国际投资法律范文

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中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-131-01

一、国际投资的意义及我国的现状

国际投资（International Investment），又称国外投资（For―eign Investment）或海外投资（Overseas Investment），是指跨国公司等国际投资主体，将其拥有的货币资本或产业资本，通过跨国界流动和营运，以实现价值增值的经济行为。随着全球经济一体化步伐的加快，国际资本的跨国流动日趋活跃，并表现出许多新的特点。国际投资，特别是外国直接投资，在不断自由化和全球化的世界经济中正在发挥着日趋重要的作用，作为世界经济中极其活跃的组成部分。

我国企业真正意义上的海外投资始于改革开放，尽管起步晚，但随着国内各项改革的深化和综合国力的提高，我国海外投资发展迅速，高于绝大部分发展中国家，海外企业的数量和对外直接投资额都增长很快。近年来，我国不仅被联合国评为新兴的海外投资国，而且已有数家公司被联合国列入来自发展中国家最大的50家跨国公司行列，海外投资企业遍及亚洲、非洲、拉丁美洲、大洋洲和欧洲等160多个国家和地区，我国已经成为发展中国家的重要投资母国之一。据商务部、国家外汇管理局初步统计，2013年1―11月年我国对外投资突破800亿美元。在经济全球化的宏观背景下，国际投资因为具有国际贸易所不可替代的优势，已成为国际经济关系的主要形式。

二、我国国际投资法律保护制度

国际上对国际投资的法律保护通常采用以下四种形式：1.多边投资保护，即多国间共同签订有关保护国际私人直接投资的多边条约；2.双边投资保护，即投资东道国与投资母国之间订立以促进和保护投资为目的的协定；3.投资母国国内法所提供的保护；4.投资东道国国内法所提供的保护。

我国国际投资的保护性规定除了双边条约和多边条约有关的规定外，在国内立法层面涉及甚少，最能体现保护功能的海外投资保险制度在我国立法上是空白。在国际法方面，我国签订了诸多的多边和双边条约。在多边投资方面，我国参加了《多边投资担保机构公约》、《解决国家和他国国民间投资争端公约》，这对保护我国海外投资起到了十分重要的作用。特别是加入WTO后，我国也受到《与贸易有关的投资措施协议》的保护，这样，我国企业可以避免在国外的不公正待遇。

虽然我国的法律保护制度在不断的完善，但还是存在明显的不足。1，我国没有专门海外投资保险机构，只能由我国政府根据条约规定出面索赔，这样虽能有效保护我国的国际投资，但不利于我国国际关系的改善。2，国内法制不够完善。我国在境外投资保护措施方面存在很大缺失，而且根据立法实践，我国对境内外资的保护大鱼境外中资。3，国际法制中的双边投资保护条约缺少可操作性。我国签订双边投资保护协定的目的，侧重于在国际层面上提供一个对外商投资的保证，创造一个良好的环境来吸引外资。

三、建立健全国际投资法律的相关立法设想

（一）完善多双边国际条约

完善国际投资的相关国际条约，使其实践操作性更强。前文提到，我国的国际投资欠缺在于保护外商的同时却忽视了海外投资的企业以及条约过于笼统，操作性不强。现如今，多双边投资已成为调整和规范跨国投资法律关系最为有效的国际法律制度，因此，不论是促进经济的发展和国际关系的改善我们都绝不能忽视双边条约。本文提出两点参考对策。一是打破侧重吸引外资的局限，根据各自国家的切实利益达成互惠互利，保证我国境外投资企业利益得到保证。二是对条约进行详细规划，保证能被落实，在遇到纠纷时能有效的在条约上体现和解决。

（二）加强国内法制建设和完善法律监督体系

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中图分类号:D9文献标识码:A

一、国际投资与环境保护

(一)国际投资与环境保护的关系

1、环境是国际投资中的重要因素。投资国的环境和自然资源是投资者必须考虑的重要因素之一。对于有些投资项目来说,当地的自然资源是决定投资的首要考虑。一方面自然资源本身是国际投资活动的重要客体和对象,由于各国自然资源的分配不同,就使得一些国家或一些跨国公司为此而进行跨国投资开发活动;另一方面环境也是决定一国是否对他国进行投资的重要外部条件,因此有些投资项目要把当地的自然资源作为可否投资的重要因素。

2、投资活动对环境的影响。投资活动对环境的影响,犹如一把“双韧剑”,既有有利的一面,也有不利的一面。

其一,投资活动对环境积极有利的影响。(1)国际间的投资活动解决了东道国资金不足、人口就业压力等问题,促进了东道国经济的发展,提高了人民的生活水平;(2)促使各国采取严格的环境标准,从而推动全球的环境保护;(3)国际投资活动过程中的技术转让、资金投入促进了东道国环保工业和技术的发展,推动了国家之间深层次的、广泛的环保合作。

其二,投资活动对环境不利的影响。(1)国际间的投资活动扩大了国家经济活动的规模和范围,增加了资源的使用量,同时,也增加了废物排放量和污染强度,加剧了东道国的环境压力;(2)东道国低而宽松的环境标准促使投资者在东道国投资有污染的产业或项目,导致污染的跨国转移;(3)增加了土地、矿产、森林、水等资源以及能源的消耗,形成新的环境压力。

(二)国际投资中环境问题的表现形式及成因

1、国际投资中环境问题的具体表现形式。(1)利用不同的环境标准和资本的自由流动,转移污染企业。一般地,发展中国家由于其经济,社会发展水平相对落后,环境标准往往低于发达国家,发达国家因此将大量资本投入到对发展中国家环境有严重影响的产业。据有关资料统计,美国以“国家安全”为由,禁止在阿肯色州和亚拉巴马州开采铁矾土,引起美国商人争相在牙买加和奎亚那开采矿石;(2)以自由投资形式掠夺东道国的自然资源。在国际投资过程中,发展中国家的优势突出地表现在其资源方面。但由于受到对环境问题认识水平的限制,生态资源的价值在发展中国家未得到正确的认识。发达国家为了保护本土的生态资源,往往将损及本国生态资源的企业放在发展中国家投资生产。而发展中国家为了吸收更多的外商在本国投资,往往忽视了对本土生态资源的保护,使投资与环境之间严重失衡,加剧了环境的恶化,引发了新一轮的环境破坏。

2、国际投资中产生环境问题的原因。首先,从利益目标看,投资者和东道国在国际投资和自然资源开发中的利益冲突是根本原因。就投资者而言,投资是为了获取高额利润,对他国的自然资源不承担保护的义务;东道国吸引投资的目的是为了开发利用资源,希望吸引更多的外资发展经济,解决人民生活困难、经济发展水平低的问题,因此面对外资带来的污染问题常常忽略。投资者和东道国不同的利益需求都会使双方不注意对环境的保护;其次,从法律层面看,发达国家和发展中国家环境法规对环保标准和要求规定的差异是造成污染转移的法律原因。发达国家和发展中国家之间存在着明显的环境标准的差异,这种差异使得发达国家为逃避本国高标准环保要求所带来的高成本,把某些污染型企业转嫁到环保标准相对较低的发展中国家。

二、我国有关国际投资中环境法律问题的缺陷

(一)立法指导思想上存在缺陷。我国的环境基本法的立法思想相对落后。1989年制定《环境保护法》时,我国社会正处于由计划经济体制向市场经济体制转变的社会转型期,其基本特征仍然是以片面追求经济发展为最高目标。1992年7月,由国家计划委员会和国家科学技术委员会牵头组织各有关部门制定和实施中国的可持续发展战略,先后制定了《中国21世纪议程》和《中国21世纪议程纲要》,提出了“可持续发展”目标。然而,我国的宪法和1989年修订的环境保护基本法都是在1992年世界环境与发展大会前制定的,在立法的目的上都没有体现可持续发展的思想,在一定程度上阻碍了我国环境法的发展。因此,现行《环境保护法》的指导思想应作出相应的调整,将实现经济社会的可持续发展、实现人与自然的和谐发展、建设生态文明作为《环境保护法》的基本指导思想。

(二)环境标准存在缺陷。其一,防治环境污染的环境标准比较多,而防治环境破坏的环境标准却很少。至今,我国有关防治污染的环境标准已初具规模,各种污染物的环境质量标准、排放标准在控制环境污染方面已发挥重要作用。但是,有关防治环境破坏、保护自然资源的环境标准则相当缺乏;其二,末端性环境标准比较多,源头性、全过程环境标准比较少。我国虽然在污染的全过程控制方面进行了许多的探索,但利用环境标准进行全过程控制却显得不够,大量的环境标准停留在末端治理阶段,源头性、全过程性环境标准很少;其三,排放标准未能有效执行,污染物排放总量居高不下。由于国内长期实施“超标排污收费”的经济手段,没有及时建立“超标违法”的强制措施,同时超标排污费远低于污染治理的成本,排污者宁愿缴纳超标排污费而不想去真正治理达标。这在客观上造成超标排污难以受到法律的追究,因此主观故意超标排污比较普遍。排放标准的严肃性乃至环境法规体系受到了严峻的挑战。

(三)环境执法存在缺陷。首先表现为环境立法的滞后与缺失。立法上许多条款明显滞后,甚至与现实脱节,并且立法体系上还有相当数量的空白。不仅如此,我国环境立法的指导思想仍停留在污染-治理的模式上,环境法律法规之间缺乏协调性,环境经济法律制度立法薄弱,制约了环境法律整体功能的发挥;其次表现为环境执法主体不明确。在我国环境保护领域实行的统管与分类相结合的多部门、分层次的执法体制下,执法主体林立、执法权力分散,造成执法混乱。法律法规对环保部门如何监督其他部门及拥有哪些监督权均未作出明确规定。致使环保行政主管部门既无法监督这些部门的环境执法情况,又不能行使这些部门的行政权力。

三、我国国际投资中环境保护法律问题对策建议

(一)完善我国相关立法指导思想――科学发展观。首先,在实现经济发展的同时,充分考虑环境、资源和生态的承受能力,保持人与自然的和谐发展,实现自然资源的可持续发展,实现社会的可持续发展。通过法律调整人的利益关系,正确处理人与自然的关系,保持人与自然的和谐发展,建立经济社会可持续发展机制。要特别强调对环境有利的经济活动,在发展指标上,不单纯用生产总值作为衡量经济发展的唯一指标,而是采用社会、经济、文化、环境、生活等多项指标;其次,统筹国内发展和对外开放的要求,一方面要适应经济全球化的新形势,积极参与经济全球化;另一方面又要从我国现阶段国内发展的实际水平和特点出发,使我国的法律真正成为促进国内发展的制度保障,成为协调国内发展和对外开放的平衡器;最后,在制定的法规形式上,既要抓紧国家法律的制定和修改,也要重视行政法规、部门规章和地方法规的“立、改、废”,做到“大处着眼,小处着手”。不同层次的法规都各有其特定的作用。投资与环境问题的解决方法还在发展之中。要重视研究部门、地方所主管的或跨部门、跨地区问题中迫切需要通过法制手段加以调整的社会关系,抓紧制定必要的法规或规章。

(二)完善我国环境标准体系。首先,应根据目前环境标准的实际情况,进行环境标准的清理,明确哪些标准已过时,哪些领域存在标准的缺失,哪些标准之间还存在相互矛盾的情况。并加紧制定和修改一些重要的、急需的环境标准,以满足人们生活水平提高后对生活环境的要求。同时,注意协调各环境标准之间的关系,使环境标准体系全面而且合理。一方面要重视地方环境标准的制定,以满足各地的不同需要;另一方面要理顺国家环境标准与地方环境标准的关系,确立以地方环境标准为主,国家环境标准为辅的格局。在数量上,地方环境标准多于国家环境标准;执行上,地方环境标准优先于国家环境标准。其次,应制定与清洁生产、循环经济配套的环境标准。清洁生产是指为不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料,采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施,从源头削减污染,提高资源利用效率,减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放,以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。循环经济是以物质循环流动为核心,运用生态学规律把经济活动重新构架组织成一个“资源――产品――再生资源”的反馈式流程和低开采、高利用、低排放的循环利用模式,最大限度地提高资源与能源利用率,从而实现经济活动的生态化,达到消除环境污染,提高经济发展质量的目的。清洁生产和循环经济相辅相成,在资源的循环利用中贯彻清洁生产,在清洁生产过程中实现循环经济。在我国环境法制建设中,要使环境标准制度真正成为防治环境污染,保护环境的重要工具,需把清洁生产、循环经济的思想切实融入到环境标准的创制中去。通过清洁生产、循环经济型环境标准的制定,可把抽象概念转变成了一个可操作的具体工作。

(三)完善我国环境执法。首先,应根除环境执法在立法上的障碍。要大力加强有关环境立法理论的研究,提高立法的质量,增强其预见性和生命力,保障其应有的地位和权威。要修改和出台部分环保单行法的实施细则,理顺相关立法之间的关系。要及早认识现行环境立法中的缺陷与不足,并审慎地加以修改,特别是要在今后的立法中进一步增加可操作性条款,使环境执法有法可依;其次,应改革现行环境执法体制,合理配置各职能部门之间的权力。改革我国现行的环境执法体制,就是要最大限度地统一环境执法主体,把分散于各职能部门的执法权尽量集中到环境保护行政主管部门,赋予环境保护行政主管部门必要的监督权;再次,应采取各种措施,逐步提高群众的环境法律意识,加强其参与环境执法的程度。为此,要深入开展环境保护的宣传和教育工作,激发广大群众的环境危机感和时代责任感,为环境执法的顺利进行打下良好的群众基础。各级环境保护行政主管部门应定期向社会环境状况的公报,保证执法决策的公开化和执法过程的民主化,为群众参与环境执法提供良好的条件。

(作者单位:河北经贸大学法学院)

主要参考文献:

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一、自然资源投资相关的主要理论

（一）国家经济主权原则

国家经济主权是指国家独立自主地处理自己的对内对外经济事务的最高权利。它包含以下两方面含义；(1)对内经济主权：自主的和自由的组织其经济活动且在经济领域内对经济活动排他地行使管辖的权利。即一国对其自然资源拥有永久主权；一国对其领域内的非自然资源和经济活动拥有主权；不受他国干涉其经济事务的权利。(2)对外经济主权：国家在与其他国家交往中，自主地行动不受任何国家的指使、干涉和控制。

1962年联合国大会第17届会议通过的《关于自然资源永久主权宣言》正式提出经济主权的概念。1974年联合国大会第29届会议通过了《各国经济权利和义务》，它明确和肯定了第三世界众多发展中国家数十年来关于建立世界经济新秩序的各项基本要求，其中就包括关于确认和维护各国经济主权的主张。《》第一条明确规定：每一个国家都享有独立自主和不容剥夺的权利，可以根据本国人民的意愿，不仅选择本国的政治、社会和文化制度，而且选择本国的经济制度，不受任何形式的外来干涉、压制和威胁。第二条进一步规定：每个国家对本国的全部财富、自然资源以及全部经济活动都享有并且可以自由行使完整的、永久的主权，其中包括占有、使用和处置的权利。同时列举了巧项原则作为指导各国间经济关系的基本准则，并规定了主权国家由经济主权所派生出的其他具体的经济权利，如在境内管理外国投资的权利、管理和监督跨国公司的权利以及实行国有化的权利等等。

（二）国际投资自由化

国际投资作为生产资本国际流动的重要形式，已成为经济全球化的主要动力。自上世纪八十年代后期，国际投资得以迅速发展，其速度已快于国际贸易。全球化经济的快速发展，对国际直接投资提出了种种自由化要求。根据联合国贸发会的解释，所谓投资自由化主要包括以下几个方面的内容：第一、减轻或者消除所谓的市场扭曲的影响。造成市场扭曲的原因可能是外资法中专门针对外国投资者的限制性措施，如，外资准入及经营方面的障碍，也可以是外资法中有关给予或不给予外国投资者某种优惠措施及补贴的规定。第二、提高给予外国投资者的待遇标准，如给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇以及公平公正待遇。第三、加强对市场的监督以保障市场机制的正常运转，如制定竞争规则、信息披露规则等。投资自由化旨在突破传统国家投资法的规定，消除对于投资的各种限制，并且在各投资者及其投资之间实行非歧视性待遇，使投资成为全球性的活动。

