出证据的问题。所以，原则上应由异议者承担非法证据的证明责任。

在刑事诉讼中，收集证据的活动通常是由侦查机关秘密进行，犯罪嫌疑人并不能参与侦查活动，客观上也就不具备举证的条件，而侦查机关对于自己的取证方式是最清楚的。所以，当控方证据的合法性受到辩护方质疑时，应由控诉方承担证据系合法收集的证明责任。

三、小结

非法证据排除规则是从刑事诉讼领域逐步扩大到民事诉讼领域的，但并未成为各国民事诉讼中的普遍规则，而且各国在民事诉讼领域的非法证据排除规则从理论到实务均存在很大的差异。非法证据排除规则首先产生于美国，自从美国联邦最高法院确立了非法证据排除规则之后，引发了美国的理论界和司法实务界对此问题的热烈争论，美国非法证据排除规则比较完备，其法律依据是美国联邦宪法，主要是美国联邦宪法前10条修正案。[5]而我国尚未确立正式的非法证据排除规则，更无法上升到宪法的高度。未来我国非法证据排除规则的设立不仅应借鉴国外经验，更应结合本国国情；不仅要注重刑事诉讼中非法证据排除规则的完善，更要注重民事诉讼中非法证据排除规则的设立。

参考文献：

[1]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论,2002(6):115.

[2]中卫市人民检察院课题组.对我国“非法证据排除规则”研究的梳理[J].西部法学评论,2009(6):130.

[3]石先钰,曹天舒.我国民事诉讼非法证据排除规则的法律思考[J].求索,2009(10):138.

[4]任佳琪.刑事诉讼与民事诉讼非法证据排除规则比较初探[J].法制与社会,2009(12):322.

[5]陆晓源.非法证据排除规则比较研究[J].传承,2009(9):120.

篇5

（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；

（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。

第三十三条公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。

人民检察院自收到移送审查的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

第三十四条公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

第三十五条辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

第三十六条辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。

第三十七条辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

第三十八条辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

违反前款规定的，应当依法追究法律责任。

第三十九条在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。

篇6

第五十一条人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。

取保候审、监视居住由公安机关执行。

第五十二条被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。

第五十三条人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

第五十四条保证人必须符合下列条件：

（一）与本案无牵连；

（二）有能力履行保证义务；

（三）享有政治权利，人身自由未受到限制；

（四）有固定的住处和收入。

第五十五条保证人应当履行以下义务：

（一）监督被保证人遵守本法第五十六条的规定；

（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。

被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十六条被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；

（二）在传讯的时候及时到案；

（三）不得以任何形式干扰证人作证；

（四）不得毁灭、伪造证据或者串供。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。

第五十七条被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；

（二）未经执行机关批准不得会见他人；

（三）在传讯的时候及时到案；

（四）不得以任何形式干扰证人作证；

（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。

第五十八条人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。

在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。解除取保候审、监视居住，应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。

第五十九条逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。

第六十条对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。

对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法。

第六十一条公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：

（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；

（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；

（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；

（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；

（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；

（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

第六十二条公安机关在异地执行拘留、逮捕的时候，应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关，被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。

第六十三条对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：

（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

（二）通缉在案的；

（三）越狱逃跑的；

（四）正在被追捕的。

第六十四条公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。

拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。

第六十五条公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。

第六十六条公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。

第六十七条人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。

第六十八条人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。

第六十九条公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。

对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。

人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。

第七十条公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

第七十一条公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。

逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。

第七十二条人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。

第七十三条人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。

篇7

从形式上看，高检规则整体上有三点需要加以评析。其一，名称中的“试行”这一定位是非常准确与客观的，表明了循序渐进式地完善刑事诉讼制度的正确策略。其二，司法解释“大而全”的旧病依然存在。其三，高检规则与最高人民检察院已经公布的各项关于刑事诉讼法的司法解释和其他规范性文件之间的关系也值得进一步审视。

篇8

3、行政附带民事诉讼不同于行政诉讼中原告同时提起的赔偿诉讼。虽然，法院审理行政赔偿与民事诉讼有许多可以共同遵循的原则，但行政赔偿诉讼发生在法律地位不平等的相对人与国家行政机关之间，受国家赔偿法的调整；而行政附带的民事诉讼则是发生在平等主体之间，涉及的是民事法律关系，由民法调整。

司法实践中，法院可能遇到的行政附带民事诉讼主要有以下种类：

（一）行政诉讼与附带的民事诉讼原告相同的诉讼

这包括两种情形：

1、被诉的行政机关在对相对人作出的具体行政行为（如作出行政处罚决定）的同时，决定相对人对被侵害人进行民事赔偿或国家作出的民事赔偿的，相对人对具体行政行为及赔偿决定均不服的，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。这时行政诉讼的原告同为附带民事诉讼的原告，行政诉讼的被告却为民事赔偿的对方当事人，即民事赔偿的请求人。

2、行政机关应相对人的请求，对公民、法人或其他组织之间民事侵权赔偿争议和权属争议作出裁决。争议一方或双方对裁决不服，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。这时，行政和附带民事诉讼原告均为争议一方当事人，行政诉讼的被告为作出裁决的行政机关；而附带民事诉讼的被告则为争议的对方当事人。

（二）行政诉讼与民事诉讼的原告不同，被告也不同的诉讼

这包括三种情形：

篇9

行政诉讼附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件的同时，根据原告请求，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。它有如下特点：

1、附带民事诉讼的原告是经过行政机关依法裁决的民事争议的双方当事人中的任何一方。如：甲与乙对某幢房屋所有权发生争议，行政机关依法对甲、乙之间的房屋权属争议作出行政裁决，其提起附带民事诉讼的原告可以是甲，也可以是乙。实践中，对民事争议的双方当事人之外的第三人如果认为行政裁决侵犯了其民事权益，是否有权提起附带民事诉讼，有一定的争议，有的认为有权，有的认为无权。笔者认为，该第三人有权提起附带民事诉讼，理由一是《解释》规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼；二是可以高效率地解决当事人之间的民事争议，节约诉讼成本，避免资源浪费，稳定法律关系。

2、附带民事诉讼的被告，不能是行政诉讼中的被告。如上例中，甲或乙无论谁是附带民事诉讼的原告，都只能以对方为被告，而不能以实施行政裁决行为的行政机关为被告。

3、附带民事诉讼的原告可以提出民事损害赔偿的请求，也可以提出解决民事权益之争的请求。如上例中甲或乙向法院提起附带民事诉讼，可以提出重新确认房屋权属的请求。

4、附带民事诉讼的原告提出的民事请求，应当是经过行政裁决的民事权利义务之争，对未经裁决的，不得提出附带民事诉讼或一并审理的请求。

5、行政侵权赔偿诉讼不是附带民事诉讼。

二、行政诉讼附带民事诉讼的条件

1、行政诉讼案件的成立，是附带民事诉讼的前提条件。按照《解释》规定的意思，只有被诉的行政裁决行为违法被法院确认的情况下，民事争议的当事人才可以请求一并审理，这就要求，附带的民事诉讼应当在行政诉讼程序完成后进行，并且以被诉行政行为（行政裁决）违法为其启动的条件。

2、行政机关的行政行为引起了两种不同性质的争议，即一方面引起了当事人对其行政裁决不服；另一方面引起了新的民事纠纷或对业已存在的民事纠纷发生影响，从而引起两种性质不同但彼此关联的争议。

3、两个分属不同诉讼系列的诉讼请求之间具有内在联系性。

4、有关联的民事诉讼请求须在行政诉讼过程中提出。即可以在提起行政诉讼的同时提起，也可以在行政诉讼开始后、终结前的任何时候提起。

三、行政诉讼附带民事诉讼的范围

行政诉讼附带民事诉讼的范围，应包括下列几方面：

1、当事人不服行政机关对其与他人之间的权属纠纷所作的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新确定权属的。

