民事法律行为的例子范文

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篇1

某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围，就不得不接受法律的意志。民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。这些规则的设定，实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底，有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑，枚举数例如下：

《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件，（民法通则对法律行为的定义为： “民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”）因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱，并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。然而这些技术上的处理，却难以解决其内部的逻辑矛盾。（详见高在敏，陈涛。对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加，因为民事行为应指有民事法律意义的，在人的意识支配下的人身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延；同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。）

据最高院司法解释-“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起，没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”-可以得出，现行婚姻法不再承认事实婚，然而事实婚却可以构成重婚罪，同时非婚生子女的地位同婚生子女。既然事实婚不是婚姻，上述制度的理论根据便显得难以琢磨？

在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践，但是却没有设权的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该如何定性和对待？

有这样的三种交易的情形：（假设其他要件完全符合法律关于合同生效的规定。）（1）订立合同时，一方有完全的民事行为能力，但是交付时没有；（2）订立时没有，交付时有；（3）订立、交付时都没有。用我国传统的民事法律行为理论，如何确定该交易的效力？

双方订立不动产买卖合同后，卖方拒绝进行变更登记，①那么这个合同的性质、效力如何？卖方应承担何种责任？

上述这些问题的产生，从根本上都是由法律行为成立和生效问题引起的，以下笔者试从法律行为制度的缘起开始，探讨这些问题产生的理论根源。

一、法律行为制度的缘起、含义及价值取向

民事法律行为原称为法律行为，起源于各国早期的契约法和遗嘱法。法律行为概念和系统理论的提出始于德国法，按照萨维尼的观点，法律行为指行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法律行为制度设立的目的是通过此制度，“给个人提供了一种法律上的权力手段”，让个人能在合法的范围内，按自己的意志构建法律关系，实现个人的需求。反之，“我们可以设想这样一种制度，在这种制度下每个人看作是国家分配的受领人……我们还可以设想这样一种禁令，即禁止人们在活着时对国家的东西进行处分……”[1]显然，我们可以继续设想下去-人们是否结婚，和谁结婚；是否生儿育女……也由法律强制规定。在这种假想的制度下，显然是不需要法律行为制度的。但是，完全的法定主义不仅因为民事法律关系的大量存在及复杂多变而难以实现；即使能够实现，也须耗费巨额成本，同时也有损人格尊严。同时，由于立法的局限性和法律的稳定性，法定主义并不必然适应发展中的社会需要及人们的利益需求。于是，这样的制度便总是陷入尴尬的境地。

意思自治可以弥补上述法定主义的缺陷，但是意思自治的缺陷也是显而易见的：市民社会的人是以私利为出发点，为了个人利益往往会置他人和社会的利益于不顾，也就是说，完全的意思自治不可避免地造成实质不公平的出现和社会秩序的混乱。所以，民事法律行为制度便以“私”和“公”的调和以及私法自治与法定主义的协调为己任。民事法律行为的成立和生效规则便是这种价值目标追求的反映-法律行为制度没有直接设定主体间的权利义务，而是通过法律行为的成立、生效规则让当事人自己使之明确化。简而言之，即让个人按照法律规则为自己设定权利和义务。在现存社会条件下，无论规则如何设定，有一点是毋庸置疑的：为了保护公共利益，私法自治必然要受到制约，但同时也隐含着这样一层意思：制约只是作为法律制度的手段而非其目的。

二、法律行为的成立要件

法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所必需的要素，分为一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性观点有：（1）当事人、标的、意思表示；[2]（2）行为人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行为成立的特殊要件，一般认为有三：（1）合意行为：意思表示一致；（2）要物行为：标的物的交付；（3）要式行为：履行了特定的形式要求。同时，关于法律行为成立是否需要合法性要件，也颇有争议。

笔者认为：法律行为的成立要件只有一个，即意思表示。

先看一般成立要件。笔者倾向于第三种观点：只需有意思表示的存在即可。从前文的分析可以看出，法律行为以意思表示为核心。建立法律行为制度的目的就是使当事人能够根据自己的意思来构建法律关系。关于意思表示的构成要件学说纷纭，这里暂采五要素说（不可否认五要素说涵盖了一个完整的意思表示产生的全过程。）来看最简单的意思表示的诞生过程：甲需要乙所有的A物所以想获得它（目的意思）；甲希望通过协商、交易，付出一定的代价后从乙处得到它（效果意思）；甲愿意把这种目的和希望表达出来（表示意思，行为意思）；所以甲就把它们表达了出来（表示行为）。可见要成为法律认可的意思表示，必然要有其法律要求的内容和外在表现形式。否则法律根本无法对其进行确认和调整。所以意思表示本身就包含三个要素[5]：其一、行为人有设立、变更或终止民事法律关系的意图，即行为人必须意识到并追求其行为的设权效果；其二、行为人必须完整准确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容；其三、通过一定的方式表达出来。可见，意思表示本身就包含着目的、标的、表示行为等要素。此外，有意思表示就意味着有做出它的主体，所以这属于默认的条件。

民事法律行为成立的判断，至少有以下两项意义：其一，成立的判断是生效判断的前提，只有法律行为成立才能再谈其生效与否；其二，它可以把非法律行为从法律行为制度的调整范围中排除，例如情谊行为。 “有些行为发生在法律层面之外，因此它们不能依法产生后果，这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的‘情谊行为’或‘社会层面之外的行为’。”[6]它们具有和法律行为相似的外观-如邀请朋友吃饭，若干母亲约定互相照顾孩子等-但是这些行为的目的并不是设权，因为表意人不可能意欲给对对方一个法律上的请求权，因此它们不是法律行为，所以不能从法律行为的角度去评价。这类行为有其自己的调整规范（社会、道德规范），即使一方违反约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入，除非涉及到严重侵权，则由侵权行为法调整。

再看法律行为的特殊成立要件，笔者认为不应有什么法律行为的特殊成立要件。关于合意行为，它是由数个行为构成的一个新的整体行为，如果意思表示不一致，那么这个整体行为便因为没有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行为意思表示成立的内在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要约、承诺与合同中的意思表示是不同的，要约或承诺本身不产生任何法律权利；关于要式行为和要物行为，其实质上是意思表示形式的强制规定，笔者认为法律行为的成立，只是一个事实上的判断（虽然是法律上的事实判断），不应该给与诸多限制，如果出于公共利益，形式确有调整的必要，完全可以放诸生效要件中轨制。（关于形式强制的分析，后文将详细论述）

最后让我们来看法律行为的合法性问题。法律行为不需要合法性要件已成学界主流观点。（详见申卫星：对民事法律行为本质的从新思考[J].吉林大学社会科学学报（长春）， 1995. 6. 作者在这篇文章里对法律行为不需要合法性要件做了有力的分析：一、现行民事法律行为制度立法的误区： 1、在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。　2、在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。3、在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。 二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据：1、合法性并非民事法律行为的本质特征。　2、合法性并非民事法律行为的必备要件。　3、意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律 .）法律行为的成立解决的是法律行为是否存在的问题，属于事实判断，体现的是客观的事实；而合法性是直接与其效力相联系，是价值判断，体现的是国家的态度。所以合法性不应是法律行为的成立要件。就如同针对“人、健康的人、病人、死人”的内部逻辑一样，（相当于法律行为、有效的法律行为、不完全有效的法律行为、无效的法律行为。）判断他们是不是人和判断他们的健康状况不是同一层面的问题。如果把法律行为界定为合法行为，无疑是从成立开始对其进行控制，有瑕疵的设权意思表示行为便无任何生机，这显然不符合法律行为制度的本旨。这样前文中的第一个问题就解决了。

分析至此，前文第二个问题也能够解决了。婚姻是法律行为的一种，他的本质属性应是“设权的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具备了成立要件，法律便将其称为婚姻关系，当它符合法律要求的婚姻的实质要件和形式要件时，才被赋予婚姻的效力，产生法定的权利义务关系。如果欠缺生效要件，仍可根据其是婚姻法律行为而产生与其属性相一致的后果。（笔者认为，这种法定的后果并不能否认起属于法律行为。因为无效婚姻行为也符合法律行为的本质要求（设权的意思表示），同时作为无效的法律行为，自然不能在当事人之间产生意定的法律效果，又因为其社会危害性和客观现在性，产生相应的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地讨论法律行为的成立要件，是因为随着社会和法律的发展，法律行为成立的意义变得愈加重要。《民法通则》对民事法律行为的成立、生效未做区分，并且要求其为合法行为。这与当时的理论是相一致的-“按照我国民法理论的传统观点，民法仅通过有效要件规则即可实现对法律行为的控制……”-法律行为不是有效即为无效，有效的即受法律保护，有瑕疵的便无挽救的可能。那么，法律行为的成立又有什么意义呢，所以大可不必区分成立与生效。这种理论和立法在在计划经济、物资贫乏、交易相对少、民风淳朴的80年代还能适用，而在交易日益频繁、复杂化的今天，显然不能满足社会的要求。概念应该是随着事物发展而不断发展的。在我国以主体自由、平等为特征的市场经济建立并日益发展、完善的今天，法律文化也应该调整自己以适应发展了的社会现实。我国合同法的发展顺应了这种社会发展的需求，合同法使部分原来无效的合同成为可变更、可撤销的合同。合同“生死与否”的生杀大权交由当事人定夺，特别是无过错当事人。这种立法本质上体现的是放权-国家不充当私人利益得失的评判者，只要不损害他人和社会的利益，自己利益自己负责，而国家更重要的是在当事人需要救济的时候，能够挺身而出。