二、自然资源投资国际规则评析

（一）nafta投资规则

《北美自由贸易协定》（nafta）正式生效以来，其投资规则不仅经历了丰富的实践活动检验，而且对其后的双边或多边投资规则的制定和发展具有重大的预示意义。nafta的投资规则在nafta的第五部分第十一章。nafta第十一章采纳了美国与加拿大之间fta第十六章重要的基础性条款，并增加了新内容，如最惠国待遇条款、争端解决机制等。这些不仅对由贸易区内部相互直接投资产生影响同时也对所有进入北美自由贸易区的接投资产生了影响。

在美加fta的基础上，nafta投资规则的主要发展是：（1）最惠国待遇适用于另一缔约国的投资者和投资，这一点对国民待遇条例外的领域特别重要；（2）投资规则的适用范围扩大到有价证券投资；（3）增加了对履行要求的限制（特别是对技术转让、当地含量、出口业绩企业在特定的地区或市场作为唯一的供应者）；（4）将发展中国家墨西哥纳入进来，并使墨西哥投资体制戏剧性自由化，征收问题上需要给予充分公平的补偿；（5）通过有约束力的投资者/国家仲裁方式解决投资争端。

（二）ect投资规则

1994年12月17日在里斯本，欧共体和49个国家签署《能源条约》(ect)。1998年4月16日ect生效。ect的签署有着重大的意义，它是第一个将给予外国投资待遇和保护外国投资的责任强加于政府的主要多边条约。ect是在gatt的原则基础上制订，这一点，在ect的序言和第4、29条中被明确。它试图为49个具有不同法律、经济、政治和社会制度的国家创造一个共同的国际法制框架。ect提供了一个创设贸易和投资领域国际制度的重要思路。

投资条款是ect中最有争议的部分。正是由于在投资条款细节上的分歧，使得ect的谈判比预期的时间长，各方对投资设立前制度的设定及其定义难以达成一致。ect第二部分第5条与贸易有关的投资措施，规定了各缔约方不得实施与gatt第3条或第11条不一致的与贸易有关的投资措施。ect的第三部分投资促进和保护，共8条，专门规定了各缔约方在促进和保护投资方面应承担的义务。规则要求各缔约方应为另一缔约方的投资者努力创造一个稳定、公平、有利和透明的投资环境，给予投资者的投资公平和公正待遇、最持久的保护和安全；禁止缔约方采用不合理或歧视性的措施损害投资者的利益；要求缔约方给予投资不低于国际法要求的待遇；要求给予投资者最惠国待遇和国民待遇等。ect第五部分争议解决第26条投资者和缔约方间的争议解决，规定了当缔约方被认为违反根据第三部分的义务时，投资者和缔约方之间争议解决的程序。与nafta第十一章不同的是，ect的国民待遇和最惠国待遇不适用于投资的准入阶段，ect禁止的履行要求范围远小于nafta所禁止的范围，且缔约方对ect第5条的违反，不适用第26条的争端解决机制。

三、我国的应对之策

国际投资领域国际经济新秩序的建立及国际投资自由化的发展，需要在外国投资者利益与东道国国家利益之间寻求一种协调和平衡。但这种平衡并不是简单的由"国家经济主权"到"国际投资自由化"的转变，那种弱化经济主权和资源主权，强调"投资自由化"才应该是我国今后在资源领域的基本法律立场的说法是不符合我国核心国家利益的。

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能源是一国经济发展的基础。根据工信部的数据显示，2011年中国原油对外依存度达55.2%，已经超过美国的53.5%。①在国家“走出去”战略方针指导下，中国企业近几年从事收购或并购海外能源企业的活动非常活跃。但同时我们也发现能源企业对外投资折戟于国家的安全审查的情况也不断增多，尤其是对美的投资中。海外能源投资的道路上依然存在着不少法律障碍和法律风险。

一、能源领域国际投资的特点及法律风险

（一）能源领域的国际投资的特点

经济发展对能源的高度依赖决定了国家为了获得经济发展必须首先保证充足的能源供应，基于此能源投资也具有了政治色彩和战略意义，人们对国际能源投资的关注已经远远超越了能源本身。许多国家对能源领域的国际投资准入施加限制。这种限制不仅表现在国内法上，在双边或者多边的国际法层面能源领域国际投资的市场准入自由化也受到严格的限制。

（二）从案例的角度剖析中国能源企业赴美投资面临的法律风险

2005年，中海油拟斥资185亿美元现金收购优尼科全部流通股。但美国国会以“可能影响美国国家安全为由”，要求政府反对将能源资产出售给中国，后美国参众两院通过了能源法案新增条款直接导致并购失败。

本案的焦点集中在两方面，一为美国的“国家安全”。根据美国法律规定美国外国投资委员会（简称CFIUS）对于能源领域的企业投资须进行国家安全的审查。美国众议院援引《埃克森―佛罗里奥修正案》认为石油产业在开采、加工和提炼中使用了某些敏感技术，这些技术具有商业和军事双重用途，因此中海油对优尼科的并购会威胁美国的国家安全；二为中海油的国有企业身份。CFIUS倾向于将所有在美国投资的中国国有企业均假定为受中国政府的控制，在这样的假定下难免会被认定投资会威胁到国家安全。

在我国企业界和社会公众看来，美国的CFIUS频频滥用国家安全审查机制对中国企业赴美并购施加障碍。在能源领域，因为其重要地位和敏感性以及我国能源企业多数具有的国有身份使得这一情况更加突出。如何应对美国的国家安全审查机制成为中国能源企业赴美投资的重中之重。

二、中国能源企业赴美投资的法律规制

（一）美国国内法对外国能源投资审查的规制

美国在投资领域长期奉行自由政策，但这种自由并非是绝对的。首先，所有外国政府对涉及国家安全核心基础设施的并购必须申报。其次对外国投资能源领域的投资范围和审批方面均有所限制。最后根据《外国投资与国家安全法》、《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定的强制调查程序适用的情形，我国能源企业赴美投资时多数要经过强制调查程序。

（二）美国对能源投资的国家安全审查机制

1、国家安全审查机制的历史发展

（1）艾克森-弗洛瑞奥法案

根据该法案，对于一项外资并购，如果总统认为有充分证据表明享有控制权的外国实体可能采取威胁国家安全的措施，并且除美国《国际紧急经济权力法》外，其他法律规定不能保证提供充分、适当的权限保护美国国家安全，则总统有权阻止该项外资并购。法案并没有对“国家安全”一词给予明确定义，仅列出了考量并购对国家安全影响的五条标准。这些标准相当笼统与原则，具有不确定性，因此国会认为总统在安全问题方面享有最终的自由裁量权。

（2）伯德修正案

1992年在国会议员的推动下，通过伯德修正案对1988年法案进行了修改。主要体现在两个方面：第一，如果并购方为外国政府所控制或代表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司为外国人所控制，则CFIUS必须进行调查。第二，强化了总统的报告义务。这一修正案对外资并购的法律审查有了很大程度的加强，要求CFIUS对涉及国家安全并购必须主动进行审查。

（3）《国家安全外国投资改革和加强透明度法》、《外国投资与国家安全法》

2007年《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定“对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题，而且应当包括对核心设施的影响”。而《外国投资与国家安全法》中规定核心设施作出定义。虽然国会已经认识到定义“国家安全”的内涵是困难的，并且试图通过对外延加以说明，描述CFIUS在审查国家安全时应当考虑的标准，但是这些标准还是过于模糊，导致CFIUS和总统有充分的自由裁量权，并很有可能因政治目的而滥用这项权力。

2、美国国家安全审查机制对我国能源企业赴美投资的挑战

首先，虽然有关美国国家安全审查的法案不断的变迁发展，其审查外资对国家安全影响的考察因素也在不断的细化明晰，但是至今仍无法明确“国家安全”的定义，进行审查时很可能由于某些政治考量而滥用此权力，而以往的失败案例无疑更加深了中国企业的这种忧虑。

其次，根据美国现有的国家安全审查机制，我国的能源企业几乎无一例外的会受到CFIUS的强制审查。这无疑增加了我国能源企业赴美投资的成本，阻碍了我国能源企业赴美投资的步伐。

最后，美国在其国家安全审查过程中，还可能临时修订法律，对外资准入进行特别的控制，在能源领域表现的尤为突出。例如，在中海油收购优尼科的过程中，美国《2005年国家能源法》增加了一项附加条款，要求美国能源部必须与国土安全部、国防部协调一致调查中国的经济成长、军备扩充、能源需求以及在世界各地争取油源的行动，由此来决定中国围绕能源安全的活动是否对美国经济和国家安全造成负面影响。这种立法的临时修订所带来的不确定性使得我国能源企业赴美投资的风险增大。

（三）国际法律规制

1、双边投资协定

中美迄今为止尚未签署双边投资保护协定。2012年4月，美国公布了其新的双边投资协定示范文本。根据2012范本第18条有关重大安全的规定，对于何为一缔约国履行其维护世界和平与安全的义务或者何为其根本安全利益是由该缔约国单方决定。也就是说这一条款实质与美国国内的安全审查机制相衔接，其具体的判定要依赖于美国国内法的规定。

2、多边投资法律规范

随着经济全球化进程的不断加速，国际投资活动越来越活跃，在这一背景下，多边投资规制文件也应运而生。但不少该类协定都允许缔约国以“例外”方式排除协定对能源领域投资的适用。

关于能源领域投资不得不提《能源条约》（简称“ECT”），其是目前为止国际上唯一一个专门规范能源领域国际投资活动的多边协议，亦是目前处理自然资源敏感性与投资环境稳定性之间平衡最具代表性的国际法文件②，条约采用的都是尽最大努力或竭力等不具备法律约束力的字眼。作为各缔约方相互妥协的一个折衷方案，缔约国不承担给予准入前国民待遇的条约法义务，其承认各缔约方的外资管辖权，设置一个“软约束”条款，将能源领域投资准入投资规制的决定权交给缔约国国内法。而且中国与美国均未签署该条约，所以该条约也无法在中美之间产生约束力。

三、中国能源企业赴美投资法律风险的防范对策

（一）全面审视美国国家安全审查机制，做好法律调查与研究

美国布鲁金斯研究所李侃如教授认为，真正提交CFIUS审查的公司并购案例仅占并购案件总数的3%，而被其否决的又只占审查案件总数的3%，何况CFIUS的审查不仅仅针对中国，加拿大、澳大利亚等国的投资也曾因为安全审查而被拒绝。所以我国能源企业赴美投资时一方面不要谈CFIUS色变，另一方面也仍要高度重视国家安全审查机制，全面透彻的研究美国的投资法律制度，在进行投资前一定要做好充分的调查，细致分析美国以往因安全审查而拒绝投资的案例，了解美国的法律、政治、商业游戏规则，从而制定出最为有利的投资方案。

（二）加快双边投资保护协定的谈判进程

2011年5月，中美开展了第三轮战略与经济对话，强调双方承诺进一步扩大双边贸易与投资，促进更加开放的全球贸易与投资，反对贸易和投资保护主义。我国应该在此基础上继续积极的与美国开展谈判，把政治共识转化成具有可操作性的双边条约，从而妥善解决目前赴美投资时面临的法律风险。在双边投资协定谈判时应注意：

1、能源企业的投资准入待遇。投资准入的待遇问题是投资是否可以进入缔约国的先决问题。我国在谈判中应该努力的争取能源企业投资的国民待遇，从而为能源企业的投资自由化奠定基础。

2、重大安全例外条款。重大安全例外条款被称为投资的“安全阀”，根据这一条款可以排除给予投资的国民待遇，从而阻止投资进入缔约国。美国2012BIT范本采用自行判断的重大安全例外条款，与其国内安全审查机制相衔接，而其国内的安全审查又面临着“国家安全”定义不清，标准模糊的问题，自由裁量权过大，缺乏可预测性，极易受政治因素和投资保护主义的影响。我国应该竭力建议美国及时政策解释指引，澄清国家安全在特定并购交易案件中的具体含义，从而使得这一条款不被滥用，构建一个对中国投资者有好的法律环境。

3、救济权利。企业赴美投资的前期准备需要付出成本，如果企业的投资因重大安全例外条款而被拒绝时，企业面临着一定的损失，对于这些损失如何救济仍然具有争论，可能使投资者面临着权利得不到救济的情况，因此中美谈判时中方应尽力就这些问题与美国达成一致予以明确规定，从而使投资者的权利得到保障。

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从上世纪80年代初开始，创业投资基金这种金融业态在我国开始得以发展。不过，由于受体制和观念等因素的影响，创业投资基金一直未能取得实质性的进步。[1]进入新世纪以来，我国为促进创业投资的发展采取了一系列措施，但在此过程中也出现了一种“一边倒”的倾向，那就是对创业投资基金一味地予以鼓励、促进而忽视对其之监管。其实，对创业投资基金的监管不是限制创业投资的发展，相反，缺乏监管只会导致创业投资活动的无序及对其设立目的的背离。为促进我国创业投资的健康发展，本文拟结合我国现行有关的立法规定，对创业投资基金监管问题进行探讨。

一、创业投资基金及其监管需求

（一）“创业投资基金”考辨

在我国当前，由于缺乏有关创业投资基金的基本立法，“创业投资基金”一词的使用较为混乱，其往往同“风险投资基金”、“股权投资基金”“、创业投资企业”“、产业投资基金”等概念互换使用，这主要表现在以下几个方面。其一，将创业投资等同于风险投资或创业风险投资。例如，1999年科技部、国家计委、国家经委、财政部、人民银行、国家税务总局和证监会联合的《关于建立风险投资机制的若干意见》第3条[2]将创业投资等同于“风险投资”，2008年国家发改委、科技部、财政部、教育部、人民银行、国家税务总局、知识产权局、中科院和工程院联合的《关于促进自主创新成果产业化的若干政策》第8条[3]将创业投资等同于“创业风险投资”。其二，将创业投资等同于股权投资。例如，2003年对外贸易经济合作部、科技部、国家工商总局、税务总局和外汇管理局联合颁布的《外商投资创业投资企业管理规定》第3条[4]和2005年由国家发改委、科技部、财政部等十部委（局）联合颁布的《创业投资企业管理暂行办法》第2条第2款[5]便采取了这样的表达方式。其三，将创业投资基金等同于创业投资企业。例如，2009年国家发改委和财政部联合的《关于参股设立创业投资基金试点工作的通知》采用“创业投资基金（即创业投资企业）”[6]的表述。此外，创业投资基金同产业投资基金这两个概念在实践中更是经常被互换使用。

其实，上述几个概念既有联系又有区别。其一，在“创业投资”与“产业投资”的关系中，创业投资是产业投资的一种形式，各国创业投资一般仅指对处于发展初期或困境阶段的企业的投资，我国《创业投资企业管理暂行办法》也将其限定为“向创建或重建过程中的成长性企业进行股权投资”。而产业投资的范围大于此“，其投资的范围除了传统的创业投资外，还应包括发展投资、企业的并购重组、基础设施投资以及其他国家引导投资的领域”。[7]其二，“创业”一词译自英文的“venture”，根据《布莱克法律词典》的解释，“venture”的动词含义是“to take（the）chances”，即“冒险”，名词含义是“an under-taking attended with risk，especislly one aiming at making monye”，即“所从事的风险事业，特别是以营利为目的的事业”。[8]由此看来，创业投资本身寓有风险性，因而也可以称其为“风险投资”或“创业风险投资”。但是，由于所有的投资（如证券投资）都有风险，因而“风险投资”的外延显然要大于“创业投资”。其三，创业投资是一种股权投资，我国《外商投资创业投资企业管理规定》和《创业投资企业管理暂行办法》也采取“股权投资”这样的定义方式。同时，由于创业投资基金一般采用私募方式筹集，[9]创业投资基金也可以称为“私募股权投资基金”或者“私人股权投资基金”（Private Equity Fund）。但是，创业投资并不等于股权投资。一方面，股权投资既是创业投资的方式，也是其他投资（如产业投资中的基础设施投资）的方式；另一方面，创业投资必须考虑投资对象的政策性，符合产业政策，而股权投资则不以此为限，可以投资于任何领域（如企业并购）。其四“，创业投资基金”与“创业投资企业”并非同一关系，创业投资基金可以采取不同的组织形式，如公司制、有限合伙制，此时，基金采取企业的形式，企业就是基金，如美国投资公司就是美国投资基金的基本组织形式，我国的创业投资企业和外商投资创业投资企业也属于此类。但是，创业投资基金也可以采取非企业形式，如契约式、信托制等。

通过将创业投资基金同相关概念进行比较可以看出，创业投资基金本质上是一种为向符合国家产业政策的、处于发展初期或困境阶段企业进行风险投资而设立的基金，其具有风险性，更具有产业政策性。创业投资基金的风险性和产业政策性对创业投资基金监管提出了特殊的要求。