2、当事人不服行政机关对其与他人有关损害赔偿作出的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新对损害赔偿问题进行处理的。

3、当事人认为行政机关对他人作出的行政行为损害了自己的民事权益，在对该行政行为的行政诉讼中，可以提起附带民事诉讼。

四、行政诉讼附带民事诉讼的审理

由于法律及相关的司法解释对行政诉讼附带民事诉讼的审理程序未作明确规定，实践中对该类案件的审理操作不一，笔者认为审理该类案件时应注意以下几点：

1、行政诉讼附带民事诉讼的提起，必须既符合行政诉讼的条件，又符合民事诉讼的条件，同时必须符合行政诉讼附带民事诉讼的条件。

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一、由一则案例引出的问题

甲与乙系夫妻，在婚姻关系存续期间，甲与乙共同购买了房屋1套，但该房屋产权证上登记的产权人仅为甲一人。后甲与乙感情不和，甲一人持房屋产权证将房屋出卖给了丙，双方签订了房屋买卖合同，并到房管局办理了变更登记。房管部门向丙颁发了房屋产权证。乙得知后，以房管局为被告向法院提起行政诉讼，要求撤销颁发给丙的房地产权证。法院经审理认为，房屋系甲与乙在夫妻关系存续期间所购，应为夫妻共同财产。房管局在颁证时未审查房屋共有人是否同意即向丙颁发房地产权证，属认定事实不清，遂判决撤销该颁证行为。

法院之所以作出上述判决，其法律基础在于依据我国《婚姻法》的一般规定认定涉案房屋系甲乙夫妻共有财产。但是本案是行政诉讼案件而非民事确权案件，当当事人在行政诉讼中对颁证的基础民事法律关系即对房屋权属产生争议时，法院直接对当事人的权属作出认定，在理论上尚需探讨。司法实践中，就房屋权属争议，当事人往往同时进行民事和行政诉讼，在此情形下，就出现民事和行政诉讼的关联问题。

二、民事行政争议关联案件的概念

目前，国内对民事争议与行政争议相交叉、牵连并引起民事诉讼与行政诉讼相冲突的现象，究竟应如何定义，尚无统一结论。有的称之为行政附带民事诉讼或民事诉讼中的行政附属问题，有的称其为民事行政交叉案件，还有的称为竞合（重合）诉讼。马怀德教授称其为行政争议与民事争议相互关联案件。综合以上各种概念，都是从不同角度对民事行政争议相互关联现象的定义，应当说都反映了这一法律问题的某些特征。但笔者认为，所谓附带就必然有主诉，但无论是以行政附带民事，还是民事附带行政，都有以偏概全的问题；而交叉说，也只是反映了民事、行政争议相互关联的一种情形，而有时二者的关系并不是一种交叉，可能只是一种牵连而已，所以也不够准确；所谓重合竞合也未能全面、准确概括二者的关系，而所谓民事诉讼中的附属问题，只是讲了问题的一个方面。因此，笔者倾向于将这一问题定义为“民事行政争议关联案件”，它是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上互为因果或互为前提、相互影响的案件。

三、民事行政争议关联案件的处理模式及其选择

在民事行政争议关联案件日益增多的情况下，究竟如何解决和协调行政诉讼与民事诉讼，是分别进行还是合并进行，就是一个值得探讨的关键问题。

针对这种情况，近年来，我国学者提出了一些理论模式，并使其一度成为理论界和实务界探讨的热点。主要是行政诉讼与民事诉讼是单独进行还是附带审理的问题。具体包括两大问题：一是民事诉讼中是否可以一并审理涉及的行政附属问题？一是行政诉讼中是否可以一并审理涉及的民事争议问题？第一个问题就是所谓的“民事诉讼中的附属问题”；第二个问题就是所谓的“行政附带民事诉讼”问题。

（一）民事诉讼中解决行政附属问题的可行性

所谓民事诉讼中的行政附属问题，是指民事争议案件的审理和解决是以对相关的行政行为的合法性的正确认识为前提，但该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的，却决定着民事案件的裁判结果。

在民事审判实践中，有的法院往往对行政机关的行政行为合法性不予审查，直接援用进行裁判。一方当事人在民事诉讼中知道对方持有行政机关颁发的不利于自己民事诉讼的证据时，往往又针对该具体行政行为提起行政诉讼，由此而出现民事诉讼中作为有效证据适用的具体行政行为，在行政诉讼中被撤消或被确认违法，当事人又据此对民事案件申请再审，不仅严重损害了法院裁判的权威性，而且使当事人陷入民事诉讼、行政诉讼和再审的累讼泥潭。也有的法院完全规避对行政机关行政行为合法性的审查，而直接根据案件事实和民事法律做出裁判，例如，在引人注目的“贵阳老干妈公司诉湖南华越食品公司侵权”一案中，一审法院就尊重行政权，直接授用行政机关的行政行为，认定湖南华越食品公司享有专利权；二审法院在完全撤开行政权，不考虑湖南华越食品公司是否享有专利权的问题，直接切入实体，确认湖南华越食品公司的行为系侵权行为 [1].

在民事诉讼中是否可以审查行政行为的合法性问题，是一个我们无法回避的问题。如何解决这个问题？理论中目前主要有三种不同的主张[2]：（1）认为人民法院在民事诉讼中无权审查具体行政行为的合法性，应直接将其作为民事裁判的依据，其主要理由是：行政行为是具有行政管理职权的机关在其职权范围内作出的具有法律约束力的行为，根据现行行政诉讼发及有关行政法律、法规的规定，该行为非经行政诉讼程序和行政程序，不得被改变，因此，民事诉讼中不能对行政行为的合法性进行审查，否则属民事审判权对行政权的不当干预。（2）认为人民法院在民事诉讼中应当避免对行政行为的合法性进行审查，而迳行运用民事法律和其他事实根据作出裁判。（3）认为民事诉讼中的人民法院可以审查行政行为的合法性。

笔者认为，在民事诉讼中，人民法院可以审查行政行为的合法性问题。其一，行政行为在民事诉讼中是作为当事人支持自己主张或者抗辩理由的证据形式出现，根据证据审查规则，人民法院应当审查证据的客观性、关联性和合法性。因此，对行政行为的合法性审查，属于人民法院的职责范围。其二，也是最重要的一点，从司法权与行政权的关系来看，尽管行政权与司法权是相互独立的权利，但是，根据“司法最终解决原则”，司法权在一定意义上优于行政权。对于行政机关作出的行政行为，司法权可以通过一定程序介入，对行政机关的行政行为进行审查。从现行法来看，这主要表现为通过行政诉讼程序，对行政行为的合法性进行审查。尽管现行法对行政行为合法性予以审查的只能是赋予了行政审判庭而非民事审判庭，但是，我们应当看到，行政审判庭、民事审判庭甚至刑事审判庭等都属于法院内部的分工问题，它们行使的都是国家的司法权，相互之间并非矛盾对立关系，其内部分工主要是为了更好地审理案件而已。因此，不能说民事审判庭审查了行政行为的合法性，就等于越权审查。而且，从英美国家来看，其法院系统是单一的，行政案件与民事案件、刑事案件一样，均有普通法院管辖，所有类型的案件都是由同一法院同样的法官审理的，这也从一个侧面表明，行政审判庭、民事审判庭、刑事审判庭之间的只能并非必然对立。只要有利于案件得到公正迅捷的处理，是分开审理还是合并审理，都应当被允许。此外，民事、行政案件一并审理，也有利于避免民事审判结果与行政审判结果发生矛盾，避免由此而产生的讼累问题。

（二）行政附带民事诉讼的可行性

一般认为，所谓行政附带民事诉讼，是指法院在行政诉讼过程中，根据当事人的请求，附带解决与行政诉讼相关的民事争议的活动。

对于民事行政争议关联案件，选择什么程序来解决这两种性质不同而又相互关联的问题，学者们之间的一大分歧，就在于行政诉讼中能否提起附带民事诉讼？有学者认为，行政诉讼中不存在附带民事的条件，即使一定要在行政诉讼中附带民事诉讼对附带的民事纠纷进行解决，也将造成不利的影响，并会减弱行政诉讼制度的目的。因此，宜将行政争议与民事争议分开审理[3].有的学者认为，在行政诉讼中附带解决民事争议，不仅符合行政诉讼的目的，而且还能体现附带诉讼的优益性：实现诉讼经济，方便审理，符合判决的确定性、严肃性原则，维护司法统一，等等[4].

