民事诉法范文

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篇1

证据保全制度最初来源于（宗规法或天主教教会法、寺院法），后被以德国为代表的大陆法系国家沿用，并影响至英美法系国家。证据保全制度或以法律制度的形式予以规定，或在相关法律条文中予以体现。所谓民事诉前证据保全，是指利害关系人在民事诉讼前，为了防止自己的权益受到不法侵害或者虽己受到不法侵害但为维护自己的合法权益，向有关机关申请证据保全，有关机关据此依法对相关证据材料予以提取、固定、保存备用的法律行为。诉前证据保全和诉中证据保全是证据保全的两个阶段，一个是在诉讼程序启动前进行的，一个是在诉讼程序启动后进行的。但诉前证据保全与诉前调查取证虽然都是在诉讼之前获得证据的一种方式，据保全行为都具有强制力。如公证机关作为特殊的证据保全机关，在诉前证据保全上即不具有强制力。

一、目前有关我国民事诉前证据保全制度的相关法律法规

我国民事诉前证据保全制度最早规定在海事特别程序法第63条（1999年12月）中，在此前，海事案件适用我国民事诉讼法的规定，而民事诉讼法中没有明确规定诉前证据保全制度，只是该法第74条对证据保全制度作了原则性的规定。2001年中国入世后，先后在《着作权法》、《商标法》、《专利法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十三条和二十四条（2002年4月1日）中分别规定了诉前证据保全制度。在《公证法》第十一条第九项；《仲裁法》第四十六条；《最高人民法院关于全国法院立案工作座谈会纪要》法[9993]186号都有所体现。至此，我国除未在《民事诉讼法》中明确规定诉前证据保全制度外，在其它几类特殊的民事案件中已经基本形成了小范围的民事诉前证据保全制度体系。从我国现行的立法来看，虽然对诉前证据保全制度的规定还不够健全，对操作程序规定得也不够具体；我国民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度；关于诉前证据保全的规定不具体，缺乏可操作性；对诉前证据保全的规定基本上还是在司法解释的层面，且规定杂乱无章。因此，应对我国的民事诉讼法的诉前证据保全制度作进行改革。

二、我国民事诉前证据保全制度的缺陷

（1）诉前证据保全制度体系不完整。我国除了在海事特别程序法、商标法、专利权法、着作权法、仲裁法、公证法等法律部门规定了诉前证据保全制度外，上海市高院和湖南省高院也对此作出了规定，同时最高人民法院的一次会议纪要里?规定了诉前证据保全；相反，在我国最重要的民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度，这在立法体例上是很不完善的。因此，应该在民事诉讼法中规定诉前证据保全制度或者制定统一的民事诉讼法典或证据法典，以结束当前淶乱的局面。

（2）诉前公诉保全的局限。由于民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度，对普通的民事案件而言，如果需要?诉前保全证据，就只?向公证机关申请。民诉法对于诉前证据保全的规定不够完整和警细，法院在实施此项措施时也感到十分困难。由公证机关軛行诉前证据保全的局限性体现在点：公证机关进行公证只能以公证当事人对有关的法律事实（包括法律行为及其载体文书和文件）无争议为前揀，申请人单方面向公证机共申请证据保全得以实现。 诉前一宋由公证机关进行诀据保全不能为合法权利受到侵害的当事人提供足夛的救济手段。?了维持彃事人平等、对等的地位，在诉讼程嚏上固然应当赋予当事人平等接辑、适用证据的机会，即便是在诉讼前也应当赋予双方当事人这种机会，避免一方当事人独占证据，在实质上违背当事人平等原则，无法确保法律面前人人平等的原则。 公证机关的管辖范围有限并且没有强制执行的权力。有些专业性强、涉外性强的民事案件，公证机关则更加显得无能为力了。公证机关办理公证时不能强制执行。

（3）诉前与诉中证据保全的划分不明。在我国，诉前证据保全一般是由公证机构根据当事人的申请进行，法院并不能采取，诉中证据保全则完全由人民法院采取。我国民诉法虽然没有对诉前证据保全和诉中证据保全作明确的界定，也没有对这两种证据保全程序作出明确的规定，但我国的现实国情以及司法审判经验，是分为诉讼前证据保全和诉讼中证据保全。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》首次以司法解释的方式提出了诉前证据保全的理念，但是对诉讼前证据保全的启动和运作程序作没有详细、具体的规定。这种混乱的局面给司法实践也带来了难题。

篇2

让申诉人在服判的同时，相信法律。要知道一个案件不只是原、被告双方的事，后面的亲戚、朋友都在关注。我们在这一个案件所做的工作，就可能让更多的人相信法律，而依靠法律来解决争议和纠纷，正是社会文明进步的表现。

二是心理疏导，让申诉人接受现实。

基层法院审理的案件大多是邻里间、熟人间的各种纠纷，当事人败诉虽是理屈词穷，但依然喋喋不休，往往心结在于“面子”。当事人在审诉无果后，依然到检察院争取其所谓的“权力”。这时，就要对申诉人进行心理疏导。特别是当申诉人败诉原因是举证不能等诉讼能力以及超过诉讼时效的问题时，由于时过境迁，重新举证已经不可能时，更要做好申诉人的心理疏导工作。

做好新形势下的民事检察申诉接待工作，是对基层民事诉讼检察人员政治素质，业务水平和工作能力的巨大挑战。要达到上面两个目标，就要做到以下五点：

第一要树立以人为本理念，充分理解申诉人。在接待申诉人时，一定要不急不燥，有理有节。耐心是民事诉讼接待工作必备的基本功，要做到对每个申诉人都要耐心倾听，尊重申诉人的诉讼请求，耐心解答，尊重申诉人的意见变更反复，充分理解当事人的矛盾心理，反复解答。虽然民诉法第二百零九条规定“当事人不得再次向人民检察院申诉检察建议或者抗诉”，但检察机关的法律服务没有终止，要把联系方式留给申诉人，方便申诉人随时问询。在可能的情况下，要向申诉人指明其他救济途径，为申诉人真正解决问题。

第二是要通晓法律和判例，尽早全面答复申诉人。修改后的民诉法对民事诉讼制度和程序的调整补充，很多涉及检察监督的新领域，全面正确理解和适用新的法律规定，做好申诉人的接待工作，需要检察人员具有丰富的法律专业知识和实践经验。要静心、虚心学习，要向书本学习，向专家学习，向法官学习，向律师学习。在现在基层检察机关民事检察人员少的情况下，要让每个从事民事诉讼检察人员都加强学习，尽可能多地掌握法律和判例。有了足够的量的积累，不管申诉人提出哪方面的问题，都能做到尽早全面答复，提高接待工作的时效性，让申诉人满意。