（二）创业投资基金的监管需求

1.防范可能存在的投资风险

如前所述，“风险性”是创业投资基金的基本属性。同其他所有投资基金一样，创业投资基金的风险可以分为以下几类：系统性风险（对所有投资都可能带来损失的普遍性风险，如金融危机带来的风险）；非系统性风险（对市场中某些个别投资基金可能造成损失的非普遍性风险，如政策对特定投资的限制）；管理风险（即基金管理人对信息的占有、对经济形势的分析等判断做出错误决策的风险）；机制风险（如基金当事人之间的内部分权制衡机制不健全带来的风险）。[10]由于创业投资基金的投资对象一般被限定于“处于发展初期或困境阶段的企业”，同其他类型的投资基金比较起来，创业投资基金的风险性一般更大。例如，上个世纪“80年代最热门的风险投资基金——S·罗森管理公司到1998年初，共投资了36个公司，有8个经过了成功的首次公开发行，有8个已经破产，另外20个仍在生命线上挣扎”。[11]就我国的情况来看，创业投资基金运行中存在的一些特殊问题也易诱致风险的发生。例如，我国创业投资基金对创业企业进行投资过程中的信息不对称问题就非常突出。有调查表明，我国“有42.9%的被调查机构认为创业企业所提供的信息大约一半是准确的；只有两家被调查企业认为创业企业提供的信息大部分不准确。……创业企业向创投机构提供的企业有关信息有包装的成分，信息的真实性值得怀疑”。[12]显然，信息不对称必定会增加投资的风险性。又如，我国现行立法的有些规定也可能给创业投资基金埋下风险隐患。《创业投资企业管理暂行办法》第15条规定创业投资企业可以进行股权投资，这意味着创投企业除了能用自有资本进行投资外，在投资完资本之后还可以拿股权作价投资。[13]此规定的初衷是增加可投资种类，实现创投企业投资收益的最大化，但如果允许这种“股权”投资链条无限延伸下去，最初的投资失败——就如美国次贷的断供导致后续投资的危机一样——将导致整个投资链条的崩溃。

诚然，并非所有的风险都需要通过监管来解决和防范，但投资风险的存在客观上对国家监管提出了要求，因为投资者的利益必须得到保护，而国家则负有保护投资者利益的义务——正如美国《证券法》所宣称的，保护投资者和维护证券市场的公正是联邦《证券法》和美国证券和交易委员会第一位的义务。[14]

2.防止创业投资基金偏离其设立目的

创业投资基金设立初衷是扶持特定企业创业（一般为尚处于发展初期和困境阶段的企业），但在基金的实际运行中经常会发生偏离该初衷的现象。例如，调查发现，我国创业投资企业的行为偏重短期化，创业企业一般可分为种子期、起步期、扩张期、成熟期等几个发展阶段，但我国的创业投资企业大多不愿意投入处于种子期的企业，而最愿意投入扩张期、成熟期的企业，特别是可能在近期内到创业板上市的企业，因为投入种子期不仅风险大，而且资金被锁住的时间也长；投入扩张期、成熟期则风险小，资金被占用的时问也短；如果投入即将上市的企业，则投资很快可以变现，可能获得巨大的赢利。[15]又如，我国当前有的创业投资企业的投资行为发生了变异，甚至从创业扶持沦为高利贷公司或变相的典当行。通过对相关行业的调查发现，有的“创业投资企业开办了和银行相同的业务，暗中以高息吸收存款、发放贷款，存款月利率2％，贷款月利率3％，如此发展下去，有可能沦为高利贷公司或变相的典当行，与国家鼓励创业投资资金投资中小企业特别是中小高新技术企业的初衷背道而驰”。[16]因此，为保障创业投资基金的健康运行和发展，真正实现其设立的目的，国家监管不可或缺。

二、我国创业投资基金监管的现状与存在的问题

（一）我国创业投资基金监管的现状

从二十世纪八十年代中期到1998年以前，我国的创投企业非常少。由于当时创投企业被认为属于非银行金融机构，便由中国人民银行进行严格审批和监管。从1998年到2004年，管制得以放松，创业投资公司大量出现，但管制的放松也导致市场的混乱无序，受法律和机构投资者缺位等因素的限制，该时期本土设立的创投企业绝大多数是自我管理的公司型。[17 ]2005年以后，随着一系列立法的颁布和修订，我国对创业投资的监管逐渐形成了一定的基础。

从监管原则来看，我国当前的金融监管采取的仍然是“分业经营”原则，严格限制机构投资者投资私人股权投资基金。[18]从监管框架来看，对创业投资基金的监管可以适用现行一些基本立法的规定。例如，我国目前创业投资基金主要采取公司和有限合伙形式成立，也有部分采取契约或信托方式成立，因而有关这类基金的监管同时就适用我国《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》、《民法通则》、《合同法》等相关法律的规定。但除此之外，对创业投资基金的监管也有一些特殊的立法，其可以分为两类。一是对“企业型”基金的监管。根据《外商投资创业投资企业管理规定》，对外商投资创投企业的设立，由商务部经商科学技术部同意后，做出批准或不批准的书面决定；对外商投资创投企业的投资行为、增加或转让其在所投资企业投资等行为则实行备案制与审批制。根据《创业投资企业管理暂行办法》，对内资创业投资企业的设立实行登记制与备案制，未完成备案程序的创业投资企业，不受创业投资企业管理部门的监管，也不享受政策扶持，完成备案程序的创业投资企业，应当接受创业投资企业管理部门的监管。二是对“信托型”基金的监管。我国目前对信托业监管主要针对狭义的信托公司及其业务范围，[19]所以我国对以信托形式设立私人股权投资基金实行核准制，私人股权投资基金若以集合资金信托形式设立，必须经中国银监会审批，并符合中国银监会颁布的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托管理办法》等规定。同时，信托投资公司从事私人股权投资信托的发起、管理及投资等业务，需符合《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》（银监发[2008]45号）的相关规定。[20]

（二）我国创业投资基金监管存在的主要问题

1.监管部门不明确

我国早期对产业（包括创业）投资基金的监管主体为中国人民银行，证监会成立后，其并未成为创业投资基金的监管主体。根据（1998）131号《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》（俗称《中国证监会三定方案》），产业投资基金审批管理等权限并未授予证监会。当前，负责组织产业（含创业）投资基金试点工作的部门是国家发改委，但其“负责”仅限于“组织”，其他部门也参与其中，如工商、税务、商务等部门都有监管的权力。由于缺乏系统的立法，监管部门、监管责任不明确便带来了问题。例如，按照《创业投资企业管理暂行办法》要求，国家对创业投资企业实行备案管理，备案管理部门分国务院管理部门和省级管理部门两级，但是，“地市一级如何监管、由哪个部门监管、具体监管内容有哪些、使用何种监管手段和方式等则根本没有涉及，给企业的经营运作带来了困惑，也不利于规范创业投资企业的发展”。[21]

2.监管对象主要限于基金投资人

从法律关系分析，创业投资基金的监管对象至少应包括基金管理人、基金投资人、基金托管人和基金运行过程等，但我国目前监管的重点对象仅限于投资人。例如，现行法律和政策限制大规模机构投资者进入创业投资基金，对商业银行、保险公司、社保基金、企业年金等机构投资者投资于私人股权投资基金的行为予以限制。从国外来看，养老金、社保、保险、银行等机构投资者是创业投资基金的重要资金提供者，但在国内，对这些机构还不能完全自主地投资创业投资基金，制约了本土创业投资基金的发展规模。[22]又如，《外商投资创业投资企业管理规定》和《创业投资企业管理暂行办法》也主要以规范创业投资企业为导向。由此产生的问题便是，对于因基金管理、基金托管和基金运行过程中发生的风险和问题则难以起到有效的监管和防范。

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3.监管标准不一

由于缺乏统一的基本立法，我国对创业投资基金的监管便出现标准不一、政出多门的现象。首先，根据《外商投资创业投资企业管理规定》和《创业投资企业管理暂行办法》的规定，内资创业投资基金和外资创业投资基金的监管实行不同的标准，但是，作为WTO的成员国，无歧视待遇原则是必须要贯彻的，将来我国必定面临统一监管标准的问题。其次，同为内资的创业投资企业的监管标准也不一致。例如，根据《创业投资企业管理暂行办法》，未遵照该办法规定完成备案程序的创业投资企业，不享受该办法的特别法律保护和政策扶持，但也不受创业投资企业管理部门的监管。这使得这类基金游离于监管之外。再次，为促进创业投资基金业的发展，不少地方政府出台了专门规定，但各地的监管标准不一，例如，天津市要求私募股权基金注册成立后，必须向天津市发改委、金融服务办、国税与地税等相关部门进行备案；重庆市要求股权投资类企业在工商行政管理部门办理设立、变更等注册登记事项后，应到市政府金融办备案后方可开展经营活动及享受市政府出台的有关优惠政策，并且重庆市银监局也应加强对股权投资企业日常资金运用的监督管理；[23]而北京市《海淀区促进创业投资企业发展暂行办法》则根本就没有涉及监管的内容。

三、我国创业投资基金监管的完善

（一）监管模式的选择

根据不同的标准，监管模式可以作不同的分类。一是根据监管的来源分为自律监管和外部监管模式。外部监管主要指政府的监管；自律监管是指市场主体通过自身内部治理形成的监管，以及市场主体相互之间的监管。此外，行业协会的监管一般也被看做内部监管。二是在前面自律监管和外部监管分类的基础上，可以进一步将目前国际投资基金市场监管模式概括为以英国为代表的“基金行业自律”监管模式、以美国为代表的“法律约束下的企业自律管理”模式和以日本为代表的“政府严格管制”模式。[24]三是根据监管主体和监管对象（业务环节）的不同，分为机构监管模式和功能监管模式。机构监管就是不同的金融业务由不同的机构进行监管，功能监管则以业务的环节为监管对象。

关于自律监管和外部监管模式，两者各有利弊。自律监管有助于提高内部效率但难以有效克服市场失灵，而外部监管有助于防范风险但会影响效率。笔者认为，我国创业投资基金宜采取内部监管为主、外部监管为辅的模式。这是因为，创业投资基金一般采取私募的方式，而私募比公募更具有人合性，因而具有自律监管的基础，且可以提高市场的效率。但与此同时，由于基金市场不可避免的缺陷，必要的外部监管仍然不可缺少。

关于机构监管和功能监管，笔者认为采取功能监管是一种现实的选择。首先，我国目前的金融监管体系基本上属于机构监管的模式，如银行业、证券业和保险业分别由银监会、证监会和保监会监管，但对产业（含创业）投资基金则没有规定明确且独立的监管机构，也就是说尚缺乏机构监管的基础。其次，混业经营虽然在我国当前还基本上属于禁区，但从发展趋势来看，混业经营，至少部分混业经营将来是一种趋势；从当前来看，这种趋势也已经开始体现。显然，在混业经营的情况下，纯粹的机构监管不能适应混业经营监管的要求。最后，采用功能监管可以实现监管的目标，如发改委负责登记、备案环节的监管，工商部门监管注册，商务部门监管外资，等等。[25]明确了监管模式也就明确了监管主体。

（二）监管对象的扩大

前文已述，我国当前将监管对象主要指向基金投资人是不够的，有必要将监管对象扩大到基金管理人、基金托管人和基金运行过程。因此，我国创业投资基金监管的完善，一方面需要继续加强对投资人的管理，使其成为“合格投资人”和“谨慎人”；另一方面更重要的是将监管对象扩大到基金管理人、托管人和基金的运行过程。首先，对于基金管理人的监管，主要依靠的是市场力量，也就是说主要依靠投资人通过市场的优胜劣汰规则选择合适的管理人，但是，政府和行业协议也可以为此制定相关的选择规则，淘汰不合格的管理人。其次，对于基金托管人的监管，可以借鉴现行《证券投资基金法》关于“基金托管人”的规定，要求托管人具有诸如净资产和资本充足率、专门的基金托管部门、取得基金从业资格的专职人员人数、安全保管基金财产的条件等方面的要求。此外，由于基金托管人一般为商业银行，其设立必须经过银监会的批准并接受其监管。最后，对于基金运行的监管，主要包括对基金的发起和募集、基金的投资、基金的增资、基金的信息披露、基金份额的转让和交易、基金的变更和终止等行为的监管。

（三）行业协会自律监管功能和作用的发挥

由于笔者认为创业投资基金监管宜采取内部监管为主、外部监管为辅的模式，自律监管（对内部监管而言）便非常重要。英国属于行业自律的典型，英国主要通过投资顾问和基金经理人协会、单位信托协会、投资信托协会的自我管理、自我约束来实现投资基金市场的管理。除三个自律性机构外，英国投资基金市场的自律规则也比较完善，这些规则由各协会根据本行业的特点制定。各协会均实行会员制，并规定只有取得会员资格的机构和个人才能开展相应的业务。各会员开展业务时，必须遵循协会的章程和有关规定，若有违反，将被取消会员资格并不能从事相应的投资基金业务。[26]随着我国当前已备案创业投资企业数量的增多，已有不少人呼吁尽快成立统一的“股权投资基金协会”，由其组织股权投资（包括创业投资）基金的自律监管。当然，行业自律并非超脱法律的自律，同时，行业协会有时也负有接受政府部门委托实施有关政策的职责，这些都离不开相关法律的规范。

（四）统一监管立法

监管标准不一是我国创业投资基金监管的一个明显弊端，克服此弊端的途径就是统一监管立法。在美国，创业投资基金（私募股权基金）统一受美国《证券法》的调整，因为其私人股权基金份额是证券的一种从而受到证券法的调整。[27]在我国，金融分业经营的格局使得采取这种由《证券法》统一规定创业投资基金监管的模式并不适合，但是，我国对创业投资基金的立法已有一定的基础，《产业投资基金管理办法》也在起草之中，因而可以考虑实行产业投资基金和创业投资基金统一的立法，即制定统一的《股权投资基金法》，在其中规定基金监管的内容，包括监管模式、监管对象、自律监管等等，这不仅可以解决我国当前创业投资基金监管标准不一的问题，弥补我国产业投资基金基本法的缺失，还可以解决将来产业投资基金监管同创业投资基金监管相互间可能存在的冲突问题。

注释:

[1]参见郭向军：《我国创业投资发展的有关问题的几点看法》，搜狐财经，http：//business.sohu.com/20070912/n252101660.shtml，2010年9月12日访问。

[2]该意见第3条规定：风险投资（又称创业投资）是指向主要属于科技型的高成长性创业企业提供股权资本，并为其提供经营管理和咨询服务，以期在被投资企业发展成熟后，通过股权转让获取中长期资本增值收益的投资行为。

[3]该政策第8条规定：加快发展创业风险投资。鼓励按照市场机制设立创业风险投资基金，引导社会资金流向创业风险投资领域，扶持承担自主创新成果产业化任务企业的设立与发展。发展改革和财政等部门要积极培育、发展创业风险投资，对高技术产业领域处于种子期、起步期的重点自主创新成果产业化项目予以支持。

[4]该规定第3条规定：本规定所称创业投资是指主要向未上市高新技术企业（以下简称所投资企业）进行股权投资，并为之提供创业管理服务，以期获取资本增值收益的投资方式。

[5]该暂行办法第2条第2款规定：创业投资“系指向创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式”。

[6]该通知前言部分指出“：国家发展改革委、财政部决定实施新兴产业创投计划，扩大产业技术研发资金创业投资试点，推动利用国家产业技术研发资金，联合地方政府资金，参股设立创业投资基金（即创业投资企业）试点工作。”

[7]杨席：《产业投资基金概念之匡正》，《金融发展研究》2009年第2期。

[8]Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary，6th ed.West Publish Co.1990.p.1556.

[9]英美等国的股权投资基金一般要求私募方式募集，我国《关于建立风险投资机制的若干意见》也要求“风险投资基金应采取私募方式”。

[10]朱姝：《我国投资基金监管研究》，《决策与信息》2008年第4期。

[11]刘曼红主编：《风险投资：创新与金融》，中国人民大学出版社1998年版，第270-271页。

[12]张立艳：《我国创业投资机构发展现状及其存在的问题》，《天津工业大学学报》2002年第6期。

[13]该暂行办法第15条规定：经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。

[14]Robert Connolly.Comment：Legitimizing Private Placement Broker-dealers Who Deal With PrivateInvestment Funds：A Proposal For A New Regulatory Regime And A Limited Exception To Registra-tion，，40 J.Marshall L.Rev（The John Marshall Law Review）.703，Winter，2007.

