民间纠纷和民事纠纷范文

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【关键词】执行难；阻却事由；社会分析；改善措施

民事合同纠纷案件执行难，在执行过程中较为普遍。具有执行力的生效法律文书如果不能获得执行，不仅直接使债权人的合法权益落空，使当事人之间扭曲的法律关系进一步扭曲、变形，而且极大地损害人民法院生效裁判的权威性和公信力。“执行难”发展到极致，就会演变为“暴力抗法”、暴力抗拒执行等严重危害社会秩序的现象。［1］执行难已经超越司法领域，而成为一个社会问题，我们应本着客观、务实的态度，分析造成“执行难”的更为深层次的原因，并从多个方面探求解决这一问题的方法，从而实现执行的法律效果与社会效果的统一。［2］

 

一、民事合同纠纷执行的阻却事由

（一）被执行人难找

民事执行，是指国家机关依债权人的申请，依执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人民事权利的活动。执行依据中负有义务的人，在执行工作中就是被执行人。合同纠纷案件在申请执行时找不到被执行人的情形大量存在，由此导致的执行难以进行的案件也占很大比例。被执行人难找，一定程度上加大了执行的难度。许多被执行人在判决其承担义务以后，为逃避债务便跟当事人和法院玩失踪，同时随被告人一起失踪的还有被执行人的财产。

 

（二）被执行人对抗执行

很多案件，被执行人能够找到，法院的判决也合法、公正，但由于当事人的原因，执行工作仍然不能顺利进行。主要表现在：有的被执行人在订立合同时就没有履约的诚意，甚至没有履约能力，压根不想履行判决；有的被执行人则以为法院的民事判决要靠自觉履行，没有强制执行力，故意不履行；有的被执行人对法院判决不满意，对执行的抵抗情绪极大，公然拒不执行人民法院的生效法律文书，如擅自处分已被查封、扣押的财产，故意撕毁人民法院执行公告、封条；有的被执行人则对法院的执行通知置之不理，企图用拖、赖等方式使执行不了了之；有的被执行人转移财产，以此逃避执行；还有的被执行人，通过各种关系与对方当事人沟通、打招呼甚至给法院施加压力，逃避执行。

 

（三）执行财产难寻

民事执行的实质是财产执行，执行案件立案后必须设法找到被执行人的责任财产。调查债务人有无可供执行的财产以及可供执行的财产的种类、数量、所在地，然后决定采取何种相应的执行措施，是一个难度较大的问题。［3］主要表现在：

 

1.人民法院享有调查权。法律赋予人民法院采取搜查、询问等措施调查被执行人财产的权力，但人民法院人力、物力、时间有限，特别是在基层法院，在很多案件中无法穷尽调查措施。如果每个案件的执行，法院都要向金融机构及其管理部门、房产管理部门、工商管理部门、电信部门、税务部门等单位和个人调查被申请人财产状况，不仅执行成本很高，而且导致执行的效率低，违背执行的及时原则。

 

2.现行的《民事诉讼法》规定“被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况”，被执行人申报财产状况是被执行人在民事强制执行程序中的义务之一，但在执行过程中，主动申报的寥寥无几。

 

3.追求债权实现的申请人及其律师，法律规定其应当提供被执行人的财产状况或线索，但并未明确规定申请人及其律师的调查权，由此导致债权人及其律师调查被执行人财产难度重重。《执行规定》第28条规定“法院可授权申请执行人的律师调查”，但并没有规定律师的调查权限以及调查保障措施。

 

4.在企业、法人账户方面，银行、非银行金融机构以及越来越多进驻大陆的跨国银行为吸纳资金允许企业、法人多开户头、公款私存，使法院和债权人难以了解和掌握企业、法人资金的真实情况。［4］

 

5.由于对企业缺乏严格的监管，有的企业为逃避债务，将企业财产全部转移，仅仅留下一个空壳企业，而将抽逃出来的财产注册新的公司，重新经营，给民事执行的财产调查造成重重阻碍。

 

一方面法院调查被执行人财产状况很多时候力不从心，另一方面其他获得被执行人财产信息的途径难以达到预期效果。

（四）执行财产难动

民事合同纠纷的执行既要保障被执行的基本生活，又要实现申请人的合法权益，然而在具体的案件中对被执行人的保护与申请执行人合法权益会出现利益冲突，而导致二者不能兼得。

 

被执行人的财产原则上均可强制执行，但实体法和程序法基于保障社会安全或债务人的生存、维护社会公益、促进社会文化发展等考虑，对于被执行人及其所抚养家属的生活必需品和必须的生活费用等特定财产，执行法院不得采取执行措施。［5］在民事案件执行的过程中，经常遇到除了法律规定的执行豁免财产①，被执行人再无可供执行的财产，法院不能执行的情形。这一问题最常见于“生活必须的居住房屋”，被执行人有且仅有一套住房，而且其他财产不足以清偿其对债权人的债务，如果执行被执行人居住的房屋，则被执行人的生存则无法保障；如果不执行，则债权人的利益无法实现，债权人的合法权益得不到保障。这种情况下当然是首选保障被执行人的最基本的生活，那么债权人的合法权益如何实现，法律则缺乏相应的规定：执行法院陷入二难选择。

 

（五）“确无可供执行的财产”案件大量存在

由于被执行人生活困难或其他原因无履行能力，人民法院穷尽执行措施仍无法找到可供执行的财产，被申请人“确无财产可供执行”。现行立法规定，在执行措施已经穷尽的情况下可以中止或终结执行。一旦裁定终结执行，申请人就不能通过执行程序实现判决确定的权利，所以终结执行很难得到当事人的认同和接受。如果法院依职权裁定终结执行，申请人则认为法院判决是一纸空文，降低司法的威信度。而对于中止执行，则有很多案件并不具备短期内恢复执行的条件，也无法推定今后是否能够再恢复执行。

 

（六）审判过程的不规范导致难以执行

法院审判过程是否规范，会直接影响到案件的执行，法院在审判过程中不规范在实践中问题突出，进而影响到判决以及裁定的执行。

二、民事合同纠纷执行难的社会因素分析

民事合同纠纷执行难这一现状是在社会发展的过程中多种社会因素综合作用，长期积累而来的，执行难不是一朝一夕形成的。具体来说有以下几个方面：

（一）社会公众的权利保护意识和风险预防意识不强

很多被执行人在订立合同时就没有履约的诚意，甚至没有财产，不具备履约能力。由于当事人在订立合同时缺乏权利保护意识和风险预防意识，在合同订立之前没有对债务人的资信进行调查，或者在债务人的经济状况发生重大变化时缺乏对风险的认知和判断，使自己的合法权益在合同订立之初就存在极大的风险。在风险发生后，当事人又对造成的损失承担缺乏正确的认识。在自己的合法权益无法实现时，则试图通过诉讼程序来弥补自己的过错，使自己的损失得以挽回，而不能认识到法律救济也存在风险和条件，以及执行不能的风险是当事人应当承担的法律风险。

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(一)社会公众的权利保护意识和风险预防意识不强很多被执行人在订立合同时就没有履约的诚意，甚至没有财产，不具备履约能力。由于当事人在订立合同时缺乏权利保护意识和风险预防意识，在合同订立之前没有对债务人的资信进行调查，或者在债务人的经济状况发生重大变化时缺乏对风险的认知和判断，使自己的合法权益在合同订立之初就存在极大的风险。在风险发生后，当事人又对造成的损失承担缺乏正确的认识。在自己的合法权益无法实现时，则试图通过诉讼程序来弥补自己的过错，使自己的损失得以挽回，而不能认识到法律救济也存在风险和条件，以及执行不能的风险是当事人应当承担的法律风险。

(二)社会信用的缺失，债务人不履行债务的成本偏小一方面，社会信用的缺乏，导致被执行人躲债赖债行为盛行，造成被告人难找、被执行财产难寻的执行困境。另一方面，社会信用的缺失，纵容了民事执行中的违法行为，也导致被执行人不履行债务的成本较小。从人趋利避害的本性来看，如果不履行债务的成本大于履行债务的成本，债务人就会自觉履行债务;反之，债务人则会选择逃避履行债务。

(三)执行过程中的违法操作，使社会对执行的认同度不高，加剧被执行人的对抗情绪目前的法院生效判决的实现大多是依靠强制手段，而缺乏对义务人主动履行判决确定义务的引导。在执行的过程中，执行工作人员没有与被执行人进行充分的沟通和说服教育，而是直接采取强制措施，容易加剧被执行人的对抗情绪，不利于被执行人的自觉主动履行意识的形成。有的执行工作人员存在“官本位”意识，在采取强制措施的过程中由于缺乏有效的约束和监督，违法违规执行，未能有效保障被执行人的合法权益，甚至对被执行人的合法权益造成侵害，也容易导致社会公众对执行的误解。

(四)司法腐败现象加剧执行难度，社会影响恶劣虽然司法腐败、乱执行以及渎职导致的执行难，虽然在司法实践中并不普遍，但是在社会中的影响极其恶劣，极大降低司法的公信力。致使很多当事人在寻求法律救济的过程中稍有不如意，即使判决合法，也会怀疑其中存在司法腐败、法官徇私情、渎职存在。

(五)地方保护主义、行政权的干预阻碍法院执行由于地方保护主义和部门保护主义的存在，一些地方对本地重点骨干企业或利税大户搞“挂牌保护”③，法院的执行往往阻挠重重，举步维艰。而当今法院财政、人事依附于地方的局面，在客观上是法院抗压能力差，有些可以执行的案件不得一拖再拖。还有一些执行的协助单位不履行协助义务，甚至向被执行人通风报信、出谋划策、设置障碍，干扰执行工作，增加了执行的难度。特别是涉及被执行人与执行法院不在同一地区，而需要协助执行时，行政权的干预则更为常见。

(六)社会经济发展背景对执行工作有导向作用在全球性的经济不景气的背景下，许多企业特别是中小企业濒临破产，合同履行能力不足，由此导致的合同纠纷申请执行的案件剧增。一方面，法院要保护申请人的合法的债权的实现，就要对企业的财产采取执行措施;另一方面，执行则会加剧企业的危机，使企业更无生还的余地，不符合保增长、保民生、保稳定的大局。这种情况下，执行工作需要在两者之间寻求平衡点，以求达到二者的利益最大化。如果二者利益无法协调，则需要对优先保增长还是维护申请人的合法权益进行宏观的选择，而使损害减少到最低。

二、民事合同纠纷执行难的制度分析

现行《民事诉讼法》及《民诉执行程序解释》规定对当事人拒不履行法院生效判决所确定的义务可以采取强制执行措施，如查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等等，其目的在于实现法院的生效判决。但是在法律作出了相关规定后执行难的现象依然存在，究其深层次的原因还是在于执行方面的相关配套规定不够完善。具体表现在:

(一)对民事主体资产及负债状况缺乏法律调整从法律规定来看，人民法院的执行措施很多，权限也很大。但是执行这些法律条款的的前提首先是，人民法院对被执行人的财产状况十分清楚的了解。这又依赖于国家队民事主体特别是自然人的资产及负债状况的法律调整。民事主体资产的形式有许多种，这些资产可以是存款、股票、现金、实物、无形资产以及各种收藏等等。它们的处所以及流向只有所有权人最清楚。法律对“确无财产可供执行”后如何实现债权人合法权益缺乏进一步规定在民事案件执行的过程中，经常遇到除了法律规定的执行豁免财产，被执行人再无可供执行的财产，法院不能执行的情形。由于被执行人生活困难或其他原因无履行能力，人民法院穷尽执行措施仍无法找到可供执行的财产，被申请人“确无财产可供执行”。

(二)法院执行措施需要进一步具体在具体的执行过程中，常常会遇到法律提供的只是指导性的措施，而缺乏具体的操作方案。如被执行人只有一套价值较大的房产，如果将其房产置换成价值较小的住房，则可以部分实现申请执行人的债权，同时又可以保障被执行人的生存，但能否进行置换缺乏法律依据;即便可以置换，置换的操作程序、由谁主持、费用由谁来承担，这些法律尚未明确。如果由法院主持置换，在执行中执行法院为其找好置换的房子，被执行人如果拒不搬出原来住房又该如何操作?这些都需要法律的进一步明确。

三、解决民事合同执行难的建议

(一)制定确切的民事执行方面的法律随着改革开放的进一步加深，经济社会的不断发展，市场经济逐步繁荣，执行实践遇到的新问题、新情况不断涌现，执行工作方面的立法已显得过于单薄，立法滞后的现象已经明显暴漏。因此，迫切需要制定更加确切的执行方面的配套法律。在有的国家采取了单独的强制执行法的体例，在实践中的优势也值得我们借鉴。

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有效合同是指依法成立的，对双方当事人具有法律约束力的合同；未生效合同是指合同成立后，按照法律规定合同不生效，须等到法律规定的条件成熟后才生效的合同，或者当事人在合同约定的生效条件未成立。这就是说合同未发生法律效力，事后当事人补办批准登记手续的或当事人约定的条件成立的，合同是很可能有效的。合同法增加未生效合同，填补了以前三部合同法在这方面的空白。因此，未生效合同绝不等于无效合同。违法合同是指从合同的构成条件看虽然构成一个合同，但是合同目的、内容、标的或形成违反法律、法规的合同。无效合同是指双方当事人虽然就合同的条款达成协议并签订了合同，但由于该合同违反法律禁止性或限制性规定，不具有任何法律效力的合同。

事实上，由于合同违法的严重程度不同，有的是违反法律、法规强制性规定，有的是违反法律、法规倡导性规定，有的是违反部门规章、地方性法规，这样就出现违法合同不一定是无效合同。当合同违法涉及法律、行政法规的强制性规定时就没有法律效力，即成为无效合同；而当合同违法只涉及法律、行政法规的非强制性规定，即违反倡导性规定或违反部门规章、地方性法规时，合同仍然是有效的。这时合同叫“瑕疵”合同。所以，违法合同不一定是无效合同，而无效合同必定是违法合同。

当然，违反行政法规的任意性规定、倡导性规定、部门规章、地方性法规虽然对合同效力没有影响，但并不表明违规方当事人可不承担相应责任。这就要求我们分清当事人应承担的违法责任与合同效力之间的关系。

二、合同成立与合同生效的关系

根据合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定”。批准登记等手续不是合同成立的要件，也不是合同的有效要件，仅仅是合同的生效要件，“生效”是与“不生效”相对应的概念，而不是与“无效”相对应的。因此，“不生效”不等于“无效”。笔者认为，合同的生效与不生效，都是以合同成立作为前提的，如果合同根本不成立，则根本谈不上生效的问题，更谈不上有效或无效的问题。

一些法律、行政法规之所以规定有些合同应当办理批准手续或登记手续才生效，主要是为了维护社会公共利益，保护交易安全，所以按照特别法优于一般法的原则，未经批准登记就不能生效。

合同成立是指双方当事人意思表示一致，合同生效是指已依法成立的合同在当事人之间产生法律的约束力。合同成立不等于合同生效。二者区别于：构成的要件不同；形成的法律关系不同；产生的法律后果不同。

由此可见，合同成立与合同生效是两个完全不同的概念。合同成立主要体现当事人的意志，是属于事实判断问题，合同生效则体现国家法律的价值判断，反映了国家对合同关系的干预，属于法律问题。事实问题通过审判活动和民事证据规划来查明，而法律问题则应当通过适用法律来判断，只有在查明合同成立的基础上才谈得上确认合同效力的问题。

三、缔约过失责任导致合同不成立或无效的法律适用问题

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因有过错违反诚实信用原则负有先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务，系缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、保护、保密、忠实等义务。

缔约过失责任是一种独立的违反先合同义务的民事责任，又是介于“违约责任”与“侵权责任”之间的一种特殊民事责任，其导致合同无效赔偿范围为信赖利益的损失。该损失包括直接损失和间接损失，但最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的利润。

尤其应注意的是，因一方缔约过失给对方造成的损失时，受损失的一方有及时采取措施防止损失扩大的义务，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

缔约过失责任与侵权责任及其请求权在一定条件下可发生竞合，对此问题合同法未作出明确规定，在这种情况下，应允许受损害人适用对其更有利的请求权提讼，以利其及时获得充分赔偿和更有效地维护自己的合法权益。当事人向人民法院后，如果在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，不得加以限制。

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在古代的中国，统治阶级为了维护自己的统治，对危机社会秩序以及其统治的重大刑事问题，较为注重在司法审判中的地位，而对于处理以平等民事主体之间产生的权利与义务问题，大多以家庭为主的家长制以及者民间的调解制度来运作，而这些都与中国古代的传统熟人社会和长期的法律文化发展有很大的渊源。

争议解决机制在本质上就是社会伦理、政治制度以及法律之间相互作用的后所形成的一种相对稳定以及权威的程序。由于中国古代社会也就是一个宗法、宗族社会，而"宗法"是指以血缘为纽带调整家族的内部关系，来维护家长的统治的行为规范，那么解决民间的纠纷机制也受着宗法制度的影响。这就在根本上决定了，我国古代民事纠纷的解决，因为是以家族内部的争议当事人双方与解决争议的裁决者之间的宗法关系而是强烈的和稳定的，司法机关与行政机关是不分的，实行司法自制，民事纠纷主要是由民间解决，由那些家长、族长等实际掌握国家司法权的主体来解决民事纠纷。中国古代刑事案件为"狱"，民事案件为"讼"，而一般说来"狱"是需要以刑罚来追究责任的，民事案件则是由一些在社会上有权威的人为裁判。

（一）宗族裁判

由于一般宗族内，都有一系列的家规、族规等制约族内成员的行为规范，涉及到家庭、婚姻、继承等各个方面的问题，而当族内成员产生一系列涉及到上述各个方面问题的纠纷时候，由族长对这些问题进行裁判决断，由于中国宗法社会价值文化的影响，一般官府也是承认族规对家庭成员的约束作用和族长对家庭成员间纠纷的裁决的承认。如清代道光时期有诏曰："凡遇族姓大小事均听族长、绅士判断。族众中如有不法匪徒，许该姓族长、绅士捆送州县审办。"

（二）族外止争

针对家族之外、不同家族宗族之间的纠纷，通常都是由乡老和里正对其有权裁判的事项来进行裁判，从汉代开始就设立了调整乡里民事纠纷的啬夫；而唐朝设置了村正、里正来进行调解，元朝时的社长，明代的里长以及申明亭等，而乡约耆老作为一种传统民事争议解决机制，建构方式在实质上也与家族宗法关系是同一的，在一些朝代，这些调处也是进行如户婚、田土、斗殴等项诉讼的必经程序，如明代的'民间应有词讼，许耆老准受于申明亭内剖理。'这就要求要进行官诉讼就必须要先经过乡里的调解方可以进行。除了以上的乡里调解，族外止争还包括邻里之间的调解纠纷，这种调解通常都是由邻里之中德高望重的人来进行调解，约束力不强。

（三）官府裁判

官府裁判也就是指由封建社会的行政长官来作为决断民事纠纷的方式。同前两个分类，官府可以进行调解，这种诉讼内的调解是民事诉讼体制的一部分。而且在古代的中国也是被推崇的，这与中国熟人社会，调解解决纠纷的文化传统是分不开的。当然，官府也解决了部分的民事诉讼事项，但是总的来说，官府还是偏重于教化、调解来使纠纷双方当事人。纵观中国古代民事纠纷的解决，形成了以民事调解为主，民事调解与民事诉讼并存的纠纷解决机制，并没有形成稳定的民事审判程序规则，体现了一定程度的不稳定和模糊性，也没有像刑事犯罪问题那样得到了各个朝代统治阶级的重视，这些现象是受到了很多因素影响而产生的后果。

（一），中国古代社会是讲究天人合一与和谐的，从古至今，我们都认为人与自然、人与人之间应当和谐相处，在纠纷的解决上就表现为追求"无讼"，而"无讼"也是法律价值的追求，是和谐社会的必然追求，同时统治者也都积极希望自己的统治下无讼，他们在法律条文中体现"无讼"制度思想，并且以其指导实践。在思想上，统治者同时也在宣扬告诫，如在初审结案的判词中写出，不许继续上告，否则就会给予处罚。

（二），因为古代的中国是一个传统意义上的自然经济大国，决定了宗法宗族大国的社会特性，而在这种社会中调整人与人之间关系的主要依靠礼与道德，法律处于次要的地位，尤其在关注平民之间的民事活动上，礼仪与道德的作用，更是不言而喻的，依靠礼仪治国是中国古代的基本治国原则，人的生活行为模式是从小到大就慢慢培养而成的，而对他们的行为起着塑造作用的是礼仪，依礼来治国注重内在的约束，以及自我控制。同时，调解解决也有利于减少诉讼成本，节约劳力投入农业生产这对古代的中国是很有意义的。

（三），中国古代政府对调解解决机制解决纠纷的支持。中国古代的调解机制从一开始的自发形成到后来的制度化，与官府的支持是分不开的，从民事纠纷本身来看，依靠家族和社会的调解解决更加有利于缓和的解决，从而减少激起民愤引起社会秩序的不安的几率，因为民事调解制度的发展，减轻了官府的民事诉讼的负担，使得官府可以放更多的精力在解决刑事案件和维持统治秩序上。

（四）中国传统重义思想的影响。中国古代以来，都是重视义而轻视利益，这使得中国古代商业发展的局限性显现出来，由于经济基础决定上层建筑，使调整平等主体的民事法律规范的发展也很缓慢，人们对乡里调解等解决机制是依赖而忽视了民事诉讼的权利，导致制度性的缺失，调解后果的相对确定可预测性使得人性化的民事调解制度更加受到古代人们的青睐。