篇3

【案件类型】评价类

【案件名称】中华环保联合会诉德州晶华集团振华百限公司环境公益诉讼案

【主要污染类型】大气污染

【主要污染行为】工业废气排放

【违法企业所属行业】工业生产制造行业

关键词 环境公益：民事诉讼：法律责任：赔偿责任

【案件概要】德州晶华集团振华百限公司（以下筒称”德州晶华公司”)多次因排污被当地环保部门处罚，并曾被环保部点名批评。周边小区居民因不堪忍受其持续排放污染废气，向中华环保联合会（以下简称“中环联”）投诉。中环联经过实地走访调查，确认授诉内容属实，并于2015午3月19日向德州中院提起环境民事公益诉讼。五日后，德州中院公告央定受理该案。

【案件启示】本粲是新《环保法》实施后第一起针对大气污染的环境民事公益诉讼，环境民事公益诉讼不同于环境侵权诉讼，其归责原则、责任构成要件、因果关系举证等不应直接套用环境侵权诉讼相关规定，面需要形成单独的制度体系。还有一个焦点问题在于赔偿金额的计算以及赔偿金接受主体的确定，也需立法进一步予以明确。

继《民事诉讼法》、《环境保护法》相继修订并确定环境民事公益诉讼条款后，最高人民法院于2015年初了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对环境民事公益诉讼相关问题作出了具体规定。至此，我国环境民事公益诉讼制度立法工作看似已经尘埃落定，但立法的滞后性决定了实践中案例的审理过程往往会对法律的进一步完善提出新的要求。。

案件基本情况

2015年3月19日，中环联以德州晶华公司为被告，向德州市中级人民法院递交了民事起诉状，这是新《环保法》生效以来第一起针对大气污染行为的环境民事公益诉讼案件，引发了广泛关注。3月24日下午，德州中院公告决定受理该案。

被告德州晶华公司是玻璃生产企业，曾多次因排污被当地环保部门处罚，并曾被环保部点名批评其玻璃窑中一条生产线无治理设施，烟气直排，另一条生产线氮氧化物排放浓度超标。2015年初，据当地媒体报道，该公司因锅炉口氮氧化物超标，并未最大限度降低生产负荷要求，没有临时减排措施，因企业搬迁问题和没有治污设施改造完成的时间表，已被行政处罚三次，生态补偿考核扣分。周边小区居民因不堪忍受其持续排放污染废气，向中环联投诉。经过实地走访调查，中环联确认投诉内容属实。经过一系列案前准备工作，中环联向德州中院提起环境民事公益诉讼，诉讼请求包括：要求被告立即停止超标排放大气污染物，增设大气污染防治设施，在省级及以上媒体公开赔礼道歉，由被告承担诉讼、鉴定、律师费等支出。此外，还要求被告赔偿因超标排放污染物造成的损失2040万元，以及因拒不改正超标排放污染物行为造成的损失780万元，合计近3000万元。诉状请求赔偿款项支付至地方政府财政专户，用于德州市大气污染治理。

案件涉及的关键问题

本案在中环联提交起诉书五日后即得以立案，一改以往环境民事公益诉讼立案难的突出问题，表明司法机关以实际行动严格执行新《环保法》，彰显了《环保法》的执行不是“棉花棒”，而是“杀手锏”。本案原告提出的诉讼请求，基本贴合了《解释》第18条关于环境公益诉讼责任承担方式的规定，但仍存在一些问题需要厘清。要求被告“在省级及以上媒体公开赔礼道歉”属于“赔礼道歉”自不待言，而“立即停止超标排放大气污染物，增设大气污染防治设施”是否属于“停止侵害、排除妨碍、消除危险”？索赔近3000万元并要求支付至地方政府财政专户是否适宜？值得探讨。

环境民事公益诉讼中的责任构成要件

超标排放大气污染物中的“标”是指环境行政管理中的污染物排放标准，达标排放属于合法行为，而超标排放则属违法。这里的合法与否仅从行政管理层面去度量，与该排放行为是否侵害他人人身、财产权益并没有直接关联。

由于我国污染物排放标准不尽合理，致使排污达标却造成他人人身、财产权益受到损害的情形时有发生。《环保法》中规定污染者承担环境污染民事法律责任无需违法性要件。那么，本案原告仅要求被告“停止超标排放大气污染物”是否足以“停止侵害、排除妨碍、消除危险”？假设此项诉求得到法院支持，且被告也切实履行“停止超标排放大气污染物”，实现“达标”排放，但达标排污仍造成环境污染、社会公共利益受损害的话，“停止侵害、排除妨碍、消除危险”的目标显然无法达成。因此，环境民事公益诉讼中被告承担民事责任是否应以“违法性”为必要条件，有待进一步讨论。

环境民事公益诉讼中损害赔偿责任的确定

本案作为第一起针对大气污染行为的环境民事公益诉讼案件，备受关注。较之于水污染、固体废物污染等其他类型污染，大气污染的损害结果评估难度更大。某一个企业排放的废气对于整个空气环境污染究竟作出了多大“贡献”，极其难以给出定量的精确结论。因此，中环联在本案中计算索赔金额时，回避了直接对污染损害结果进行鉴定评估，而是依据《解释>第23条规定计算出索赔金额。根据中环联督查诉讼部部长马勇介绍，索赔金额中约有2040万元系根据被告未安装治污设施的生产线数量，核算其由此省下的运营成本而得出的金额；另有780万元是比照按日计罚的行政处罚得出的，是对企业屡禁不改行为的惩罚性赔偿。

虽然最高院在《解释》第23条中对于生态环境修复费用难以确定或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的案件作了变通计算，但中环联在本案中计算索赔金额的合理性仍有待商榷。一方面，按日计罚是新《环保法》对违法排污者进行的一种较为严厉的行政处罚方式，与民事公益诉讼中的赔偿不应混为一谈，也没有理由将其作为索赔金额的计算依据；另一方面，环境民事公益诉讼中原告系出于维护环境公共利益而提起诉讼，因此其索赔并非用于弥补自身遭受的损害，而是用来恢复遭受损害的环境公共利益。本案中，被告排放大气污染物引起空气污染，导致周边居民身心健康遭受侵害。在此要恢复环境公共利益，就需要恢复洁净的空气。由于空气具有流动性的典型特征，被告所在地区的空气污染并非单纯由其排污行为造成，因此，被告究竟应当赔偿多少用于大气污染治理是个相当棘手的问题。

案例启示

尽管案件刚刚进入立案程序，法院尚未做出裁判结果。但环境公益诉讼能够顺利进入司法程序，已经是对原先“立案难”僵局的一大突破，标示着我国环境民事公益诉讼将进入常态化。但此种特殊类型诉讼中十分重要的法律责任制度仍有缺漏，亟需尽快予以明确。