[15]林洁：《常州市创业投资企业发展现状、问题及对策研究》，《现代商业》2008年第36期。

[16]、[21]杨振林、吴俊莲：《对乌海市创业投资企业的调查》，《内蒙古金融研究》2008年第1期。

[17]曹文炼：《迎接我国创业投资发展的新阶段与新挑战——在“长三角”六省一市创业投资论坛上的讲话》，http：//hbvc.net/1515/html/?23.html，2007年10月17日访问。

[18]目前我国不允许商业银行、保险公司、地方社保基金、企业年金等机构投资者投资于私人股权及私人股权投资基金，但允许全国社保基金、信托投资公司在总资产的一定比例内投资于私人股权及私人股权投资基金，证券公司等机构投资私人股权仍处于试点阶段。

[19]席月民：《我国信托业监管改革的重要问题》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期。

[20]杨明奇：《西方国家私人股权投资基金的监管及其对我国的启示》，《南方金融》2009年第4期。

[22]黄亚玲、赖建平、赵忠义：《我国私募股权基金监管刍议》，国务院发展研究中心信息网，http：//drcnet.com.cn/DRCnet.common.web/DocViewSummary.aspx?version=finance&docid=2228383&leafid=25&Chnid=14&gourl=/DRCnet.common.web/docview.aspx，2010年5月19日访问。

[23]杨明奇：《西方国家私人股权投资基金的监管及其对我国的启示》，《南方金融》2009年第4期。

[24]陶耿、陈安宝：《投资基金外部监管的国际比较及启示》，《经济师》2009年第7期。

篇6

1.我国风险投资法律制度的现状。我国的风险投资从萌芽到现在已经有十几年的历史，其间，我国也陆续制定了一些与风险投资相关的行政法规，如《关于促进科技成果转化的若干规定》、《国家高新技术产业开发区高新技术企业认证条件和办法》、《关于设立风险投资机制的若干意见》等。这些法规为我国高技术风险投资的发展起了积极的作用，为高技术风险投资法的制定打下了坚实的基础。但随着我国高技术风险投资的不断发展，新问题的不断出现，已不能适应社会发展的需要。我国目前还缺乏风险投资的基本法，与其密切相关的辅助法律制度也很不完善。这种立法滞后的状况严重制约了我国风险投资业的运作和发展。

2.我国风险投资法律制度存在的主要缺陷。

(1)关于风险投资公司组织形式的限制。《公司法》规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《合伙企业法》为合伙企业设计了一套既要承担无限责任，又要双重征税的具有中国特色的组织形式。这使得我国的合伙企业这种组织形式对风险投资者来说毫无吸引力可言。目前在国际上已被证明最有效率的风险投资公司的组织形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司，对外承担无限责任，在承担高风险的同时也享受高回报，能够有效地激发其工作热情；大多数提供风险资金绝大部分的投资者作为有限合伙人，对内不参与管理，对外承担有限责任，亦可以获得相对稳定的回报，从而保证了风险投资基金的来源。可见，有限合伙制是组建风险投资公司最行之有效的组织形式。另外，《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力人。”这一限制显然不合理。有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资的发展，允许“机构”充当合伙人使之与国际惯例接轨应是可行的立法方向。《合伙企业法》的这一规定限制了风险投资规模的进一步扩大。

(2)关于风险投资公司投资金额的限制。《公司法》第十二条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”这一限制无疑将造成大量资金闲置，无法充分发挥风险投资基金的增值作用，限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。

(3)关于风险投资公司设立条件的限制。《公司法》对股东人数作了如下限制：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限，而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金，风险投资资金的筹集需要更多的股东参与。对于股份有限公司而言，虽然在股东人数上尚未规定上限，但是却对发起人认购的股份作了如下限制：“以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应向社会募集。”事实上，在国外发起成立风险投资公司的大多为专业性人才，他们组建风险投资公司主要是为风险投资公司提供专业化的管理，并不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起应认购股份的规定未免过高。

(4)关于风险投资基金供给的限制。风险投资运作的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。风险投资多是以分散投资以降低风险，这就要求风险资本较为雄厚，渠道来源较为多样。在美国及欧洲其他国家，风险投资基金供给来源不仅包括个人和政府基金，更为重要的是诸如养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是我国的《商业银行法》、《养老基金管理规定》都不允许其参与风险投资活动。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开，可以以一定方式投入股市，但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导，极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给量和风险投资业的发展规模和速度。

(5)关于风险投资退出机制的限制。《公司法》第一百四十九条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者持有本公司股票的其他公司合并时除外。”很显然，按照这条规定，风险投资家无法要求风险企业回购其持有的股份。《证券法》第七十八条规定：“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式。”这条规定是允许风险投资家采用邀约收购方式的退出策略。但现行的《股票发行与交易管理暂行条例》第四十七条和第四十八条同时又规定，收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告，以后每增持股份2%时要作出公告，且自该事实发生日起两日内不得购买该股票，当持股数达到30%时应当发出要约收购。由于初次公告时持股比例偏低，只有5%，致使收购者目的过早暴露；持续购买的比例只有2%，当购买股数达到30%发出要约收购时，收购方要公告13次，这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨，给收购方带来巨大的成本障碍。因而这显然是不利于风险投资家采用要约收购的方式从被投资企业退出风险资本。

(6)缺乏专门的税收优惠制度。为了鼓励风险投资的发展，大多数国家对风险投资有各种税收优惠，即向投资于风险投资行业的人倾斜，靠对个人所得的免税政策来吸引更多的人愿意把资金投向风险投资领域，即使投资失败了还有税收减免来减少损失。而我国目前没有专门针对风险投资的税收法律和政策，我国现行税法对企业所得税纳税人的判断标准是采用“独立核算”原则。根据《企业所得税暂行条例》第二条的规定，在我国境内除外商投资企业和外国企业以外的实行独立核算的企业或组织，都是企业所得税的纳税人。风险投资公司要执行一般实业投资公司的税收规定，对投资公司的收入征一次税，同时对投资人分得的收入又征一次税，这种重复征税的行为显然不符合国际通行的做法。显然，我国现行的税收政策，不利于境外资金进入我国风险投资业。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年颁布的《合伙企业法》是继《公司法》之后，按照订立协议、区别处理出资方式和投资者责任形式等法律要求制定的又一重要的市场主体立法。它为我国市场经济的发展理应提供一个有利健康的法制环境。该法为普通合伙制建立了完善的法律框架，却完全没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式，也没有估计到我国经济发展对这一企业组织形式的需求。所以，该法为普通合伙制量身定制，却限制了有限合伙制的发展。该法第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任字样。”第八条规定：所有合伙人“都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。

(8)知识产权法律制度不完善。在风险投资运作中，知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护体系，就不可能有效保护风险投资的创新规律，风险投资的迅速发展也就无从谈起。目前，我国已经建立了包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护法》、《反不正当竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系，并参加了若干国际知识产权保护公约，在相关制度上逐步与国际接轨。但是，网络技术的发展和更新对现有的知识产权法律制度以及整个法律体系产生了巨大冲击，以他人商标或商号抢注为域名、将他人的著作放入互联网供公众阅览下载、擅自将他人在互联网上的信息收编成书、利用互联网侵害他人人身权、名誉权或散布法律禁止的其他信息等问题，传统的知识产权保护制度均未涉及到。另外，在知识产权保护执法过程中，有法不依、执法不严的问题仍普遍存在，尤其在风险投资的重要领域之一——软件业内，盗版猖獗，屡禁不止，必须进一步完善相关法律，加大执法力度。另外，关于商业秘密保护的配套法规尚显不足，应进一步完善。

二、我国风险投资法律制度的设计构想

针对目前我国风险投资法律制度存在的上述缺陷，并借鉴世界各国风险投资法律制度的成功经验，笔者认为可以从以下几个方面来设计我国的风险投资法律制度。

1.修改完善现行法律为风险投资的发展扫除障碍。风险投资是知识经济时代的产物，其运行规则与传统经济的运行规则有重大差异，而我国现有法律体系是建立在传统经济基础之上的，是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式和运行机制的差异，使调整两种经济运行方式的法律制度也有所不同。新经济的出现对现有法律体系造成巨大冲击，也是对现有法律体系突破。现有法律体系由于时代局限，并为对新经济时代的风险投资加以调整，现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。这已在上面进行了详细的论述。为了培育我国风险投资市场，逐步建立风险投资运行机制，指导、规范、推动风险投资业的健康发展，我国应该对现行的法律进行修改完善，消除现行法律法规对风险投资设置的障碍。具体来说：

(1)修订《公司法》。《公司法》虽然为规范风险投资奠定了最基本的法律基础，但在某些具体规定上存在着不少与风险投资发展相冲突的地方，因此，应该对之进行修订。具体来说：修改关于我国现有公司组织形式的规定，加入有限合伙这种公司形式，给予有限合伙以合法的法律地位；修改关于有限责任公司股东不能自由转让出资的条款；第一百四十七条关于发起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的条款；第一百四十九条关于公司不得收购本公司的股票的条款；第一百五十二条规定上市公司条件的条款。删除第十二条关于一般有限公司和股份有限公司对外投资时，累计投资额不得超过本公司净资产的50%的条款或者修改为由公司根据自身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例；改统一资本金实收制为例外资本金承诺制；扩大知识产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比重，以知识产权入股的比例可由出资人协商确定，法律不作硬性规定；放宽风险企业上市的条件等等。

(2)修订《合伙企业法》。《合伙企业法》作为一部规范投资者出资方式、协调投资者权利与责任的重要法律，理应为推进我国风险投资业的发展提供强有力的法律保障。因此，应该修订《合伙企业法》，明确规定有限合伙制为我国合伙的一个重要组织形式，以充分发挥有限合伙制在处理出资方和投资者责任形式方面的重要作用。另外，从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束是合伙内部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，修订《合伙企业法》的目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。

(3)修改有关限制风险投资供给的法律法规。包括《商业银行法》、《保险法》、《养老基金管理办法》。对这些法律法规予以修改，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许它们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能通过高新技术产业投资基金或创业投资基金的形式进行。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要，同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模偏小的现实难题。

2.制定风险投资核心法律——《风险投资法》和《风险投资基金法》。在对现有的法律法规进行修订、补充和完善的基础上，一旦条件成熟，可制定风险投资基本法——《中华人民共和国风险投资法》。《风险投资法》是指导我国未来风险投资业发展的基本法，在风险投资法律体系中处于主导地位，对于推动我国风险投资业的发展起着关键和决定性的作用。这部法律主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系，应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等作出详细的规定。从指导思想上应该是保护投资人的权益和规范基金的运作为核心，鼓励和支持风险投资，充分保障风险投资参与者的正当权益，以促进高新技术的产业化，推动社会主义市场经济的稳定、快速、高效发展。

风险投资基金作为投资工具，通过专业人员的管理进行分散的组合投资，从而分散风险。因此，风险投资基金是风险投资制度迅速发展的必要准备和关键。而我国目前还缺乏这方面的专门性法律。因此，针对我国风险投资业发展的客观实际并借鉴世界各国风险投资业发展的成功经验来制定《风险投资基金法》显得尤为必要。制定《风险投资基金法》时应充分赋予其对基金的发起、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。这就要求《风险投资基金法》应对风险投资基金的运作监管作出尽可能具有可操作性的规定。《风险投资基金法》至少应该规定以下内容：(1)投资主体；(2)基金的组织形态；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投资的监管，等等。

3.建立风险投资辅助法律制度和政策。在风险投资业运作过程中还需要包括税收、知识产权、政府采购、风险投资保险等辅助法律制度的支持，因此，应该尽快建立完善的风险投资辅助法律制度体系，以促进风险投资业的加快发展。

(1)修改完善税收法律制度。首先，生产型增值税应转变为消费型增值税。我国目前主要实行的是生产型增值税。生产型增值税不允许企业固定资产所含的进项税额得到抵扣，不利于鼓励投资和鼓励资本密集型、技术密集型的高新技术企业发展，因此有必要借鉴大多数实行市场经济的wto成员的经验，考虑生产型增值税向避免投资重复征税的消费型增值税转变。这意味着本期购入的固定资产已纳税金可以在本期凭发票全部抵扣，尽管固定资产的价值并不会全部转化到当期的产品或服务中去。所以，尽管总的税额不会减少，但会减轻当期纳税负担，从而有利于鼓励高技术企业的设备更新和技术改造，消除增值税重复征收带来的弊端。另外还应该适度降低增值税的税率，加强增值税的税收征管等等。其次，应该将判断纳税人的标准由“独立核算”原则改为“独立法人”原则，以解决合伙的双重税负问题，引导民间资金流入风险资本市场。

(2)制定《高技术知识产权保护法》。相对于美、日等风险投资业比较发达的国家，我国在高技术知识产权保护方面的立法较为落后。政府有关部门应组织高技术专家和法学家调查评估我国现行的知识产权保护法及相关的法律对高技术保护的能力，发现存在的问题；对高技术领域的知识产权保护存在的问题进行跟踪研究；探讨符合中国高技术发展实际需要又与国际水平一致的保护模式。在上述研究的基础上，调整和完善现行的知识产权法的相关内容，进而制定专门的《高技术知识产权保护法》。

(3)制定新的《破产法》。在实践中，总会有一部分风险投资难免失败，其中一部分甚至是血本无归的，这就使得破产清算成为风险投资退出方式的一种明智决策。因为如果不及时将投资退出，只能带来更大的损失。目前我国《企业破产法（试行）》仅仅适用于国有企业的破产案件，《民事诉讼法》所规定的破产还债程序的规定过于粗疏，因而应加紧制定新的《破产法》，其中对于风险投资企业和风险投资公司的破产问题应做相应规定。

(4)完善风险投资中介机构的法律制度。一是确立严格的准入制度；二是填补法律空白；三是加强对中介机构法律控制力度。目前最重要的是有关法律规定的具体化和可操作性，这是有关法律控制能落实到位的关键。

三、结束语

风险投资的有效运作对法律制度环境有着较高的要求，完善的风险投资法律制度是风险投资事业得以正常高效运作的重要制度保证。然而我国奉行投资法律制度存在的诸多缺陷决定了我国风险投资法律制度设计任务的艰巨性。因此，为了充分发挥法律对风险投资事业的保驾航护作用，我国尚需抓紧立法，弥补原有法律制度的漏洞和缺陷。争取在短期内为风险投资事业的发展创造一个良好的法律制度环境。

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（一）世界各国投资、消费占GDP比例的经验分析 

近40年来，世界各国平均投资率约为23%，相对应。世界各国平均消费率约为77%。世界各国平均投资率与消费率相差54个百分点（见图1）。 

OECD（经济合作和发展组织）的24个高收入-国家34年的投资率变动情况。各国间投资率有差异，却呈下降趋势，基本稳定在15%30%之间。相对应，他们的消费率呈上升之势，稳定在70%-80%之间（见图2）。 

再从近年新型工业化国家发展情况看，韩国、泰国、马来西亚和印度，这些国家的投资率上升与第二产业增加值占GDP比重的上升有直接关系，第二产业的上升意味着工业化进程的加快，第二产业增加值占GDP比重每提高一个百分点，分别引致投资率提高0.72、1.07、0.93、0.95个百分点。且随着工业化进程的不断加快，这几个国家这几年投资率也上升到40%左右。 

著名发展经济学家钱纳里等人采用101个国家的20年（1950-1970年）的统计数据进行回归分析，得出投资率、消费率高低与经济发展水平相关，经济发展水平低的国家投资率最低，经济发展水平较高的国家，投资率最高，但经济发展水平高到一定程度的时候，该国投资率稳定在23%左右，消费率稳定在75%左右（见图3、4）。 

投资率、消费率和经济增长之间的关系与三次产业的功能和特性有关。第一产业是农林牧副渔业，特别是农业发展，它受的限制很多，不仅需要耕地、土壤的墒情、良好的自然气候，还需要现代化的农机具，即便这些都具备了，农业的生产周期长，实现第一产业增加值的大幅提高非常缓慢。第三产业的发展必须在第二产业发展基础上才能有较快较好的提高。因此，要想实现经济的快速增长，工业化进程加快是必然，而工业化进程的加快就是加大投资量的过程。第二产业占比逐年上升，投资率不断攀升。在一块蛋糕的切分当中，投资的这块蛋糕越切越大，消费的蛋糕必然减小。随着第二产业贡献率的提高，国民收入水平自然上升，人们生活收入水平上升了。消费结构中食品消费占比不断下降、非食品消费如身心健康、娱乐等各种服务消费占比不断提高，到了这个时候，投资率才能逐渐下降，消费水平才能全面提高。 