古代的中国，商品经济发展的不平衡性，使得城市与村庄民事纠纷的解决呈现出一定的不同。相对发达的城市以及地区，商品经济发展较快，人们的商业交往频繁，民事纠纷形态复杂，宗族的慢慢缩小分化，很多问题基于民事调解机制解决不太可能，为了防止矛盾复杂化，不得不求助与政府来进行时诉讼。在当今中国，已经建立了完善的法律体系，除了包括实体的民事法律在内，更加规定了民事纠纷解决方面的程序性法律，为人们解决民事纠纷提供了法律依据。在拥有司法审判权的主体上，我国设置了各级人们法院来行使裁判，解决民事纠纷。

在解决民事纠纷方面，中国不仅仅吸收了外来的优秀法律经验，而且 对于我国法律历史中有益的原则和规则进行了吸收：

（一）注重民事调解在解决民事纠纷中的作用。在现今社会，尤其是中国进入了社会主义市场经济发展阶段，商业贸易的繁荣，经济关系的复杂，人们交往的频繁使得对应的民事纠纷也充斥着社会，这些纠纷大部分都是可以相对的以比较缓和的民事调解来解决，相对于民事诉讼，首先，它可以节约成本，使得民事纠纷这种比较小的矛盾以相应的代价来解决。其次，中国现今社会虽没有古代那种宗族社会也是个熟人社会，这与中国千年的历史传统价值观是分不开的，人们都希望可以用和谐的方式有"礼"的来解决纠纷。再次，调解解决民事纠纷有利于缓和人们之间的矛盾。最后，为了经济的发展，现今政府也是提倡调解的解决纠纷，体现了人权主义，从而使人们更加的自由，有更多的精力投入到经济建设中去，有利于经济和社会的发展。

（二）可以抑制无意义诉讼的泛滥，节约司法成本。改革开放以来，中国的经济、社会发展，人们的思想得到了解放，思想解放后的人们，无论大小的纠纷都倾向于主张诉讼来解决，以取得诉讼结果的权威可执行性，从原本的忽视权利到积极的主张自己的权利，这是一种很好的趋势，可是从另一方面来说，一定程度的泛滥诉讼，也给了司法机关很大的压力。这个时候中国古代重视的"息讼"、"无讼"原则就有利于减轻司法机关的压力，让审判机关更多的关注于刑事犯罪的审判这种比较可能危及社会秩序的现象。

对于现代的中国民事纠纷解决机制的选用上，我们除了借鉴西方，也不可忽视我国传统法律文化中的精华，改造其，使其具备现代意义上的价值。

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关键词：民事纠纷 犯罪 “民转刑”案件

一、民事纠纷与刑事犯罪

民事纠纷，是指平等主体之间发生的以民事权益、义务或民事责任为内容的社会法律纠纷。刑事犯罪与民事纠纷本属于不同的法律领域，但是近年来，随着社会经济的迅速发展，伴随着社会结构的变迁，价值观念的转换，由此带来的社会问题亦呈现异常严重的态势。一方面，民事纠纷数量大幅增加，纠纷主体寻求运用解决机制日益频繁。随着经济社会的发展，各类社会文化的冲突加剧，各类社会矛盾激化，部分社会主体的法律观念淡薄，加上当前社会贫富分化差距越来越大，少数贫困群体的心理失衡，产生纠纷的可能性增加；另一方面，民事诉讼及相关制度处理纠纷的理念和程序设计上存在诸多问题，无法适应各类民事纠纷的处理要求。民事诉讼程序的专业性及复杂性、基层组织调解功能的弱化，也致使小矛盾纠纷得不到及时有效的解决，甚至进一步恶化。

矛盾发展到一定程度，辅之以必要的条件，就会激化，或者说爆发。许多刑事案件并非一开始就具有刑事违法性和社会危害性，而是由于民事纠纷长期得不到妥善解决，转化而成。近年来，由婚姻家庭、经济、邻里、劳工、琐事等民事矛盾纠纷引发的刑事犯罪案件增多，占全部刑事案件的比重也越来越大。

二、由民事纠纷引发刑事犯罪案件的特点及成因

（一）“民转刑”案件特点

1、犯罪主体中农民及农民工比例高，受教育程度低

根据北京市检察机关对“民转刑”案件犯罪主体的统计表明，犯罪嫌疑人中农民及农民工的比例达到30%1以上，据某些外省市检察机关的统计此比例甚至达到80%以上。北京市检察机关统计此类案件犯罪嫌疑人中初中以下文化程度的占80%，与其他地区检察机关的统计数据一致。

2、多为因经济纠纷、劳资纠纷、侵权赔偿纠纷、婚姻家庭纠纷、邻里纠纷引发的刑事案件

根据北京市检察机关的统计，因经济纠纷引发的刑事案件在“民转刑”案件中比例最高，为40%左右。此类案件多数为犯罪嫌疑人为追索货款、欠债等问题引发犯罪。发生比率较高的为因劳资纠纷引发的刑事案件。如犯罪嫌疑人王某为某餐厅厨师，后因餐厅整顿被解雇，李某为索要工资多次与老板协商，并到相关劳动部门反映，未得到及时解决，后情急之下持餐厅菜刀将餐厅老板身体多处砍伤。因家庭纠纷、邻里纠纷引发刑事犯罪的比例也较高。例如北京市西城区检察院2009年2月至3月接连受理三起故意伤害案件，均是由家庭中夫妻矛盾引发的，其中二起案件是由于夫妻间感情互不信任，互相猜忌对方有婚外情的发生，而产生矛盾，引起的家庭暴力案件，另一起是夫妻双方在离婚时由于财产分割问题产生矛盾，另双方积怨较深，一直未得到正确的化解，最终丈夫持刀将前妻砍为重伤。

3、“民转刑”案件中暴力犯罪案件所占比例偏高，后果严重

因民事纠纷引发的刑事犯罪的犯罪类型相对集中，暴力型犯罪所占比例较高，最突出的为故意伤害案件。根据北京市检察机关对2007年以来“民转刑”案件类型进行统计，故意伤害案件占总数的60%。其他暴力犯罪如故意杀人、抢劫、绑架、聚众斗殴、非法拘禁案件的比例也比其他类型案件相对要高。

（二）形成原因

1、犯罪个体原因

第一、犯罪个体普遍自身素质较低，在民事纠纷产生时易产生刑事犯罪的主观故意，导致刑事犯罪发生

根据北京市检察机关对2007年以来对刑事犯罪案件的调研，发现此类型犯罪主体农民工及受教育程度低于初中水平的人员占90%以上。由于缺少科学文化教育，这些人更容易表现为心态脆弱，情绪浮躁，心理失衡，行为失范，甚至不讲道德、不讲亲情，只讲个人利益，往往以极端的方式处理矛盾纠纷。这种内因还体现在法制观念淡薄，不能自觉地用法律和法规约束自己，当合法权益受到侵害时，容易冲动，不能通过正确的途径运用法律维护自身的合法权益，多感情用事，采取简单粗暴的维权方式，导致矛盾激化，酿成刑事案件，给家庭和社会造成严重危害，引发刑事犯罪的发生。

第二、犯罪个体相对恶劣的生存环境导致民事纠纷处理不当引发刑事犯罪的发生

首先，农村地区受到客观因素影响，人们的文化水平偏低，对于社会道德和生活方式有着根深蒂固的传统观念，并且家族亲属意识较强，容易因个人利益、家族矛盾，以及农村地区特有的土地以及水利关系产生民事纠纷，同时，民事纠纷解决机制在这类地区作用不很明显，民事纠纷不易得到正确解决而引发刑事犯罪案件的发生。

其次，城市中的闲散无业人群以及生活水平相对较低的社会底层人群容易引发“民转刑”案件。城市中经济发展较快，社会成员的地位及贫富分化更为明显。处于社会底层的人群在经济上、文化上以及社会地位上均属于弱势群体，生存环境相对较差，生活中容易与他人产生矛盾或者家庭关系出现不稳，并且容易受到社会救济方式的忽视。这类人群也由于自身经济基础及生活环境的影响，遇到家庭或者经济纠纷后多数采取自力救济的方式，在矛盾得不到及时合理的解决后更容易产生绝望、厌世、甚至是仇恨的心理，从而引发刑事犯罪的产生。

再次，家庭内部环境不和谐，引发刑事案件的发生。家庭氛围对人的行为意识有着重大的影响，家庭成员之间的关系较之其他社会关系是最为密切的，因此联系家庭成员日常生活的经济、情感、子女、生活琐事等一系列问题十分容易引起矛盾和纠纷，单亲家庭及再婚家庭等相对特殊的家庭关系中家庭成员之间的感情基础往往较为薄弱，因此在处理家庭矛盾时更容易产生家庭暴力等情况，从而引发刑事犯罪的发生。

2、社会民事纠纷解决机制原因

第一、社会救济不到位

目前社会基层组织的调解工作能力总体不高，及时发现矛盾、化解矛盾的能力有限。中国现行体制下，村委会、居委会、治保会、司法所、派出所等都有调解民间纠纷的权利和职责，但是部门之间没有形成协调作战的观念。“民转刑”案件的民事纠纷大多发生在邻里、亲属、同事等相互熟识的人员之间，导致基层调解组织缺乏发现问题的敏锐性和主动性，加上部分调解工作人员工作方法不当、工作责任心不强没有及时发现问题，习惯坐等纠纷上门，导致矛盾积怨加深。

第二、公力救济程序繁琐不易行使

诉讼是一种极具职业专门性的技术性活动，在认知方面不易为一般民众所理解和接受，并且对于那种“法律适用模式”的诉讼（即以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，最后作出判决），当事人参加诉讼的程度受到一定的限制，从而在心理上与诉讼保持着一定的距离，妨碍了对诉讼的利用。与其他民事解决纠纷机制相比，民事诉讼的程序复杂、繁琐，时间持久，成本高昂，常常让人望而却步。绝大多数“民转刑”案件的当事人认为通过法律途径解决民事纠纷成本高、时间长、判决执行难以保证，因此不愿采取诉讼的途径维护自己的权益。民事诉讼的严格规范性和国家强制力，在很大程度上限制了当事人的意思自治，也不适应特殊个案所需的灵活性解决要求，也难以满足当事人之间不伤和气与维持原有关系的要求。