环境民事公益诉讼的责任构成要件与无过错责任归责原则

众所周知，我国立法和学界关于环境侵权责任的三项构成要件（侵权行为、损害后果及因果关系）已达成共识。但侵权法领域中备受关注的责任构成要件问题在环境民事公益诉讼中却鲜有人探讨。侵害环境公益的行为不能简单等同于侵犯人身、财产等私权的行为，因而，此种行为承担法律责任的要件也不宜直接套用环境侵权责任构成要件，须单独探讨。《解释》第18条的规定可供参考：“对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担民事责任。”

首先，应当具备环境污染、生态破坏行为。《解释》中环境民事公益诉讼针对的行为范围较之于《民事诉讼法》第55条有所拓展，不仅限于污染环境行为，还包括破坏生态行为，与新《环保法》保持一致，对《民事诉讼法》有所突破。

其次，应当具备社会公共利益损害结果（或损坏之虞）。《解释》对何谓“社会公共利益”并未予以阐释，但根据《解释》中出现的“生态环境损害”、“生态环境修复”等概念可推导出“社会公共利益”主要是指生态环境本身所蕴含的价值以及不特定多数公众对环境享有的生态利益。排污或自然资源开发利用行为都会对生态环境造成不利影响，此种影响达到何种程度可界定为社会公共利益受损害（或有损害之虞），需立法者进一步予以明确。

再次，环境污染或生态破坏行为与社会公共利益遭受损害（或有损害之虞）之间应存在因果关系。对因果关系的探讨焦点在于其举证责任由谁承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《侵权责任法》均对环境污染侵权案件采用因果关系举证责任倒置规则，由污染者负举证责任。但最高人民法院2014年的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》第8条的规定首次提出环境案件中原告的初步证据举证责任。对于环境民事公益诉讼来说，此项规定可有效避免“滥诉”，有利于平衡原被告双方的举证义务。唯需注意的是，原告对因果关系的举证责任仅须达到“初步证据”即可，亦即只要原告出示的证据能够证明社会公共利益受损（或有损害之虞）可能系由被告行为引起即可，不必达到高度盖然性标准。本案中，中环联对被告排污导致大气污染进行了取证，完成了初步证据举证责任。

最后，过错是否应作为环境民事公益诉讼中被告承担民事责任的责任构成要件？我国立法和学界通说认为环境污染侵权采用无过错责任归责原则。《解释》沿袭了《侵权责任法》对环境侵权采用的无过错责任归责原则，《大气污染防治法》第62条对造成大气污染危害的单位排除危害责任也未规定“过错”要件。环境污染、生态破坏行为造成环境不利影响并损及社会公共利益时，行为人一般都能从该行为中获利，而其行为造成了外部不经济性后果，行为人主观上可毹并无过错。且判断行为人是否存在主观过错须运用客观标准，而“违法性”常常被作为此种标准。环境民事公益诉讼采用无过错责任归责意即无论排污达标与否，在无过错责任归责原则体系下，只要造成了社会公共和益损害（或有损害之虞），均应承担法律责任。在本案中，因为“达标”排污仍可能造成侵害（主要原因在于我国污染物排放标准制定得不够科学、合理），应考虑以“（暂时）停止排污”替代“停止超标排污”的诉讼请求。

扩大环境民事公益诉讼赔偿金额的计算范围

环境公益诉讼本就是有别于传统私益诉讼的诉讼类型，其涉及的实体权利不应局限在传统民法范围内。民法中的损害赔偿以人身权、财产权为权利基础，而环境公益诉讼目的在于维护环境相关的社会公共利益，因此，当此种公共利益受损害时，除了恢复原状之外，公共利益遭受的损失也应得到赔偿。尽管原告不是直接的利益受侵害方，但其作为公共利益代言人，有理由要求被告对公共利益造成的损害进行赔偿。 《解释》也明礁将“赔偿损失”纳入环境民事公益诉讼的责任承担方式范围内。在此基础之上，需要考虑赔给谁以及赔多少。

《解释》没有回答“赔给谁”的问题。本案中原告请求将赔偿款项支付至地方政府财政专户。此前其他环境公益诉讼案件中，也有支付至环保公益基金的经验。无论是支付到政府财政专户还是公益基金，都存在后续信息公开和监督问题。如何保证被告支付的赔偿金真正用于案件所涉环境问题的治理，值得进一步深思。

至于“赔多少”的问题， 《解释》试图予以解决。这里的赔偿金额应从广义上理解，既包括赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失（狭义的赔偿损失），也包括生态环境修复费用（包括制定、实施修复方案的费用和监测、监管等费用）。环境损害具有滞后性、潜在性、复合性等典型特征，对环境公共利益所受损失进行鉴定评估难度极大，且需花费巨额鉴定费用和大量时间成本。有鉴于此，《解释》第23条对生态环境修复费用的确定作了变通性规定。中环联正是以此为依据在本案中计算德州晶华公司节省下的治污设备运行成本作为索赔金额中的重要部分（2040万元）；而其索赔金额中的另一部分（780万元）系依按日计罚的罚款额度计算所得，缺乏合理依据，得到法院认可的几率很小。即使2040万元索赔额能得到法院支持，对于治理大气污染来说也只是杯水车薪。而仅仅将排污企业不运行治污设备节约下的成本作为索赔额度，意味着企业仅需将自己省下的成本补足，对其排污造成的环境公共利益损害并未真正付出代价，这会助长排污企业不主动运行治污设备的侥幸心理。因此，有必要扩大赔偿金额计算范围。

若能够通过鉴定计算出生态修复费用及生态环境受损至恢复原状期间服务功能损失当然最好，但如果鉴定难度太大或所费甚巨，可以考虑采用专家证人形式，让案件所涉领域的专家运用专业知识合理估算损失额度，中环联在以往的环境公益诉讼中也成功运用过此种方法。

最后，当被告存在严重过错时，还可以考虑引入惩罚性损害赔偿制度。目前我国立法中惩罚性赔偿主要适用于消费者权益保护领域。较之于补偿性损害赔偿，惩罚性赔偿额外具有制裁和遏制功能，这与环境公益诉讼不仅要弥补已受侵害的环境公益、更要预防新环境问题发生的初衷相吻合。如果企业可能在环境公益诉讼中面临高额的惩罚性损害赔偿，其必然会选择谨慎行事。此外，赔偿金的接受主体是环境公共利益机构，其得到的赔偿金越多，用于生态环境恢复和公共利益维护的经费越充裕，也就越有利于支付原告用于调查取证、专家咨询、检验、鉴定等项目的必要费用。

值得一提的是，中环联提起本次诉讼的次日，德州市市长、副市长约谈了德城区政府和德州晶华公司的主要负责人，提出整改措施。由此可见，环境公益诉讼对地方政府及环保部门执法能够起到补充、监督乃至是倒逼的作用。因此，即便最终没有通过环境公益诉讼来落实污染企业的民事法律责任，也间接督促了行政部门通过执法手段来维护环境公益。

主要

参考文献：

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就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

参考文献:

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[6]〔苏〕克列曼.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1957.103.