从上面各国的经验看，投资率变动轨迹由低向高、再由高向低，俗称“马鞍形”；消费率呈倒“马鞍形”。 

（二）我国改革开放后的平均投资率和消费率与世界水平的比较 

用世界各国平均投资率与消费率与我国改革开放后的平均投资率和消费率比较。我国1979-2011年32年中平均投资率在39.75%，比世界平均投资率高16.75个百分点。消费率平均在61.3%，比世界平均消费率低15.7个百分点。30年中。我国投资率呈阶段性上升趋势，1992年以前，平均在35.3%。1992年-2002年，平均在38.3%，2003-2011年平均在44%；相对应，消费率呈阶段性下降之势，1992年以前平均为60.25%，1992年-2002年平均为58%，2003-2011年平均只有51%。到2011年时，投资率与消费率分别占GDP48.3%、49.1%，二者仅差0.8个百分点（见图5）。 

可见，我国投资率和消费率从32年平均数看，比世界平均投资率、消费率分别高16个百分点、低15个百分点，若仅从2009年到2011年看，我国投资率和消费率比各国平均数均超出20多个百分点。 

根据上述各国经验，得出以下结论： 

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建国以来，由于基础设施例如机场、桥梁、码头、隧道、公路等建设项目，都直接关系到我国城市的发展和国计民生的根本利益，所以，各级政府的领导都把这些项目作为任职期间的实事和大事来实施；而且随着各地经济实力的增强，这些项目投资的规模或数量也日益增长，并逐步形成了以国家投资（主要是中央政府）为主、以地方政府投资为补充的体制，这也是我国基础设施投资的基本框架。以国内高速公路为例，中央和地方政府的共同投资体制发挥了明显的作用，“八五”期间，高速公路总里程从574公里发展到2141公里，平均每年建成300公里。进入“九五”期间，则以每年新建1000公里的速度发展，至1997年末，全国已建成4771公里高速公路。1998年开始，国家通过发行专项债券方式筹措建设资金，全国公路建设的投资额每年超过500亿元。因此，相当一段时期以来，各级政府尤其是积极性更高的地方政府作为投资主体所构成的政府投资模式，是我国基础设施建设最主要的投资模式。

上述政府投资模式，其投资主体决定了运作模式的非市场化，各级政府负责官员往往把重大基础设施的投资建设作为自己任职期间的政绩体现，因此，此类建设项目的运作，较多地反映长官意志和行政政绩而不反映市场机制和市场规律。

但是，近年来由于基础设施的公益性和相对稳定的回报，以及政府对企业投资和外资投资的鼓励，在国内的内资企业中，出现了以基础设施投资为主的公司。这些公司一般有银行或金融机构作后盾，有相对充足的资金，往往能够筹集几亿、几十亿人民币的投资量，这是以市场主体而非政府作为主体参与基础设施的投资，该市场主体作为各级政府投资的补充，参与基础设施建设。很显然，以公司方式的市场主体以市场方式参与基础设施投资建设，一般不反映长官意志和行政政绩，而以市场规律为行为准则。

作为一种投资模式，内资投资的市场方式一般可分为三种情况：

一种是内资本地投资。通常是当地政府许可的具有相应开发资质的公司募集资金，用适合当地具体情况和特点的方式开展基础设施建设，例如，海南省三亚市在90年代初实施的“十路四桥”计划，其基本投资模式是内资本地投资。海南省人大为此专门通过地方法规《海南省基础设施投资综合补偿条例》，赋予这种投资方式以法律依据。

另一种是内资异地投资。这有两种情况，一种是异地的国内企业被本地投资者作为募集资金的对象吸收投资；还有一种则是异地国内企业获得当地政府的特许，作为独立投资主体的国内企业在异地实施基础设施的投资、建设。

此外，最近还出现了跨地区的重大基础设施内资异地合作共同筹集资金的模式，例如，浙江省和上海市合作对深水港以及跨海大桥的投资建设。

上述非政府的企业或私人的投资模式在市场中的运作实践，事实上已经和国际投资基础设施的BOT模式结合，并且在市场规律的作用下，结合中国的具体实践采取了一系列变异模式，这是法学理论界不得不给予高度关注的新的市场运作方式。所谓BOT，一般指在涉及公众利益的大型基础设施的建设、经营、移交过程中，由当地政府特许的、由私营的或非政府的财团投资的、以一定期限的经营盈利作为回报的投资模式。这种模式并非是唯一的，即便在国外，这种模式本身也在不断变化，并出现了BOT前提下的新模式。

利用各种外资筹措基础设施建设资金，这也是我国城市发展的基本方针之一，各地地方政府对此具有更大的积极性。外资参与基础设施建设已经有较大的规模。以公路建设为例，我国利用世界银行、亚洲开发银行和日本道路公路协会资金贷款至1997年底已达100亿美元，近几年又从商业资本财团引进70亿美元。外资投资更多、更普遍的方式是私营企业的投资，即BOT方式的投资。结合我国的运作实践，BOT投资方式在我国国内的实际运作方式已经发生了很大的变化，一个突出的表现是外资方更热衷于采取购买已营建完毕的基础设施，经营一定年限后再转让给当地政府的新方式，即POT（购买－运作－转让）方式来运作。显然，以BOT模式或者BOT变异模式投资国内基础设施建设，其基本特点是以市场方式运作的，只是这种市场化运作更多地涉及外资的投入以及更多地带有国际资本运作的市场特点。

因此，基础设施市场化运作的基本特点可归纳为：

1、项目的投资主体系非政府的市场主体；

2、项目的建设和经营及期限须获得政府的特许权；

3、投资成本收回及赢利依赖当地政府特许的经营权；

4、投资的风险由投资主体自行承担。

基础设施的市场化运作必然带来投资模式的探索和创新，而随着外资的大规模涉足中国的基础设施的投资、建设，采用BOT投融资模式进行基础设施建设的国际惯例，也必然会在中国的土地上以适合中国国情的方式在市场运作中得到创新和发展，因此，研究基础设施的市场化运作以及BOT模式在中国基础设施建设市场化运作中的变异适用，就成为法学理论界不得不关注的重大课题。

二、国内基础设施建设借鉴BOT模式及其变异适用

BOT是一种国际通用的主要适用于公共基础设施建设的项目投融资模式，其操作的典型形式是：项目所在地政府授予一家或几家公司或私人企业所组成的项目公司以特许权利──就某项特定基础设施项目进行筹资建设（少量投资，大量融资），在约定的期限内经营管理，并通过项目本身的经营收入偿还债务和获取投资回报，在特许期届满后将项目设施无偿转让给所在地政府。

企业资本或私人资本在介入基础设施项目的运作过程中，由于基础设施种类、投融资回报方式、项目财产权利形态的不同，BOT方式出现了不同的变异模式，如BOOT（建设－拥有－经营－转让）形式、BTO（建设－转让－经营）形式，BOO（建设－拥有－经营）形式、ROT（整顿－经营－转让）形式、POT（购买－经营－转让）形式等等。

国内较早正式采用BOT模式进行基础设施建设，以1996年的广西来宾电厂建设作为代表。在此前后，各地根据本地的具体情况采用类似BOT方式的基础设施的建设模式不断发展，为规范其投资行为，各地制订了一系列地方法规或规章。例如，为适应本地投资资金匮乏而基础设施建设迫切需要的具体情况，海南省于1994年5月，由地方人大出台《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，该条例针对海南省实际情况，对基础设施的规划、建设用地方式以及投资补偿作了明确规定。这是地方立法对各种大型基础设施市场化投资模式以及政府补偿方式的具有探索性的突破。

无独有偶，为吸引外资加大地方基础设施的投资，1994年2月，上海市人民政府颁布了第一个BOT投资模式的操作性地方规章《上海市延安东路隧道专营管理办法》，明确由上海市人民政府授权上海中信隧道发展有限公司（投资外方为香港中信泰富有限公司）经营、管理延安东路原隧道，投资兴建并经营、管理新隧道（即延安东路隧道复线）的专营权，特许期限30年。此为上海市第一个有关专营基础设施的特许性文件。此后颁布了诸如两桥一隧、奉浦大桥、大场自来水处理厂、沪嘉高速公路、徐浦大桥、延安高架路、内环高架路和南北高架路、逸仙路高架和蕴川路大桥、沪宁高速公路（上海段）等多个专营管理办法。海南和上海等地的不同立法，为借鉴BOT模式的变异适用创造了条件。

以上海市为例，基础设施市场化运作借鉴BOT模式的变异适用，建造和经营的投融资阶段以及特许权授予方面，先后出现不同的情况。

1、关于投融资项目的施工营建及风险控制。

上海市在基础设施市场化运作过程中，经历了参照和变异适用BOT模式的发展阶段；而投融资方式是否包括项目的施工营建成为变异适用的两种主要方式：

第一种是包括施工营建的投资模式：这是一般意义上的BOT模式，也即投融资阶段包括建造、经营和转让三个阶段，其典型案例为前述上海市延安东路复线隧道建设项目。在上海市政府制订延安东路隧道专营管理办法的同时，我所在的上海市建纬律师事务所从1993年底接受上海中信隧道发展有限公司（即项目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程总承包合同。政府投资的基础设施在未进入市场之前，是一套计划体制下的传统运作模式，上海早在六十年代建设打浦路隧道和延安东路原隧道时，都是用计划任务书的方式组织施工的。所以，当我们在起草、制作延安东路隧道复线总承包合同时，所面对的既是BOT条件下运作的项目投资，又是一个全新的没有现成资料可参考的复杂的非诉讼法律事务。我们在建设部有关部门的帮助下，找到了香港西线隧道总承包合同英文版文本。由于西线隧道也是BOT条件下运作的，又由于外资投资者也是香港的客商，我们参考了香港的隧道总承包合同文本、国际承包工程通用的FIDIC合同文本以及国内由建设部和国家工商局推荐使用的文本，并根据延安东路隧道BOT运作模式和专营管理办法等有关文件的商业条款，在1994年初，完成了总承包合同文本的制作和修改工作，并顺利通过了双方当事人的审核，为整个工程于1994年1月正式开工创造了条件。该文本比起当时建设部的标准示范文本，在强化施工造价、质量和进度控制三大方面设置了许多新的结合上海地方特点的条款，明确了分阶段结算和节点工期具有合同约束力的原则，并特别设定了工程保险、履约保证、索赔程序、质量监理等条款，而这些条款所载明的内容正是项目发起人和融资者在工程建设期间对巨大风险的责任和防范所最为关心的问题。

在外资投资模式需要经历施工营造阶段的BOT运作前提下，工程能否顺利按预定的期限竣工交付使用，是整个BOT投资模式能否成功的关键。而工程营建又面临着一系列的风险。隧道工程除了施工本身的艰难危险以外，工程周期、质量、成本的控制等构成了BOT项目能否顺利完工乃至整个BOT项目能否顺利运作的风险体系，因此，总承包合同就成为分解、分担风险，强化和落实风险管理责任最重要的法律文件。由于延安东路隧道复线总承包合同较好地解决了上述问题，合同条款完整、严密、具有操作性，为整个复线隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基础。上海延安东路复线隧道的顺利建设，表明上海市完全有能力实施包括施工营建在内的完整意义上的BOT模式的三阶段的典型模式运作。

第二种是不包括基本建设的投资模式：比如上海两桥一隧（打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥）、内环线高架路和南北高架路等项目的投资模式，是BOT（建设、经营和转让）模式变异为POT（购买、经营和转让）模式。即由政府出售已建成的、能够正常运转的完好的基础设施并授予特许专营权，由投资者购买基础设施项目的股权和特许专营权。

之所以会形成这样一种在项目基本建设完成之后的特许经营的安排，除了每个项目本身的特殊情况外，不可否认的一点是，有些境外银企等投资者对在我国境内进行工程项目的施工建设的法律环境和经济环境缺乏估计，认为存在相当的不可预见的潜在风险，于是索性就避免了对此高风险阶段的介入。但是，作为一种外资投资模式，也有其存在的现实性和合理性。

就外资投资基础设施不经历施工营造阶段的两桥一隧特许经营项目而言，其涉及的法律问题的一个重心在于桥梁、道路交通的政府管制和企业运营之间的统一协调问题，具体涉及诸如确定特许经营期间的收费、与周边同类设施收费的同步调整、交通安全事故处理、交通管制等问题。另一个重点是有关政府在特许经营期满无偿收回设施的问题，具体涉及经营期内设施折旧费和维修基金的提取和使用、维修和检修的要求，资料和管理方式的移交，收回后一定期限内最低运营资金的保证等等。

不包括项目建设的BOT投融资模式的变异适用，表明在市场条件下，BOT投融资的双方在涉及到项目营建本身这样重大的问题上，也有可以探讨的余地，这本应由市场需求决定。这种适用BOT模式的变异，扩大了基础设施投融资的适用范围，或者说，是市场的需求决定了BOT模式变异适用的新模式。

2、关于经营特许权授予方式。

BOT投融资模式的核心内容在于项目公司对特定基础设施建成后的特许专营权的获取，以及特许专营权具体内容的确定。因此，不论以何种BOT方式或类似于BOT方式运作的基础设施，其特许文件的授予或获取，都是投资主体决定投资基础设施项目建设的关键和前提。

在上海市，基础设施经营特许权的授予，先后出现行政方式和市场方式两种不同形式，这也是基础设施市场化运作前提下BOT投融资模式变异适用的又一个重要表现。

第一种是以行政方式授予。上海市对基础设施投资的经营权的特许方式，原先主要由政府或政府部门以行政方式授予。1994年以来，上海授予基础设施项目特许文件有以下几种表现形式：

（1）政府通过立法性文件确立授权关系，例如前述由上海市人民政府通过《上海市延安东路隧道专营办法》的颁布授予专营特许权；

（2）以合同或协议的形式确定特许关系，即由政府或政府授权部门与项目主办人签订项目的特许合同或协议；

（3）同时使用上述两种方式来确定授权关系，即先由政府单方面公布项目立法性文件，然后再由政府或授权部门与项目主办人签订特许权授予的合同或协议。

通过政府就某特定项目公布立法性文件来特许授权，或者通过具有政府背景的、某一领域主管部门的国有公司出面与项目主办人签订专营合同，政府实行直接监控，该专营合同实质仍是基于行政行为而由政府认可的公司以行政方式授予特许专营权。

第二种是以市场方式授予。这主要是指前不久在上海出现的以招标方式授予基础设施经营特许权。去年下半年以来，上海在浦东计划建设一座日处理20万吨污水、需投资10亿元人民币的大型基础设施，政府主管部门上海市水务局采用招标设立项目公司并对该项目公司授予特许权的市场运作方式。政府主管部门采用公开、公平、公正和市场竞争方法择优决定特许权的授予者，这是对传统的行政授予方式的重大变化。本项目招标方的招标文件允许有资格、有能力的企业单独或联合投标，联合投标须由联合各方提供投标前合作协议书。依招标文件约定的招、投标程序，凡中标者经考核后方授予建设、经营污水处理厂以及20年的特许经营权和相应土地的无偿使用权。这种特许权授予方式改变了以往由政府直接授予或通过政府下属公司与投资者合作经营方式授予的行政授予方式，给基础设施市场化运作以更大的变异空间。重要的是，被授予特许权的项目法人，在中标之后还必须进行一次确定项目承包人的建设工程的招投标，于是，本项目的建设过程会涉及到二次招投标，这是市场化运作的最新操作模式，这同时对基础设施市场化运作提出了一系列需要解决的新的法律问题。例如：联合投标体中标后至特许权正式授予的运作期间，包括对承包人的招标，均非以公司形式运作。联合各方应承担连带责任，而一旦获得特许权以及项目公司正式成立后，则可以公司方式承担以注册资本为限的有限责任，这种先连带责任后有限责任的过渡阶段的法律责任方式，对合同关系的设定以及采取不同应对措施，提出了不同于以往的新的运作要求。

建造、经营大型基础设施，以BOT模式在国内的变异方式反映了在市场条件下，投资者把BOT投融资模式的国际惯例与中国的现阶段市场运作实际相结合的发展趋势。在投资主体、建设阶段以及特许权授予方式等BOT模式的最关键的操作层面出现的变异和新情况、新特点，给我们法学研究和实务研究相应提出了一系列必须解决的新课题、新要求。市场化运作的基础设施建设的蓬勃发展，客观上要求法学研究应结合市场运作的实际情况尽快提出规范其行为的研究成果，这是当前研究BOT投融资模式的突出重点。