三、法律行为的生效要件

法律行为的生效要件是指已成立的法律行为发生法律效力所应当具备的要素。法律行为的生效意味着当事人的意思得到了法律的认可，反映的是国家意志对个人意志的态度。通说认为法律行为的一般生效要件为：行为人有行为能力，意思表示真实、自愿，标的合法以及不违反公共利益和公序良俗。特别生效要件为法律规定或者当事人约定的法律行为生效的特别要素。

我们可以看出生效要件围绕着两个中心：保障当事人的设权行为属于自己的意思；约束当事人的法律行为不损害他人和社会，也就是围绕者意思表示和公共利益两个中心。前者体现了法律行为的本质，后者体现了法律的制约。这种立法精神和“帕累托效率”有异曲同工之处。当然这有两个前提条件：交易过程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法损害相对方、第三人和社会的利益。关于生效要件的规则，也应该符合这样的要求，从而实现最大的效益。

关于行为人必须有行为能力这一要件笔者认为值得商榷，这一要件是出于保护当事人的目的而设置的，以避免应幼小无知而做出错误的决定。但是这不仅是对相对方当事人的限制，同时也是对无完全行为能力人的限制；同时，如果这些人的法律行为都属于可撤销的法律行为，必然会导致社会秩序的不安定。而且未成年人从事民事行为在实践中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律规定与实际情况出现了矛盾。因为这部分人合理的利益需求，监护人在主观或客观上未必能够满足；意思表示真实、自愿的要求，意味着胁迫、强制、欺诈、重大误解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原则对民事法律行为进行的框定，这些都能很好地实现对无完全民事行为能力人的保护；同时，我国经济和文化事业的发展，使未成年人的认知能力比以前有了很大的提高。所以，笔者认为，应该完善民事法律行为主体制度，使无完全行为能力的人的行为向相对有效的方向发展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只规定无完全民事行为能力人不可单独为的行为（可采取列举和概括相结合的方式）；降低年龄限制；设立申请确认有效制度等。

关于形式强制，它就象一把双刃剑，利弊兼具。它的利处是：使当事人慎重进行意思表示，避免操之过急；有利于证据的保存；有利于法律行为的确定化；有利于保护第三人和公共利益；它的弊处是[8]：对于不熟悉业务的人来说，形式强制可能成为一个陷阱-面对背信弃义或滥用其信赖者，善意和守信人的利益保护将会是束手无策。“（例如有些人利用形式强制来恶意抗辩。一个很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行过程中，由于市场行情的变化，不利的一方主动以合同形式不合法为由，主张合同无效。）而且形式强制显然增加了交易困难。

笔者认为，前述三个优点很难说是优点。无论法律是否规定形式强制，当事人为了保障权利的实现，一般都会保留证据，即形式强制和证据保留之间没有必然的联系；相反，如果形式证据不符合法律的特别规定而导致法律行为无效，无疑是对双方当事人意思的不尊重，同时也可能造成上文所说的“陷阱”；此外，如果一种意思表示已经能做到证据化了，还能说是当事人行为不慎吗？而且在经济市场化的今天，人们应对自己的决定（真实，自愿，合法的意思表示）负责；最后，形式强制还可能造成法律制度的内部矛盾。

如前文的第五个问题，笔者认为房屋买卖合同是有效的，卖方承担的是违约责任。因为，合同是双方协商一致的产物，代表着当事人自愿为自己设定权利和义务，所以只要符合法律行为的一般生效要件即可。如果义务人不能或者不愿履行义务，承担违约责任即可-自己为自己的决定负责。而且违约责任的一种承担方式是继续履行（法律规定这是一种强制履行），这可以针对有权处分；而针对无权处分或者其他难以履行的情况，可依法承担违约损害赔偿责任。这些责任的设置与不需要登记合同便可生效的制度达到了很好的配合。当然，对与公共利益保护密切相关法律行为进行严格的形式强制也是十分不要的，如票据行为和企业设立登记等。但尽量减少与公益无关的形式强制，应是法律行为制度的一个原则。

如果合同不需要形式强制，很多关系中就会涉及到物权行为理论。这个问题在法学界存在很大争议。根据物权的变动的要求，动产是交付，不动产是登记。所以，物权变动的意思表示和履行是不可分离的，交付和登记就是含有物权变动的意思表示，直接的法律效果是发生物权的变动。而且，债权行为和物权行为相互配合，解决了实践中的很多难题。如前文的第四个问题。如果订立合同时一方有完全行为能力，但是交付时没有，那么他订立合同的行为有效，交付行为无效；另两种情况依此类推。

关于特殊生效要件中的附条件和附期限的法律行为的性质，（此问题虽与本文主旨关系不甚为密切，但是处于文章体系完整的考虑，赘言一二。）学界通说认为他们属于成立但是不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时才生效的法律行为。让我们来看一个简化的例子：双方约定合同自双方董事会通过后一个星期生效。很明显，这与合同即时生效的意思表示是不同的。而且双方的条件也是意思表示的一部分，也适用法律行为关于意识表示生效的规定，应该自愿、真实、合法。笔者倾向于合同的效力指合同的一般约束力，即按照自己的意思表示受约束，所以这类延期合同只要符合合同的一般生效要件，就应该生效，这就使期待权有了理论上和法律上的依据。有的学者认为，合同的效力在不同场合、不同法律条文中有不同的含义，一是指履行合同的效力，即约定的权利义务的发生；二是指合同的法律约束力，即当事人不能任意更改约定的内容。这种观点也是不无道理的。

分析完法律行为的生效要件，让我们来看一种特殊的无效法律行为-赌博行为。赌博产生的债是自然之债，自然之债一般认为是“非依法，但是根据其他规范，如道德规范、社会规范以及宗教规范产生的给付义务。” [9]自然之债有不具强制履行性和自动履行后不得请求返还性。最典型的是因时效届满而消灭的债务和赌债。根据前面对法律行为成立和生效的分析可以看出，赌博行为是违反公序良俗的法律行为，属于无效的合意行为，与其他普通的无效法律行为的性质是一样的。但是他们的法律后果却不一样。我国虽然对赌债没有明确规定，但是根据我国的实际情况和意大利的规定，赌债虽不具有可诉性，但是履行后不能请求返还。关于赌博行为的处理，很好地反映了市民社会和政治国家的关系。赌博行为虽然违法，但是在实际生活中却大量存在，而且在我国有着“悠久的历史传统”；根据社会习惯，人们大都自觉或者不得不自觉履行，所谓“愿赌服输”。赌博行为的意义和后果双方当事人都是知道的，双方主观上也都有过错，这种行为是市民社会的人相对普遍存在的劣根性的表现。作为公共利益的代表-国家，是应该制止的，但是国家在民法领域对其是难以调整的：根据民诉法的基本原理，法官只能在原告诉讼请求范围内判决，这样就排除了赌债民诉案件。如果赢方要求实现赌债，显然法律是不能支持的；如果已经给付的输方要求返还给付，法律也是不能支持的，因为对输方的保护，无疑会助长赌博风气-赌输了也没有风险，而且容易破坏社会习惯，导致私力救济泛滥。所以，如果这两种诉讼法院受理都会以原告败诉告终，因此他们具有可诉性就没任何意义了。笔者认为意大利的做法-不干预-是一种较好的选择。当然，如果这种行为达到违法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法调整。

四、私法自治与国家干预

从上文对民事法律行为成立和生效的分析可以看出，整个规则的设计紧紧围绕着私法自制和国家干预展开。众所周知，民法经历了义务本位、权利本位和社会本位三个阶段。法律行为制度也随着时代的要求，出现社会化趋势。关于私法自治出现两派观点：一派观点认为，社会管制加强，私法自治将受到压制；另一派观点认为，私法自治将得到前所未有的发展。

篇2

民法以法律行为为中心，而法律行为则以意思表示为基础。当事人意思表示瑕疵是民事行为生效的障碍之一，因意思表示错误而引发的民事纠纷大量存在于生活中，目前多数国家都将“错误”视为影响民事行为效力的重要因素在立法中加以规定。我国《民法通则》、《合同法》中也规定了“重大误解”的法律后果。但鉴于意思表示错误还存在诸多争议，笔者认为，应给予更多的立法关注，这对维护民事主体的民事权益具有重要意义。