篇5

新民事诉讼法规定“律师、基层法律服务工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律师助理、基层法律服务工作者助理的身份挂靠到一些律师或者基层法律服务工作者的名下，和律师或基层法律服务工作者一起出庭参与诉讼活动，这样就规避了新法的规定。还有一些职业公民人，由于长期从事非法民事公民，形成了自己的关系网络及案源渠道，在不能出庭的情况下，将案源介绍给律师事务所或法律服务所，并按约定比例收取一定的提成，干扰司法秩序。

（二）违法开具亲属关系和单位员工证明。

新民事诉讼法规定“当事人的近亲属或者工作人员”可以作为诉讼人，一些非法民事公民人为了获得人的资格，往往怂恿当事人用不正当手段获取亲属关系证明，指使当事人到居委会或村委会开具本应在派出所开具的亲属关系证明，利用部分村委会、居委会对当事人亲属关系审查较为宽松的特点，开具亲属关系证明材料，获取资格。还有一些非法民事公民人通过特殊渠道获取公司或其他经济组织出具的虚假证明材料，证明本不存在的其与当事人的员工关系，获得被该公司或者经济组织推荐为公民人的资格。更有甚者，自己成立公司，与当事人建立虚假的劳动合同关系，取得公民人的资格，这种行为的违法成本更大。

（三）违规开具推荐书函。

新民事诉讼法规定“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”可以作为诉讼人。非法民事公民人为了获得人的资格，往往积极疏通社区、单位以及社会团体中有权开具推荐书函的工作人员，由于新法只对推荐公民人的主体做了规定，对公民人推荐的具体程序，被推荐人的条件并未予以明确，这就方便了这些工作人员开具推荐书函的随意性，往往他们在得到一些好处后，卖给人或当事人一个人情，为非法民事公民人开具推荐书函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。

二、非法民事公民的社会危害

（一）非法民事公民对社会稳定性具有相当的危害。

聘请非法民事公民人作为诉讼人的当事人，一般有三个特点：一是基本不懂法律，二是希望能够节省诉讼费用，三是盲目渴望赢得判决。非法民事公民人正是读懂了当事人的这些心思，往往在最初与当事人接触时，便向当事人吹嘘自己在法院的关系，保证案件绝对胜诉，并信誓旦旦自己收取的费用低于所有律所或法律服务所，以此来取得当事人的信任，获得人资格。在诉讼过程中，非法民事公民人往往会以疏通关系为名进一步向当事人索取费用，如果败诉他们会把责任转嫁到法官身上，甚至为了平复当事人的愤怒，教唆当事人上访，而涉诉上访是危害我国社会稳定性的重大因素之一。

（二）非法民事公民难以保障当事人的合法权益。

随着我国法治进程的不断推进，法律的专业性特点进一步凸显，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知识，但并未达到获得国家要求的执业律师或者基层法律服务者的条件，面对具体的案件时，他们很难将特定的法律条文与案件准确关联，即使做到了关联也很难做到对法律条文进行熟练运用，更不用说最大限度的利用法律条文的相关规定支撑当事人的诉讼请求，这种情况在非法民事公民人之中相当普遍。在司法实践中也不难发现，本来在实体上有胜诉可能的案子反而败诉，这与不称职的诉讼人没有尽到应尽的职责有着很大的关系。因此，在民事诉讼过程中，非法民事公民人对当事人的合法权益的保障存在风险。

（三）非法民事公民扰乱了正规的法律服务市场秩序。

新民事诉讼法中只对推荐公民人的主体做了规定，对被推荐人的条件并未予明确，这就降低了非法民事公民人进入法律服务市场的门槛，他们不需要学历文凭，也不需要经过系统的法律知识学习，更不需要花费大量的时间、精力通过司法考试获得律师从业资格，他们只需要一纸推荐书函便能进入法律服务市场，这就大大降低了他们的从业成本。与正规的律师相比，他们既不受司法行政单位的管理，又可以在法律服务市场中以低廉的价格获得竞争优势。目前，非法民事公民在我国广大的农村、乡镇普遍存在，对正规的法律服务市场产生了巨大的冲击，造成了法律服务市场的混乱。

（四）非法民事公民阻碍了我国的司法改革进程。

随着我国司法审判模式由职权主义向当事人主义转变，当事人的诉讼责任不断增强，当事人依靠自己或自己的人通过在法庭上举证、辩论来维护自己的合法权益的情形越来越常态化，司法的公正、司法的效率也将会更多的体现在高素质、专业化的审判人员与人这两者的法庭交锋中。然而大多数非法民事公民人法律知识欠缺、诉讼技能低下、业务水平不强，他们很难在法庭上利用专业知识、诉讼技巧为维护当事人的合法权益而据理力争，法庭的对抗程度不够强烈，司法的公正、司法的效率难以体现。这些大量非法民事公民行为的存在很大程度上阻碍了我国司法改革的进程。

三、完善新民事诉讼法下公民制度的具体措施

非法民事公民的产生有制度设计层面的原因，也有具体操作运行层面的原因，为了使公民制度更好地发挥其作用，笔者认为应从以下几方面予以完善：

（一）明确民事公民人的资格条件。

为了保障法庭辩论的充分性，体现司法公正，提高司法效率，司法解释应该对民事公民人的知识学历、品行条件做出要求，杜绝一些不懂法律的非法民事公民人侵害当事人利益，影响法院对案件的审理。笔者认为，在知识学历方面，民事公民人应该具有大专以上学历，并全面系统的接受过法律知识的培训与学习；在品行条件方面，民事公民人应当心理健康、无犯罪记录、至少6个月内无违法行为。当然，我国法律资源分布不均，各个省、市也可以因地制宜，根据当地的情况对民事公民人的资格要求作出相应的调整，以适应当地社会法治发展的需求。

（二）规范民事公民人的身份审核制度。

法院在对人的资格审核过程中，除对人提供的身份信息、授权委托书、推荐书函严格审查外，还应根据人产生情况的不同，有针对性的进行其他方面的审查，如对于以当事人近亲属名义案件的公民，法院应严格审查其户口本信息，同时对公安机关出具的亲属关系证明进行审查，通过审查弄清当事人与人之间是否存在真实的亲属关系；对于单位的工作人员出庭案件的，不仅要审查其劳动合同，还要审查有无纳税记录和社会保险缴纳记录；对于社区和单位推荐的公民出庭的人员，要严格审查该公民与社区和单位的隶属关系，同时审查社区和单位的推荐理由是否具有说服性；对于有关社会团体推荐公民出庭的人员，要严格审查该团体的性质，是否合法登记，同时审查人与该团体的关系及该种关系的存续时间。此外，法院还应要求人提供公安机关出具的无违法犯罪记录证明，在必要的时候，还应主动与推荐主体取得联系，进一步对人的资格进行核实。