三、预防“民转刑”案件发生的对策

（一）加大普法宣传，提高公民的法制观念

有针对性地开展全民普法宣传活动，普法宣传形式要多样化，通过广播、电视、报纸等多方位进行，宣传的内容要具有针对性和实用性。针对不同的群体进行有针对性的普法教育活动，如在农村地区以及针对农民工群体，根据其文化素质、对法律的理解能力等实际情况，普法活动应当浅显易懂，结合生产、生活中的实际问题进行有针对性的法制教育；针对无业人员以及社会生活的底层人员，在帮助其解决生活、工作等实际困难通的同时，向其进行普法宣传教育，使公民能够正确运用法律来维护自身和他人的合法权益，用理智战胜冲动。

（二）进一步加强民事纠纷解决机制的深化运用

拥有调解民间纠纷职责的基层组织包括公安机关、基层法庭、司法所、人民调解委员会、治保会等，这些组织在预防调处民间纠纷、防止矛盾激化上发挥了巨大的作用。同时，多个部门也会形成权责不明、互相推诿的弊端，因此，建议将调解权限收归某一部门，该部门负责协调、组织相关部门具体实施调解工作，以立法形式加以明确，并将职权职责加以详细规定，建立责任倒查机制，以达到责任与权力相对应，建立积极有效的调节防控机制。如某地成立矛盾调处中心，整合了镇司法所、派出所、各行业主管部门、涉农部门、各村调解会，社会团体以及镇退休干部、退休教师等方面的力量，由综治委聘请上述人员作为中心工作人员，对一些重大复杂的纠纷案件进行联系调处，形成综治部门牵头、部门联动、多方参与的大调解格局。

（三）发挥政法部门职能，切实加强社会治安综合治理工作。

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*晚报、*法制报、*时报、*卫视、巴南报、巴南电视台等相关媒体对人民调解工作室成立大会进行了详细报道，扩大了社会影响力，人民群众知道了人民调解工作室的工作职责。

区法院与区司法局衔接，由司法局任命了21个镇、街4000名调解工作人员，区工商联（总商会）任命了30名调解工作人员。构建了一支分布全区各个基层的具有专业知识和工作经验的调解大军，巴南区民事纠纷多元化解决机制正式确立

二是成立非公有制经济人民调解工作室。巴南区建立非公有制经济民事纠纷多元化解决机制，成立了非公有制经济人民调解工作室，成为行业调解工作的新亮点。成立非公有制经济人民调解工作室，可以减少非公有制企业的诉讼成本，节约诉讼时间，有利于非公有制企业的和谐发展，非公有制企业之间有了纠纷，企业与职工有了纠纷，就回行业“娘家”来调解解决，可以收到很好的社会效果。

巴南区非工企业有4012家，就业劳动力25万余人，上缴税金15亿元，非公经济占全区GDP的73％，名副其实地撑起了“半壁河山”，成为全区经济发展的主力军。在市场经济法规尚不健全、诚信经营意识还不浓厚，发展环境状况有待优化的情况下，非公有制经济人民调解工作室的成立、是区内大调解格局的组成部分，充分体现了区委、区府“高调挺私”的决心，充分体现了有关部门对非工经济的高度重视，必将成为非工经济又好又快发展的助推器。

三是强化人民调解指导工作，民间纠纷化解在基层。区法院借助镇、街、商会人民调解工作室，通过强化人民调解指导工作，以及运用委托调解方式，树立人民调解工作室的权威，发生民间纠纷当事人都找人民调解工作室解决，不去缠镇、街领导，有效化解了大量的民间纠纷，维护了社会稳定。民间纠纷绝大部分化解在基层，小纠纷在村人民调解会得到及时解决，较大的纠纷在镇人民调解工作室也得到妥善处理。巴南区2008年1至6月全区人民调解工作室成功调解民事纠纷共计2790件，其中：区法院委托调解成功125件。

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(一)调解的适用范围、条件把握不准。由于民间纠纷概念本身的模糊性，民警对治安案件是否因民间纠纷引起把握不准，对可以调解的治安案件具体包括哪些行为类型亦不明确；有的民警甚至对只要是民间纠纷引起的治安案件均进行调解，认为调解是这类案件的必经程序，将“可以调解”错误理解为“必须调解”。

（二）重调解，轻取证。执法实践中存在一种“重调解，轻取证”的错误倾向，有的民警认为，既然是可以适用调解的治安案件，到时候组织双方当事人调解即可，没有必要花时间、费力去做调查取证工作。结果一旦调解不成，事过境迁，该取的证据无法取到，不仅导致难以认定是哪一方的过错，造成案件调解不下去，而且等到需要作出处罚决定时，也因为事实不清、证据不足而处罚不了。

（三）久调不结，案件积压。这是治安调解实践中最为突出的问题之一，其形成原因是多方面的，主要有：一是治安调解没有明确的期限限制，民警头脑里没有形成调解的时效意识，抱着能调则调，不能调便拖的办法，奢望当事人不会长时间消耗精力而最终能达成和解，使有些案件一拖再拖，甚至长达一年也没有结果；二是有的民警热衷于治安调解，忽视案件的调查取证，在事实未查清，过错和是非责任未分清的情况下即仓促调解，使当事人之间达成调解协议的难度无形中增大，导致久调难结；三是治安调解协议缺乏应有的法律约束力，当事人不能慎重对待自己在调解中的意思表示和主张，稍有不满意就有可能撕毁调解协议或反悔不履行，使得案件的调解出现反复，拖延了调解的时间；四是有的民警对经多次调解不成的，该及时进行治安处罚裁决的不及时裁决，担心处罚可能更加激化当事人之间的矛盾不利于纠纷的解决，对民事损害赔偿部分则告知当事人向法院，但当事人对法院诉讼的迟延和高昂的成本望而生畏，大多不愿去法院，又重新回到公安机关要求继续调解，而此时公安机关对调解能否成功则无能为力，案件长期积压在公安机关得不到消化，从而引发大量的疑难案件甚至可能酿成刑事案件。

（四）治安调解功能的扩张在很大程度上影响了公安机关破案打击职能的发挥。当前基层公安机关在处理民间纠纷工作中遇到了越来越多的困境，首先是调解工作量逐年增大，民警不仅要进行治安调解，还调处着大量的一般民事纠纷。由于公安机关“110”报警台的设立，群众联系民警方便快捷，加之公安机关调解不收取任何费用，因而一般民事纠纷发生后，群众首先想到的是找公安机关解决。公安机关为此耗费大量的警力，一个基层派出所有70％以上的警力要用于应付各类民事纠纷，其投入侦查破案、打击违法犯罪的精力有多大是可想而知的，这必然严重影响到刑事打击和治安管理效能。而且调解工作难度大，社会矛盾纠纷的内容和形式日趋复杂，往往涉及到民事的、经济的、行政的等多种法律关系，而多数调解民警由于没有受过严格而系统的培训，缺乏相关法律知识和调解技巧，往往调解效果不佳，使有些纠纷久调难结，警力陷入其中，难以解脱。再则公安机关对一般民事纠纷并无实质的管辖权，调解缺乏法律支持和效力，派出所调解中难免有逾越权限，执法不规范之嫌。另一方面，随着大量的民事纠纷涌入公安机关，使得人民调解委员会、基层司法所等民事纠纷调解组织的功能日益弱化，群众有了纠纷不愿找这些组织而愿找公安机关解决，这又必然导致国家有限调解资源的浪费。

二、针对治安调解存在问题的几点对策

（一）进一步明确和细化治安调解的范围和条件。将所有的民事纠纷求助全部纳入治安调解的范畴显然是做不到的，而将其一律拒于治安调节的范围之外显然也是于法无据、于理不容的，比较适宜的做法应该是对治安调解范围作出选择，将纠纷类型化，适宜公安机关调解的、当事人易于达成合意的民事纠纷公安机关可以积极主动的进行调解；单纯的民事纠纷、当事人难以达成合意的，即使当事人一方要求公安机关予以解决，公安机关也不宜主动介入，而应说服当事人到法院，对于可能因民事纠纷而引起治安案件，公安机关应做好治安教育工作，防患于未然，并作好跟踪反馈工作。做到在治安调解中有所为有所不为。

（二）加强对治安调解的监督。治安调解虽然占用了大量警力，但与打击、查禁、整治追逃等业务相比，调解工作长期处于从属地位，未受到足够重视，治安调解不作为考核指标，调解工作做得再好也不能立功受奖，违法调解行为也被排除在内部执法监督范围之外。应将治安调解纳入公安机关年度执法考评和目标考核范围进行考核奖惩，对违法调解行为予以责任追究。

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中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）24-0083-02

社会当中人与人之间的关系多种多样，每个人在处理事物和人际关系时总是以自身利益最大化为前提和关键，然而可以分配的利益和资源是有限的，无法绝对满足各方：因此在人们纷繁复杂的交往中不可避免地出现大量矛盾纠纷。

调整社会关系的方式途径很多，按照强制力、权威性从小到大排序为纠纷当事人自行和解、民间组织机构调解、仲裁以及诉讼。

目前在我国，民众将诉讼作为解决民事纠纷首选途径的现象一直存在。以笔者的实习经历为例，笔者于2011年2月至2011年5月在成都市中级人民法院民一庭实习，实习期间的工作任务分配包括庭前文书的制作发放、参与案件庭前调查、旁听庭审及合议庭分析案件以及宣判后案卷的整理归档。成都中院民一庭负责的民事案件范围涵盖婚姻家庭纠纷、劳动争议、交通肇事人身损害赔偿纠纷、所有权确认、其他侵权纠纷等。一个合议庭平均每星期从立案庭接收的符合立案形式条件的纠纷案件有50个之多。在严格的审限压力下，法官和书记员每天必须不停歇地忙碌。笔者实习所在的合议庭最忙碌时曾经一天之内就四个案件进行了庭前调查谈话并且就八个案件进行了开庭审理。

法院如此高密度的处理纠纷使得纠纷、案件处理越来越趋于形式化，合议庭针对案件的关键问题没有充分的时间和人力进行详细地了解推敲，便容易出现判决结果有失公正；同时越来越多的纠纷当事人通过诉讼寻求帮助无形之中也加重了解纷成本，庭前调查谈话是案件正式进入庭审阶段前一个非常重要的步骤，案件主审法官会在该步骤对案件有一个较为详细全面的调查了解，直接影响之后可能出现的庭审，同一天当中法官会就多个案件进行庭前调查，很多当事人常常需要花费大半天的时间等待自己所属案件的调查排序，庭前调查若双方没有达成和解即择日庭审、等待宣判执行。总结起来，当事人花费在一个民事诉讼中可预期的成本一般有——准备立案材料的时间和金钱，花费工作日时间去法院立案庭递交材料，待法院立案后再前往法院领取庭前材料，根据法院安排的时间进行庭前调查，再参加庭审、最后领取判决书予以执行。合议庭处理完一个案件通常历时一个月：庭前调查（以庭前谈话或者法官前往现场实地调查为主）至少一次，庭审，合议庭合议，制作判决书，最后整理归档的案卷材料两至六卷不等。