一、两大法系错误制度的比较研究

大陆法系中，意思表示错误的特点有二：一是基于表示主义的思想，认为当事人的意思表示错误已经破坏了合意的完整性，因此而订立的合同对当事人不具有法定约束力。如《法国民法典》第1109条规定：“如同意系因错误、胁迫或诈欺的结果，不得认为同意已有效成立。”德国民法典甚至认为意思表示错误当事人的过失亦不影响合同撤销权的行使，说明大陆法系关注当事人意思质量和强调合同内容的公正。二是大陆法系多在法律规定方面严格限定可获得救济的错误种类，从而限制当事人以意思表示错误为由随意撤销民事合同。

英美法系则根据“契约自由”原则，反对单纯基于内容公正而对意思自治横加干预，认为错误即是订立合同本身可能存在的风险，不允许双方当事人基于错误而否定合同效力，即“一旦当事人双方表面上都同意某一条款，他们就应坚持他们的交易。当事人必须依靠合同所载明的条款来保护他们免受其所未知的事实的影响”为保障交易确定性，普通法国家将错误分为共同错误和单方错误而适用不同的规则。在处理共同错误案件时，普通法和大陆法系都以错误的严重性作为主要考虑因素，但普通法更强调错误人不得犯有过分的不可原谅的疏忽，同时注意审查错误的风险是否已根据合同或习惯被分配。而普通法对单方错误的救济限制比表示主义理论更为严格，在共同错误规则之外附加“相对人的条件”条规。该条款要求只有在错误是由对方当事人给出的虚假信息造成，或者对方当事人本不知道但理应知道该错误存在却没有指出时，单方错误始得救济，说明在单方错误中起决定作用的因素不再是实体上的不公平，而是程序上的不公平。相对于大陆法系强调后果公正的立场，单方错误的特殊救济规则，形成了英美法意思表示错误制度独具特色的部分。

二、我国错误制度立法现状

我国立法中使用“重大误解”这一概念来表示因当事人自身原因所致的真意欠缺，规定当事人对行为内容存在重大误解的情况下，有权行使撤销权。《民通意见》）中规定“行为人因对行为性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”故我国民事立法中关于错误的调整对象及范围规定是模糊不清的，似包含大陆法系指称的错误与误解两种情形，这种概念上的称谓，使得“重大误解”容易与大陆法系“误解”的概念混淆，从而引发规则适用上的混乱，并且，因重大误解而订立的合同，除当事人可行使撤销权外，《民法通则》及《合同法》中甚至还规定当事人可请求人民法院或仲裁机构变更合同，这是我国错误制度中独具特色的部分。有学者认为“这等于强迫对方当事人接受一个合同或曰由法院替

其订立合同，实际上已严重违背了合同法的基本原理，故不可取。”

三、意思表示错误有关问题的理解

（一）错误与误解之不同

某案例：教授甲举办讲座时，在张贴栏中公告其所著书名及价格，告知有意购买者在门口签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名，对乙的行为如何认定？对此案例的认识存在分歧，有人认为乙因重大误解可行使合同撤销权，但实际上乙的行为并非意思表示，甲乙之间并未成立买卖合同。造成此题存在分歧的根源在于我国《民法通则》中规定的“重大误解”概念模糊，导致实践中适用困难。在大陆法系中，错误与误解是严格区分的，一是认识对象不同。误解是对对方当事人的意思表示理解有误，错误则是对当事人据以成立民事法律行为的事实认识有误。二是形成时间不同。错误产生于表意人的内心意思形成阶段，错误的存在并不影响当事人在形式上达成意思表示合意，而误解产生于内心意思形成后的向外表达阶段。三是法律后果不同。虽然二者都不存在真正意义上的“意思契合”，但是误解的本质是相对人的理解同表意人的意思表示内容缺乏对接或合意，从而双方不成立民事法律行为或民事法律行为中涉及误解的方面部分无效。而错误因为发生在表意人内心意思的形成阶段，在双方民事法律行为中，双方的表示行为存在形式上意思表示的合意，即成立形式上的民事法律行为，权衡合同的有效性以及尊重当事人的意思，错误的法律后果定性为可撤销民事法律行为是合理的。就上述案例而言，学生乙显然对老师甲的意思表示产生了一种非民法上意思表示性质的一般误解，乙的行为根本构不成意思表示，双方更不具备表面上意思表示的一致性，从而自始合同不存在。当然，这里所说的“误解”不同于《民通意见》中的“重大误解”，《民通意见》中规定的“重大误解”因为考虑到双方当事人的利益平衡，实际上包含错误和误解两个概念，包括了表意人的认识和表达错误，相对人的理解和表达错误，以及表意人的错误陈述（非欺诈）等情形”笔者认为，《民通意见》中的“重大误解”其中的“重大”程度缺乏确切标准，且将错误与误解的法律后果一概定性为可变更可撤销民事行为存在争议。下面的例子可以较好地说明错误与误解的不同：甲发出要约要卖出A物，乙误以为甲要卖出的是B物，这属于对标的物同一性的误解，二者不存在形式上意思表示的对接合意，应认定为合同自始不成立。如果卖主认为某物是A，而买主认为该物是B，这属于对标的物本质事实的认定错误，当事人表面合同成立，合同可撤销。可见，错误与误解在现实中的法律后果完全不同，所以对错误与误解应作立法上的区分。

（二）如何认识法律理解上的错误

一般认为，法律理解上的错误不属于意思表示错误的范畴。在民法理论和司法实践中，通常根据“法律不应原谅无知”的原则，认为法律上的错误不影响民事法律行为的效力。但英国法中，有关私人权利和外国法律的内容认为属于事实，对此的错误认识也可以影响合同的生效。笔者认为这对于我国立法具有借鉴意义。将法律上的认识错误一概认定为不影响民事行为的效力未必能完全实现民法上的公平理念，因为在很多情形下，错误属于事实还是法律并不存在严格界限，故现在也有一部分理论倾向于认为对某些法律的认识错误也可能会使意思表示产生瑕疵。但应对可救济的有关法律的认识错误严格加以限制。可获救济的通常是指“涉及作为合同标的的权利是否存在、权利的性质的适用范围”的法律规定的错误，关于外国法律内容的查明，因地域性、专业性对普通人而言具有相当的难度，可将其定性为事实，对于保护当事人的权利也具有重要意义。

（三）对“误传”法律后果的认识

篇3

 

 

    “意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。”{2}意思表示理论，一方面是法学理论精致化的结果，“对生活过程的法律意义作了最简洁的表达”，{3}其作用不容否认；另一方面是“真正的灰色理论的产物”。[1]而法学理论与社会生活之间存在着永恒的缺口：理论在不断的弥合，而生活又不断地去撕开。{4}意思表示理论对意思表示的内部构造进行了精细的区分，这种区分有着一定的起点。这个起点界定的是意思表示关注的范围。意思表示理论与社会生活之间的缺口，主要表现在：在既有的意思表示构造的起点之外，即意思表示形成阶段，存在着一些因素在影响意思表示的效力。

    对于这种情况，大致有两种认识。一种认识是，这是社会现实变化的体现，围绕着意思表示构造形成的这种状态是对意思表示的否定，正所谓契约死亡了。{5}另一种认识是，意思表示与社会社会生活之间的这个缺口恰恰要求深化对意思表示构造的认识，以新的意思表示构造来回应社会的需求。本文旨在揭示意思表示理论发展的后一条路线。学说上法学家已对此作了零打碎敲的努力，立法上则从特别法突破，这些都是意思表示理论“吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉”。[2]

    一、意思表示的起点：目的意思抑或效果意思

    对于意思表示的起点为目的意思抑或效果意思，学者们有不同的看法。认为：“目的意思者，对于经济上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金钱之赠与是。”目的意思，为法律行为之内容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”称为法效意思，即效果意思。“就其发生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一为经济的意思，一为法律的意思，故此两种意思应以分别观察为宜。”{6}王泽鉴把“行为人欲依其表示发生特定法律效果”的效果意思作为意思表示起点，并举例说，甲写信给乙，欲以200万元购买a屋。“欲以200万元购买a屋”就是效果意思。{7}郑玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又称为效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基础。然而，目的意思只有经过法律的评价，才能发生法律效力。从目的意思到法律效果发生，效果意思是一个中介。法律是应然与实然的对应。{9}效果意思就是这样一种应然与实然的对应。效果意思是一种“视界融合”，既可以连接目的意思，又与赋予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为。{10}所以，目的意思与效果意思是密不可分，甚至可以融为一体。目的意思与效果意思共同构成了意思表示的起点。