（三）明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民人的范围。

无论是当事人所在社区、单位，还是有关社会团体,都应当对其所推荐的公民人知情了解，并确认其有一定的法律知识，具有维护当事人合法权益的能力。基于这一点考虑，笔者认为当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人应当为本社区、本单位、本社会团体的法律服务者或者生活中与当事人有交集的同一居住地的公民。如果一个与当事人素未谋面，生活、工作毫无交集的公民被推荐为公民人，不免会让人质疑这种推荐是基于何种原因，推荐的理由又是什么。因此，为避免上述单位推荐行为的随意性，司法解释有必要明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人的范围。

篇6

附：湖北省高级人民法院关于王三槐诉通城县商业局隽水商业综合公司房屋买卖一案的请示报告

                             　鄂法（89）民行字第9号

最高人民法院：

关于我省咸宁地区王三槐诉通城县商业局隽水商业综合公司房屋买卖关系是否有效一案。请示如下：

篇7

    日前,太铁中院召开贯彻落实新民事诉讼法工作会议,对新民诉法进行专题学习,并对如何贯彻落实提出具体要求。院长石治文出席会议并讲话,全省铁路两级法院民商事审判人员参加了会议。

    石治文在讲话中指出,要以此次民商事审判工作会议为契机,认真学习、贯彻新修改的民事诉讼法,准确领会和把握修改后的民事诉讼法的精神实质和丰富内涵,扎扎实实把修改后的民事诉讼法学习好、理解好;要结合铁路法院民商事审判工作实际,细化措施,切实把新民诉法贯彻好;要坚持“调解优先,调判结合”,切实做好均衡结案工作,进一步提高民商事审判工作绩效,确保新一年各项审判工作目标顺利实现。

    唐正平副院长对铁路两级法院贯彻落实新民诉法提出三点要求:一要在把握新民诉法立法精神和价值取向的基础上,对新修改内容全面贯彻,对于新增加的小额诉讼、第三人撤销之诉等制度要审慎把握,稳步推进;二要在贯彻落实过程中结合司法实践进行广泛研究,对于适用中存在的问题要及时总结;三要切实加强新民诉法宣传工作,注重发挥个案的引导作用,向当事人做好新民诉法宣传工作。

    会议传达学习了省高院关于贯彻落实新民诉法相关会议方面的讲话精神,由中院民一庭、民二庭庭长具体对新民诉法的整体框架、修法背景、修订热点、法律适用中应注意的问题等方面进行了全面深入的解读。

篇8

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.

[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.

篇9

至于能否胜诉，‘官司’是打赢，还是打输，则是另一回事。”尽管我国民事诉讼立法，已就民事诉讼的条件作了改进，但直到目前，司法实践中有些法官从民事实体权的有无来判断民事权的依据，这是缺乏程序法意识的惯性导致的后果。因为民事诉讼法的立案条件是“有具体的诉讼请求和事实、理由”，即只要有事实、理由即符合立案条件。至于说事实理由是“充分”，还是“缺乏”，那完全是实体审理阶段要解决的问题。如果公民、法人的民事权得不到保障，就无法启动民事诉讼程序，当事人的合法权益就难以得到国家法律的维护和保障。

民事权是指当自然人、法人之间或他们相互之间的民事权益发生争执或出现不稳定状态，一方向法院，请求法院依法裁决的权利。民事权的义务主体是法院，当公民行使民事权，依法律规定的形式和要件向法院后，法院就有受理民事义务。

正是这个意义上讲，民事权是司法救济请求权，属于公法（宪法）上的权利。民事权与民事实体法是既有联系又有区别的。民事权与民事实体权的联系表现为民事权的基础是民事实体权，民事实体权应包含民事权。但民事实体权与民事实体又是相对分离的。即享有民事权的人未必一定享有民事实体权。当事人向法院时，是在自己的生活秩序中出现纠纷，对方对实体权利的判断与自己相左，自己对实体法或实体权利的判断持肯定态度时，才作出的选择。原告时是这样认为的；被告与原告不能达成共识，实际上也是对自己的权利持肯定态度，才不惜耗费各种资源去与原告对簿公堂。

因此，民事权是以民事实体权为基础的，当事人如认为自己没有这种实体权，他是不会去法院的（当然，恶意诉讼、滥诉除外）。

另外，从民事实体权的本质要求分析，实体权应包含民事权，即民事权是民事实体权的表现形式，是完整意义上的民事实体权的属性之一。试想，享有民事实体权的人，如果不享有民事权，那么他的实体权利，肯定得不到法律的保护。当一种权利可以被任何人限制或剥夺而不必承担法律责任时，这种权利就是虚假的，没有意义的。

在日常生活中，这两种权利有时也会分离的，即这两种权利也有一定区别。他们的区别表现在：首先，享有民事权，未必真正享有实际上的民事实体权。如前所述，当权利主体对其权利尺度的判断与对方不一致时，才行使权，但在时，对权利尺度的判断，只是权利主体自己主观的判断，是否符合客观的实体权利要求，还有待于法官的裁判。因此

当事人在（即行使民事权）时，他是在行使形式意义上的诉权，至于实体意义上的诉权（即民事实体权）的有无，则有待法官的判定。法律上认可民事与民事实体权的适当分离，目的在于给当事人提供司法救济的机会和场所。如果只有真正享有实体权才有权，那等于法官在立案时就判定了案件的胜负，此后的程序及证据规则就没有意义了。

其次，行使民事权的主体，未必是享有民事实体权的主体。民事实体权的存在是行使民事权的基础和前提。有时民事实体权利的主体不存在了，但其民事实体权利仍然存在。

篇10

一、再审检察建议工作

再审检察建议是针对符合抗诉条件的申诉案件,为减少诉讼环节、减少当事人的讼累,而建议人民法院按照再审程序自行纠正的一种方式。一般检察建议是检察机关在审查案件过程中,针对发现的包括法院在内的国家机关、企事业单位在管理、执法等过程中存在的漏洞或者违法情形,提出建议予以纠正的一种监督方式。违法行为调查则是涉嫌职务犯罪案件的一种前期调查,构成犯罪的移送职务犯罪侦查部门处理。建议更换承办人是对审判中案件,如果发现有需要回避而没有回避情形的处理方式。 

再审检察建议入法,必将导致相当一部分符合抗诉条件的案件通过再审检察建议的方式表现,这无疑是减少当事人诉讼累赘的有效手段。修改的民诉法规定的查阅法院卷宗、调查核实等手段,将为检察机关审查案件事实、做出判断提供更为扎实的事实和法律依据,也更能维护当事人的合法权利。 