其实，随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予了行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，如环境保护法、治安管理处罚法等，人民法院受理这类案件后，必然要涉及原相对人之间的民事权益。从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的起诉权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为的合法性的同时，附带审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权利得到司法救济[5].而且，笔者认为，设立行政附带民事诉讼制度，会产生以下两个方面的积极作用：

其一，有利于简化程序，符合诉讼经济的需要。行政附带民事诉讼与刑事附带民事诉讼一样，可以达到诉讼经济的目的。主要表现在两个方面：首先，从法院的角度来讲，把行政争议和民事争议合并在一个诉讼程序中审理，可以减少审判庭在审理内容上的重复，使办案经费降低，办案时间缩短，诉讼成本减少，而工作效率会大大提高，并且能够缓解当前民事案件繁多、民事审判庭压力过大的矛盾。其次，从当事人的角度来讲，倘若为解决一个问题而必须向人民法院提起两个诉讼，则必然会增加讼累，花费大量的人力、物力，相反，允许当事人提起行政附带民事诉讼，则不存在这些问题。

其二，有利于避免法院作出相互矛盾的判决。将行政争议与民事争议分开审理，分别适用行政诉讼程序和民事诉讼程序，一般情况下，法院对这两种不同性质的诉讼作出的判决不会发生什么矛盾，但是，在民事行政争议关联案件中，行政争议与民事争议分别由行政审判庭和民事审判庭审理，就难免会出现两个审判组织对相互关联的问题作出的判决相冲突的情形。从判决的既判力来讲，生效的行政判决和民事判决都是法院代表国家作出的终审裁判，都具有法律约束力，不存在哪一个判决效力优先的问题。无论是认可其中那一个判决，还是完全否定两个判决，都不利于维护司法的尊严和法律适用的统一。与之相对，适用行政附带民事诉讼制度，由同一审判庭对相关联的行政争议和民事争议一并审理，则不会出现内容相互矛盾的判决。

当然，关于行政附带民事诉讼的范围，由于认识不一，各地司法实践相互矛盾，严重影响了法律适用的统一性。其争议主要集中在两个问题上：（1）行政赔偿诉讼是否为行政附带民事诉讼；（2）当事人对行政机关的行政裁决不服而提起的诉讼应否为附带民事诉讼[6].

关于当事人对行政机关的裁决不服而提起的诉讼应否为行政附带民事诉讼的问题，有两种不同的观点：一种观点主张应为行政附带民事诉讼[7]；另一观点则主张不应为行政附带民事诉讼，而应为行政诉讼[8].作者认为，行政机关以第三者的身份对平等的民事主体间的民事法律关系所作出的具有法律效力的裁决干预或影响了相对方的民事权利或义务，相对方不服向法院起诉，要求撤销行政机关的裁决并要求人民法院重新确认民事法律关系，这种诉讼既有行政争议，又有民事争议，并且两者相互关联，完全符合行政附带民事诉讼的条件，应为行政附带民事诉讼。但必须指出的是，如果当事人对行政机关的行政裁决不服提起行政诉讼仅要求人民法院撤销行政裁决而未同时要求人民法院重新确认民事法律关系，应为单纯的行政诉讼。只有当事人既要求撤销行政裁判，又要求确认民事法律关系，才为行政附带民事诉讼。从现行司法解释来看，司法解释采取了第一种观点，即最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉》第61条明确规定，“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”

根据行政附带民事诉讼的成立条件，结合行政审判实践，笔者认为，行政附带民事诉讼的范围至少包括以下三个方面的内容：

（1）对权属争议的行政裁决不服而引起的行政附带民事诉讼。具体包括：其一，当事人不服行政机关对其与他人之间的权属争议所作出的裁决，要求撤销裁决并要求确认该项权利归自己享有而提起的诉讼。如当事人不服行政机关有关土地、河流、湖泊、矿产等自然资源的所有权、使用权或知识产权的归属所作出的裁决而提起的诉讼。其二，当事人一方不服行政机关对其与对方之间的权属争议所作出的裁决，要求撤销裁决，而另一方则要求法院解决因对方的侵权行为造成的损害赔偿问题而提起的诉讼。

（2）对涉及民事损害赔偿的行政裁决不服而引起的行政附带民事诉讼。具体包括：其一，当事人不服行政机关的行政处罚决定，同时对行政机关就有关民事赔偿问题所作出的裁决也不服，要求撤销或变更处罚决定，并就民事赔偿问题重新作出裁判而提起的诉讼。其二，当事人不服行政机关的行政处罚决定并要求解决行政机关在作出处罚决定时理应处理而未作出处理的民事损害赔偿问题而提起的诉讼。其三，当事人不服行政机关对其民事赔偿所作出的裁决，要求撤销裁决并就损害赔偿重新作出裁判而提起的诉讼。

（3）对行政机关作出的强制性补偿决定不服而引起的行政附带民事诉讼。当事人对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服，依法提起行政诉讼时，同时就与第三方的补偿纠纷提起附带民事诉讼。如房屋拆迁主管部门对拆迁人与被拆迁人之间的拆迁补偿纠纷作出的行政裁决不服而提起的行政附带民事诉讼。

（三）处理模式的选择

尽管我们上面已经探讨了民事诉讼中解决行政附属问题的可行性和行政附带民事诉讼的可行性，但是，就所有民事行政争议关联案件而言，由于不同案件中行政争议与民事争议的关联情况不同，有的案件形式上是民事争议案件而实质上是行政争议案件，有的案件形式上是行政争议案件而实质上是民事争议案件，有的案件中行政争议与民事争议完全可以分开处理，因此，在处理程序上则不可能实行“一刀切”的做法。根据上文对民事行政争议关联案件的类型化分析，不同类型的民事行政争议关联案件应当适用不同的处理方式：对于行政争议与民事争议并重的关联案件，其行政诉讼与民事诉讼完全可以分别进行；对于以民事争议为主、涉及行政争议的关联案件和以行政争议为主、涉及民事争议的案件，则适用民事诉讼中解决行政附属问题和行政附带民事诉讼的合并处理方式。这是一般规则，但也不能绝对。

笔者认为，对于民事行政争议关联案件，行政诉讼与民事诉讼是单独进行还是附带进行，还应当考虑以下因素：

第一，行政争议与民事争议联系的紧密程度。行政诉讼与民事诉讼是分别审理还是附带一并审理，要考虑行政争议与民事争议联系是否紧密。如果行政争议与民事争议的联系非常紧密，则采用附带审理方式；如果不够紧密，则单独审理。是否紧密，应当考察行政争议是否为民事争议处理的前提或者民事争议是否为行政争议处理的前提，行政争议与民事争议之间虽无依赖关系但在处理时是否便于分开裁决等。本文的案例就是一个行政争议与民事争议联系非常紧密的案件，为了提高诉讼效率，及时保护当事人的合法权益，应当将两个纠纷合并审理。同时，由于案件本身以民事争议为主，因此应当采取民事附带行政的方式进行审理。