三、基础设施市场化运作应引起重视的法律问题

由于我国目前并没有基础设施投资法，也没有有关BOT方式进行投融资的法律规定，而现有的行政部门规章和地方立法又没有普遍适用和确认行为效力的约束力，因此，我们进行讨论的市场化运作的基础设施建设，一旦引起争议形成诉讼，则会陷入无法可依的判断误区和法律尴尬，这是一个严重的法律问题。

本人和浙江李旺荣律师共同承办过一个标的1.7亿元人民币、因市场化运作一条干线公路而引起的诉讼案件，这是国内首例此类案件。

1997年3月，我们接受海南三亚市亚龙工贸（集团）公司（下称亚龙公司）的委托，因建设三亚市滨海大道引起的诉讼案件。案件的起因是：亚龙公司接受三亚市政府的指令承建三亚市滨海大道，根据《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，亚龙公司获得占地48.82亩的旧城5号小区的开发权作为补偿。经政府有关部门批准，亚龙公司以此与海南辽经实业公司（下称辽经公司）签订《联合开发协议书》，以5号小区开发权为合作对象，辽经公司同意投资8787.5万元。签约后，辽经公司先后投入4650万元。1996年11月，辽经公司向海南省高级人民法院，要求确认合同无效，返还已投钱款。亚龙公司则以合作开发协议书涉及的对象滨海大道是政府直接特许的基础设施项目，辽经公司获得5号小区开发权，实质是政府对投资基础设施的补偿，这是BOT投资模式的变异适用，符合海南地方人大的法规规定，因而主张合同是合法有效的，亚龙公司并据此提出反诉，要求确认合作开发有效。本案本诉、反诉合计标的1.7亿元人民币，是国内首例因BOT投融资模式变异适用引起的诉讼案件。

本文前述基础设施市场化运作中BOT投融资模式的变异适用，以及在海南省因此引起的诉讼案件，都充分说明在基础设施建设领域中，我国境内在缺乏法律依据的情况下，到处发生着投资巨大的，极易引起争议和诉讼的法律行为。这是一个严重的现实的法律问题，值得引起立法部门和司法部门的共同关注，更应引起操作层面的当事人和律师的高度重视。为规范在市场条件下基础设施投资行为，建议：

1、加强国家对基础设施建设以及特许权的立法，使各级政府处于基础设施批准者和未来所有者的主导地位。在市场化运作的前提下，投资主体的市场化，客观要求明确和强化各级政府在项目建设中的法定地位和作用。针对基础设施施工土地使用的特殊情况，政府有着国家土地所有者和国家事务管理者的双重身份，理应在项目建设中发挥重要的作用。对此，国家立法应明确政府的作用和地位，而政府的作用和地位主要体现于对项目建设、经营以及允许投资者获得回报的特许，同时国家立法应明确基础设施的市场运作的原则和规范要求，以满足市场立法的客观要求。

2、具体投资项目尤其是市场化运作项目要有法律文件固定。各地立法部门和政府主管部门，应当根据BOT方式在国际上操作的情况以及各地投资成功的经验，针对不同的基础设施项目制定相应的诸如《专营办法》等有关法律法规，将具体的政府特许项目用特定的法律形式固定下来，这种由地方政府制定的具体项目的《专营办法》，比通常使用的政府《安慰函》方式更有利于增加投资者投资基础设施的信心，有利于具体的BOT项目在市场条件下的实施和操作。

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VIE（Variable Interest Entities，可变利益实体），是美国财务会计标准委员会（FASB）在其颁布的第46号修订案中制定的一项术语，是指投资企业持有具有控制性的利益，但该利益并非来自于多数表决权。根据FIN46条款，凡满足以下三个条件中任意一个的SPE都应被视作VIE，将其损益状况并入“第一受益人”的资产负债表中：第一，风险股本很少，这个实体（公司）主要由外部投资支持，实体本身的股东只有很少的投票权；第二，实体（公司）的股东无法控制该公司；第三，股东享受的投票权和股东享受的利益分成不成比例。

VIE结构在我国又称“协议控制模式”，指境内企业创始人在境外设立境外特殊目的公司（SPV），再通过境外公司在境壬枇⑼馍潭雷势笠担WOFE）。在WOFE和境内运营实体公司之间，通过建立《经营和管理协议》、《独家咨询或技术服务协议》和《股权质押协议》等协议，控制境内运营公司的全部经营活动，进而取得境内企业的主要收入和利润。

VIE架构的构造及我国的应用

以我国企业为例，VIE架构通常为“两内两外”模式：首先，公司的创始人或与之相关的管理团队设置一个离岸公司，比如在维京群岛（BVI）或是开曼群岛。而后，该公司与VC、PE及其他的股东，再共同成立一个公司（通常在开曼群岛），作为上市的主体。上市公司的主体再在香港设立一个壳公司，并持有该香港公司100%的股权。而后，香港公司再设立一个或多个境内全资子公司（WFOE）。最后，由WFOE与国内运营业务的实体签订一系列协议，达到享有VIEs权益的目的，同时符合SEC的法规。新浪、阿里巴巴、百度、盛大、新东方教育科技集团均通过该模式向国外投资者募集资金。

VIE架构产生的原因分析

VIE架构产生的原因可以分成主观和客观两个层面分析。从主观上看，VIE架构的引入与中国互联网企业面临的资本困境有关。相比我国规定境外直接上市的高财务要求，在境内上市无望预期下，以互联网为代表的境内企业在其发展初期，采用VIE模式进入境外资本市场，不但有效地规避我国外商投资限制以达到融资期望，而且极大地促进了我国民营企业的快速发展。

从客观上说，VIE架构的诞生极大地推动了中国互联网行业的发展，乃至推动了中国的技术进步和经济发展。首先，对境内拟上市企业而言，采用VIE模式到境外募集资金可以对该企业的成长形成较为系统的支持。其次，VIE模式对我国互联网行业乃至中国经济的发展，起到了正面推动作用。若没有VIE模式，境内外资限制政策可能会导致整个互联网行业发展降速甚至停滞，当前市场中的一些巨头如阿里巴巴、百度、腾讯等也难以达到今天的辉煌。故VIE模式开创了中国互联网企业具有中国特色的境外募资模式。正是基于此种原因，中国政府及其监管部门一直以来对VIE模式持默认的态度。

VIE模式面临的风险类型

VIE模式因规避外资投资限制而产生.既带来了利润，也面临着各类风险，主要表现在以下几方面。

协议违约和道德风险。尽管VIE模式在境外不会涉及股权并购关系，能够有效地规避政府监管，但这种利用每一份契约自由达成法律所不许效果，为脱法行为。切实履行VIE模式中一系列协议是维系这一模式的关键.倘若其中任何一方发生违约，则整个VIE模式都将断裂。这一模式中涉及的多方投资者，使得其他投资者、债权人的利益受到损害。而因规避外资投资限制的目的。基于这种违约，难以得到法律的认可和对违约的救济.这种没有法律保障的权利是极具有风险的，因而有人将VIE模式中的控制协议称为“君子协定”，因为该协议的有效履行有赖于创始人的道德。

合规风险。政府对VIE结构在境内的合法性一直没有认可，严重影响境外公司或已上市公司的合规性和安全性。VIE结构主要用于境外投资机构投资我国禁止性行业和规避10号文的关联并购审查制度，在境内的适用本身不排除涉嫌规避我国对外资禁止性行业的准入规定，合法性尚无明确定论。合同可执行性的法律风险。投资方与项目公司、项目公司创始人之间的投资协议存在条款缺失导致不利于投资方或创始人的诉讼，或者投资协议条款和投资结构（例如投资方优先权、对赌条款等）违反中国法律，或者在中国司法实践中不被认可无法执行。

操作风险。投资方对投资项目的跟踪管理往往不重视法律风险，对于投资协议中规定的项目公司交割后整改事项放任自流，存在巨大的潜在风险。

外汇管制风险。利润在境内转移至境外时可能面临外汇管制风险。如2011年5月，世纪佳缘就在招股书中披露，其在中国境内开展业务的两大子公司之一北京觅缘信息科技有限公司未能如期取得国家外汇管理局审批的外汇登记证，世纪佳缘因此未能完成对北京觅缘的首次出资。根据中国法律，商务部签发的外商投资企业批准证书也将失效，而北京觅缘的营业执照将被北京当地的工商局吊销，它将不再是一个合法存在的法人实体。

税务风险。VIE结构的公司将会涉及大量的关联交易以及反避税的问题，也有可能在股息分配上存在税收方面的风险。比如新浪就在其年报中披露，上市的壳公司没有任何业务在中国内地，如果非中国运营的境外壳公司需要现金，只能依赖于VIEs向其协议控制方及境内注册公司分配的股息。所以，壳公司并不能保证在现有的结构下获得持续的股息分配。

《外国投资法》及VIE架构的相关制度革新

《外国投资法》出台背景

外资三法自颁布以来均已逾二十余年。虽然在2000年至2001年进行了整体的修订，但是随着市场的快速发展以及《公司法》在2004年和2014年两次大的修订，外资三法已经越来越无法适应外商投资的监管需求，甚至与《公司法》等法律法规存在较多冲突。除此之外，外资并购和国家安全审查等制度也亟需完善。综上，一个针对外商投资领域，全新、清晰而又系统的外商投资法规的出台可说是众望所归。

2015年1月19日，商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《外国投资法》），向社会公开征求意见。《外国投资法》的出台标志着《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》（以下简称“外资三法”）引领的中外合资、中外合作、外商独资三足鼎立的外资监管体系即将成为历史，我国外资的监管模式将发生根本性的变化，而外商投资的新时代即将来临。

外国大投资标准的确立

在草案颁布前，外资在中国的投资形式主要是绿地投资和并购投资，前者主要由“三资”企业法加以规范，后者依靠商务部的规章体系来规制（如“10号文”），另外也有零星法规对某些行业加以规范。在草案第十五条中将现有投资形式加以w纳并新增了几种投资形式，包括绿地投资、并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。对于因境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。

“注册地”和“实际控制”的双重标准

从法理上看，界定“法人国籍”有法人住所地说、法人注册地说、资本控制说、复合标准说等几种说法。我国一直在外资法领域使用“注册地说”，《涉外民事关系法律适用法》的适用范围内采用了“注册地说”和“住所地说”的复合标准。“注册地说”的采用催生了许多为获取外资待遇而设的假外企，而且在VIE架构中由我国实体控制的境外公司入境投资被一律视为外资，接受准入、安全审查、商务部审查等方面的限制。而草案依据“注册地说”对外国投资者予以定义的同时，还引入了“实际控制”的标准，即受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者，同时外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内投资可在申请准入许可时，申请将其投资视作中国投资者的投资。这种界定方式使得VIE 架构中的离岸部分返程投资可申请视为中国投资者的投资，从而免去繁琐的审查。

外资准入管理制度

和目前对外资进入采取繁琐的逐案审批制不同，草案在其“第三章准入管理”中确立了“准入前国民待遇加负面清单管理模式”，配合以信息报告制度，建立起“有限许可”加“全面报告”的外资准入管理模式。草案设立了“特别管理措施目录”，区别于现行《外商投资产业指导目录》，该目录分为“禁止实施目录”和“限制实施目录”，并无鼓励目录。外资监管机构将把“特别管理措施目录”视为“负面清单”，落入“禁止实施目录”的外国投资被禁入，落入“限制实施目录”的外国投资须满足限制条件并履行外资准入许可申请；如不属清单范围则不须申请准入许可，享受不低于中国投资者的待遇，只须履行相应的信息报告义务。上述制度设计将上海自贸区施行的“负面清单”监管理念扩大到整个外资法体系，将大大减少外资进入的成本。

《外国投资法》对VIE架构企业的影响

对于现存的VIE企业

根据新的监管思路，对于既存的VIE结构企业，如果涉及的行业不属于禁止类或限制类目录行业的，将不受影响；如果仍然在禁止或限制外国投资领域的，将需要根据“新外资法草案”调整。至于如何调整，根据商务部就“新外资法草案”的起草说明，目前有三种观点，即申报豁免模式、认定豁免模式和准入许可模式。

相比较而言，前两个方案体现了与草案中监管思路的一致性，即区分是否可以继续实施仅取决于是否由中国投资者控制，第三个方案虽然在准入许可的标准上较为模糊，但似保持了一定灵活度，对于届时中国投资者丧失实际控制人地位的情形能否溯及既往考虑实际控制人的演变历史使其合法化给市场各方预留了想象空间。但总结而言，试图通过VIE架构来规避产业政策监管的思路将不再奏效。

对于拟新设VIE架构的企业

VIE架构的目的是为了实现境外融资或上市，且多发生于限制或禁止类外商投资领域，但根据“新外资法”所确定的新的监管思路，笔者大胆的预测VIE结构企业将不再出现：第一，对于禁止类行业：由于不存在准入通道，而且明确了严格处罚措施，在这一领域将不会出现VIE结构企业。第二，对于限制类行业：由于可以申请准入许可，并确认属于中国投资者控制，按照中国投资者对待。因此，该境外公司完全可以不通过VIE结构而直接或间接取得中国境内运营公司的股权或多数权益，且股权控制可以避免因协议控制而导致的违约风险发生，再设立VIE结构似乎也没有必要。第三，对于非禁止类或者限制类的行业：以往有因为股东资格问题采用VIE架构的，这类企业如果是中国投资者控制，且不再需要准入许可，也没有必要再设立VIE企业。

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从制度功能上看，投资基金是由基金发起人通过发行基金券（受益凭证），将投资者分散的资金集中起来，交由基金托管人保管，由基金管理人经营管理，并将投资收益分配给基金券持有人的投资制度。（参见何向陶、刘少波，《实用基金交易教程》，暨南大学出版社，1994年，第1页。）通俗来说，投资基金是一种由不确定的多数投资者不等额出资汇集成一定规模的信托财产，交由专业性的经理人主要投资于各类有价证券上和其他金融工具（如股票、债券、期货、期权、权证、房地产、贵金属等），获得收益后由投资者按比例分享的一种投资工具（参见深圳南山风险投资基金公司编著《投资基金的与实务》，海天出版社1993年，第3页）。

一、证券投资基金投资者的地位

二、证券投资基金法律构架比较

三、证券投资基金管理人义务的完善

四、证券投资基金监管制度的完善

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1.单位信托的概念与信托契约（trust deed）

在香港注册登记的500多种基金中，大多采用单位信托的方式。 根据香港的《证券条例》第二条，所谓“单位信托（unit trust）指任何安排，而其目的或效果是指提供设施，使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、处置证券或任何其它财产而产生的利润或收入”。在香港《单位信托及互惠基金守则》（以下简称“《守则》”中），单位信托及互惠基金一起被统称为“集合投资计划”。虽然在香港法律规范中，单位信托被规定为“安排”、“计划”，但从有关定义关键法律词汇“单位信托”及“信托受益人”来看，实质上，它是根据信托契约集合他人资金而进行投资的组织。它通过向投资者出售基金单位（unit）而集合资金，待资金汇集后交由投资管理公司在受托人监督下进行投资。投资者因认购基金单位而持有基金单位的证明书，并凭借基金单位证明书取得相应的权力。

单位信托的信托契约是单位信托的基石，其地位相当于公司的组织章程。《守则》对信托契约没有硬性规定，它一般是由单位信托发起人（通常情况下为管理公司）在筹组基金过程中草拟的，由受托人、管理公司签署，声明基金单位持有人受信托契约规定的约束，并且由基金单位持有人授权及要求受托人和管理公司履行信托契约规定职责的协议。信托契约的内容十分广泛，主要有：（1）单位信托的名称， 成立目标，以及为达到成立目标而采取的投资政策；（2）信托受托人。 受托人根据基金单位持有人的信托授权，代表基金单位持有人的权益，以受托人的名义托管单位信托中所有属于基金单位持有人的财产；（3 ）信托管理公司。管理公司根据基金单位持有人的授权及信托契约的规定，以为基金单位持有人谋求利益为原则管理单位信托；（4 ）投资及借进款项的限制；（5）资产的估值及定价；（6）暂停交易及延迟交易； （7）费用及收费；（8）基金单位持有人大会；（9）与关连人士交易的限制，目的是避免使单位信托因与受托人及／或管理公司相关连人上交易而受损失；（10）帐目报告及其审核；（11）基金单位的发行及赎回办法；（12）派息政策及日期；以及，（13）契约的修订及终止等。