二、执行监督工作

新修改的民诉法扩大了监督范围,将民事执行活动纳入法律监督范围。现行民事诉讼法没有明确规定对民事执行活动能否实行检察监督。针对执行活动中一些当事人恶意串通,通过调解协议损害社会公共利益的情况,新修改的民诉法将人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督,修改为人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督,将民事执行活动纳入法律监督。但要注意的是,对民事执行权进行法律监督,涉及诉讼基本制度和权力配置问题,应谨慎对待。一要妥善处理加强执行检察监督与解决执行难的关系;二要正确处理检察监督和执行的距离,正确处理检法关系;三要分析研究对执行领域的职务犯罪和对执行本身检察监督的关系;四要厘清监督的重点,民事检察监督应重点对危害国家利益、公共利益的行为进行监督等。

三、调解监督工作

在人民法院系统提出“调解优先,调判结合”办案方针的大背景下,大量民事案件适用了调解结案。仅2011年,全国法院一审民商事案件调解撤诉率高达65.29%。利用调解进行虚假诉讼骗取法院调解书等情况已屡见不鲜,备受社会诟病。但是,检察机关对调解活动进行法律监督却于法无据。 

调解活动被纳入检察机关监督范围,是清除法律监督盲点的重要一步。增加规定人民检察院发现调解书损害社会公共利益的,应当提出再审检察建议或者提出抗诉,此举给予了检察机关明确的法律支持,无疑有利于纠正错案、维护司法公正。 

四、审判违法监督工作

在民事诉讼法的制度和程序中具体落实检察监督的范围和方式,大幅度拓展检察监督的范围和方式,明确赋予检察机关对民事诉讼进行全面监督的权力,包括提起、参与民事诉讼的权力,以及监督民事执行的权力,以使检察监督对民事审判执行的监督权实至名归。检察机关对民事诉讼实行法律监督,可以加大对当事人诉权的保护,加大对审判权、执行权的制约,防止审判权、执行权的不当行使。同时,也可以排除外在的干预审判独立的诸多的因素,有助于保障法院独立审判。

篇11

高等法学教育与普通法学职业培训有较大差异，其宗旨并非培养只会机械适用法律的工具型人才，虽然法学本科毕业生未来成为法官、检察官或律师等司法工作者进行实务法律操作的可能性很大，但也有一部分可能从事法学理论研究工作。此外，法学教育还承载着培养追求正义、知法懂法、忠于法律、廉洁自律的法律人的任务，不仅要培养学生的实践操作技能，更重要的是要通过法学理论培养和树立法学学生对于法律的敬畏和信仰，这才是法学教育的根本宗旨所在。因此，民事诉讼法的教学首先应立足于基础理论的介绍和学习，让学生在充分理解和掌握民诉基本理论的基础上进一步接受具体诉讼法条和规则，不仅知道相关法律条文的外在规定，更应该了解法条背后的理论背景和依据。只有在掌握理论的基础上，才能更好的理解法条精神。

1．2理论教学的方式和改进

民事诉讼基本理论虽自成一体，但内容相对比较艰深难懂，尤其是诉与诉权理论因其复杂性长期被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”，要想入门并融会贯通，必须以相关宪法学、民法学、法理学原理作为依据，在此基础上，充分理解民事诉讼的基本理念和原理。较好的理论教学方式主要考虑从以下两个方面加以改进。

1．2．1启发式教学

对于民事诉讼基本原理的讲授，采取启发式教学方法，可以更好的引导学生深入思考。与此同时，借助于提问与暗示，引导学生运用严密的逻辑思维和演绎能力，通过司法“三段论”推理，由自己得出正确的结论，并举一反三，从而真正领悟民事诉讼法律的基本原理。此外，还可以通过组织课堂讨论的形式，引导学生对一些有争议的理论问题进行讨论，形成自己的观点，在此过程中，能进一步加深对基本原理知识的理解。

1．2．2案例式讲授

以具体案例为引导的原理讲授，更能激发学生的学习兴趣和热情，促使学生在案例中加深对原理的认识和理解。以诉讼标的和诉讼请求的区别为例，单纯依靠概念辨析，很难让学生直观理解两者的差异，而通过一个简单的案例分析，如“张三打伤李四，李四向法院对张三提起侵权损害赔偿之诉，请求法院判决张三向李四赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元”，可以迅速找出诉讼标的为二人之间存在的侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是李四基于诉讼标的所提出的张三赔偿5000元和2000元的具体实体请求，一目了然，清晰明确，使抽象的理论问题转化为实在具体的问题。

2实践教学的重要价值与实现路径

2．1实践教学的重要价值

诉讼法学作为一门应用法学学科，特别强调学生实践能力的培养。法学实践环节具有许多课堂教学所不具备的优点，它改变了教师与学生的思维习惯，为学生积累了丰富的感性材料，为理论联系实际提供了很好的桥梁。在所有法律部门中，民诉法可能是与社会关联最为密切和频繁的法律之一，它是一种动态的法，是将文本内隐含的权利实际兑现的法，所以学习民事诉讼法，不能只是单纯记忆静态的程序规则，更重要的是学以致用。

2．2培养实务能力的途径

2．2．1模拟法庭训练

模拟法庭教学已成为大多数法学本科院系进行实践教学的重要方式。通过模拟法庭训练，可以使学生真正以当事人的视角参与到诉讼过程中来，将书本知识转化为可操作的具体程序和规则。

2．2．2组织实际观摩

观摩是组织学生对法院审判工作的某一环节(如开庭审理、强制执行等)进行参观学习，使学生增加诉讼的感性知识，巩固课堂的学习内容，同时为以后的课堂学习建立基础。

3．2．3建立法律诊所

学生在法律诊所中，可以在老师的指导下，参与真实的办案过程，一方面能够训练理论应用实践的能力，另一方面也可以培养法律思维和职业精神。这种诊所式教育法以真实案件为依据，所以对学生实践能力的提高具有十分重要的参考价值。

2．2．4引入项目教学法

这是职业教育中常用的一种教学方法，指学生在教师指导下通过完成一个具体项目而进行学习的教学方法。在民事诉讼中，可以借鉴这种项目教学法的基本特征，将整个民事诉讼法学分则部分分为一系列工作项目，围绕这些项目以学生为主体展开论证和研究。在项目完成过程中，由教师拟定项目，学生必须自己制定出该项目的目的和要求，并通过一系列任务完成这项目的和要求。以“”项目为例，该项目的目的和要求可表述为:撰写状和具体法院实务办理。任务设置为“接受当事人咨询，撰写状”。通过项目教学法，可以使学生更加重视相关的诉讼过程，成为项目完成的主体。

3提升民事诉讼课程教学质量的整体性思考

民事诉讼课程设置的科学性和教学质量的实质提高，并不能单纯依靠民事诉讼法本身。而是应当以一种整体性的视角，一方面重点研究民事诉讼法和民事实体法之间的关系，另一方面关注民诉与其他诉讼法类课程的沟通和衔接。