    二、意思表示的构造：以目的／效果意思为起点

    意思表示理论的一个贡献是精细地区分意思表示的内部构造。对意思表示的结构进行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行为制度在技术规范上，主．要就是通过意思表示的各种形态、基本构造等方面实现的，为实现私法自治设定了具体细微的能够为司法实践操作的标准和考量因素；另一方面，意思表示的每一个构成要素都对应着相应的法律行为效力状态。“意思表示之要件成分，于判断错误之根源时有其实益。”{11}在意思表示所经历形成阶段、决定使用何种符号表示意思的阶段、表达阶段、运送阶段、理解阶段等不同的阶段上都有可能存在错误，相应的错误可划分为动机错误、内容错误（意义错误）、表示错误（弄错）、传达错误、受领错误（误解）。{11}565-575

    传统上，意思表示理论利用心理学的研究成果，{12}从意思形成的过程对意思表示进行了分析：{13}

    其一，先有某种动机（例如，通过使用电脑提高工作效率）；其二，基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思（购买一台电脑的意思）；其三，有将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思（欲表示购买电脑的效果意思的意思）；其四，为向外部发表该效果意思的行为，即表示行为（说：“我要买一台电脑”）。这样，通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。

    意思表示（法律行为）的构造是法学家对上述的过程及其不同的阶段“撷取有限数量的、甚至是较小数量的重要的情况”，将生活的关系限制在必要部分的结果。{1}53

    萨维尼从意思主义的立场，对意思进行了界定。一方面，萨维尼认为“意思”对法律关系的形成具有重要性：法律关系是“个人意思独立支配的领域”，“任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间的关系。通过法律规则所进行的确定，属于依赖于个人意思的领域，该领域内，个人意思独立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是当事人通过法律行为变动权利义务的根据。所以，“我们只能将当事人的意思作为唯一重要和有效的东西，即使它是内在的和看不到的，我们也需要通过某种标志来确认它”。{15}另一方面，则认为“动机”只是意思的准备过程，二者应区别。所以，动机错误，虽然是“真的错误”，但构成法律行为的基本事实要素--“意思”已经存在，而且该意思与表示完全吻合，动机只是意志形成的缘由，并非意思表示（法律行为）的内容，动机纵使经表示，除非动机以“条件”或“前提”的形式构成法律行为的内容，原则上不应由法律加以保护；而表示错误是“不真正错误”，其本质为“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保护，不是因为其陷入错误，而是因为根本就不存在与表示相对应的意思，所以不能按表示行为发生效力。[3]在萨维尼这里，意思表示的构造止于法律行为的内容。而法律行为的内容即“当事人依其法律行为所欲发生之事项也”，{16}即效果意思。所以，动机虽然是真的错误，却由于非意思表示之成分，对意思表示（法律行为）效力不生影响乃当然之理。[4]

    恩斯特·齐特尔曼（1852-1923）从表示主义的立场，反对将动机等意思表示形成阶段的事实纳入意思表示的构造之中。齐特尔曼将意思表示分为三个阶段，每一阶段各有其错误。第一阶段是动机的出现，表意人在该阶段对周围的环境有一定的预想，基于该预想，表意人产生了某种欲望或需要。如果表意人对周围环境的预想发生错误，这个错误被称为动机错误。第二阶段是“原来意思的形成”，齐特尔曼称之为意图。如果意图无法适当地实现而造成错误，这个错误被称为意图错误。第三阶段是“意思的表达”，称之为表示行为。在这个阶段发生的错误为“有意义的错误”。齐特尔曼基于其心理学意义上的错误学说与表示主义的立场，性质错误自始至终只是意思形成的预定动机，属于无法观察的动机错误。[5]所以，“动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因而不是意思表示的构成要素”。{13}

    尽管意思主义与表示主义在许多方面存在差异，进而影响到意思表示构造的讨论与分析，但在强调意思与表示、主观与客观、动机与效果意思的区别上都是一致的。换言之，目的／效果意思是意思表示的起点，目的／效果意思形成前当事人的某种动机与意图、影响效果意思内容的特定事实在这种分析框架内没有容身之地；尽管理由或为意思主义中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或为表示主义中的意思表示形成阶段的事实无法为他人观察。这种“以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造为前提，目的／效果意思被作为意思表示的起点，只要目的／效果意思客观存在，而且与通过表示行为表达于外的内容相吻合，民事法律行为就能有效成立”的分析框架，可以称为“二层的民事法律行为论”。{17}

    以目的／效果意思为起点构造意思表示，不只是存在于法学家的著述中，也深深地反映在民法典规范的设计上。目的／效果意思作为意思表示的起点，体现在法律关于典型法律行为条款的设计之中。一方面，“民法学中有关意思表示要素的理论实质上是法律行为必备条款制度据以建立的基础。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。这三种成分具有不同的特点和价值：“民法对于要素的控制主要通过类型法定方式实现，对于常素的控制主要通过内容法定方式（强行法或推定法）实现，而对于偶素的控制则主要通过特约范围限制方式以禁止性规范实现”。{18}这一目的／效果意思为法律所拟制，[6]反映在法律上则为典型法律行为（有名契约）的必备条款。另一方面，近代法律对生活的调控采用的是“古典的近代法体系所追求的要件与效果明确的规则形态”。{19}近代民法典中关于意思表示的规定，很少有概括条款进行评价。这是把目的／效果意思作为意思表示的起点在法律规范设计上的体现。

    目的／效果意思作为意思表示的起点的另一个具体表现是：民法典明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力。萨维尼的意思表示理论把动机排除在“意思”之外。萨维尼认为意思表示错误分为“值得法律保护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”。这一区分模式被称为“错误论中的二元构成说”。{20}萨维尼的意思表示理论在19世纪德国普通法学错误论中占据了主导地位，对德国民法典的立法活动产生了重要影响。《德国民法（第一草案）》几乎是萨维尼错误论的直接翻版：一方面规定（表示）错误无效（第98条）；另一方面明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力（第102 条）。{21}后来，《德国民法典》第119条规定：“(1)表意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。(2)对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误。”日本{22}、“民国民法”在该问题上基本继受德国立法。瑞士、奥地利也是如此{23}。

    意思表示的这种构造起点的设计，大致与当时的社会情况相适应。“在私法史的伟大时代里，法律家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象相符。这种说法完全可以适用于注释法学家、评注法学家与理性自然法时代，在一定范围内也还可以用在十九世纪的学说汇编学；十八、十九世纪的法典也符合此一评价。在精神与形式上，一般邦法典是等级社会的最后表现，法国民法典是平等国族的第一个表达，德意志与瑞士民法典则是中欧晚期市民主义社会的代表”。 {24}这尤其体现在意思表示构造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均类型的人{26}，这些词汇代表了近代民法上人的形象。这种形象下的“人”，正如亚当·斯密在《道德情操论》中所认为的那样，其行为是由于激情和公平两者相互斗争的结果。激情包括由饥饿和性带来的驱动，情绪如恐惧和生气，动机情绪如疼痛等。人的行为处于激情的直接控制之下，但如此同时他会考虑其他人的情绪，会关注公平。在这个过程中，始终有一个公正的旁观者在进行“监督”。{27}意思表示的构造不考虑目的／效果意思形成阶段的事实，就是试图通过这样的构造塑造一个对人之激情进行监督的公正的旁观者的标准。

    三、意思表示的构造：学说对目的／效果意思形成阶段的关注

    “将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”{1}52意思表示的构造就运用了这一技术。然而，法学家的“撷取”、法律制度的设计不足以适应现实生活的需要。法学家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象保持一致性的情形已不复存在，作为民法典基础的社会模型也已经早被超越。{24}由于信息不对称，缔约当事人对影响意思形成和意思内容的重要信息的了解常常会出现很大差别，而这种“没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题”，说到底是意思表示形成阶段的问题。现有法律在应对动机错误、交易基础等意思表示形成阶段所显现的种种问题，或许表明有必要对意思表示的构造重新审视。实际上，这种“意思表示的内部区分，并非到了极点，而只是到了一定的程度而已，如果认识再进一步，完全还可再细化”。{28}所以，有学者认为，“民事法律行为理论看似完成度颇高的理论，但在对效果意思形成前的动机、前提事实等赋予何种法律意义这一问题上，又表现出了相当的不成熟性。”{17}

    意思表示理论在如何对待对目的／效果意思的形成有影响的动机、前提事实等方面，法学家们提出了各种学说对既有的意思表示构造理论带来了挑战，也为意思表示构造的修正与细化带来了机遇。

    （一）温德沙伊德的前提学说

    1850年，温德沙伊德在《关于前提的罗马法学说》一书中详细讨论了目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示效力的影响。温德沙伊德称之为“前提”。前提是对考虑效果的效果意思的一种外在的可识别的限制，这种限制产生于既有的特定状态。欠缺该状态，表意人不应作为给付人负担给付义务。{29}因此，温德沙伊德使得法律效果依赖于先前、现在和将来的关系状态，该关系状态的实现、成就无疑被当作了前提。前提是原则上不予考虑的动机和原则上影响法律效果的条件之间的一个过渡概念。{29}