第二，案件本身的复杂程度。在行政争议为主或者以民事争议为主的关联案件，一般可以分别由不同的审判庭审理。但是，如果具体的案件本身比较复杂，由一个审判庭合并审理，可能使庭审过于复杂，不能减轻当事人诉累，这种情况下，宜有两个不同的审判庭分别处理两个争议。判断某一案件本身是否复杂，主要要考察该争议所涉及的法律关系是否简单、诉讼标的是否复杂等因素。就像本文案例那样，房管部门对所颁发的房产证上面所记载的房屋类型进行重新审核应当是比较简单的事情，不牵扯到复杂的法律关系，因此采取合并审理的方式不会增加案件的审理难度，适宜合并审理。

第三，法院的管辖问题。由于行政诉讼与民事诉讼适用的管辖原则并不完全一致，因此，有可能出现某一行政争议归甲法院管辖而与此行政争议相关的民事争议归乙法院管辖的情形。当相互关联的行政争议和民事争议按照管辖原则不应由同一法院管辖时，一般不能采用附带诉讼的方式，除非当事人的同意。

第四，尊重当事人的选择权。当事人作为程序的主体，应当有权选择相关的程序，以实现其利益的最大化。此即程序选择权原理[9].对于民事行政争议关联案件，应当赋予当事人选择其所涉及的行政争议与民事争议是采取分别审理的形式还是合并审理的形式。当然，当事人运用这种选择权的前提是行政争议与民事争议符合合并审理的条件，否则，当事人无权选择。而且，当事人一旦作出选择，就不得翻悔。

四、行政诉讼与民事诉讼审理的先后顺序

当行政诉讼与民事诉讼分开审理时，首先要考虑的一个问题，即是先进行行政诉讼还是先进行民事诉讼。对此，学术界和司法实务部门长期存在争议。有人主张确立“先行后民”原则，即对民事行政争议关联案件，在审理程序上，由行政庭对行政争议案件作出判决，然后由民庭解决民事争议；如果当事人先提起民事诉讼，则应先中止民事诉讼程序，由当事人提起行政诉讼，待行政争议案件有裁判结果后，再恢复民事诉讼程序。持这种观点的人认为，“先行后民”是行政权优先原则在诉讼领域的体现，“先行后民”既有利于关联争议的实际解决，也与法院的内部分工相一致。也有人主张，对于此类案件，“先行后民”是一般方式，“先民后行”是特殊方式，“行民并行”是个别方式[10].

笔者认为，其实，不论是“先行后民”，还是“先民后行”，抑或“行民并行”，均有其一定的合理性和可行性，但是，无论其中哪一个原则，均不能涵盖所有的民事行政争议关联案件。不同的民事行政争议关联案件的基本属性不尽相同，其具体做法也应有所不同。

具体而言，从行政诉讼与民事诉讼的相互关系出发，可以根据行政诉讼与民事诉讼的先后关系作出正确选择：（1）当因民事行政争议关联案件引起的民事诉讼和行政诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖，孰先孰后并不影响两种诉讼顺利审结时，人民法院就应实行“行民并行”，对民事诉讼和行政诉讼分别进行审理。（2）当因民事行政争议关联案件引起的民事诉讼和行政诉讼发生冲突，民事诉讼的处理结果必须以行政诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先行后民”。（3）当因民事行政争议关联案件引起的行政诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先民后行”。

五、行政诉讼与附带民事诉讼的冲突处理

行政诉讼与民事诉讼有一些共同适用的原则、制度和程序，也有一些各自特有的明显不同的原则、制度和程序。正是这些区别，势必造成行政附带民事诉讼在适用法律上的相互冲突问题，因而需要协调处理。笔者认为，总体而言，行政诉讼与附带民事诉讼的冲突可以归为两类：一是法律原则方面的冲突；二是诉讼程序方面的冲突。

法律原则方面的冲突：（1）处分原则上的冲突 行政诉讼中，作为被告的行政机关不享有对实体权利的处分权，而在民事诉讼中，当事人双方均享有实体上的处分权。那么，在行政附带民事诉讼中，对行政机关已作出行政裁决的民事争议部分，当事人是否也能自由处分？作者认为，对于附带民事诉讼部分，也应适用当事人自由处分原则，因为法律在赋予行政机关主管部分民事争议的职权的同时，但并未排除民事争议的当事人双方在不违背法律、法规规定的情况下对民事权益的自由处分权。因此，法院在审理行政附带民事诉讼时，一方面，不能要求行政机关对依法作出的具体行政行为作出某些让步，以求得争议的解决；另一方面，也不能以行政机关已作裁决而限制当事人就有关民事争议部分的处分权利，应当允许附带民事诉讼的当事人作出有关让步，放弃或者部分放弃自己的合法权益。（2）调解与反诉原则上的冲突 民事诉讼中适用调解原则和反诉原则，但行政诉讼中则不能适用调解原则和反诉原则。就行政附带民事诉讼而言，既然当事人对民事争议部分有处分权，也就应当允许法院就附带民事诉讼部分主持调解。在附带民事诉讼中，被告仍然有权根据民事诉讼法的有关规定提出反诉。（3）举证责任原则上的冲突 民事诉讼中一般实行“谁主张，谁举证”的原则，而行政诉讼中则要求被告行政机关负举证责任。为此，法院在审理行政附带民事诉讼时，对于行政诉讼部分和民事诉讼部分，应当分别适用各自的举证责任规则。不过，考虑到附带民事诉讼的原告在行政管理活动中始终处于被动地位，可能不了解行政机关作出行政行为所依据的事实和法律，因而在提供这类事实和法律的相关证据时，法院不宜过分强调原告的举证责任，而应把作为行政诉讼被告的行政机关的举证责任结合起来审查。（4）案件审理原则上的冲突 民事诉讼中，法院审理案件时要审查有关行为的合法性和合理性，且受当事人诉讼请求的限制；而在行政诉讼中，法院仅仅审查具体行政行为的合法性，而不审查其合理性，且审查范围不受当事人诉讼请求的限制。由于行政附带民事诉讼是两种诉讼的结合，因此，在行政附带民事诉讼中，对行政诉讼部分和附带民事诉讼部分，应当分别适用各自的审理原则。