3．1与民事实体法类课程的勾连

民事诉讼法与民事实体法之间的关系密不可分。民诉法学本来就是法学体系中的一门民事法学，基本解释原则与民法学相同。虽然近现代以来民诉法表现出强烈的脱离民法学理论和范畴的趋势，已建构起一整套独立的概念体系，但民事诉讼法和民法在很多方面仍具有强烈的共通性。正如学者所言，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。如果没有扎实的民法积累，也不可能真正学好民事诉讼法。在学习民事诉讼法的过程中，要注意区分其与实体法用语的差异和交错。

3．2与其他诉讼法类课程的衔接

在三大诉讼法中，民事诉讼具有特殊的地位，一方面，民事诉讼法是行政诉讼法的基础和参照，另一方面，民事诉讼法又与刑事诉讼法具有很强的联系。三大诉讼法作为程序法，有其共通之处。如两审终审的审级制度以及证据种类基本相同，部分内容也有交叉。这就决定了在诉讼法学课程教学过程中，必须加强各自的交流和沟通，通过相互比较加深学生对不同诉讼类型的理解和认知。此外，除了三大诉讼法课程之外，还有与之相配套的课程设置，譬如模拟法庭和证据法课程，是大部分高校法学专业都已经开设的课程。最后，在条件具备的基础上，还可以通过选修的方式开设侦查学原理、公诉学、司法文书、律师制度等课程，形成完整的诉讼法学类课程体系。

篇12

  一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是　他研究国际法的基础；不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不　是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤　斯时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。

我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我　安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸　真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好，　已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。

知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代　或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在　十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识　产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”　项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知　识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。

传统民法的大多数原则，适用于知识产权。

知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家　均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的Tr　ips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均　主要适用民事诉讼法的原则。

知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程　序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。

不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的　物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立　法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权　利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一　般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。如果走相反的路　子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不　变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误　。

例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中　，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商　品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商　品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身(　如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论　述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如　专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定　人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有　——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢　房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这　些常识，往往又被有些民法学家遗忘。

所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权　。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权[1]。注意，史先生认为诸如股东权之　类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特　定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆　当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“　取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等[2]。不研究不了解知识产权的特殊　性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。

由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第　一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有　人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一　样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许　可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家　也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利　?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。

又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有　价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类　汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指　令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数　据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。

除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知　识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权(　其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。

虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知　识产权，而由专门法去规范。

在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样　会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在　继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停　止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知　识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝　不会完全一样的。

最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、　知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民二、民三、民四等)，是完全正确的，从总体上　理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，　而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。

知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点(　例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权　利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系　国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至　合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构　的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给　一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把　具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、　刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应　知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。

不仅主要国家均是这样做，而且在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识　产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序　，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判　不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一　并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的　民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭　一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，　在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年　，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)，　效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地　尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。　“一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。

最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院；商标法的修订也准备作同样　的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院　有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定　民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、　商业秘密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、　差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。

我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，　认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构　的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞　“一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即　彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。　在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至　1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及　与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际　领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协　议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来　看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际　这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却　受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的　因名废实!也与WTO难以接轨。

在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未　引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难　证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来　。

这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他　们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“　复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是　专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等[3]。好在以往十　多年里传统民法理论在法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并　不大。

另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的　《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志1996年第4期、　《专利法研究》1999年年刊，等等。)。人们发现：专利管理机关、工商行政管理机关　在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商　行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态　(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所　有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵　权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能　被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“　实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。

这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害　赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“　物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问　题解决，反而让人越听越糊涂了。

首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前　，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。

第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法　机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。而且，有相当一部分解释这　一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害　”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权”　，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那　无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无　须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”；需要作损害赔　偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一　个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。

第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵　犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的　缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题　。

实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知　识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅　在理论上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债　权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚　。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四　方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时，　这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲　到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。

把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范　三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是　一种财产这个比较好理解，说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是　一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种　财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民法学家讲的“泛财产”不一样　。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。

合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权　。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他　人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信　局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱　电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区　别?你可能以侵害财产权告他。

第一起因服务引起的而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在　英国的Lumley  V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引　的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻　译得不太准确。原文是a  piece  of  that  boy  belongs  to  me.即“那个人的一部分属于　我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在　你把这个东西拿走了，与抢走我的财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对　世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就　不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。

所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务　有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。　比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们　与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有　形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不　属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是　卖的盘，那个盘并不值钱。

事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如　，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认　为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的　“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“　作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不　公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans  Marshall则认为：丢失作者手稿　的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利　。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法　官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞　懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。

无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”　，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。

此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲　过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债　权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿　与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一　个令人为难的要求。

进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按　部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求　”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种　“非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且“物权请　求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求”　不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以　主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉　中包含的返还孳息物的情况。

第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的—　—它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。

例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王　条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令　——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类　判例，是英国最高法院(House  of  Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所　作的判决(案例见parliament.the-stationery-office.co.uk.)。

说到这里，可能还需要讲几句与本题密切相关的题外话，亦即所谓“泛财产论”。

在论及债权与物权的关系时，我们现有的不少论述是值得商榷的。

例如：在讲民法一般原理时，告诉人们：“财产权”包括“物权、债权、知识产权”　等。在讲物权原理时，又告诉人们：“财产权”包括规范财产归属的物权法与规范财产　流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产问题不大；说财　产的“流转”(即“债”)也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从　语法语序及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是　否也规范债的流转呢?

篇13

消费者公益诉讼是由法律的规定的国家行政机关和有关组织，对于侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，依法向人民法院提讼，要求依法追究其法律责任的诉讼活动。

（二）我国现行法律中的相关规定

目前我国关于消费者公益诉讼的制度规定主要体现在两个法律当中。

1．2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”这是我国立法中第一次对于消费公益诉讼制度做出的明确规定。从该条文中可以看出提起消费公益诉讼的主体资格范围规定过于笼统，导致了在司法实践中可操作性不强。

2．2013年新修订实施的《消费者权益保护法》第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提讼。”相对于新《民事诉讼法》的规定，该条文首次明确了消费者协会的原告主体资格，这不仅对保护消费者合法权益提供了保障，也为其他公益诉讼制度原告资格的确立打下了坚实的基础。

（三）消费者公益诉讼制度的特征

1．具有一定的公益性：在目的的实现上，消费者公益诉讼旨在维护社会全体消费者的公共利益。在消费公益诉讼中，通常被诉行为并不直接导致原告私人利益的损害，而在于希望保护已然受到侵害或危及的消费者的公众利益或社会正常的市场秩序。

2．具有一定的预防性：消费者公益诉讼的提起不要求一定有损害事实的发生，只要根据实际情况能够合理判断出被诉行为存在有可能侵害社会公共利益，就提起消费者公益诉讼。通过这种事前的预防性诉讼，可以更有效地避免公共利益受到不法侵害。