从上述内容不难看出，诉讼是很特殊的一种纠纷救济模式，作为众多解决纠纷途径的一种有着其自身的特点，相应的适合适用的纠纷范围必须符合它的特点。假如被滥用，不仅浪费国家资源和民众的时间金钱；而且处理结果不一定能使当事人满意，反而弊大于利。

诉讼解纷的程序性与专业性很强，通过多环节的审查判断过程彰显司法的公正威严，从而使得判决所得出的纠纷解决结果在民众面前更具有威信力。不仅如此，由拥有法律专业知识和素养的法官来充当中立的裁判者会让复杂疑难案件得到逻辑清楚、条理明晰地分析，这就意味着诉讼适合用来解决情况复杂、争议点较多、案件事实不明确的纠纷。现实中，民事纠纷大都流向诉讼，其中很大比例的案件属于案件事实清楚、证据充分的类型。而当事人执著选择诉讼作为救济途径主要有以下几类诱因：“争议双方沟通不良导致矛盾激化”；“对法院受理案件范围认知不清，不论发生何种纠纷均诉至法院”或者“认为只有法院的判决才能针对对方当事人形成威慑力，从根本上保障自己利益的实现”。因此，大力发展完善多元化纠纷解决机制，引导民众了解认知其他的纠纷救济手段达到理性选择救济途径是分流纠纷、减轻司法工作负担、帮助各种纠纷得到更有效快速解决的重点。

一、诉讼外纠纷解决途径的自身完善

诉讼外纠纷解决途径主要体现为当事人自行和解、民间组织调解（人民调解）、仲裁、法院庭前调解。

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中图分类号：D922.1　文献标识码：A　文章编号：1004-0544(2012)01-0114-04

当前，我国正处于改革发展的关键时期和社会矛盾的凸显时期。的“高烧不退”和诉讼的“爆炸式增长”，一方面反映了社会转型期利益的多元化诉求造成的社会矛盾错综复杂的发展态势，另一方面也说明现行矛盾纠纷解决机制的单调和不畅。建立和完善协商、调解和仲裁等非诉讼纠纷解决机制，既是解决社会矛盾的现实需要，也是“改革、发展、稳定”的政治要求和构建和谐社会的需要。行政调解历来就是非诉讼纠纷解决机制的重要组成部分，它体现了政府民主管理与民众自主行使权利相结合的现代行政精神，更是日益受到重视。而现实中行政调解范围的狭窄性和行政调解协议效力的非强制执行性，大大削弱了其在纠纷解决中的作用。因此，进一步明确行政调解的适用范围，并赋予行政调解协议一定的法律强制力，对其化解社会纠纷，解决社会矛盾，促进我国经济社会健康、协调、快速发展具有重大现实意义。

一、我国行政调解的内涵及特点

从广义上理解，行政调解是指行政主体参与主持的。以国家法律法规、政策和公序良俗为依据，以受调解双方当事人自愿为前提，通过劝说、调停、斡旋等方法促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解机制。我国现行的法律制度中尚没有关于行政调解的专门法律规定，大多散见于《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等专门的程序法及其司法解释和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等法律及《行政复议法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《道路交通安全法实施条例》等行政法规中。此外，《交通事故处理程序规定》等规章中也有相关的具体规定。从我国现行规定来看，行政调解具有以下特点。

1.行政性。行政调解是行政主体行使职权的一种方式。它的主体是依法享有行政职权的国家行政机关和一些经法律法规授权的组织。在我国目前的法律体系中，基本上都将行政调解的主体设定在行政机关，而对于法律法规授权组织行使行政调解职权的规定较少。

2.专业性。随着经济和科技的发展，现代社会分工呈现出越来越细致化和专业化的特征，有些分工细致化的程度已经达到了使普通非专业人士难以掌握的程度。而对于相关的行政主体来说，凭借其专业化的知识、处理此类纠纷的日常经验积累和对此类规则经常运用而带来的熟练程度，使其可以快速高效的解决此类纠纷。

3.综合性。现实生活中，产生纠纷的原因总是多种多样的，社会的复杂性，也就决定了纠纷的多样性。一个事件引发的纠纷，可能涉及多种法律关系，既是民事的，又是行政的。由于行政机关在处理纠纷过程中可以一并调解民事纠纷，可以在民事责任与行政责任之间进行统一调适，这不仅可以避免重复劳动，而且有利于促进纠纷的最终和迅速解决。

4.权威性。行政权力的强制性使行政机关具有天然的权威，且在我国公民社会不发达的情况下，老百姓对政府的权威感和依赖感尤其强烈。这将促使当事人认真考虑行政机关在纠纷解决过程中的各种建议、指示和决定，促使纠纷的合理解决。

5.自愿性。行政调解程序的启动运行以至被执行，完全是行政管理相对方之间合意的结果。在行政调解中行政主体是以组织者和调解人的身份出现，它的行为只表现为一种外在力量的疏导教育劝解协调。是否申请调解、是否达成协议以及达成什么样的协议，当事人完全是自愿的，行政主体不能强迫。

6.非强制性。行政调解属于诉讼外活动。在一般情况下，行政调解协议主要是靠双方当事人的承诺信用和社会舆论等道德力量来执行。调解协议一般不具有法律上的强制执行力，调解协议的实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政机关无权强制执行。

二、我国行政调解的适用范围

(一)行政争议案件

对于行政调解行政纠纷的分歧比较大，现有的法律只肯定了对行政赔偿和行政补偿纠纷的行政调解。但是。随着行政法观念的改变。笔者认为部分行政纠纷也可以进行行政调解。首先，现代行政已经从权力行政向服务行政转变，政府更多的是为市民社会提供一种公共产品。这种行政模式要求行政相对方积极的加入到行政管理中，政府与民众进行民主协商，根据民众提出的建议和要求，做出行政决定，分配公共产品。行政纠纷被调解，正是对不符合公共服务的行政行为的纠偏，是民众参与政府管理社会的新型行政手段的体现。其次，由于自由裁量权的存在，行政行为内容的幅度范围很大，很可能由于程度把握不准确而引起与行政相对人的纠纷。行政自由裁量权不仅仅存在于行政行为的决策阶段，在行政行为做出后，行政主体也有在裁量幅度内重新修改的权利。行政主体与相对方进行调解，实际上是重新确定裁量幅度，改良行政行为的活动。最后，从实践中看，很多行政纠纷发生的原因是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难，而这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭。同时，行政主体享有的行政职权并不都是职权职责的合一，其中一部分是具有权利性质的行政权。对具有权利性质的行政职权，行政主体可以在法定范围内自由处分。当然，基于各种现实因素限制，行政主体不可能对所有行政纠纷进行调解。行政调解适用行政争议案件主要包括以下几种类型。

1.内部行政纠纷案件。发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议，这类争议适用调解更容易解决。

2.行政合同纠纷案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同订立后，相对方可以对合同的内容提出修正的建议，行政机关也可以作出一定的让步。因此，对因行政合同引起的争议可以进行调解。

3.不履行法定职责纠纷案件。通常有四种情形，即行政机关拒绝履行法定义务、迟延履行法定义务、不正当履行法定义务或逾期不予答复。根据法律规定，行政机关行使特定的行政职权时必须让其承担相应的义务，行政机关既不得放弃更不能违反。经法院或上级行政机关主持调解而自动履行职责，相对人获得救济，就可避免再次或败诉危险。因此，调解机制在此类案件中不存在障碍。

4.行政自由裁量纠纷案件。即相对人对行政主体在法定范围内行使自由裁量权做出的具体行政行为不服产生的争议。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸缩空间，调解该类案件亦应是适用的，并且是切实可行的。

5.行政赔偿与补偿纠纷案件。相对人对行政赔偿和行政补偿数额不服产生的争议，因《行政诉讼法》已作出明确规定不再赘述。

(二)劳动争议案件

劳动争议案件既不同于一般的行政争议案件，也不同于一般的民事纠纷案件，具有自身独特的特点：(1)在调整对象上，劳动关系中存在着形式上平等与实质上不平等的矛盾。(2)在调整方法上，多为强制性规范，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权，同时贯彻保护弱小一方劳动者利益的基本原则。(3)在社会影响上，劳动关系既涉及劳动者的切身利益，又关系到经济发展和社会稳定，涉及面较广。劳动行政主管部门以及地方政府相关行政部门和事业单位，对劳动争议案件进行调解可充分发挥其权威性、专业性、公正性、效率性的优势，既可以及时有效地处理用人单位的违法行为，维护劳动者的合法权益。又可以向企业发出行政建议，有效地宣传劳动法律法规规章和政策，指导企业完善相关规章制度，更直接地预防劳动争议的再次发生。具体的劳动争议案件包括以下几种类型。

1.去职争议案件。用人单位开除、除名、辞退劳动者，或者劳动者辞职、自动离职发生的争议。

2.劳动合同争议案件。包括履行、变更、解除、终止、续订合同、合同效力的确认以及事实劳动关系等过程中所发生的争议。如果劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，因事实劳动关系而发生的纠纷也属于此类争议。

3.劳动待遇争议案件。主要包括：一是劳动条件待遇纠纷，即执行国家有关工资、工时与休息休假、安全与卫生、劳动保护、以及职业教育培训等规定所发生的争议；二是社会保险待遇纠纷，即养老、医疗、失业、工伤和生育保险待遇等；三是社会福利待遇纠纷，即按照国家有关规定给付劳动者的各项福利待遇。

4.其他争议案件。法律、法规规定的其他劳动争议以及许多新类型的劳动争议案件。

(三)民事纠纷案件

对行政调解是否可以介入民事纠纷案件。目前主要有三种观点：(1)行政调解不能适用民事纠纷案件。行政权力只能用于行政管理。而不能过多介入处理民事纠纷；应主要通过诉讼解决民事纠纷，否则便有违法治的原则，也会为行政权的滥用创造条件。(2)行政调解适用一切民事纠纷案件。凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，都可以纳入行政调解范围。(3)行政调解应限于与行政管理相关的民事争议。凡是与行政管理密切相关的民事纠纷，只要当事人愿意行政调解，有管理职权的行政机关均可对之进行调解。行政调解不适用民事纠纷案件的观点已于实际不符。实践中行政机关调解治安纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、知识产权纠纷、权属争议纠纷以及行政活动中附带民事纠纷的现象已非常普遍。而行政调解适用一切民事纠纷案件的观点显然范围又太宽。行政机关主要履行行政管理和行政服务功能。将一切民事纠纷案件交由行政调解不但不符合行政机关的性质和定位，还会混淆行政调解与人民调解、仲裁、诉讼的界限。笔者认为纳入行政调解的民事争议应当同时具备二个条件：一是在行政行为实施的过程中；二是与行政职权有关的案件。一般而言，在行政行为实施的过程中与行政职权有关的民事纠纷，本身属于相关行政机关的职权管理范围。相关行政机关一般也能够提供解决该纠纷所需要的专业技术，更容易使当事人信服。而对于许多突发性的民事纠纷。在第一时间赶到第一现场获取第一手证据的是负有行政管理职权的行政机关，该类纠纷由行政机关调解解决，符合及时便利的原则，同时也能保证调查取证的准确性。具体包括以下类型。