    该理论的大致内容是：{30}表意人通常预想，其所表示之意思仅在某种环境下发生效果。但是，这种“特定情事状况在契约有效期内持续不变”的“预想”，并没有明示为合同条款。如果相对人订约时已意识到这种“预想”对表意人的决断起着至关重要的作用，那么，一旦该“预想”被证明是错误的，表意人所表示之意思，即无拘束力。已经给付的，发生不当得利，表意人享有返还请求权；尚未给付的，表意人对于主张契约上的请求权者，产生抗辩权。

    温德沙伊德把称前提之为“尚未发育完好的条件”：表意人看来是一定要求现在或者将来存在某状态。条件和前提的区别在于：{31}条件附于“某情事之发生不确定”的场合，而前提应当被看作为“该事情是可靠的”。以某情事为条件时，说的是“如果……我将……”；以某情事为前提时，说的则是“我将……可是，如果不……我就不那样做”。

    温德沙伊德自己是这样表述的：“……当意思没有包括对关系现实的了解或者预见时，对此不该说其他的。”{29}

    所以，前提就是当事人未表达出的主观期待。所以，在大多数情况下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下两种情况：{31}其一，从各种情事，特别是当事人的作为、不作为可推定意思表示存在的情形；其二，包含在别的意思表示中，根据解释，确实从中看出该意思表示的情形。

    在第一种默示性前提的情况中，前提与意思表示之目的有关。并非所有意思表示之目的都成为前提。例如，在某人表示是为女儿出嫁置办嫁妆而购买标的物的情况下，即使婚约被解除，也不发生返还请求权。成为前提的，是第一目的。所谓第一目的，首先是法律效果发生本身。例如，就法律行为解除之意思表示来说，法律行为的解除便是第一目的。捐赠财产的情况就与此不同了。不会为了捐赠而捐赠。任何捐赠行为都有其捐赠的理由，该理由也不是第一目的。例如，为偿还债务而为给付的人，如果债务不存在，就不能达到给付之目的。因此，“债务存在”成为给付之前提。

    上述第二种默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接内容通过解释而得到承认的。例如，在约定赠与的情况下，受赠人比赠与人长寿，即被理解为意思表示之前提。{31}

    温德沙伊德坚持认为前提是“尚未发育完好的条件”，但该学说在很大范围内都被拒绝承认。反对的学者，如勒内尔{31}认为，前提不能与动机相区分，一种介于法律没有必要考虑的动机和真正的条件之间的中间事物，并不存在。—温德沙伊德也承认这一点。{29}他对此解释为，前提并非意思表示的组成部分。 {29}

    尽管存在反对意见，温德沙伊德坚持前提学说达46年之久，并坚决主张《德国民法典》应当采用该学说。“即使有很多争论，默示表示的前提也是妥当的”，“前提假设论即使被扔出大门，也总会经由窗户返回来”。{31}《德国民法典第一草案》也采纳了该见解，该草案第742条至第744条可视为其前提学说的开场白，{29}但第二委员会又把它删除了。

    1889年5月德国帝国法院第六审判庭根据前提学说的渊源缺陷，对该学说进行了一些改变。{29}第一次世界大战后，该学说通过交易基础的概念似乎获得 “再生”，因为需要法律对由于通货膨胀导致的契约的给付和对待给付之间不协调进行调整。而交易基础理论由温德沙伊德的女婿厄尔特曼1921年在《交易基础：一个新法律概念》一书提出。{32}

    （二）加藤雅信的“三层的民事法律行为论”

    日本的加藤雅信教授对目的／效果意思形成阶段有影响的事实进行了考量，并结合温德沙伊德的前提学说和拉伦茨的交易基础学说，把目的／效果意思形成阶段当作直接影响民事法律行为效力的一个阶段；目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示的影响可归入深层意思。这样，意思表示的构造就变成了表示行为—效果意思— 深层意思的三层构造。这一理论被称为“三层的民事法律行为论”：{17}

    首先（三层的民事法律行为之第一阶段）也要求表示行为之存在。以构成民事法律行为中心的契约为例，只有达成表示行为之合致，契约才能成立。如果欠缺表示行为之合致，探讨效果意思之存否与合致都将毫无意义。在第二阶段，即便存在表示行为的合致，若不存在与表示相对应的效果意思，则产生真意保留、通谋虚伪表示、错误等问题，民事法律行为可能因此而无效。在第三阶段，虽然表示行为的合致与内心效果意思的合致都存在，但因一方当事人的故意行为（如欺诈、胁迫）导致当事人之间在深层意思层面上的不一致，则民事法律行为可以被撤消。

    “三层的民事法律行为论”的灵魂和精髓之所在，是在深层意思层面，当事人之间的合意与不合意，将对法律行为的效力直接发生何等影响进行了构造。

    加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在当事人之间还存在深层意思的合意，而且两种合意的内容并不吻合，则民事法律行为在整体上归于无效。 {17}这就意味着，合意在两个层面上存在着：“表层的合意”—关于效果意思的合意与深层意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表层的合意的基础，所以要使法律行为发生效力，两个层次的合意在内容上应相互吻合。前提的合意就表现是形式来说，明示、默示均可，而且默示为通常的表现形式。

    当事人之间不存在前提的合意的情形可以区分为两种情形：

    一种情形是，当事人因欺诈、胁迫等一方的故意行为而导致在深层意思层面上不一致，可以撤销民事法律行为。欺诈（诈欺）、胁迫实际上是“于意思表示之动机，他人之诈欺胁迫为有力也”。{23}422这种情形，也是德国法中意思形成（决定）领域的主要意思瑕疵类型。{23}497

    另一种情形是，一方当事人行为的受非难程度远没有达到欺诈、胁迫的程度时，法律行为的效力取决于是否达到“非难可能性”。当事人如果在其深层意思的层面，存在着违反诚实信用原则的内容，则其依据表层合意的主张也不能成立，民事法律行为仍将归于无效；当事人之间若未形成前提的合意，而且任何一方当事人对此都不存在非难可能性，则深层意思之不一致对表层合意的效力不发生任何影响，民事法律行为完全有效。

    对“非难可能性”这个概念，加藤教授雅信举例分析到：{17}甲女向乙男赠送并交付订婚礼品，乙男在接受礼品时并无与甲女缔结婚姻的意思（且其行为不构成欺诈），甲女发现该事实后提出错误之主张，此刻，法律认可甲女之错误请求，是因为乙男的暧昧促成了甲女的错误并积极利用该错误，乙男的行为违反了诚实信用原则，根据禁反言法理，不能使其获得额外的利益（订婚礼品）。再如前述有关高速公路修建情报错误的例子，甲收集到某地段将修建高速公路的情报，打算在该高速公路人口附近建加油站，为此购入位于该处的乙之土地，但事实上该地段并无修建高速公路的计划。若甲的情报错误系因乙的行为所致，而对乙的该行为又具有非难可能性，纵然甲乙间不存在前提的合意，但使乙主张表层合意的效力显然违背诚实信用原则，因此，甲乙之土地买卖契约无效。

    “三层的民事法律行为论”中表示行为—目的／效果意思—深层意思三阶段存在着密切的相互关系：{17}一般而言，如果能举证存在第一阶段的表示行为之合致，则通常也存在内心效果意思之合致，内心效果意思不一致仅为例外。故对内心效果意思之合致无须举证，需要举证的是内心效果意思的不一致。只要存在表示行为和内心效果意思的合致，契约即已成立，深层意思合致之有无，对契约的成立不产生影响，故在判断契约成立时，对深层意思的状况也无须举证。在表示行为和内心效果意思合致时，深层意思状况虽不影响契约成立，但可能例外地影响契约的效力。一是因欺诈、胁迫等，当事人之间虽然内心效果意思一致（表层合意），但深层意思不一致，契约可撤消；二是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），但深层意思因欺诈、胁迫之外的违反诚实信用原则的行为而不一致，违反诚实信用原则者不能主张基于表层合意的契约上请求；三是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），深层意思也一致（前提合意），但表层合意与深层合意之间不一致，契约无效。无论是上述哪一种情况，主张深层意思影响契约效力时，必须对深层意思的状况进行举证。

    孙鹏对加藤雅信教授的“三层的民事法律行为论”给与了高度评价：一方面，“三层的民事法律行为论”不仅能对大量的动机错误的判例作出理论上的解明，而且还可以通过“前提的合意”与“非难可能性”等概念，对动机的保护范围作出合理限定，克服了“动机错误论”对动机保护过于宽泛之弊。另一方面又能对传统的“动机错误论”的本质进行解明，故在三层的民事法律行为理论构造下，动机错误论全然包含于其中，而失去了独立存在的价值。另外，“前提理论”中的“前提”、 “行为基础理论”中的“行为基础”也都可以消减到“三层的民事法律行为论”的“前提的合意”中，而且通过“合意”、“禁反言”等概念对“前提”、“行为基础”的作用进行限制，防止因其概念的泛化给交易安全造成不良的影响。所以，“三层的”民事法律行为论合理地覆盖了“前提理论”和“行为基础理论”，实现了民事法律行为构造的单纯化与明确化。{17}