诉讼程序方面的冲突：（1）诉讼管辖上的冲突 根据管辖理论和我国法律的有关规定，附带民事诉讼与行政诉讼必须属于同一法院管辖，并适用同一审判程序。然而，民事诉讼法规定的民事案件的一般管辖原则是“原告就被告”，而行政诉讼法规定行政诉讼一般由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。这就产生了一个问题：当附带民事诉讼的被告与行政机关所在地不同时，究竟由哪一个法院管辖？笔者认为，在行政附带民事诉讼中，当行政诉讼与附带民事诉讼发生管辖冲突时，应以行政诉讼管辖地为准。如果当事人就此提出异议，根据程序选择权原理，当事人完全可以另行单独提起民事诉讼；一旦当事人选择了行政附带民事诉讼的形式，就应以行政诉讼管辖地来确定管辖法院。（2）诉讼时效上的冲突 根据行政诉讼法的规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。对于申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起或复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。逾期不起诉的，当事人将丧失胜诉权。民法通则则规定向人民法院请求民事权利救济的一般诉讼时效为2年。这样，可能出现一种情形：某一行政机关作出的包括有关民事权益争议在内的行政裁决因行政诉讼时效逾期而生效，但民事诉讼部分的时效尚未逾期的情况。这时，附带民事诉讼是执行行政诉讼时效还是执行民事诉讼时效呢？笔者认为，由于行政裁决因行政诉讼时效已过即发生法律效力，其中行政机关对于民事争议部分的处理自然随同行政裁决一并生效，这时，当事人显然不能继续提起附带民事诉讼。因此，附带民事诉讼应当执行行政诉讼时效，但当事人单独提起民事诉讼的，则适用民事诉讼时效的规定。（3）审理方式、判决和上诉问题上的冲突 人民法院审理行政附带民事诉讼案件，一般情况下应由同一审判组织通过开庭一并审理、一并判决（即两案一判），但是，如果一并审理会造成过分迟延、影响行政诉讼结案的情况下，应当允许分别审理、分别判决（即两案两判）。行政诉讼与民事诉讼上诉审的审理原则有所不同，行政诉讼上诉审实行全面审查原则，而民事诉讼的上诉审则受上诉请求范围的限制。在行政附带民事诉讼中，如果当事人对行政附带民事诉讼中的两份判决分别提出上诉或者仅对其中一份提出上诉，自然应依照行政部分和民事部分分别适用各自相应的审理原则。但是，如果行政附带民事诉讼采取的是两案一判的情形，当事人提起上诉的，不管对判决的哪一部分提起上诉，因这种情况下行政争议与民事争议联系紧密，且为了维护当事人的合法权益，宜采取全面审查原则。（4）执行上的冲突 民事诉讼中，被执行人不履行生效裁判的，申请人可以申请法院强制执行：而行政诉讼的判决则可由人民法院和依法享有执行权的行政机关来执行。行政附带民事诉讼的判决应如何执行呢？作者认为，这应当根据判决的情况来确定。如果属两案一判的，应由人民法院来执行。如果属两案两判的，可以分别依照行政诉讼执行程序和民事诉讼执行程序的有关规定来决定执行机关。

参考文献

[1]参见王达：“司法权与行政权关系之探讨——对‘老干妈’一案二审判决的异议”，载《法律适用》2001年第10期。

[2]杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第738页。

[3]翟晓红、吕利秋：“行政诉讼不应附带民事诉讼”，载《行政法学研究》1998年第2期，第48页。

[4]张开恩：“行政附带民事诉讼刍议”，载《河北法学》1998年第2期，第24—25页。

[5]马凤鸣、宋金林：“论行政附带民事诉讼制度”，载《人民司法》1997年第8期，第37页。

[6]严本道：“行政附带民事诉讼有关问题探讨”，载《法商研究》1999年第5期，第85—86页。

[7]杨伟东：“行政附带民事诉讼探略”，《行政法学研究》1998年第1期。

篇11

（一）行政附带民事诉讼的定义

我国理论界有很多学者对行政附带民事诉讼下了定义，姜明安认为：“行政附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件、解决行政争议的过程中，附带解决与本案有关的民事争议的活动。”马怀德认为：“所谓行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理的诉讼制度。”

（二）行政附带民事诉讼的必要性

第一、诉讼经济原则的要求。对于行政争议和民事争议交叉的案件，法院大多采用分开审理的方式，先审理行政诉讼，再审理民事诉讼。因为行政行为具有公定力，一经确定就不能轻易改变。但只对行政行为所作的审查，并不能够直接解决民事诉讼当事人的问题，这使得行政诉讼陷入“半截诉讼”的尴尬境地。另外，分开审理会出现对同一案件进行两次审查，不仅会造成司法资源的浪费，而且会使当事人的权利得不到确认，给其带来不必要的时间、金钱和精力的耗费。第二、维护司法权威性的要求。司法的权威性正是司法能够有效运作，并能发挥其应有作用的基础和前提。行政争议和民事争议交叉的案件，由于管辖问题或其他原因，可能分由不同的法院或审判庭进行审理，可能会出现行政判决和民事判决不一致的情况，司法的确定性、权威性会受到很大的影响。第三、完善现有解决方式的要求。行政诉讼和民事诉讼都有其各自的局限性，单单依靠任何一种诉讼都难以处理两种争议交叉的案件。在行政争议和民事争议相关联的案件中，从表面是行政相对人对具体行政行为不服，但这一行政争议的背后存在着一个民事争议，行政相对人虽提起行政诉讼，但其最终的目的是要解决民事争议。法院分开审理的方式，只审理行政诉讼可能无法从根本上解决当事人之间的争议，而且很多情况下审理行政诉讼需要了解案件的各项民事情况。因此，为了法院能够一次性解决当事人需要解决的问题，完善现有的解决方式，建立行政附带民事诉讼是必要的。

（三）行政附带民事诉讼成立的可能性

第一、法律上的规定。《民事诉讼法》中规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中也指出：“充分发挥行政诉讼附带解决民事争议的功能，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件时，可以基于当事人申请一并解决相关民事争议。”这些规定都表示我国在法律上开始对行政附带民事诉讼进行了探索，也开始承认这种解决方式。第二、法律实践的发展。我国的法治建设近几年来发展的很快，很多法院开始用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议和民事争议相关联的案件，为全面推广行政附带民事诉讼积累了实践经验。

二、行政附带民事诉讼所面临的困境

行政附带民事诉讼在实践中运用并不广，立法上的空白、制度间的冲突、观念上的局限都使得其发展的较为缓慢，分析原因，找到对策，才能使该项制度发挥应有的作用。

（一）立法上的空白。

行政诉讼本身在我国起步就比较晚，很多制度本身还不完善，更不用说附带民事诉讼制度。在前文中，关于行政附带民事诉讼问题的虽立法已有所涉及，但我国《行政诉讼法》并没有专门性的规定，司法解释、指导意见以及其他法律中的规定又都太过笼统，没有形成比较系统、权威的体系。

（二）规则的粗陋。

在立法缺失的情况下，法院根据行政诉讼法的目的自发摸索的行政附带民事诉讼程序规则就会与其他诉讼制度出现这样那样的矛盾，简单僵化，各法院没有统一标准等等一系列的缺点纷纷暴露。具体到审判实践中，行政诉讼和民事诉讼本身是两个不同种类的诉讼，在具体制度上有很多地方规定很不一致，如诉讼管辖、诉讼时效、举证责任等。行政附带民事诉讼到底是该适用行政诉讼规则还是民事诉讼规则，或者说是应该设立专门的规则，在司法实践中没有一个相对比较统一、确定的标准。

（三）观念的局限。

我国长期以来都将公私法的划分规定的十分严格。认为两种权益侵犯事实没有交叉的可能，因而也就没有将两种权利救济方式予以合并规定的必要。在司法实践中，法院抱着“少做少错、不做不错”的观念，对行政附带民事诉讼持保守的态度，行政附带民事诉讼适用不够，发展也不够。

篇12

自1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》施行后，法院须依不同的诉讼法，分别适用行政诉讼程序和民事诉讼程序对关联的行政争议与民事争议进行审理。如何处理关联的行政争议与民事争议的审理顺序，即优先审理何者，是理论和实践均必须予以规范与明确的问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和进一步完善，为了更有效调整纷繁复杂的社会关系和合理配置资源，行政权的进一步扩大，已是不争的事实，行政权时刻影响着大量的民事法律关系，行政法律关系与民事法律关系相互渗透、交叉；同时，公民、法人和其他组织的法律意识尤其是行政诉讼意识的增强，唯权、唯上思想的摈弃，一旦行政行为侵犯其民事权益时，已不再听之任之，而是充分行使提起行政诉讼的权利，关联的行政争议与民事争议的案件将有增无减。因此，从理论上，对关联的行政争议与民事争议的审理顺序进行探讨，为以后立法提供更加科学的理论依据，规范、统一目前司法操作方式，均具有积极意义。