1.行政管理相对人既违反行政管理秩序又侵害他人合法权益的民事纠纷，如行政治安纠纷、环境污染纠纷、医疗事故纠纷、电信服务纠纷、电力服务纠纷、产品质量纠纷、侵犯消费者权益纠纷、农村承包合同纠纷、广告侵权纠纷、知识产权侵权纠纷等。此类民事纠纷一般具有民事侵权和行政违法双重属性，行政机关介人此类民事纠纷的缘由是其对当事人的投诉或者请求负有回应的义务，对违法行为负有查处的责任。行政机关在履行行政管理职责时，可附带对行政违法行为引发的民事纠纷进行调解，有利于及时化解纠纷，保护受害人的合法权益。

2.行政机关具有裁决权、确认权的民事纠纷，如土地权属争议、海域使用权争议、林木林地权属争议、企业名称争议、知识产权权属争议(著作权、商标权、专利权、集成电路布图设计、植物新品种、地理标志等)、拆迁补偿争议、企业国有产权纠纷等。实践中，行政机关在对这类纠纷进行裁决、确认前，都会先行调解。

3.对经济社会秩序可能产生重大影响的民事纠纷，如涉及人员较多的劳资纠纷、影响较大的合同纠纷等。对此类纠纷主动进行调解，有利于维护社会稳定。

三、我国行政调解的法律效力

(一)行政调解协议效力的现状考察

司法实践中，行政调解协议的效力分两种情况：(1)不具有法律强制力。“行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。”即行政调解协议一般不具有法律强制执行力，一方当事人在达成调解协议后反悔的，另一方当事人无权请求行政机关或法院强制执行，而只能以原争议向人民法院提讼。(2)承认部分行政调解协议的法律效力。我国《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的。公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的。公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要第七部分第九条规定：“就道路交通事故损害赔偿或者一般人身损害赔偿，当事人自行达成和解协议，或者在公安机关主持下达成调解协议后，一方反悔向人民法院的，应保护其诉权。但其不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的，应认定协议有效。”这里，确认了公安机关调解的部分治安案件赔偿协议、交通事故损害赔偿协议以及一般人身损害赔偿协议这种特定的行政调解协议具有法律约束力。

总的来看，行政调解协议基本上不具有法律约束力。当事人对达成的协议可以任意违反或再行寻求司法救济。然而，无法律约束力及缺乏相应的强制执行力已经给行政调解带来了较大的负面影响。一方面使行政调解的纠纷解决功能尽失，大量纠纷在实质上直接涌入诉讼程序，导致法院系统不堪重负，案件积压现象严重，严重浪费了司法资源，大大降低了利用司法资源解决重大疑难案件的能力。另一方面也使行政机关调解纠纷的积极性下降。行政权力自古以来就在我国发挥着调解纠纷的作用，但由于调解协议本身不具有任何的法律效力，所以往往出现调解人员费了很大的力气才调解成功而达成的调解协议。最终却因为当

事人的反悔而导致调解努力白白浪费的现象比比皆是。这既挫伤了行政机关参与调解民事纠纷的积极性，又浪费了大量的行政资源。

(二)行政调解协议效力的改革完善

2010年8月28日通过的《人民调解法》第31、33条规定：经人民调解委员会调解达成的调解协议。具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员会以及企业事业单位根据需要可设立人民调解委员会。群众自治性组织组成的人民调解委员的调解协议具有法律约束力，而行政机关主导的行政调解协议却无法律约束力。在传统体制下，我国的行政权力一直处于较为强大的优势地位。行政机关不仅掌握着丰富的权力资源，在民众心中也较有威望。老百姓有困难多把希望寄托于政府，对政府的处理结果也相对的尊重。因此。应对行政调解协议的效力进行改革与完善，使其具有一定的法律约束力。

1.调解协议具有良事合同效力。调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议。行政机关主持下达成的调解协议，作为民事法律行为的一种，一般符合民事法律行为的生效要件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。因此，经双方当事人签字盖章后具有民事合同性质，任何一方都不应擅自变更或解除，违反的应向对方承担违约责任。对调解协议的无效、可变更、可撤销只能由当事人达成一致或通过法院实现。

2.允许约定调解协议具有强制执行效力。该调解书经行政机关确认、当事人签收后具有生效法律裁判的效力。除非当事人能够证明该协议是违背了自愿原则和损害国家集体和他人利益，则不能随意撤销或不履行，否则，对方有权直接向法院申请强制执行。而不必再行。当然，是否这样约定由当事人双方协商确定，行政调解主持人在调解时只须尽到提示义务即可。

3.调解协议的公证执行效力。经行政机关对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《公证法》的规定，申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

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一、社会法庭的理论依据：

中外诉讼纠纷解决机制的对比分析

（一）社会法庭的概念。社会法庭，是目前我国设立在乡（镇）一级的特殊的诉讼外解决矛盾、调处纠纷的准司法组织。它是在人民法庭的指导下，在党委领导和政府的支持下，由当地党委、政府或群众推荐，聘请在社会各阶层热心公益事业、有社会威望的人员担任社会法官，处理双方当事人自愿诉至社会法庭的一般民事纠纷案件。其判决结果除调解达成协议即时履行或当事人不要求法院确认效力以外，只要不违反法律强制性规定及自愿原则，人民法院可以以非诉程序予以确认，经司法确认的调解协议具有强制执行的效力。法庭设立地点以便民为主，可以在纠纷产生地、当事人的居住地以及村支部或乡党委等方便处理纠纷的地点设立。社会法庭的基本目标是动员和利用社会力量解决纠纷，缓解司法资源的压力，节约劳动成本，促进社会和谐与稳定。目前在我国一些地区不少城镇取得了良好的成效，积累了可贵的经验。

（二）中外诉讼纠纷解决机制对比。采用社会法庭化解基层矛盾，体现了对世界各国和地区的民事调解制度的参考，是国外替代性纠纷解决方式（ADR）在我国法治进步和完善过程中的有益尝试。

在国外，民事纠纷解决机制中的私力救济和社会救济，即依照私人力量和社会力量化解矛盾的方式，可称为非诉讼纠纷解决机制，也就是所谓的替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolution），简称ADR。其主要形态为和解、调解、仲裁。和解即当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷，体现高度自治性和非规范性；调解是在第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，促成其相互谅解互相妥协的解决纠纷的活动。我国现行法上具有ADR性质的调解，主要有人民调解、劳动争议调解委员会的调解、消费者协会调解，而社会法庭实质就是人民调解；仲裁，即当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度，体现自愿性、民间性、自治性以及合法性。ADR强调，双方自愿达成解决争议的方案，既可以单独适用，也可以在诉讼程序和仲裁程序中适用，但这种方案没有强制执行力。与此不同的是，我国社会法庭产生的调解协议经司法确认具有强制执行力。

二、社会法庭的实践概述：

中牟县白沙镇实证分析

（一）社会法官的选任。社会法庭是我国司法体制的重大创新与突破。为保证判决结果的公平公正，有效及时地解决当事人之间的纠纷，在社会各界产生良好的公信力，首先要选任合格的社会法官，特别是视其道德品质与社会信誉。在多个城镇的实践中，为把好社会法官选任关，制定了诸多严格的标准。白沙镇党委、政府就明确了社会法官的选任条件。为保证社会法官的广泛性、代表性、权威性，所选社会法官进驻社会法庭开展工作，并由镇人大主席团颁发聘书，任期3年，可连选连任。该镇举办培训班，对社会法官进行集中培训，并邀请专家、学者讲解常用法律知识和民事纠纷调处技巧，增强社会法官的法律素养，提高社会法官解决矛盾纠纷的能力。同时，为实现社会法庭规范化建设，镇政府将社会法庭经费纳入年度财政预算，为社会法官发放工资和补助。如果没有忠实的实践者和拥护者，再好的制度也无法发挥作用。因此，优选社会法官是社会法庭取得良好成效的必要前提和重中之重。

（二）纠纷案件的范围。社会法庭的案源主要是简单而非复杂，仅涉及私权而非公权的案件。例如关于婚姻家庭、赡养、抚养、扶养、继承、宅基、相邻权、农村土地承包、民间借贷、人身损害赔偿等民事纠纷案件。

（三）矛盾调处的方法。社会法庭制度体现了民间“冤家宜解不宜结”的息诉、无诉价值观念及中华民族对和谐的追求，顺应了时展潮流。这种制度依靠群众深入实地进行审判和调解，把道德伦理、法律强制、乡风民俗、群众监督的等多种力量有机结合，追求不拘泥形式但公平合理地处理案件的效果。例如，白沙镇冉庄村朱某与韩某的经济纠纷持续了20年时间，仍没有得到解决。社会法官毕新顺了解情况后，邀请来了双方的街坊邻居、亲朋好友，抓住双方争执的“心结”所在，用传统道德的力量来说服双方，并引导双方互谅互让，最终双方达成了和解协议。由此可见，社会法庭的指导思想和实践效果，不仅是“依法治国”与“以德治国”结合的真实再现，且扮演了为和谐社会的构建添砖加瓦的角色。

（四）社会法庭的成效

化解了社会矛盾纠纷。零距离、零收费的调解处理方式，淡化了“公堂”色彩，减轻了群众负担，得到了群众的信任和接受。白沙镇社会法庭成立以来，共受理各类民事纠纷案件130起，成功调解105起，并且无一起反悔。

缓解了法院的诉讼压力。2009年8月至2010年6月，中牟县人民法院先后分流到白沙社会法庭46起民事纠纷案件，目前已经全部成功调解。

促进了乡镇经济社会的和谐发展。促进了村民自治，维护了农村稳定，为乡镇经济发展创造了良好环境。

（五）社会法庭的意义。社会法庭是法院之外、诉讼之前化解社会矛盾的崭新平台，是加强源头治理、破解工作难题的重要举措，是推进村民政治社会化、提高村民法制意识的有效途径。

三、社会法庭的缺陷及改革路径

社会法庭制度是我国顺应国际多元化纠纷解决机制的趋势，结合中国实际国情的全新尝试，尚处于探索和发展阶段，有许多问题需要探讨和解决。

（一）新兴的社会法庭制度仍未被社会主流人群认知、认可。目前社会法庭仅出现在乡镇一级，主要处理一些简单的、仅涉及私权的案件。如何让受教育程度不高的农村群众认知并接受，甚至于信任、依赖这项制度作为解决农村邻里矛盾的主要途径，是当代立法者和法律人需要首先思考的。