2.单位信托的法律主体

单位信托的法律主体有三个，即基金单位的持有人，受托人及管理公司。

第一，基金单位的持有人。《守则》没有对基金单位的持有人明文加以规定。一般认为基金单位的持有人即通过认购基金单位而持有基金单位证明书的公众人士。持有人因在认购基金单位时授权受托人及管理人信托其财产，与受托人及管理人之间形成了信托法律关系，持有人实际上就是信托的委托人。同时持有人因在认购基金单位时即受信托契约的约束，并因持有基金单位而可享有对单位信托的权益，所以他又是单位信托财产的最终实益拥有人（beneficiary owner），即受益人。

第二，受托人，即根据信托契约中基金单位持有人授权及契约的约定，托管基金单位持有人财产，代表基金单位持有人权益，并监督管理公司履行其信托契约之义务与责任的机构。受托人须为香港证监会接纳的下列机构，（1 ）根据《银行条例》第十六条而获发牌的银行或其附属信托公司；（2）根据《受托人条例》第viii部注册的信托公司；（3）在香港以外地方成立的从事银行业务的机构或信托公司。根据《守则》第四章规定，受托人只负责持有单位信托的资产；以自己的名义将现金及可注册资产注册；确保基金单位在出售、发行、购回、赎回及注销等方面符合信托契约的规定；以及在年报内向基金单位持有人作出有关管理公司对单位信托的投资管理是否符合信托契约规定的报告，但单位信托的受托人并不具有一般信托受托人所拥有的对信托财产的管理权。

第三，管理公司，即公司主要任务为基金管理，公司发行及实收资本及资本储备最少须为一百万港币或等值外币，公司借出的款额不能占其资产重大比例，并在任何时候须维持资产净值的专业投资管理公司。管理公司具体类型需根据公司在香港执行的业务而定，通常情况下，它们是按照《证券条例》的规定注册为投资顾问的公司，但如果其在香港担任分销职能或进行证券交易，则必须同时根据《证券条例》注册为交易商或豁免交易商。管理公司的责任主要是根据基金单位持有人的利益及信托契约的规定对单位信托的投资进行管理。

3.单位信托的法律性质

由上所述，单位信托的基本法律性质是信托，即基金单位持有人为了自身利益，将自己的资金在法律上的权力转移至受托人名下，委托受托人及管理人按照自己在信托契约中的授权及要求代其管理并处分财产的法律行为。 它通过将资金所有人人格分离为实益拥有人（beneficiary owner）及法律拥有人（legal owner），使受托人作为法律拥有人可以其名义在法律上拥有单位信托的财产（受托人因此也可称作名义拥有人），而基金单位持有人作为实益拥有人享有单位信托的受益权。

单位信托具有独立性。这首先是因为基金单位持有人是不特定的社会公众人士，每个基金单位持有人根据具有同一目的的信托契约，与受托人及管理人建立信托关系，使个人基金单位持有人不能凭个人意志干涉单位信托的运作。这体现在信托契约中就是对持有人大会及独立财务报告的约定。其次，因为英美法系中信托法可以通过分离基金单位持有人的人格，即实益拥有人与法律拥有人的分离，使单位信托的独立性在法律上固定下来。根据对英美法系中信托法的理解，除非信托受托人违反在信托契约中的义务，受益人一般不得干涉受托人对信托财产的管理及运作。另一方面，由于信托法在英美法系中渊远流长，有关判例、成文法关于信托的裁决和规定可全面保护受益人的利益，因此人们可放心地接受单位信托这种投资方式。所以，虽然单位信托不是根据香港《公司条例》注册的公司，不受《公司条例》的保护，但它仍是一个组织，并可独立上市。

与一般信托不同的是，鉴于单位信托的对象是社会公众人士，为保护社会公众利益，香港有关法律规范规定了（1 ）信托财产管理权与受托人的分离；（2）投资项目的限制， 如禁止单位信托取得可使其承担无限责任的资产或加入可使其承担无限责任的经济组织，禁止投资房地产，限制卖空，禁止提供空头期权等等，但这并不影响其为信托的本质。

二、中国内地证券投资基金的法律地位及相关法律关系

第一，证券投资基金的定义与独立性。《管理办法》第二条规定，所谓证券投资基金“是指一种利益共享，风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票，债券等金融工具投资。”这一定义虽然在某些技术术语上，如“集合证券投资方式”，“基金单位”，“托管人”及“管理人”等，与《守则》关于单位信托定义中的词汇相同或类似，但它却没有可确认证券投资基金法律地位的关键法律词汇，因此其法律地位从定义角度看并不明确。

另外，《管理办法》还规定，证券投资基金财产应独立于基金托管人和基金管理人的资产；证券投资基金应有独立的帐户；证券投资基金应具有持有人大会；证券投资基金持有人对基金的亏损或终止只承担有限责任等。据此法律规定证券投资基金有独立性。

第二，证券投资基金契约及托管协议。《管理办法》没有明确规定证券投资基金契约的含义。根据中国证监会的《证券投资基金契约的内容与格式（试行）摘要》（以下简称“《基金契约摘要》”）的内容，证券投资基金契约是由发起人、托管人、管理人签署的，由证券投资基金持有人接受并承认的，规定发起人、托管人、管理人及持有人权利及义务关系的协议。除当事人权利义务关系外，其内容还有证券投资基金的目的、依据、原则；证券投资基金的基本情况（如名称，类型等）；证券投资基金单位的发行；证券投资基金的成立和交易安排；证券投资基金的托管；证券投资基金的目标、范围、限制、信息披露；证券投资基金持有人大会；以及证券投资基金的终止和清算等。它与香港单位信托不同，一是，证券投资基金持有人、托管人及管理人职责及权利与义务不单独由契约约定，而且也由法律规定。特别是《管理办法》第十九条第七款，第二十六条第六款，第二十九条第六款规定管理人、托管人及持有人除应履行或享有法定职责或权利外，还须履行或享有“基金契约规定的其它职责”或“基金契约规定的其它权利”。由于法律规定优于合同约定，因此，基金契约并不单独构成证券投资基金所涉及法律关系的基础。在香港，《守则》是由香港证监会公布的指导性文件，其本身不具有法律效力，因此单位信托主要靠信托契约来规范。二是，《基金契约摘要》单独规定发起人的权利与义务，并把发起人单独引出作为基金契约的当事人及签署人。而在香港单位信托中，发起人只起到起草信托契约的作用，并且它因认购基金单位而享有并承担与一般基金单位持有人相同的权利与义务；它因被授权及被委托为管理人而享有并承担信托契约规定的管理人的权利与义务。三是，《基金契约摘要》并没有象《守则》一样明确管理人及托管人是根据基金单位持有人的授权及委托管理及运用基金。

《管理办法》第十九条第七款还规定，托管人应履行托管协议规定的其它职责。根据《证券投资基金托管协议的内容与格式（试行）摘要》（以下简称“《托管协议摘要》”）的内容，托管协议是对证券投资基金托管的专门事项作出约定的协议，它在形式上应是对证券投资基金契约有关托管规定的细化。而《守则》中并没有托管契约的规定，有关受托人的权利义务关系由信托契约约定。同时还应注意的问题是，根据《托管协议摘要》对当事人的规定，托管协议应记载当事人的名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围、组织形式、存续期限等。这一规定明显把自然人排除在外。由于自然人构成证券投资基金投资者的一部分，而托管须先有委托才能有保管，当事人中如不包括自然人，托管人持有部分证券投资基金资产的权利从何而来就不明确。

第三，证券投资基金的法律主体。《管理办法》规定了证券投资基金的四个当事人，即持有人，托管人，管理人，及发起人。

（1）持有人。综合《管理办法》有关条文的规定， 所为持有人即通过认购证券投资基金单位而持有基金单位证明书，并享有基金资产所有权，收益分配权及其他相关权利，承担相应义务的不特定的投资者。与单位信托不同的是，证券投资基金的持有人享有基金资产所有权及收益分配权，而不是信托法意义上的实益拥有权。

（2）托管人与管理人。所谓托管人是接受委托， 履行《管理办法》及基金契约和托管协议规定的职责，保管经批准设立的证券投资基金资产，执行管理人投资指令，监督管理人投资运作的银行。所谓管理人是经证监会批准，接受委托作为证券投资基金管理人管理和运用证券投资基金资产的管理公司。由于《基金契约摘要》没有明确托管人及管理人根据谁的授权而托管或管理证券投资基金资产，而《管理办法》第十五条规定，经批准设立的证券投资基金应委托托管人及管理人，所以，从字面含义看是“证券投资基金”来委托。但根据中国内地一般的法学理论，证券投资基金第一不可能是自然人，第二由于证券投资基金资产归其持有人所有，证券投资基金本身没有自己的财产，也没有自己的组织机构和场所，所以它也不能成为法人，第三因为证券投资基金持有人对基金的亏损或终止只承担有限责任，与合伙人在这一情况下需承担无限责任相违背，所以它又不可能是合伙。因此，证券投资基金本身不具有民事主体资格，不能委托。在这里，尽管《管理办法》与《守则》规定不同，但因为证券投资基金持有人是证券投资基金资产所有人，所以，有关委托应是由持有人在承认接受基金契约时授权予托管人与管理人的。

从托管人与管理人的关系看，在证券投资基金中并不是单由托管人为监督管理人，并由托管人单独代表证券投资基金持有人的利益。根据《托管协议摘要》托管人与管理人均有权力监督对方，而《管理办法》第二十条第二款和第二十七条第二款也规定，为了证券投资基金持有人的利益，只要托管人有充分理由认为需要更换管理人，或管理人有充分理由认为需要更换托管人，那么管理人或托管人则应退任，所以二者之间的关系是制约平衡的关系。但《守则》规定受托人有权代表基金单位持有人监督管理人，这一监督权是单向的。

（3）发起人，顾名思义即为发起设立证券投资基金的人。 《管理办法》第七条规定，证券投资基金主要发起人须为“按照国家有关规定设立的证券公司，信托投资公司和基金管理公司。”在中国内地实践中与香港不同的是，在中国内地，发起人常常组建独立于发起人的管理公司。因此，发起人的权利义务及法律地位具有独特性，这一点反映到立法上，即是对发起人单独的法律规定。

三、证券投资基金的法律性质

根据上述证券投资基金与单位信托的比较，我们不难得出以下结论：

第一，证券投资基金的法律实质不是信托而是委托。首先，证券投资基金的定义并没有说明基金是信托关系。其次，从中国内地现有法律规范看，中国内地除人民银行对信托金融机构有关于信托的规定外，并无其他信托法律规范，所以除非在信托金融机构作为委托人一种情况下，方可产生信托法律关系，其他情况均无产生信托关系的法律依据。《管理办法》规定托管人须是商业银行，根据《商业银行法》第四十三条“商业银行不得从事信托投资业务”的明文规定，排除了证券投资基金的托管人是信托法律关系上受托人的可能。其三，信托及委托最大的区别，是信托财产必须转到受托人名下，以受托人名义管理，而委托财产不需转到受托人名下来。根据《管理办法》的规定，证券投资基金的持有人享有证券投资基金资产所有权。因中国内地没有信托法，以及证券投资基金的托管人不可能是信托法律关系上的受托人，所以证券投资基金持有人享有的基金资产所有权，也不会产生信托法律关系上的法律拥有和实益拥有的分离，在理论上，证券投资基金因而也不会由托管人以其名义管理。其四，从证券投资基金托管人与管理人相互监督的关系上看，托管人并不是单独代表持有人利益而监督管理人的受托人。因此，在证券投资基金设立过程中，资金所有人是根据法律及基金契约规定，将其对资金的占有权授予托管人，将其对资金的经营管理权授予管理人，并在他们之间形成了委托的法律关系。这一点体现在《管理办法》中，就是《管理办法》关于托管人及管理人需“接受委托”的规定。

第二，证券投资基金是具有法定独立性的契约式组织。首先，证券投资基金持有人通过用自己所有的资金购买基金单位而接受并承认其与托管人及管理人之间的委托关系，以使其把对自有资金的占有权委托给托管人，并把对资金的经营管理权委托给管理人。由于证券投资基金具有集合性，托管人及管理人不能就每份证券投资基金单位单独保管或经营，因此《管理办法》通过明文法律规定使其具有独立性。其次，基金契约与一般的委托契约不同，它不但约定了委托法律关系中当事人的权利与义务，还约定了与公司章程相似的诸如基金设立目的、依据、原则；基金的成立；基金的目标、范围、限制；持有人大会；及清算和终止等条款。这样，由于证券投资基金持有人在购买证券投资基金单位时接受并承认受基金契约约束，就使证券投资基金的独立性在契约上固定下来，并使证券投资基金持有人通过组成基金而成为一个集合体。

第三，证券投资基金具有较强的法律规范性。除《管理办法》本身比《守则》有较强的法律规范性外，由于证券投资基金的法律本质是委托，并具有独立性而与一般仅由合同约束的委托不同，《管理办法》对其作了许多明示的法律规定。首先它体现在《管理办法》对托管人及管理人主要职责，以有持有人主要权利与义务明文规定上；其次，这也体现在除颁布《管理办法》外，还颁布《基金契约摘要》及《托管协议摘要》作为当事人制定基金契约的指导。

第四，证券投资基金具有鲜明的中国内地特色和创造性。首先它是证券投资基金在中国内地实践的结果，例如《管理办法》对发起人的规定，以及对托管人及管理人相互监督制约关系的规定；其次，从《管理办法》立法整体来看，它参考了香港单位信托的有关法律规范，例如某些技术法律词汇的采用，但《管理办法》根据中国内地大陆法系的一贯特点，并没有采用信托的法律概念，而是在委托关系基础上，以法定方式确认证券投资基金具有独立性。

总之，根据《管理办法》，证券投资基金是具有法定独立性的契约型组织。它的基本法律性质是委托，即资金所有人（基金持有人）通过购买证券投资基金单位，而把其对资金的保管权委托给托管人行使，把其对资金的经营管理权委托给管理人行使，并且保留自己对资金的所有权及根据持有的基金单位获得收益的法律行为。

「参考文献

〔1〕d.j.hayton：“the law of trust”， sweet  maxwell，1993.