    四、意思表示的构造：立法对目的／效果意思形成阶段的关注

    深化意思表示构造，即关注意思表示目的／效果意思形成阶段的关注，没有停留在学说的层面，也反映在了立法的层面。

    （一）说明义务：从特别法到民法

    说明义务，是指“在缔约当事人就影响缔约意思决定的信息的了解存在明显差距的交易中，为使缔约相对方能够在充分了解情况的基础上就契约的缔结作意思决定，掌握更多信息的一方当事人负有向对方提供与影响缔约意思决定的重要事实相关的一定信息的义务”。说明义务类型较多．在法国，学者们对合同缔结阶段上的说明义务进行了深入的研究，发展出了“信息提供义务”的理论。信息提供义务有广义与狭义之分。广义的信息提供义务解释上分为以客观信息为对象的狭义的信息提供义务、以物理上的或法上的风险为对象的警告义务以及不仅要提供关于客观事实的信息还要提供意见的建议义务。另一种分类是将信息提供义务分为契约前的信息提供义务和契约上的信息提供义务。{33}

    这里的说明义务专指对目的／效果意思形成阶段有关事实的说明。正像樊启荣所说，在保险契约中，“义务人所为之告知，仅为诱发保险人缔结契约之动机、缘由”。{34}说明义务之于意思表示的构造，“功夫在诗外”的功效。说明义务，有利于表意人正确认识影响其利益、与形成效果意思有关的诸因素，进而形成效果意思。说明义务使目的／效果意思形成阶段的事实对于意思表示效力的影响凸现了出来。说明义务可以作为缔约过失的一种类型而在缔约过失制度中进行论述，把说明义务有体系地统合到意思表示理论中，或许不失为一条较具正当性的途径。

    由于民法以自己决定、自己责任为其理念与性格，而且法律对意思表示的评价止于目的／效果意思，所以，“拟订合同的当事人并没有交换信息的义务。每一方当事人都必须自己决定和通过自己的判断决定是否订立合同，任何一方都没有义务将他所知道的可能会影响他方决定是否订立合同的其他事实告诉他方”。{36}说明义务的渊源尽管可以追溯到西塞罗在《论义务》中举的卖粮的例子：如果有一位正派之人在罗德斯岛食物匮乏、饥饿蔓延、粮价昂贵时，从亚历山大里亚把大批粮食运往罗德斯岛，倘若他当时知道有许多商人也离开亚历山大里亚，看见载满许多粮食的船只驶向罗德斯岛，这时他是把这些情况告诉罗德斯人，还是保持沉默，以尽可能高的价格出售自己的粮食？

    对此，斯多葛派哲学家、巴比伦的狄奥革涅斯和他的门生安提帕特罗斯存在不同看法。安提帕特罗斯则认为应该让买主知道卖主知道的一切情况。西塞罗认为贩卖粮食的人不应向罗德斯岛人隐瞒情况，“对一件事情沉默诚然并非即就是掩盖，但是当你为了自己的利益不让知道情况会有益处的人知道你所知道的情况，那就是掩盖。”{36}但是，说明义务在以目的／效果意思为起点的意思表示理论中并没有得到重视。

    随着时代的变迁，随着人类社会的生产和生活日趋专业化、复杂化，在越来越多的情况下，尤其在消费领域，当事人在缔约时对于影响意思形成和意思内容的重要信息的了解经常会出现明显差别，这种信息上的不对称若为处于信息优势的一方所利用，则容易发生对相对方事实上决定自由的损害。于是，司法、立法与学说开始关注说明义务。说明义务在立法上首先在特别法中得到承认，如消费者保护法{37}、产品责任法{38}、证券法，后来在欧盟的一系列指令中{39}也得到承认。

    特别法上说明义务的确立，冲击着既有的意思表示理论。如何将各种特别法上的说明义务统合起来加以考察，给予定位、定性，从民法一般原理上给出说明，进而实现说明义务从民事特别法向民法上的一般性义务转化，将是民法解释学的一个重要课题。例如，如何把消费者权益保护法中的欺诈与民法上的欺诈联系起来， {40}如何处理保险契约中的告知义务违反与民法上错误、欺诈（诈欺）的关系。{34}302-306

    把说明义务定位于意思表示形成阶段一方当事人的一般性义务，或许是一个途径。“在我国制定民法典时，关于说明义务及其存在条件，应考虑在总则法律行为的 “欺诈”中作原则性的规定，在民事行为的双方处于前述的’信息上不对等’的情况下，处于信息优势的一方负有说明义务，可就说明义务的认定列举各种判断要素，由法官针对具体情况进行裁量”，{30}来统合各特别法的规定。《阿尔及利亚民法典》第86条第二款规定：“一方当事人对事实或实物形态故意沉默，如他方知道真实情况就不会缔结法律行为，此种沉默构成诈欺”，通过对欺诈的扩张，涵盖了说明义务。{41}《绿色民法典草案》第65条规定也采用了这种规定模式。{42}《埃塞俄比亚民法典》则更进一步，说明义务的情形不仅适用于恶意，还适用于过时的情形。该法典第1705条规定：“（1）如果一方当事人恶意或因过失作出虚假陈述，而缔约各方间存在一种产生特殊信任和要求特别忠诚的关系，各该合同可被宣告无效。(2)第（1）款的规定，适用于因一方当事人的沉默致使他方当事人相信一个虚伪事实的情形。”{43}

    把说明义务规定在民法总则法律行为中，也是对意思表示瑕疵制度传统制度构成进行的修正与扩张。比如，认定欺诈的成立必须有违法的欺罔行为存在。这在积极为虚伪告知的情况下能很好的认定为欺诈。但如果只是哄骗，而没有告知事情本来的情况时，就需要作特别的说明。此时，作为欺罔行为主张基础的是信息说明义务。对于欺诈中故意的要件，若认识到信息对于相对人重要而不说明，就推定为有欺诈的故意。进一步说，脱离故意的要件，主张在过失违反信息说明义务时也否定契约的效力。[7]

    （二）概括条款对意思表示效力评价的加强

    如前所述，在以目的／效果意思为起点而设计的意思表示构造中，法律对意思表示进行评价采用的是规则模式，很少有概括条款。概括条款在评价、调控意思表示的过程中很少发挥作用。法官则是适用法律的机器，只能被动地适用立法者制定的法律。这是近代民法的价值取向追求法的安定性的结果。

    现代民法注重的是法的妥当性，采用时具有较大裁量余地的标准形式。“在适用一般条款的审判中，法官不是在传统的规则适用中所看到的那种被动的法适用者。因为它必须发挥监护作用，对诸事实综合地考虑，把规范具体化。因此，新规范的登场甚至于带来诉讼结构的变化。”在关系契约论的力倡者内田贵看来，一般条款具有的衡平功能及其它功能可以把关系契约的许多因素（大致包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等）导入实定法。{9}在概括条款下，对目的／效果意思形成阶段的关注成为焦点。譬如，《荷兰民法典》第233条规定：“鉴于契约的性质以及其条款以外的契约条件所产生的缘由，相互知晓的双方当事人的利害及其他有关该案的事实，约宽的条款对另一方当事人显然不利的场合下，该约款可认定为无效”，就是这样一种条款。前述加藤雅信在把“非难可能性”和诚实信用结合起来的基础上，认为前提合意（深层合意）是影响法律行为效力的因素。这一提法就是建立在法律对意思表示调控模式发生变化、一般条款得到重视、法官作用得发挥的基础之上的。

 

 

 

 

注释:

[1]德国法学家乌拉沙克认为，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”。弗卢姆也赞同这种观点。参见谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》，中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文，第2页。

  [2]参见郑玉波：《民法总则》，黄宗乐修订，三民书局发行，2003年修订九版，第260页、第33页，“商法在交易错综之里程上，常做为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉。”

  [3]错误理论的发展简史，参见周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。

  [4]一种很普遍的观点认为，萨维尼不考虑动机错误，是为了保护交易安全，以免交易陷于无界限的不安定与恣意之中的需要。周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第229-242页。保护交易安全固然可能是萨维尼把动机排斥在意思表示的构造之外的原因。郑永宽则以“萨维尼基于维护交易安全的目的，以心理为划分基准创立的二元构成理论，其不仅存在基准不明确的缺陷，也不符合实际交易中的要求，不能正确指导解决实践问题，而且对其正当化也存在理论上的困难”，对错误二元构成论进行了批评。郑永宽《德国私法上意思表示错误理论之分析检讨》，载《政法论丛》2004年第5期，第32-36页。但是更主要的原因、直接的原因是，在萨维尼那里，动机根本不在萨维尼的考虑范围之内。

  [5]参见黄钰慧：《意思表示错误之研究》台湾中兴大学法律研究所1992年硕士论文，第80页；转引自周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，北京：清华大学出版社2004年版，第229-242页。

  [6]当事人效果意思的认定，有两种学说：实质效果说主张只要表意人对于所达到的事实的结果有人事就够了，此种认识包括经济上的或社会上的结果；法律效果说则主张表意人在行为时，必须对所欲达到的法律效果有具体的认识。郭玲惠：《意思表示之不一致与意思表示之不成立》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第211-228页。

  [7]山本敬三就“合意瑕疵”（指虽然实际上进行了磋商，但在意思表示形成过程中或意思表示本身存在问题的情况下，如何把此时的合意作为合意来处理的情形）在法律行为法中法律制度的建构进行了详细地阐述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”论的发展及研究》，杜颖译，载易继明主编：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2001年版，第67-95页。

 

  参考文献：

 

  {1}[德]迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论[m]．邵建东，译．北京：法律出版社，2001.