一、关联的行政争议与民事争议的概念、特征与表现形式

关联的行政争议与民事争议是指在案件的审理过程中，同时存在均需解决的行政争议与民事争议，二争议内容上具有关联性，处理结果互为因果或互为前提条件的一种争议形式。

关联的行政争议与民事争议具有如下特征：1、法院已立案受理至少一争议，但未审理终结。当二争议均被诉至法院，法院就必须解决二诉讼的审理顺序；法院在审理一诉讼的过程中，出现另一须适用其它的诉讼程序审理的争议时，不能置之不理，也要处理优先解决何者。争议均未被诉至法院和一争议或二争议均已被审理终结，不存在审理顺序的冲突。2、关联的行政争议与民事争议必须是紧密型的，具有关联性。关联性是关联的行政争议与民事争议的本质特征。本文所指的关联性不是哲学意义上的普遍联系性，其条件有二方面：一是内容上具有关联性，行政争议因民事争议产生或民事争议因行政争议产生；二是处理结果上具有因果性或前提条件性，一争议判决本身依赖于另一争议的解决，后一争议虽不构成前一争议的主要标的，但决定前一争议的判决结果。3、关联的行政争议与民事争议的当事人基本具有吻合性，民事争议的原、被告是行政争议的原告、第三人，反之亦然。虽然行政争议必然有行政主体的参与，行政主体在行政诉讼中充当被告的角色，但行政争议的其他当事人基本是民事争议的原、被告。任一争议的当事人不是另一争议的当事人，该二争议就不具有关联性。4、关联的行政争议与民事争议的当事人均已向法院提出主张。法院在审理案件过程中，发现存在当事人未向法院主张的关联的另一争议，依照“不诉不理”的民事、行政诉讼基本原则，法院无职权审理未被当事人主张的另一争议，故无需解决优先审理何争议的问题。

关联的行政争议与民事争议的表现形式有二种：一是关联的行政诉讼与民事诉讼，即理论上的本诉与他诉。依法院立案受理的时间的先后可分为行政诉讼受理在先和民事诉讼受理在先，但法院立案受理的时间的先后，不能决定何者应优先审理。二是关联的诉讼与争议。在诉讼的过程中，出现关联的、当事人已向法院主张的另一须依其它诉讼程序审理但未成诉的争议。若后争议已被诉至法院且法院已立案受理，即转化为第一种形式，本文所指的第二种形式是未将争议转化为诉讼的情形。

二、本诉与他诉的优先关系的处理原则

本诉与他诉的优先问题，学者倾向性的观点是行政诉讼优先于民事诉讼。其理由是：1、从行政法理论上讲，是行政权优先原则在诉讼领域的体现①。行政优先权原则要求行政权与社会组织或公民个人的权利在同一范围内相遇时，行政权具有优先行使与实现的效力。2、从二诉讼保护的社会利益价值大小看，行政诉讼保护的权益既有行政利益，又有公民、法人或其他组织的合法权益；民事诉讼保护的主要是公民和组织的人身权益和财产权益②。3、从二诉讼的审理结果看，行政诉讼的审理结果可能是行政机关履行法定职责或行政赔偿，民事诉讼的审理结果是民事权益得以实现，民事义务得到履行，主要体现了各方在财产利益上的增加或减少，一般不涉及生命权和人身自由权等基本人权③。

在司法实践中，处理关联的行政诉讼与民事诉讼的优先关系的方式主要有以下三种：1、各自独立式。法院不同的审判庭对关联的行政诉讼与民事诉讼独自审理，他诉的是否存在和审理结果，不理不睬，仅对本诉的所有证据材料效力予以审核认定并直接据此作出裁判。2、行政诉讼优先式。行政诉讼具有优先性，民事诉讼让位于行政诉讼；中止民事诉讼的审理，待行政诉讼审理终结后，并以行政诉讼的处理结果为依据继续审理民事诉讼。该式是行政诉讼先于民事诉讼观点的典型的司法操作模式。3、行政附带民事诉讼式。当关联的行政诉讼与民事诉讼并存时，在立案审查阶段，把民事诉讼作为行政附带民事诉讼的形式予以立案，移交行政审判庭审理；在审理阶段，由民事审判庭把民事诉讼移送到行政审判庭作为行政诉讼附带民事诉讼形式一并予以审理。

上述三种方式，固然有其合理的方面，如第一种方式能及时、快捷审结案件，第二种方式简单明确、易于操作，第三种方式体现诉讼的效益原则。但是，如果继续探究上述三种方式的利弊，似有形而上学和机械论的嫌疑，其缺点或不足之处显而易见。

根据行政法的理论，行政行为一经行政主体作出和被行政相对人知晓，即具有公定力。否定行政行为的合法性或使行政行为失效的机关只能是行为机关、行为机关的上级机关或人民法院。行政诉讼法第3条第2款规定，人民法院设行政审判庭，审理行政案件；行政审判庭是对行政行为进行合法性审查并作出评价的唯一合法主体；民事审判庭无权对作为民事诉讼中的证据的行政行为的合法性进行审查，更无权对行政行为进行评价。独自审理民事诉讼，违背行政行为的效力原则。因此在民事诉讼中，法院依民事诉讼法的有关规定以查证属实的行政主体超越职权作出的行政行为、行政相对人已丧失提起行政诉讼的时效的权利等为由对行政行为作出评价并据此作出裁判的行为，是错误的。但法院在审理民事诉讼的过程中，可对作为证据的行政行为的客观性和关联性进行审核认定并据此对诉讼直接作出裁判，如法院对作为民事诉讼的证据的“行政”行为系伪造，不是行政主体作出的“行政”行为，不能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更与消灭的“行政”行为，因上述“行政”行为不属于行政法意义上的行政行为，不受行政行为的公定力效力原则的约束；也因上述“行政行为”不属于行政诉讼受案范围，不可能以行政诉讼方式进行司法审查，因此法院可直接予以审核认定。在民事诉讼中，法院无权否定行政行为的合法性，同样因为被争议的行政行为可能属于可撤销的行为，也无权肯定行政行为的合法性并据此作出裁判结果，否则，在行政诉讼中，法院作出撤销行政行为、确认行政行为违法的裁判时，将由于法院的过错出现相互矛盾的裁判。各自独立式无视关联的行政诉讼与民事诉讼的关联性的客观存在，违背了客观决定主观的认识规律，其裁判结果的错误就在所难免了。因此，各自独立式的处理方式不仅违背法学和哲学的基本理论，实践证明极易破坏司法统一原则，损害国家司法权威，降低司法公信度。

从诉讼法律关系角度而言，民事诉讼与行政诉讼是相互独立的，不存在效力大小、谁先谁后的问题。优先审理行政诉讼不属于行政优先权的内容，优先审理行政诉讼不符合主体是行政主体、是为了实现行政目的所必需的、必须有法律依据等行政优先权的成立条件。行政优先权与优先审理行政诉讼无必然的联系，行政优先权的理论并不能推理出优先审理行政诉讼的理论。行政诉讼法的立法目的是通过对行政行为合法性的司法审查，最终保护受违法行政行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益，民事诉讼也保护全民所有制主体的合法权益；同时，很难说行政权益大于经济利益，实际上，保护行政权益的目的是为了实现更大的经济利益，不能也算不清行政诉讼与民事诉讼各所保护的社会利益的大小。虽然行政诉讼审理的对象有公民的人身自由权，但民事诉讼的审理对象中包括人格权、身体健康权、名誉权等公民的基本权利，从行政诉讼与民事诉讼的审理结果而言，孰轻孰重，实难辨清。在司法实践中，多数的关联的行政诉讼与民事诉讼的案件的审理顺序，确应是行政诉讼优先于民事诉讼。但是，在审理行政机关以申请与事实、主体不符或法律规定为由的行政不作为的行政案件时，就不应优先审理行政诉讼④。