（二）制度的不完善阻碍社会法庭制度前进的步伐。目前社会法庭制度在全国基层都处于萌芽状态，鉴于它组织构成的灵活性，尚未像我国刑事审判制度那样，有严格的成文法典为依据，有《刑事诉讼法》规范司法程序。在实践中，经费问题、印章问题、当事人的称谓问题和社会法官的管理和监督问题等等都需要通过完善制度来加以解决。

（三）社会法庭的界定尚不明确。社会法庭与人民调解、社会法庭与人民法庭的关系界定不清。一方面，社会法庭属于人民调解的范畴，但相对于人民调解，社会法庭的法官素质略高于人民调解员的素质，调处效率更高，调处结果更易为当事人接受；另一方面，人民调解的受案范围涉及面较社会法庭广，涉及的部分专业领域仍是社会法庭目前不能涉足的，且人民调解并不局限于基层。因此，要实现社会法庭和人民调解相互补充，相互配合，本着公平和效率的原则，为和谐社会消除不利因素。

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二、考评分三个档次，一档为优秀，二档为中等，三档为一般；考评比例一档人数占总人数的30%；二档人数占总人数的50%，三档人数占总人数的20%。

三、考评采取专职社工自评、司法所初评、区社区矫正办公室最终评定相结合办法实施。

四、考评实施细则所列款项，依照有关法律法规和综合考察年度社区矫正工作绩效进行。

五、考评主要依据日常工作数据（包括有关文件、材料、报表）以及上级部门对社区矫正日常检查、抽查和实际掌握的情况进行。

请各有关单位认真遵照上述标准执行。

关于对人民调解员实施绩效奖励的通知

为进一步加强我区人民调解员队伍建设，规范人民调解工作，充分调动基层人民调解员的工作积极性，发挥人民调解工作在维护基层社会稳定中的作用，根据司法部《人民调解工作若干规定》，本着公平、激励、“以奖代补”的原则，结合我区实际，制定本办法：

一、人民调解员绩效奖励是指对人民调解员成功调解纠纷案件的一种补贴。根据“谁调解，奖励谁”的原则，按照民间纠纷调解成功的件数及民间纠纷难易程度给予不同的奖励。

二、人民调解员实施绩效奖励的对象，专指街道、社区人民调解委员会中人民调解员（不含机关事业单位人员）。以人民调解卷宗为载体，要求人民调解工作数据统计和上报及时准确，调解程序正确，制作调解协议书规范，证据材料齐全，一案一卷形成规范档案。

三、人民调解员的奖励经费从每年区财政安排的调解经费中列支，一般奖励总额控制在调解经费的10%，根据民间纠纷的难易程度，区别社区调委会与街道专业调委会，确定以下奖励标准：

1、社区调委会

社区调委会每成功调解一起民间纠纷，有制作书面调解协议且卷宗规范的，每件奖励30元，口头调解成功并有记录的，每件奖励5元，但奖励件数不超过总件数的30%。经过调解未达成协议，引导其通过诉讼途径解决的民事纠纷，每件奖励减半。

2、街镇调委会

街镇调委会调解成功，有调解协议或经过调解未达成协议、引导其通过诉讼途径解决的民事纠纷，每件奖励50元。

街镇、社区调委会调解成功的重大疑难或有群体性上访倾向的民事纠纷，每件再酌情加30-50元。

四、人民调解员每调解一起民间纠纷，要如实地进行登记，并按月上报街镇司法所。调解奖励按半年集中发放形式实行，各司法所每半年统计一次奖励金额，填写区人民调解申请办案奖励登记表，上报区司法局基层科。

五、案件卷宗须有调解申请书、民间纠纷受理调解登记表、调查笔录、调解笔录、人民调解协议书、回访记录和与纠纷有关的相应证据材料。

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    一、民间纠纷的界定

    新《刑诉法》第二百七十七条第一款第(一)项规定:“因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”可以刑事和解。这里的“民间纠纷”如何理解,其范围如何界定,是实践中遇到的首要问题。

    1.“民间纠纷”与“民事纠纷”含义之界定。笔者认为“民间纠纷”不同于“民事纠纷”,两者虽仅一字之差,含义却大不相同。所谓的民事纠纷,是指因民事关系引起的纠纷,而民事关系是指平等民事主体之间发生的权利、义务关系(如合同关系等),双方当事人在发生民事关系过程中引发的纠纷,就是民事纠纷,其特点是双方当事人的地位是平等的且具有财产关系或人身关系的内容,一般应遵循公平自愿、等价有偿等交易原则。而所谓的民间纠纷,是指公民之间有关人身、财产权益、家庭关系和其他日常生活中发生的纠纷。“民间纠纷”并不是严格意义上的法律的用语,其不仅仅包括平等民事主体之间引发的纠纷,还包含其他法律关系主体之间发生的纠纷,如婚姻家庭关系中的夫妻之间、家长和子女之间、劳动关系中的雇主和雇员之间发生的矛盾和纠纷。“民间纠纷”的另外一个特点是这些纠纷通常是发生在日常生活中而非民事关系的交易过程中,如果是发生在日常生活之外的(如国际经济贸易等民事关系)则不宜认定为民间纠纷。因此,民间纠纷与民事纠纷的外延有相同之处,也有不同的范围,两者之间存在着交叉的关系。

    2.对“民间纠纷”应当作相对广义的理解。有观点认为,民间纠纷是指熟人之间的发生的纠纷,只有这种纠纷才能适用刑事和解。我们认为这种观点对民间纠纷的理解过于狭隘,不利于刑事和解积极作用的发挥。从确立刑事和解制度的初衷来看,只要是人民内部矛盾引发的轻微刑事案件就可以适用这一程序,没有必要对其作过于苛刻的限制。

    3.“民间纠纷”的发生领域。从司法实践看“民间纠纷”一般发生在恋爱、婚姻、家庭、邻里关系、劳动争议等领域,引发犯罪的动机并不十分恶劣。在实践中,可从公民的主体身份、日常生活领域、人身或财产权益角度等,来判断认定是否属于民间纠纷。

    二、检察机关介入刑事和解中的地位与作用

    “和解”与“调解”,亦仅一字之差,但绝非是一回事。在刑事和解的过程中,调解是和解的一个步骤,两者是包含与被包含的关系。检察机关作为审查案件的司法机关,并非案件的当事人,为保证案件审查处理的公正性,应当超脱于案件本身,从中立的角度来看待和处理案件,不宜过多地介入双方当事人之间的纠纷。在新《刑诉法》颁布实施之前,在审查起诉阶段,检察机关介入刑事和解的程度有《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》规定作为法律依据,但该意见仅规定了检察机关可以向双方当事人告知刑事和解途径和提供法律咨询,在双方当事人达成刑事和解后,对和解协议进行审查。也就是说,检察办案人员不应直接对案件进行调解,而只能建议双方当事人自行和解、或者委托与案件审查无关的第三方(如人民调解委员会等)进行调解。但是,在审查起诉阶段,要求双方当事人自行和解的可能性几乎不存在,因为双方当事人如果能够在案发后即心平气和地达成和解,那么,在公安侦查阶段即可和解而不作为犯罪处理;而如果双方当事人没有在侦查阶段达成和解,说明民间纠纷本身相当激烈,当事人双方积怨较深,别说和解,即使是见面双方也往往会分外眼红。因此,在审查起诉阶段,检察机关完全超脱于案件之外,只是建议双方当事人自行和解是远远不够的。司法的中立性、超然性应当与司法的能动性相结合。因此,检察机关需要在化解双方当事人矛盾的前提下,为双方当事人提供一个和解的平台(包括委托人民调解委员会调解),主持双方的和解,这也是目前实践操作中行之有效的方式。新《刑诉法》对此也作了更进一步的规定:听取当事人和其他有关人员的意见,主持制作和解协议书等。对此,我们的理解是,检察机关首先需要听取双方当事人的意见,了解案件发生的前因后果、双方产生和解意愿和达成和解意向的过程,掌握双方当事人对于案件的和解过程以及内容的态度。根据案件情况,检察机关听取当事人意见可以单独进行,也可以召集双方当事人共同、当面进行,以促进双方当事人之间的互动。在双方当事人达成和解之后,检察机关可以召集双方当事人,主持制作和解协议书,和解协议需载明各项和解的内容,包括犯罪嫌疑人应当采取何种方式弥补对被害人及其他人所造成的损害及负面影响、被害人对犯罪嫌疑人表示谅解等,并由双方当事人签名,作为和解协议的主持者,检察机关承办人也可以在和解协议上签名。此外,检察机关在主持制作和解协议书之前,应当审查和解的自愿性和合法性,包括:当事人双方是否自愿;加害方的经济赔偿数额与其所造成的损害是否相适应,是否酌情考虑其赔偿能力;犯罪嫌疑人、被告人是否真诚悔罪并且积极履行和解协议或者是否为协议履行提供有效担保或者调解协议经人民法院确认;被害人及其法定人或者近亲属是否明确表示对犯罪嫌疑人、被告人予以谅解;是否符合法律规定;是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益;是否符合社会公德等等。

    三、当事人达成和解后反悔的处置

    在审查起诉阶段,检察机关主持刑事和解过程中,会遇到这样那样的障碍,其中最让检察办案人员感到困惑的是,当事人达成和解后的反悔。笔者就曾遇到过这样一个故意伤害案件,被害人先向检察官承诺了一个能够和解的赔偿金额,检察官随后取得犯罪嫌疑人一方认可后,被害人又对赔偿金额反悔加码,如果检察官支持被害人加码的话,则有失检察官的中立和公信,被害人的反悔一下使得和解进程陷入尴尬。这种结果的发生当然与承办检察官过多地介入和解,变相调解有一定的关系。这个问题暂且不论。虽然该案件通过更换承办人,由另一名检察官进行新一轮的说服、调解工作,最终双方当事人达成了和解协议,但其耗费了大量的司法资源,而办理效果并不理想,因此,其中的教训值得吸取。

    在刑事和解过程中,当事人反悔是较为常见的情形。首先,从反悔的主体看,包括双方当事人,被害人或者犯罪嫌疑人一方或者双方均可能发生反悔。其次,从反悔出现的阶段看,下列几个阶段为和解反悔多发阶段:第一、听取意见阶段。该阶段检察办案人员主要是听取双方当事人意见,促进双方当事人互动协商。该阶段是双方当事人就和解条件的一个博弈的过程,在这个阶段的反悔司空见惯,但最终总能找到双方心理价位的一个平衡点。第二、达成和解制作和解协议阶段。经过双方当事人的讨价还价,最终达成一致,在制作和解协议,要求双方当事人签署该协议时,会有当事人出现反悔,事先的口头承诺,会因为其他因素(伤势的反复、法律咨询、家人反对、心理波动等等)的介入而发生改变,在该阶段出现反悔的概率根据当事人素质、诚信度的不同而不同。第三、在签署和解协议后,履行赔偿阶段。双方在检察官(或者人民调解委员会)的主持下签署了和解协议,在犯罪嫌疑人一方执行赔偿过程中,因矛盾反复或犯罪嫌疑人经济状况恶化等情况,出现反悔;或者被害人一方在收到赔偿款后又要求继续追究犯罪嫌疑人刑事责任等等。再次,从反悔的原因看,主要有:赔偿金额谈不拢,情势变更(如本来认定为轻伤,后来经鉴定是重伤;被害人事后发现犯罪嫌疑人还有其他罪行没有在和解时发现等),矛盾进一步激化,犯罪嫌疑人经济情况恶化,当事人缺乏诚信等等。