篇12

关键词：国际投资法 基本原则 特殊保护 投资自由化

引言

目前，国际投资法的基本原则到底有哪些，提法上比较混乱，专门研究的成果不多。据不完全统计，有可持续发展原则、国民待遇原则、取消数量限制原则、投资方向符合国家产业政策原则、投资主体地位平等原则、投资者、国家与社会公共利益相协调原则、投资决策与投资责任相一致原则等。影响较大的是余劲松教授的观点，在他看来，国际投资法最为重要的原则有两个：一是国家对自然资源永久原则，这一原则是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，在联合国大会通过的一系列决议中都有具体体现，它是国家原则在国际投资法领域中的体现，根据这一原则各国可以采取法律手段对外国投资予以保护和管制，不受任何外来干涉，因此该原则构成国际投资法的基础；二是平等互利原则，平等与互利不可分割而且要求达到实质上的平等，该原则在国际投资关系中既适用于国家之间的关系，也适用于不同国家的投资者之间以及国家与外国投资者之间的关系，因此它同样构成国际投资法的基础。

国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法规范和国际法规范的总和，属于国际经济法的一个分支部门。作为国际经济法的一个分支部门，国际投资法在我国国际经济技术交流与合作方面发挥着重要的作用。然而，学界对国际投资法基本原则的研究似乎还停留在对个别现象的认知上，缺乏整体性、系统性和自恰性的把握。笔者结合自己的研究心得，在这一问题上略陈己见，期望能够引起更加深入细致的讨论。

国际投资法基本原则的界定依据和显著标志

各个法律部门之所以呈现出各自不同的特点，很大程度上取决于各个法律部门的不同性质，即法律部门各自不同的质的规定性。与此相关，各个法律部门的基本原则之所以不同，是因为它们分别都有自己的界定依据和显著标志。通说认为，法的基本原则是法的效力贯彻该法始终的根本规则或指导思想，是该特定法律部门立法、执法和司法的基本准则，是一种克服法律局限性的立法技术。既然如此，法的基本原则的界定依据就应当是特定法的精神实质，而其显著标志则应当是突出强调该特定法的本质特征。因此，国际投资法基本原则的界定依据应当是国际投资法的精神实质，即倡导适度引进外资和扩大资本输出，加强国家在国际间的投资、贸易和技术交流；其显著特征则应当是突出强调国际投资法的本质特征，即依法调整国际私人直接投资关系。

国际投资法之所以只是调整国际私人直接投资关系，是因为这一关系最具有国际投资性质，经过相关法律调整后又具有国际公私法兼容的国际经济法性质。只有国际私人直接投资才是国际法之私法意义上的投资，而国际私人间接投资则是国际金融法的内容。因为国际金融都与间接投资相关，诸如银行储蓄存款、借款放贷、信托、保险、理财等都与间接投资相关；如果是公主体（比如国家）直接投资，则属于国有企业法或国际援助法范畴。因此私人间接投资和公主体直接投资都不能够划归国际投资法的范畴。

国际投资法的基本原则应是整个国际投资法律规范体系的高度概括和抽象化，必须集中体现国际投资法的基本理念，综合反映国际投资法的宗旨和任务，对各类国际私人直接投资关系具有普遍的指导意义。从功能上讲，国际投资法的基本原则，首先应是国际投资立法的指导方针。无论是国际投资活动，还是国际投资监管都必须以国际投资法的基本原则为指导，保持国际投资法内部各项制度的和谐统一。其次，国际投资法的基本原则应是克服国际投资法理论与实践局限性的延展工具。由于法律具有相对的稳定性，而社会关系总是处在不断的变化之中，又由于法律具有一般性而国际投资纠纷具有特殊性，当法官在发现国际投资法漏洞或冲突时，可以适用国际投资法基本原则进行符合逻辑的扩张解释，或直接依据国际投资法的基本原则作出司法裁判。再次，国际投资法的基本原则应是一国国际投资主体行为的根本活动准则。国际投资法的基本原则不仅是适用于国际投资关系的立法原则，而且也是一国国际投资主体进行投资行为所应遵循的根本准则。当国际投资法对某项国际投资行为已有具体规定时，应当遵守该规定；当国际投资法对某项国际投资行为没有作出相应规定时，应遵守国际投资法的基本原则。最后，国际投资法的基本原则应贯穿于整个国际投资法制建设中，在国际投资法体系框架内起到统帅作用，在国际投资立法中起到依据和准则作用，在国际投资司法中起到指导和制约作用。

之所以说国际投资法的基本原则应当有一定的界定依据，是因为不能由立法者或法学家随意确定国际投资法的基本原则。即，国际投资法的基本原则内容应当主要由国际投资法的基本任务和调整对象的性质来决定。国际投资法的基本任务应当是保证各项国际投资活动的正常进行，保护国际投资各方的合法权益。由此可见，国际投资法的基本原则应当为上述任务服务。国际投资法的调整对象是国际私人直接投资关系，这种社会关系既不同于国际公法关系和国际私法关系，又不同于一般的国际经济关系。因此，国际投资法的基本原则也就应当既不同于国际公法的基本原则，也不同于国际私法的基本原则，又不一般地等同于国际经济法的基本原则。据此笔者认为，国际投资法的基本原则应当“特立独行”，彰显自己部门法的独特个性。

国际投资法基本原则新概括

由于国际投资法是国际经济法的一个分支部门，国际经济法的基本原则对国际投资法自然应当具有普遍的指导意义。但是，不能将国际经济法的基本原则当作国际投资法的基本原则加以重复。这是因为，国际投资法基本原则的界定依据和显著标志是独特的，并不一般地等同于国际经济法基本原则的界定依据和显著标志。正是基于这样的认识，国际投资法的基本原则应作如下概括较为适宜。

（一）东道国投资利益受特殊保护原则

尽管遵循该项原则的深层原因是国家对自然资源享有永久，但笔者认为，该项原则的准确语言表述仍应为“东道国投资利益受特殊保护原则”，而不应当把原因当原则。 这是因为，国际投资法的基本原则应突出国际投资特色，更何况东道国特别是发展中国家作为投资对象国，其利益很容易受到外国投资者的强权侵害。众所周知，就国际投资的现状来看，投资母国多为发达国家，而投资东道国多为发展中国家；发达国家是强国，且立法相对完善，国际投资能够受到自己国家完善的法律保护，可是发展中国家是弱国，其立法往往有待于建立和健全。相比之下，东道国投资利益就应受到特殊保护。即使将来南北差距缩小，发达国家和发展中国家的区分意义已不再明显，对东道国投资利益予以特殊保护也是必要的，这样做有利于投资方与被投资方的利益平衡，因为被投资方总是在某方面资源短缺的情况下才引进外资的。由于投资者对投资对象国的被投资者发挥着决定性的影响，如何使这种影响步入正轨，使其发挥积极影响是整个投资过程中都要重点关注和解决的问题。在投资过程中，更多的是由投资对象国的被投资者对外独立承受权利和义务，对于第三者来讲，投资者对投资对象国的被投资者的影响程度必须是其可以预见的，并且也是有一定限度的。因为只有这样，才会有一个稳定的投资秩序。

东道国投资利益受特殊保护原则，应当包括以下内容：东道国对外国投资予以保护和管制，因其性特点应不受任何外来干涉；有关各方应通过缔结双边或多边条约，保护国际投资，促进国际经济技术合作与交流；废除不平等国际投资条约，实现真正意义上的平等互利；任何国家不得被迫对外国投资给予优惠待遇，即使单边给予最惠国待遇也要经过给惠国同意；每个国家都有权管理和监督其国家管辖下的跨国公司活动，并采取措施保证上述活动遵守其法律和政策；每个国家都有权根据社会公共利益的需要将外国财产的所有权收归国有，并由发展中国家或发达国家给予适当的补偿或充分的补偿。

（二）国际投资各方利益共赢原则

国际经济法对这一原则的传统表述通常是平等互利原则。但在笔者看来，改为“国际投资各方利益共赢原则”更符合其在国际投资法界阈内的本意，否则范围过大，指向模糊。这里的“利益共赢”应当包括义务共担和利益共享两个方面。换言之，这一原则也可以表述为“国际投资义务和国际投资权利相一致原则”。 投资义务主要包括诚信投资、照顾投资对方利益和承担投资决策后果等；投资权利主要包括分享投资利益、投资收入归投资者自己自由支配、享受投资、再投资优惠等。

当今世界以和平发展作为时代的主题，各国理应彼此合作共谋发展，寻求建立和谐世界的途径和方法。国际投资各方利益共赢恰恰表达了以此为认识基点，谋求人类共同福祉，开辟人类美好前景的新思维。它将对世界各国政府和人民带来利益交换的好处，同时也将通过南南合作和南北合作给东西方经济社会的繁荣发展乃至文化的互动交流注入新活力。

利益共赢关系实际上是“一损俱损、一荣俱荣”的关系。这不仅表现在发展中国家之间利益的一致性方面，而且在发达国家之间以及发达国家与发展中国家之间，这种利益共存亡的关系也会时有发生。当然，这并非意味着上述国家之间没有利益冲突。国际投资各方利益共赢的要义在于同为投资方在投资项目上的共益性特点，决定了国际投资各方互为依赖，从而共处在一个统一体中，互为条件、互为因果。现实案例是欧债危机：首先是欧元区希腊借债不还，然后欧元区部分国家由于投资链条失控，纷纷陷入债务危机；为避免欧元区各国对投资前景的进一步担忧，欧洲央行采取了经济刺激计划。但是，市场焦虑有增无减，欧元被大肆抛售，欧洲股市直线下跌，已经影响到整个世界的市场景气指数。

（三）国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则

国际投资保护主义是指通过关税和各种非关税措施限制外国投资的竞争，以保护国内投资的理论或政策。高关税、高汇率、繁琐的投资审批程序、较高的投资条件等都是国际投资保护主义的重要手段。

国际投资自由主义是指消除非关税壁垒和国际投资领域内的某些具体限制的国际投资理论或政策，具体有三层意思：一是除削减关税壁垒之外的旨在减少国际投资限制的不少做法都是国际投资自由主义的具体体现；二是降低国际投资活动的交易成本，维护国际投资者的合法权益是国际投资自由主义的终极目标；三是降低资本市场准入门槛、加强资本市场法治建设是各国实行国际投资自由主义的必然结果。

20世纪80年代末以来，随着“东欧巨变”的发生和信息技术的发展，经济全球化已成为当今时展的主流。在经济学研究领域，新自由主义被广泛关注。它主张，市场经济是唯一有效的资源配置方式，市场是一个在以人为基本尺度的世界中没有疆界的交易场所；资本、商品及服务要素的流通应实现最大限度的利用效率。与此相应，国际投资法的学科发展也向新自由主义靠拢。一直以来国际投资法研究的重心都是投资保护主义，突出表现是第三世界国家二十世纪六七十年代的国有化运动。后来，随着《华盛顿公约》、《多边投资风险保障公约》等投资保障体系的进一步确立，国际投资法的重心又重新回到投资自由主义的基点上。矫枉过正后最现实的抉择只能是二者的平衡，即国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合。

1988年6月欧共体指令正式确认了自由投资权，它提出要消灭所有阻碍欧盟内部乃至欧盟国与非欧盟国之间资本自由流通的壁垒。而确立从欧共体到欧盟的角色转换的《马斯特里赫特条约》，将形成欧共体的《罗马条约》第 73条予以修改，从第73B-73G都是关于国际投资自由的规定，其中73B规定：“成员国间或成员国与第三国间的资本流动不受任何限制”。从此欧盟范围内国际投资法的重心开始倾向于投资自由主义。但是，由于如果国家面对外部资本失去任何控制，就意味着传统意义上的国家受到挑战。于是早在1976年6月21日，经合组织的《跨国公司行动守则》中，就已经提出“国民待遇”的概念，即“所有成员国，在考虑到维持公共秩序，保证基本安全需要及履行有关国际和平和安全的义务的需要的同时，必须给予在他们的领土上经营的（外国）企业、隶属于其他成员国公民的企业以及或直接或间接受其他成员国公民控制的企业一种基于法律、法规及行政的操作制度，这一制度在与国际法基本原则并行不悖的前提下，应不低于在类似情况下本国企业所能享有的待遇” 。而世界银行于1992年制定实施的《投资待遇指导方针》中，也有“外国投资者享有在同样条件下国家给予本国投资者的同样有利的待遇”的表述。WTO一成立就将国际投资的“国民待遇”写进协定，投资的有保护的自由化才得到更加广泛的认可和保障。《世界贸易组织协定》将“国民待遇”推进到投资方面，可以说是对国际投资法的一种贡献，因为这样既设定了投资自由化，又保障了国家对国内投资的应有保护。

国民待遇，其实是一个基于事实的原则，即“本国企业在类似情况下所能享有的待遇”，它牵涉到“本国企业在类似情况下所享有的待遇”这样一个有待确定的事实。因此，投资的国民待遇更多强调的是外国投资者与本国投资者在类似的环境下处于一种均衡的地位，由此来保证他们之间的公平竞争。对于外国投资者来说，国民待遇并不意味着与本国投资者同样的待遇。无可否认，投资自由化是当前国际投资法迫切需要解决的一个重点课题。《世界贸易组织协定》将其适用于国民待遇，无疑对投资自由化是一种保护，同时却没有引起多国反对，因此WTO规则才显示其有特别的精当之处，值得我们认真思考和充分利用。

（四）国际投资风险和国际投资收益正相关原则

投资风险和投资收益正相关，即投资风险和投资收益成正比，是指在一个相对完善的资本市场中，投资者追求的收益越高，承担的风险就越大，反之亦反，因此不存在持续状态的低风险高收益的投资产品以及高风险低收益的投资产品。因为低风险高收益的投资产品一经出售，就会出现大量的资本内移前来“填平”，从而引起该产品价格上升，驱使其收益率下降，最终导致该投资产品的投资收益与投资风险趋于一致；而高风险低收益的投资产品一经出售，又会形成大量的资本外移纷纷“挤出”，从而引起该产品价格下降，驱使其收益率上升，从而呈现该投资产品的投资收益与投资风险趋同的迹象。

贯彻国际投资风险和国际投资收益正相关原则的关键在于：第一，国际投资既有需求效应，又有供给效应，即国际投资作为国际实际资本形成的经济运行过程，同时也是资本或投资品的耗费过程。第二，国际的资本结构包括资本的产业结构、资本的空间结构、资本的时间结构和资本的风险结构。国际投资要在不同的产业、不同的风险项目间进行组合，既保证国际资本的安全，又保证国际资本的增值。第三，国际投资战略可以分为发展型投资战略、稳定型投资战略与退却型投资战略，其具体战略规划要依据具体情况进行分析，不能一概而论。第四，作为国际投资企业要抓紧抓实以下三方面工作，即促进资本流动工作、有效运用投资组合方式和适时掌握控股权工作、注重新增投资的资本整合和形成企业核心竞争力工作。其中，资本流动是投资的前提性条件，运用投资组合和掌握控股权是投资的具体操作方法，注重资本整合和形成企业核心竞争力是投资的最终目的。

国际投资法基本原则的理论框架

国际投资法的基本原则，即东道国投资利益受特殊保护原则、国际投资各方利益共赢原则、国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则、国际投资风险和国际投资收益正相关原则。上述原则四位一体，缺一不可，共同构成国际投资法的精神支柱，共同营造国际投资法的舆论氛围和制度框架。领悟和掌握这四项基本原则，是研习国际投资法的重点所在，在理论与应用上均应给予重视。

首先，从理论上讲，国际投资法的基本原则宏观与微观相结合、形式与内容相统一，历史与逻辑相呼应和契合的重要哲学内容，包含了国际投资法的名与实。其中，东道国投资利益受特殊保护原则，反映了个性与共性的关系，因为每一个国际投资法的主体都有可能成为投资的东道国，因此保护东道国的特殊利益，也就意味着普遍保护投资人的利益，特殊（个性）寓于普遍（共性）之中；国际投资各方利益共赢原则，则是保护国际投资各方利益的结果，从而体现了原因与结果的辩证关系，与此同时它也是利益共同体彼此关切的生动体现；国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则，国际投资风险和国际投资收益正相关原则，都是对立统一规律的具体体现，但在侧重点上却又有一定区别：前者观照来自管理机构政策层面工作方法的对立统一，后者提炼出于被管理主体经营方略的矛盾方面。由此可见，国际投资法的基本原则在理论上法哲学意味浓郁，颇值得深入思考研究。

其次，就应用而言，国际投资法的上述四项基本原则，不仅是国际投资法的主体进行国际投资活动的依据与指导，而且是对国际投资法主体的国际投资活动进行行政监管和司法裁决的制度依据和程序指导。

再次，这四项基本原则（尤其是首条基本原则）不仅具有世界性，而且富有中国特色，或者说更多地是保护发展中国家的利益，在遵循利益共赢的同时，还体现了其保护弱者、保护发展中国家的人文关怀。

结论

国际投资法因为其经营理念而呈现私法性，表现其平等宽松的一面；同时又缘于其管理理念而彰显公法性，展露其约束制衡的一面。国际投资法的基本原则也分别含有上述特性，而且是其精华性浓缩。具体来说，东道国投资利益受特殊保护原则是由投资走向决定的，是公私法力量的汇聚；国际投资各方利益共赢原则体现的是唯物辩证法在国际投资领域的鲜活应用；国际投资保护主义和国际投资自由主义相结合原则公私法交融性甚是明显；国际投资风险和国际投资收益正相关原则，应当说是国际投资者和国家都要慎重考虑的经济问题和法律问题。

参考文献：

1.吴汉东.私法研究（第2卷）[M].中国政法大学出版社，2002

2.黄海.投资运行制度研究[J].仲裁与法律，2004（2）

篇13

随着中国加入WTO进程的加速和中国的进一步对外开放, 对外资的进一步放宽,外资可享受国民待遇和最惠国待遇,除这些待遇之外,它还可享受国际法上的权利。这些权利和待遇构成了一国投资的法律环境。国际法上的保护构成了一国投资环境的重要组成部分。

在跨国经济领域,由于没有权威的法律认定机构,在具体的问题上确立什么是国际法规则是非常困难的,不可避免地会夹杂有政治因素。当然,用国际实定法即条约,可以解决问题的大部分。国际投资中的一般国际法既要尊重东道国的主权和国际法原则、规则,同时,又要与国际经济、投资状况相适应。从条约的形成上看,一个普遍性的国际投资保护条约的形成是一个相当艰巨的事业,迄今尚无涵盖国际投资各环节、各方面的综合性条约。因此,国际投资的法律保护仍由国内法制与国际法制共同构成。

迄今为止,在国际投资领域仅形成两个专门性公约和一个协定,但在国际法中,仍有其他保护国际投资,特别是海外投资的法律规则,其中最重要的是外交保护。对国际投资进行外交保护是国际法上保护的最原始方式。