  {2}米健．意思表示分析[j]．法学研究．2004(l):30--38.

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篇4

1 法律意义和后果的概念

公证的法律意义可以从广义和狭义两个方面来讲。从广义上讲，公证的法律意义就是公证的作用和价值，也就是证明公证对象的真实性、合法性，预防纠纷，维护当事人的合法权利，这也是公证制度存在的意义。狭义的法律意义和后果应就公证当事人的个案具体分析，即公证事项的法律意义和后果。

2 公证法律意义和后果的来源

公证的对象是民事法律行为、有法律意义的事实和文书，从理论上讲，任何法律行为和事实均具有一定的法律意义，均能产生相应的法律后果。法律意义是行为及事实所产生的法律关系上的产生、变更和终止。法律后果是因其一定的法律行为所应接受或承担的法律上的责任。公证的法律意义和后果来源于以下三个方面。

2.1 公证对象本身所引起的法律意义和后果。公证就是公证机构根据申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的专门活动。公证与否并不会改变其原有的法律意义和后果。公证的意义仅在于确认民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性，并赋予其公证特有的某些效力，如证据效力、强制执行效力等。因此，作为被公证证明对象的民事法律行为、有法律意义的事实和文书本身所能产生的法律意义和后果也应包括在公证事项的法律意义和后果的内涵之中。

2.2 公证申请和受理也能产生法律意义和后果。当事人一经申请办理公证，并由公证机构受理后，当事人和公证机构形成了公证法律关系，公证机构和当事人均有相应的权利义务，同时在某些情况下承担一定的法律责任。申请公证和受理公证的法律意义和后果即在于此。

当事人申办公证的，即有向公证机构如实陈述有关事实，提供真实合法充分的证明材料，缴纳公证费等义务，同时享有取得公证书等权利，如果因做虚假陈述或提供假材料的，还要承担相应的法律责任。而公证机构受理公证后，负有审查公证事项、按时出具公证书的义务，也享有要求当事人补充材料及不予出证的权利，如果因过错给当事人造成损失的，要承担赔偿责任。上述当事人和公证机构的权利义务和法律责任就是公证申请和受理所产生法律意义和后果。

2.3 公证的特殊效力所致。

2.3.1 公证的证据效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反的证据足以公证证明的除外。这种公证在证据上的效力被称为推定的证据力。所谓推定的证据力，指公证的证据，法官在审理案件时应当直接采纳这种证据，而对这种证据所记载的事实不必审查，即将这种证据记载的事实作为真实的事实予以认定。但同时允许另一方提出相反的证据以公证的证据。[1]推定的证据力就是公证后所能产生的法律意义和后果。任何公证均具有此种推定的证据力。这就要求公证书能做到真实合法，所以公证机构要告知当事人公证后在证据力上的法律意义和后果，同时要告知当事人如果提供虚假材料骗取公证书的，在公证书作为证据使用时，还要承担证据无效或提供虚假证据的法律责任。

2.3.2 法律对公证的特殊规定。公证能产生的法律意义和后果在很多时候是基于法律的特别规定产生的。基于法律特别规定的公证的法律意义和后果主要有三点：法律行为成立或生效要件、对抗第三人和不可撤销的效力及强制执行效力。根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十四条：房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。拆迁补偿安置协议必须公证后才具有法律效力。《继承法》规定了公证遗嘱具有最高效力，其他形式得遗嘱不能改变或撤销公证遗嘱。《合同法》也规定了经公证后的赠与合同不得撤销。根据民事诉讼法的规定，经公证机构赋予强制执行效力的债权文书，债务人不履行的，债权人可以直接享有管辖权的人民法院申请强制执行，而不必经诉讼程序。

2.3.3 基于当事人的约定。当事人的约定也能使公证产生特殊的法律意义和后果。最普遍的例子就是合同当事人在合同中约定合同经公证后生效，使得公证具有使合同生效的法律意义，并使合同发生效力对合同当事人产生约束力的后果。另外，当事人在债权文书中愿意接受强制执行的，则经公证机构公证并赋予强制执行效力的，该债权文书就具有强制执行效力。也就是债权文书根据当事人约定并经公证后，在法律上就具有强制执行效力，产生相应的法律后果。

3 公证机构告知公证法律意义和后果的内容

理清了公证事项的法律意义和后果的概念和产生原因后，对公证的法律意义和后果有了一定的了解。作为公证机构和公证员，如何切实履行公证法规定的公证告知义务，也需要从上面的认识入手。公证法所规定的公证事项的法律意义和后果的告知，不仅包括作为公证对象的民事法律行为、有法律意义的事实和文书所能产生的法律意义和后果，同时也包括公证后的法律意义和后果。而公证告知也可以从这两方面来探讨。

3.1 被证明对象所产生的法律意义和后果。根据公证法规定，被证明对象可以是一切民事法律行为、有法律意义的事实和文书。所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实。[2]根据这一概念，任何民事法律行为均有一定的法律意义，能产生相应的法律后果。由于公证法已明确将法律行为作为公证对象单独列出，所以这里的有法律意义的事实应单指自然事实，也就是非人的行为所构成的事实，主要包括客观现象的发生和持续，如出生、死亡或战争状态等。法律事实一般由有法律意义的文书来表示。[4]所以有法律意义的事实和文书本身也能产生相应的法律意义和后果。只是在有法律意义的事实和文书公证中，本身的法律意义和后果与公证的法律意义和后果两者结合得比较充分，具有一定的同一性。如人的死亡能产生死亡人权利义务的终止，在其财产发生继承的法律意义和后果，而公证仅在于确认死亡的真实性，所能产生的法律意义和后果与死亡这一事实本身所产生的法律意义和后果是一样的。

3.2 公证后产生的法律意义和后果。如前所述，由于公证的特殊性，许多民事法律行为和有法律意义的事实和文书经公证后，能产生特殊的法律意义和后果。

3.2.1 对真实性、合法性的确认。公证就是公证机构根据申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。所以任何公证的法律意义就在于对被证明事项的真实性予以确认、证明。从对公证的要求上讲，任何公证过的事项、任何公证书所载明的事实都应当是真实、合法的。比如委托书公证就是公证机构依法证明委托人的授权行为和内容的真实性、合法性；有法律意义的文书的公证就是公证机构确认文书的真实性、合法性，确认文书上的签名、印章、做成日期属实，文书的文本相符。

3.2.2 法律规定的特殊效果。根据法律规定，公证所能产生的特殊法律意义和后果包括证据效力、法律行为成立或生效要件的效力、不可撤销和强制执行的效力。这些公证所具有的特殊效力也是公证产生的法律意义和后果。证据效力是指公证书所载明的内容在证据法上均具有证明力，且比一般的证据具有更强的证明力。法律行为成立或生效要件的效力是指公证后能促成行为的成立或生效。不可撤销的效力主要体现在其他任何形式的遗嘱都不能改变或撤销经公证的遗嘱；赠与合同经过公证后就不得撤销。如果债务人在债权文书表示愿意接受强制执行的，债权文书经公证机构公证后，就具有强制执行效力。正因为公证具有特殊的效力，能产生一般当事人所不知、甚至当事人不愿意发生的法律意义和后果，公证机构在受理当事人的公证申请时，应当将此告知当事人。

3.2.3 公证的缺陷的告知。公证由于受法定程序的限制和公证方式方法的制约，在很多时候公证具有一定的局限性，不一定能直接达到当事人申办公证的目的。所以在当事人申办公证时，公证存在的缺陷也应作为公证的法律意义和后果进行告知。公证的缺陷包括公证范围的限制、公证的方式方法的限制、公证结论与当事人目的的冲突和公正的风险等。这里所指的缺陷不是指公证制度和质量的缺陷，而是指公证与当事人公证的需求和目的的矛盾。

公证方式方法的缺陷也会影响当事人公正目的的实现。很多当事人都希望公证书能对某些事实直接予以确认。比如对购买侵权商品的证据保全公证，公证机构只能作为旁观者的身份对购买行为进行证明，并不具体参与购买行为。同时公证书也仅仅客观记录、描述行为过程，并不对商品是否侵权等作出认定。又比如对证人证言的公证，公证机构仅确认证人做出证言的行为的真实性进行确认，并不确认内容的真实性，同时，根据诉讼法的有关规定，书面的证人证言并不完全能作为事实被确认，也不能完全免除证人亲自到庭的义务。