    对于和解中反悔的处置,首先必须对刑事和解协议的性质和效力作一界定。刑事和解协议从性质上讲,属于公法领域内的刑事契约;从效力上看,具有民事和刑事双向规制的特点。民事赔偿和刑事责任处理是刑事和解协议的主要内容,其中民事赔偿部分可定性为单务合同、刑事责任处理部分可理解为效力待定的双务合同。

    1.因犯罪嫌疑人原因导致的反悔。在协议的刑事责任约定部分,犯罪嫌疑人是通过其自愿认罪、道歉、赔偿或其他方式来履行其真诚悔悟的义务,作为“合同对价”被害人表示谅解、并放弃刑事责任追究的权利。如果犯罪嫌疑人并非真心要赔偿被害人损失,而是为了骗取刑事上的从轻或免除处罚,在检察机关作出刑事处理决定后不履行民事赔偿义务,或者一反认罪、道歉的虚假态度,对被害人恶语相加,则实质上属于刑事和民事上的双重违约,民事赔偿上强制履行,刑事责任处理上,要分情况处理,此时应发挥检察机关的自由裁量权,对于因经济原因一时拖欠赔偿的,因其主要是民事赔偿上的违约,强制履行后可以维持刑事部分的处理决定;而对于刑事处理前对被害人认罪、道歉,处理后态度转变,恶语相加的,则违背了刑事上真诚认罪悔罪寻求谅解的义务,刑事和解过程中的表现只是虚假履行,此时,由于犯罪嫌疑人的真诚悔悟行为不属于可强制履行的范畴,不能通过强制履行来救济,被害人要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任只能返回普通程序重新认定。

    2.因被害人原因导致的反悔。需要严格区分被害人违反道德的欺诈和违反民事法律的欺诈两种情形分别处理。对违反民事法律的欺诈按照违约的民事责任来处理,而违反道德的欺诈即被害人基于骗取赔偿的心理与犯罪嫌疑人达成协议,获得赔偿后向检察机关申诉,请求追究犯罪嫌疑人刑事责任的情形,则属于被害人对原合同约定的违反,检察机关应发挥对被害人意思表示追认上的自由裁量权,援引对犯罪嫌疑人刑事责任追究上的禁止双重危险原则,维持原决定。

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（一）我国所处的特定的“时空”背景

就“时间”而言，我国正处于社会转型期，社会主义市场体制的初步建立使得社会结构及社会组织体制逐步转型。市场经济还使人们的社会观念、价值观念及意识发生了变化，原有的纠纷解决方式不再能够很好的发挥作用，人们更多的选择诉讼的方式来解决纠纷，使得民事纠纷的数量激增。[4]另外，在社会主义市场经济体制逐步建立的过程中，民事纠纷在、性质和形式上发生了较大的变化，很多案件背后都有特殊的社会和政策背景，使得当代民事纠纷呈现出高度的复杂性。[5]

就“空间”而言，我国目前大多数地区还处于乡土社会的环境下。我国是一个、经济、文化不平衡的发展家，还有接近80％的国民生活在乡土社会，乡土社会仍处于与中心城市相对应的边缘地带，“现代化”和城市化所带来的诸多条件和好处还不可能完全深入。[6]在这种环境下，整体来看，国民的法律意识还比较淡薄，人民群众 “厌讼”与“滥讼”的思想同时存在；对多数普通民众而言，他们受儒家思想比较严重，习惯于根据情理、常识、民间法来评价裁判的公与不公，我们的法律文化与现代法治还存在着理念上的重大差异。在“打官司”的过程中，人民群众一方面逐渐接受现代审判方式，另一方面，受传统文化的影响较深。[7]可以说，长达数千年的封建社会的，虽然已经被埋葬，但仍然对国民的法律意识发生着深远的影响。

（二）人民法院的司法工作面临着诸多困境

从上世纪90年代初开始，由于民事纠纷案件的激增，再加上现代法治主义思潮的影响——这个思潮最重要的特征是强调法律至上，并倾向于建立一种能够与国际接轨的法律体系，使得人民法院开始积极推行民事审判方式改革，这种改革最初主要是为了提高审判的效率，以应对案件数量的激增。在此前提下，“一步到庭”、“当庭宣判”等做法受到了鼓励和推行。尤其是新的证据规则的实施，对民事审判工作产生了较大的影响。但是，在民事司法改革取得突出成果的同时，“涉法上访”案件居高不下，“司法腐败”似乎成了一个的流行语，司法权威没有真正确立司法改革的一些措施受到了质疑，人民司法面临着前所未有的困境。

（三）构建社会主义和谐社会的政治背景

在构建社会主义和谐社会的背景下，民事纠纷案件裁判的标准是什么，是一个值得深入探讨的问题。按照一般的理解，通过诉讼程序解决纠纷，就是要通过法律判断来终结纠纷。所以，只要认定事实证据充分、适用法律准确无误，纠纷的法律解决过程就可以宣告结束，而且法院的判决仍然具备正当性的条件。一段时期以来，法官裁判案件，通常的做法也是“一裁了之”或者“一判了之”，至于裁判之后当事人有什么反映，社会有什么舆论等并不是法院所关心的问题。

但是，在构建社会主义和谐社会的语境下，通过判决来强化法治的权威固然重要，但能够将纠纷和冲突的隐患予以消除，使得人与人之间的相处更加和谐、友爱，社会秩序稳定有序才是更重要的。也就是说，在解决纠纷时，只确认具体问题上的个别权利、义务关系是不够的，纠纷的解决还要求尽量修复当事人及其周围人的人际关系。[8]如果法院不去“解决”纠纷，即使确认了权利、义务关系，反而可能会导致矛盾的激化。民事纠纷的裁判最重要的在于“案结事了”，人民法院的主要职能应当是“化解社会矛盾和纠纷”。

在上述三个背景下，笔者采用过程分析的方法，[9]从法官思维和认识论的角度，将法官对民事纠纷的裁判过程分为感性——理性——综合三个阶段，并分别加以研究。[10]

二 民事纠纷审判的开始：直觉判断

（一）感性和直觉判断

感性是相对于理性而言，它指的是人类基于本能而形成的一种直观感觉。从心的的角度来说，“直觉是直接而瞬间的、未经意识思维和判断而发生的一种正在领会或知道的方式。”[11]从认识论的角度来说，直觉是人类产生知识的出发点，是所有知识产生的基础。[12]直觉具有如下特点：[13]

1、直觉具有瞬时性，它使人能够迅速地把握事物的特性甚至本质。

2、直觉具有敏锐性，它能剥离事物繁琐的表象外壳，使人洞察到一些特殊的内在的东西，而不使问题复杂化。

3、直觉具有非逻辑性。直觉是人脑的高级机能，它产生的生理学和心理学基础表明了它的非逻辑性和非理性。

（二）法官的直觉判断

按照一般的理解，法官是严格依照法律条文来裁判案件的，不可能事先形成一个直觉的判断，然后再去审判，否则的话，有“先定后审”的嫌疑。其实，法官是司法裁判的主体，而法官并非一个事先设定好程序的机，输入案件的有关情况，裁判结果就自动生成。法官首先是一个普通的人，如果我们承认人的感性的一面，那么，法官在裁判案件的过程中存在直觉判断就是十分正常的事情。在许多案件中，“法官在依据法律规定做出裁判之前，心中已经有了依据人情事理做出的实质判断。多数案件的判决，依据法律规定做出的判决结果，于此前依据人情事理做出的判断是一致的，因此实质判断的过程被掩盖了，我们从判决书上只看到依法裁判的逻辑过程。”[14]这种实质判断实际上就是凭借法官对人情事理的直觉作出的。

法官的这种直觉，可以借用日本学者滋贺秀三所称的“中国型的正义衡平感觉”来描述，它是深藏于个人心中的感觉而不具有实定性，但却引导着听讼者的判断。按照马科斯韦伯对于形式以及职业化的理解，这种感觉不是经过专业训练得来的，是非理性化的、不可计算的。这种判断是基于道德和经验而非法律的基础上，是基于感性而非理性的判断。当然，“直觉和理性并不是对立的，而是异曲同工的，在很大程度上，直觉就是忽略了分析过程的理性，而理性就是还原了分析过程的知觉，或者说，直觉是经验的理性，理性是分析的直觉。”[15]

（三）法官直觉判断的作用

法官的直觉判断在民事裁判过程中发挥着重要的作用：

1、通过直觉判断对案件审理形成思路

法官的直觉判断有助于对案件的审理形成一个良好的思路，有时甚至通过这种直觉对案件的结果有一个预先的推测。正如有的学者所言，实际上法律并不是一个神秘的东西，它往往和人类的善良本性和公平正义感是一致的。

对于一名法官来说，他的年龄、阅历、经验和道德感是形成直觉判断的基础。一个经验丰富的法官会通过直觉判断理清思路，发现双方争执的焦点问题，为下一阶段的审判打下良好的基础。而一个刚从学校毕业的大学生可能因为缺乏社会经验，往往不能产生很好的直觉，从而过度的依赖法条。比如，一个刚毕业的大学生审理离婚案件，因其没有婚姻的经验，很难对当事人之间的感情是否确已破裂形成直觉，而一个已婚的中年法官则会从当事人诉请的理由中感觉到夫妻双方是否还存在和好的可能。缺乏经验将难以形成良好的直觉，结果往往会机械的适用法条，对于纠纷的解决会产生不良的影响。因此，在民事纠纷的裁判过程中，法官的审判经验、社会经验是很重要的。

2、法官的直觉判断对证据认定的作用

梁慧星先生曾讲到一个案件，是一个普通的借款纠纷。在该案中，原告手持借条到法院起诉，要求被告还款。被告辩称这个借条是在原告逼迫之下签订的，借款的事实并不存在。法院认为被告的辩解因无相应的证据而不予支持，判决原告胜诉。案件判决后，被告自杀身亡。[16]在这个案件中，被告是一名老实巴交的农民，法官凭直觉可判断出他是否说的是实话，由此应当对本案的借款事实是否真实产生疑问。而本案的法官一味追求形式正义，过度依赖证据规则，忽视了直觉判断的重要性，导致了较为严重的后果。