为了方便当事人，节约诉讼成本，避免“官了民不了”⑤的现象，彻底解决纠纷，提高行政审判效果，理顺关联的行政诉讼与民事诉讼的审理顺序，合理利用司法资源，行政附带民事诉讼式是极其科学的方式。民事诉讼法第6条第1款规定，“民事案件的审理权由人民法院行使”，行政审判庭审理行政附带民事诉讼，如同刑事审判庭审理刑事附带民事诉讼一样，是符合法律规定的。在理论上，法院在不违反法律规定的前提下，可决定适用何种程序审理案件，当事人无权选择案件的审理程序与审判庭。遗憾的是，行政诉讼法对此未作任何规定。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的规定》第63条规定了行政附带民事诉讼，可惜的是该条款规定的行政附带民事诉讼范围过于狭窄，且规定了必须由当事人要求一并解决的前提条件与法院可以（并不是必须）一并审理；同时，内容简单、缺乏操作性，所以该规定形似建立了行政附带民事诉讼的制度，实质上是基本采纳了行政不能附带民事诉讼的观点的产物⑥。目前，在司法实践中，能以行政附带民事诉讼的方式解决纠纷的案件是极为少数的。笔者认为，建立行政附带民事诉讼制度已是迫在眉睫的立法任务，如刑事诉讼法中的刑事附带民事诉讼编一样，修改现行行政诉讼法，设立行政附带民事诉讼专章或编，规定建立行政附带民事诉讼制度及其原则性问题；最高人民法院在此基础上对行政附带民事诉讼受理范围、立案、证据规则、审理程序等作出司法解释。如在短期内不能修改行政诉讼法，最高人民法院应立即修改与完善关于行政附带民事诉讼的司法解释，尤其是立案范围，制定如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼的范围问题的规定》，其必要性是不言而喻的。关于行政附带民事诉讼的受理范围，进一步扩大是必要的、迫切的。建议将行政主体颁发权证的行政行为引起的民事诉讼纳入必要的行政附带民事诉讼的受理范围，将行政处罚引起的民事诉讼纳入普通（可以）的行政附带民事诉讼的受理范围，这样才能真正发挥行政附带民事诉讼的应有作用。

笔者认为，目前，除可以依最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第63条规定，适用行政附带民事诉讼的方式审理的案件外，正确处理关联的本诉与他诉的审理顺序的原则，应是优先审理决定另一诉讼裁判结果（内容）的诉讼，即优先审理属于原因、前提条件的诉讼。该方式既不违反现行法律的有关规定，又是对上述三种方式扬长避短的结晶。民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定，本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼，和最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第51条第1款第（6）项规定，案件的审判必须以相关民事、刑事或其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼，是笔者主张的方式的法律依据。虽然有人认为民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定中的“另一案”仅指另一民事案件，但笔者认为应包括行政案件和刑事案件，否则，该法律应明文规定是另一民事案件。

三、审理关联的诉讼与争议的处理原则

业已进行的诉讼与在诉讼中出现的须适用不同的诉讼程序解决的关联的争议，虽不存在诉讼优先的问题，但如何处理该争议和如何中止诉讼，是司法实践中不可回避的问题。在司法实践中，主要做法有以下几种：1、直接认定和裁判式。法院在诉讼中对关联的争议直接予以审核认定并据此对诉讼直接作出裁判。2、建议式。法院在民事诉讼中出现关联的行政争议时，建议行政机关复查纠正并提供复查结果或建议当事人另行行政机关，同时，中止民事诉讼的审理。3、内部移送式。法院在诉讼中出现关联的争议时，将关联的争议以内部移送方式移送至相关审判庭进行审理，同时，中止诉讼的审理。

直接认定与裁判式，虽然可以减少繁琐的诉讼程序，但其不合理的原因与上述的各自独立式基本相同，不再赘述，因此是不可取的。

建议式，是建立在理想化的法制环境上，不仅没有法律依据，且极可能损害当事人的合法权益，破坏程序公正。现行法律、司法解释均未规定法院向行政机关或当事人提出建议时，可中止诉讼的审理。行政机关对于法院要求复查行政行为的建议，因无法定复查和答复的义务，而不作任何回应，已是司空见惯的事。当事人有权处分其实体权利和诉讼权利，有权决定是否将关联的争议提交法院依不同的诉讼程序予以解决。因此法院的建议可能无任何积极的意义，相反极易延长甚至超过法定审理期限和结案不能。

行政诉讼法第56条规定，只有法院认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的和有犯罪行为的，才能将有关材料移送有关部门处理，但未规定将关联的争议移送相关审判庭进行审理；民事诉讼法亦未规定有关内部移送的内容，可见，内部移送式缺乏法律依据；同时，内部移送式违反了行政诉讼和民事诉讼中的不诉不理的基本原则，属于公权不当干涉私权。法院在审理被移送的其他争议时，若原告不提出诉讼请求、不出庭、不举证等，将使该争议的审理无法进行与终结。

笔者认为，正确处理关联的诉讼与争议的办法是已审理诉讼的审判庭代表法院履行告知义务，告知提出争议方应对关联的争议另行提讼；提出争议方收到告知书后，将承担相应的法律后果。行政诉讼法第34条第1款和民事诉讼法第64条第1款均规定，当事人有责任向法院提供证据，包括主张和反驳证据；同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和最高人民法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第8条均规定，法院应当向当事人告知举证范围、举证时限和逾期提供证据的法律后果，关联的争议实质是决定诉讼结果的证据的效力认定问题，属于当事人提供主张或反驳证据的范畴，据此法院应履行告知提出争议方以另行方式完成举证责任的义务。告知书向提出争议方送达后，即可产生法律效力。当事人在告知的期限内未行使诉权，法院可以对作为诉讼的证据的争议的证明力予以认定，并对诉讼作出裁判。该方式克服了拖延诉讼时间、无法律依据等弊端。该方式在司法实际操作中，还须解决以下问题：1、告知应以书面形式作出，并向当事人送达，告知书的内容为当事人应在法院指定的期限内就关联的争议另行提讼，否则，将承担对其不利的法律后果。2、告知另行提讼的时间，参照最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条第5项规定，以一个月为宜。因为参照上述规定，该期限不计入审理期限。3、法院履行告知后，因无法律依据，不能立即中止诉讼的审理，当事人另行并被法院立案受理后，才能中止诉讼。4、若当事人未在告知的期限内另行，但在法院对诉讼作出裁判后，在法定的期限内对关联的争议另行的，法院对关联的争议的，仍应予以立案受理并依法作出裁判。因关联的争议的裁判结果致使前一诉讼被改判或再审的，应依照或参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条规定，前一诉讼的裁判不属于错误裁判，且由被告知方承担因此增加的有关诉讼的合理费用以及因此而扩大的一当事人的直接损失，以惩罚被告知方怠于行使权利。

注释：

①黄江：《行政法理论与审判实务研究-全国法院系统第十二届学术讨论会论文选》中的《行政、民事关联诉讼的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420页。

②张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版，第555页。

③同②。

④同①，第422页。

⑤江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版，第96页。

⑥甘文：《行政诉讼法司法解释解之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版，第174页。

参考文献：

1、最高人民法院行政审判庭：《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》，中国城市出版社2000年6月第1版。

2、最高人民法院行政审判庭（李国光主编）：《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题的规定﹥释义与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版。