3．扩大了原告的适格范围：消费者公益诉讼的当事人适格范围与我国传统的民事诉讼当事人适格范围不同，作为案件原告，可能不是受到被告一方不法侵害而致直接损害的一方，即不是消费公益诉讼案件的直接利害关系人。

（四）建立消费公益诉讼制度的必要性

1．有利于保护消费者的公共利益：近年政府对消费者公共利益的保护职能也日益加重。但是，政府公共权力的行使并不一定使得社会公共利益得到切实的保护，在实际生活中，有许多违规、违法的行政行为就是打着维护社会公共利益的幌子牟取个人利益，从而导致消费者的合法权利受到损害。

2．有利于弥补消费者保护案件救济途径的不足：目前我国消费者权益受损害事件时有发生，一些侵权行为甚至对人民群众生活质量和消费环境造成了恶劣影响，对社会公共利益造成了严重的损害。根据我国《民事诉讼法》的规定，仅当自身的合法权益受到侵犯时才有提起侵权诉讼的资格。但在消费者主张权益的案件中，被侵权的往往是集体消费者的公共利益，根据《民事诉讼法》“不告不理”原则，很难确定并选择直接被侵权人作为原告。消费者公益诉讼的引入可以弥补救济手段的不足，维护国家和社会的利益，体现依法治国的理念与精神。

3．有利于遏制不法行为：在我国目前的消费市场中，假冒伪劣商品不断涌现，消费者由于缺陷产品而导致的人身和财产权利受侵害的事件频频发生，特别是在竞争无序、监管松懈的行业或领域中，侵犯消费者权益的现象不容乐观。建立消费者公益诉讼制度，有利于净化消费市场环境、引导商品经营者公平竞争。

二、我国消费者公益诉讼制度面临的问题

我国法律制定消费者公益诉讼制度的本意在于更好的保护消费者的合法权益，制裁不讲诚信、违法的经营者，构建良好的市场秩序。但是目前的消费者公益诉讼制度在具体构建上仍然面临不少的问题。

（一）现行法律规范之间的冲突

现行的《民事诉讼法》第119条规定：“原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”即作为原告必须是案件的直接利害关系人。但是在消费者公益诉讼中，消费者协会与消费公益侵权案件之间显然没有直接的利害关系，赋予其原告资格显然与《民事诉讼法》的条文相违背。

（二）主体的缺陷

相对于《民事诉讼法》中的模糊规定，新《消费者权益保护法》赋予了省级消费者协会的原告主体资格，这是一种立法上的进步。但是《民事诉讼法》第55条规定了机关和有关组织为两类公益诉讼主体，而《消费者权益保护法》第47条却只规定了只有省级消费者协会才具有诉讼资格，这又是一种立法上的倒退。《民事诉讼法》中对于是哪些国家机关和组织并没有做出明确的界定。诉讼的适格主体问题还待解决。同时，这一规定也将有直接利害关系的公民个人排除在了公益诉讼之外。因此如果出现法律规定的机关和有关组织怠于行使维护消费者权益的时候，就会出现消费者无处申诉的情况，最终仍旧无法实现消费者公益诉讼的目的。

（三）举证责任的分担问题

在消费者公益诉讼中，由于现代消费活动越来越多样化、网络化、专业化，某些消费活动和产品的科技含量较高，消费者通常处于相对弱势地位。因此作为原告方有时很难以证明生产者、经营者有过错及过错与结果之间的因果关系，从而不能提供确切证据，导致举证不能面承担败诉的结果。

（四）救济程序的缺陷

根据《民事诉讼法》的规定，民事案件可以进行调解，调解也贯穿整个办案过程。而消费者公益诉讼案件是否也可以适用调解还值得商榷。此外，消费者协会代表的是众多消费者的公共利益而提起的公益诉讼，其裁判结果能否对所有受侵害的消费者产生法律拘束力，也即说在公益诉讼案件判决生效后，单个消费者能否可以再以同一侵权行为向法院提讼。

（五）案件范围的缺陷

根据现行法律的规定，消费者公益诉讼只限于对于造成了消费者合法权益的侵害事实，有原告资格的消费者协会才可以向法院提讼，而对于未造成事实侵害，但是可能危机或者已经危机到消费者合法权益的行为，如产品存在缺陷应予召回但生产者不予召回的案件是否也可以提起公益诉讼，法律并未做出明文规定。

（六）管辖法院的缺陷

无论是《民事诉讼法》第55条还是《消费者权益保护法》第47条，都只规定了可以向法院提讼，但是当发生消费者公益侵权案件时，应该向哪一级法院以及基层人民法院是否有管辖权，法律规定都不明确，这无疑会给消费者公益侵权案件的和受理带来极大的不便。

三、完善消费者公益诉讼制度可操作性的措施

要充分发挥消费者公益诉讼的作用,更好地维护消费者的合法权益，可以从以下几方面进行完善。

（一）扩大民事诉讼资格的范围

建议在《民事诉讼法》第119条规定的基础上针对消费者公益诉讼做出补充规定，即明确规定涉及公益侵权的案件的，法律规定的有关机关或组织也可以作为原告提讼。除消费者协会外，工商行政管理局等行政职能部门也应该具备消费者公益诉讼原告资格。一方面，相关行政机关具有维护消费者合法权益的法定职责。另一方面，相关行政机关在调查取证方面相对容易，能够更好的实现对消费者权益保护。

（二）扩大消费者公益诉讼的案件范围

建议对于未造成事实侵害，但是可能危机或者已经危机到消费者合法权益的行为，如产品存在缺陷应予召回但生产者不予召回的案件以及反垄断案件，都可以纳入到消费者公益诉讼的案件范围中来。

（三）合理分担举证责任

对于消费公益诉讼的举证责任，可以对部分技术含量较高的商品或服务实行举证责任倒置，将举证责任合理分配给生产者和销售者，以此减少消费者的举证责任。但是部分商品举证责任倒置并不是完全免除消费者的举证责任，消费者仍需证明向经营者购买商品或服务的事实，且该商品或服务出现瑕疵；另外对于其他不属于技术含量高的商品或服务仍需消费者承担举证责任。

（四）明确管辖法院

根据《消费者权益保护法》第47条的规定，只能是省级以上消费者协会提才能提讼，即是在全国或者全省范围内具有重大影响的案件才可以提起消费者公益诉讼。因此应该由中级人民法院来负责立案管辖消费者公益诉讼的案件。这类案件如果由基层人民法院管辖，显然不妥当。

（五）建立诉讼援助制度

消费者组织提讼会面临较大的诉讼成本，为了充分鼓励消费者组织提起公益诉讼，考虑到所面临的现实问题和困难，应当建立和完善消费者公益诉讼援助制度，并设立相应的基金对原告的取证、鉴定、诉讼费用等方面进行补助并由公益律师提供相应的法律援助，以解决其后顾之忧。