3、江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版。

4、甘文：《行政诉讼司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版。

5、张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版。

6、全国高等教育自学考试指导委员会组编（罗豪才主编）：《行政法学》，北京大学出版社2000年3月第3版重排版。

7、刘善春：《行政诉讼原理及名案解读》，中国法制出版社2001年10月北京第1版。

篇13

本文将对行政与民事交叉案件进行全面审查，拟从民事、行政交叉案件的产生原因，表现形式，处理民事与行政交叉案件的意义以及处理方式等方面进行阐述，从我国民事与行政交叉案件的立法现状中找出问题所在，从而对民事与行政交叉案件的审理方式等多个问题进行深入探讨。本着依法、遵循程序的理念，本着法院、法院的法官应当是保守的社会属性，从有利于法院依法审理公正裁判案件的角度出发，我们提倡对在审判实践中碰到的行政民事争议交叉的案件实行法官行使释明权，中止正在审理的争议诉讼，解决需要先行解决的争议，依照诉讼法规定的程序循序渐进的开展民事行政交叉案件的审判，解决民事争议与行政争议交叉案件。

一、问题的提出

（一）什么是民事与行政争议交叉案件

民事与行政交叉案件，是指对民事行为或民事权利据以成立的具体行政行为的合法性存在争议而引发的民事纠纷和行政纠纷相互交叉的多元化纠纷，当事人因此而提讼的案件。包括两种情况：一是行政诉讼中的民事交叉问题；一是民事诉讼中的行政交叉问题。

（二）民事与行政交叉案件的类型

实践中采用何种模式，应根据案件的具体情况和其自身性质来选择不同的审判模式。实践中比较常见大致两类案件：

一类案件由民事争议引起的，无论是民事诉讼抑或行政诉讼，本质是民事争议，民事争议是前提和基础，当事人最关心的也是民事审判结果。此类案件最好采用“民事先行”或民事附带行政一并解决，这要看当事人选择了何种性质的诉讼，如果当事人先提起民事诉讼，民事诉讼把行政机关发放的证书作为证据来审查，不应中止民事诉讼，动员当事人再去打行政官司。

另一类案件的性质是行政争议在先，行政争议是核心和焦点，民事争议来源于行政行为，一般采用“行政先行”，如当事人对认为行政机关对他人作出的具体行政行为损害了自己的民事权益，提起行政诉讼，同时要求民事赔偿，可采用行政附带民事一并解决，一并审理难处理的，应采用先行政后民事分案处理。此类案件主要是由于行政行为在先引发的民事争议案件，如行政处罚、行政许可、行政确权、行政裁决引发的民事赔偿案件。无论采用何种审理模式，法院均应尊重当事人诉权，尽量使争议实质、公正解决，实现社会秩序的和谐稳定。

二、我国民事与行政交叉案件的立法现状

（一）我国民事与行政交叉案件的立法原因

由于我国的行政诉讼制度不发达，行政诉讼法也不受重视，因而行政诉讼长期处于一种附属地位，还没有完全形成独立的体系。如我国行政诉讼没有规定的问题适用民事诉讼法的规定就是一例。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第111条规定：“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，应告知原告向有关机关申请解决”。这样立法机关通过立法活动将一部分民事审判权授予行政机关行使，如《土地管理法》、《治安管理处罚条例》等，这种立法必然产生审判实践中民事、行政诉讼交叉问题。[1]由于在实践中民事与行政案件的大量出现，因此，我国民事与行政交叉案件的相关立法也亟待完善。

（二）我国民事与行政交叉案件的立法现状

虽然行政案件和民事案件分开、分别按照各之的程序法规定审理案件，但在行政审判和民事审判实践中，出现了行政争议与民事争议相交叉的客观现象，出现了行政争议案件的审判必须等待民事审判结果为依据的情况，也出现了民事争议案件的审判必须等待行政争议案件的处理结果作为依据的情况。如何处理行政争议与民事争议交叉的案件，在行政诉讼法中没有明确的规定，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”民事诉讼法第136条则规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。这条规定是目前司法实践中解决民事行政交叉案件的主要程序法律依据。但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”这样规定了法院可以审理行政案件中的民事争议。有些观点认为，这一条规定了可以一并审理行政争议和民事争议，即可以在行政诉讼中附带民事诉讼。但有些观点认为正确的理解应该是“人民法院可以一并审理”，并不等于“行政审判庭可以一并审理”，即不等于在行政审判程序中可以合并审理民事争议，只能是在法院内部由行政审判庭和民事审判庭分别审理行政争议和民事争议，而且要有当事人的请求为前提。

三、对我国民事与行政争交叉案件审理模式的思考

（一）寻求处理民事与行政交叉案件方法的意义

民事行政审判工作是我国审判机关工作的重要组成部分。

据权威统计，我国审判机关每年审结的民事行政案件约500万件之多，从事民事行政审判的人员占法院全体人员的50%左右，在审判实践中，行政诉讼与民事诉讼交叉问题经常存在，设法处理好二者的交叉问题，有以下重要意义：1、有利于更好地树立司法权威，提高法律和法院在人民心目中的地位。2、有利于行政机关依法行政，提高行政机关的工作效率。3、有利于保护公民，法人和其他组织的合法权益。4、有利于更好地化解社会矛盾、构筑平安和谐，维护社会稳定，坚定和巩固公众对法律的认同感和信仰度，并从根本上推动依法治国这一基本方略的实施。

（二）对构建我国民事与行政交叉案件审理模式的思考

随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，如环境保护法、治安管理处罚法等，人民法院受理这类案件后，必然要涉及原相对人之间的民事权益。从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为合法性的同时，审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权益得到司法救济。

1、民事与行政交叉案件的处理方式

在民事行政争议交叉案件日益增多的情况下，究竟如何解决和协调行政诉讼与民事诉讼，是分别进行还是合并进行，成为了理论界、实务界探讨的热点问题，也成了法院内部争议、需要解决、必须解决的问题。

（1）民事诉讼中解决行政争议的问题

所谓民事诉讼中解决行政争议，是指民事争议案件的审理和解决是以对相关的行政行为的合法性的审查确认为前提，但该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的，却影响着民事案件的裁判结果。这实际上就是上面所陈述的以民事争议为主、涉及行政争议解决的案件。

笔者认为，在民事诉讼中，法官应当行使释明权，告知当事人行政行为对案件裁判的影响，征求当事人是否另行提起行政诉讼，请求人民法院对行政行为的合法性进行审查；若当事人另行提起行政诉讼，则应中止民事诉讼。若当事人不另行提起行政诉讼，只是请求人民法院对行政行为合法性进行审查的前提下，人民法院可以审查行政行为的合法性，但应先中止民事诉讼，将当事人请求人民法院对行政行为合法性进行审查部分移送行政审判庭依照行政诉讼程序进行审理并作出裁判。

(2)行政诉讼中解决民事争议的问题

行政诉讼中存在民事争议，是指法院在行政诉讼过程中，根据当事人的请求，解决与行政诉讼相关的民事争议的诉讼活动。

随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为合法性的同时，审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权益得到司法救济。[2]

2、行政诉讼与民事诉讼审理的先后顺序

当行政诉讼与民事诉讼分开审理时，首先要考虑的一个问题，即是先中止行政诉讼还是先中止民事诉讼，先审理民事诉讼还是行政诉讼。笔者认为，应该根据不同案件的情况分别处理：（1）当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖，没有因果关系时，即不会影响两种诉讼顺利审结时，人民法院就应实行“行民并行”的原则，对民事诉讼和行政诉讼分别进行审理。（2）当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼发生因果关系时，民事诉讼的处理结果必须以行政诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先行后民”，中止民事诉讼。（3）当因民事行政争议交叉案件引起的行政诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先民后行”。