公证规则的限制也会对当事人申办公证的事项选择及其目的产生影响。一事一证的公证要求就要求当事人对每一公证事项提出申请，并且公证机构要就每一事项出具一份公证书，当事人要根据每一事项分别交纳公证费等。说明用途的公证规则就限定了当事人申办某些公证的特定用途，在其他场合就不发生作用。

4 结语

公证法规定了公证机构告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果的义务，公证机构要切实履行该义务，就要对公证事项的法律意义和可能产生的法律后果的来源和内容有深刻的认识。这样才能确保公证的真实性、合法性，保证公证质量，防范公证执业风险。

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篇5

中图分类号： Q349 文献标识码： A

一、表见的概念

是指人依据权，以被人的名义与第三人实施民事行为，直接对被人发生效力。表见，是指行为人没有权，属于无权，但因本人与无权人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权相同的法律效果。表见制度的价值在于尊重当事人的意思，考虑本人的利益。成为表见必须有构成要件。表见对被人产生有权的效力。

二、表见的构成要件

成为表见的前提首先必须是行为人无权，所谓无权，是指没有权的人以被人的名义实施的行为。无权与有权相比较，除了人没有权之外，其他方面并无差别。如果人拥有权，则属于有权，不发生表见的问题。其二，客观上须存在有足以使相对人相信人有权的理这一要件上的联系为基础的。是以行为人与被人之间存在某钟事实上或者，这是成立表见的客观要件。其三，相对人必须为善意而且无过失，即相对人不是明知行为人没有代权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有权的行为人认作权的人，而是有正当理由相信行为人有权或尽了充分的注意，仍无法否行为人的权。其四，必须是行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益。

也即，表见先要符合一般的表面要件。即：1、无权行为人以被人的名义进行民事活动;2、行为人与相对人之间的民事行为合法有效。又包括 (1)当事人有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)内容形式合法。无效的民事行为，本身不发生法律效力，不产生效果，更不构成表见。3、行为人与相对人之间民事活动的法律效果由被人承担。然后要符合表见的成立的特别构成要件：1、须行为人无权；2、客观上须存在有足以使相对人相信人有权的理由；3、相对人须为善意且无过失。

三、表见的效力

表见的直接法律后果，就在于使无权发生如同有权一样的法律效力。即在相对人与被人之间产生法律关系，被人必须受无权人与第三人之间实施的民事行为的约束，承受该行为所设定的权利和义务。被人不得以无权行为违背自己的意志和利益或过失为由而拒绝承受该行为的后果，也不得以自己没有过错采取抗辩来推卸责任。

四、表见与无权举例说明

1、某施工企业与某保险公司原保险人郑某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但郑某表示需要将保费交回公司后才能签发保单，后来，施工企业发生保险范围内事故，要求索赔时，该保险公司称郑某已离职，而且未将保单合同和保费交回公司。关于该案中责任承担的说法应当是什么呢？答案是：“保险公司应当支付保险金，并可以向郑某追偿”。以上便是表见的例子。

2、甲公司委托乙方购买425号水泥，并预付给乙方部分贷款，但乙方买回的水泥是标号325号的货，不能使用，则甲方如何处理呢？正确的答案是：“甲方有权拒绝接受，并要求返还预付款”，这是无权的事例。因为，没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追人，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

五、完善表见制度的建议

表见中，“表见”一词，即表面上所显示的意思。表见实质上属于广义的无权，但由于有权表象的存在，引起了相对人的信赖，为了保护善意相对人的权利，特设立了表见制度，作为广义无权的一个特殊例外情况，以区别于狭义无权。表见的缺陷表现在：（1）“有理由相信”不可操作。实践中，随意性较大，什么样的理由可达到“相信”的程度，法律无明文规定。（2）如何确定“善意”。目前在学说上和实务上仍然没有确定的说法，使被人处于相当被动的地位，不利于保护被人的利益。善意取得涉及的是物权契约的效力问题。 它的缺陷表现在：对善意取得的出让人的概念内涵是模糊的。表见属于无权，但却有有权的效力，这里具体情节、问题是多种多样的，表见行为人是否被人的利益、意向往往是不确定的，甚至，很多情况下是相违背的，这直接损坏了被人的的利益……

关于表见行为的要件成立事实及时准确的确立，有时有一定的困难，即使确立，也不能同时完全满足三方各自的意愿和利益，造成心里上和物质方面的损害或损失。故笔者建议:针对表见行为人的过程，即属于无权又享有有权效力，其过程应当而且必须受有权要求的约束，即遵守有权的原则之全部；并不得超越滥用的禁止规定。

笔者对某些人寿保险公司作了两年多的调查了解，这些公司每年招收大批的人员，同时又解聘众多有关的业务员，形成了大量的“孤儿单”，也潜在的产生了表见的行为人，对于第三人和原保单持有者很多已不是自己的意愿，而保险公司利用各种方式方法鼓励和迫使原保单延续和产生新的保单，有些是未经过第三者同意直接给予扣款的，见于这种有损于第三人利益的现象应当引起注意和杜绝。

笔者发现某些推销商千方百计以各种方式推销产品，其中也有利用无权行为，钻表见的空子。应当严格鉴定。

行为与三方有关，、被和第三方。实施牵涉这三方各自的经济利益。表见的成立主要是考虑到第三方的利益。而在实际的案例中，被人往往比较尴尬，表现的有些无辜。这也是一种不公平，有时给表见当事人的无权者有空子可，

追其根源，完全在于当事行为人为了谋取某种个人利益。在加强物质文明的同时，加强精神文明和健全法律制度和法学研究。

根据现实诸多案例，笔者认为，表见应当限制在一定的范围内，对造成表见情形的被人和第三人应当加强要求和约束，比如被人对已离职人，必须公开声明，并向曾经业务往来相关单位和部门逐一说明；第三人也应当在自己的业务往来当中利用应有的预见性，并且建立严格要求人出示有效证明的制度甚至被人再确认程序；对行为人动机加以分析，加大制裁力度，这样将表见限制在很小范围。这样将减少很多纠纷，有利于开展各项工作和提高工作效率。

参考文献：

篇6

【 正 文 】

1　医患关系不属民法调整

最近，国内不少媒体和一些民法学家均认为医患关系就是民事法律关系，故应受民法调整[1]，并由此而延伸，认为医疗纠纷应受消费者权益保护法（下称消法）调整[2]，其中最集中地表现在最高人民法院1992年3月24日民他字第13号关于对天津李新荣医案的解释及最近最高法院关于对医疗赔偿的三项指导性意见中[3]。浙江省还通过了地方立法，明确规定“医疗纠纷应适用消法调整”。

笔者认为，以上观点和解释均是违背医学科学规则的，是对医学科学和医疗行为之特点缺乏了解的结果。《民法通则》第二条明文规定，“民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”根据这一定义，民事法律关系必须具备三个基本特征：一是主体平等，二是双方自愿，三是等价有偿。这三个特征已明文写入了《民法通则》第二条与第三条规定之中。这三个特征缺一不可，缺少其中任何一个特征均不构成民事法律关系。

然而，医患关系并不等同于民事法律关系。首先，在医患关系之间，它并不具备主体平等的特征。医生给病人看病时，是处于主导地位的；病人只能处于配合的地位。病人若不予配合，则必须承担由此而造成的后果。

第二，在医患关系之间也不存在自愿的特征。这种自愿，必须是双方自愿，只要有一方不自愿，就不能构成民法上的自愿原则。现在虽然有人提倡病人可以选择医生，但医生不可以选择病人却是肯定的，况且就是病人可以选择医生也是有限的，在学术界还有较大的争议。

第三，医患之间也不存在等价有偿的特征。，我国医疗收费仍未按成本核算，仍是要由国家投入的福利性事业。

另外，以上特征还体现在《执业医师法》第二十四条及第二十八条关于医务人员不得拒绝抢救及应当服从国家调遣的规定之中。这两项规定，既不能体现等价有偿的特征，也不能体现自愿的特征，而是具有明显的行政法律关系特征。我国《专利法》第二十五条还明文规定医学科学的发现及疾病的诊断和是不授予专利的。这一特征也是用一般民法理论所不能解释的。

众所周知，医患关系是属于医事法（亦称卫生法）调整的一种法律关系，过去的一些教课书，均习惯于将卫生法纳入行政法的范畴，认为卫生法是行政法的一个分支学科[4]。也有的学者将其归入社会法的一个范畴[5]。而行政法及社会法均属公法的范围，因此，卫生法（包括医患关系）不属于私法范畴的民法调整，应当说是早有定论的。但为什么国内有人硬将它划入民法的调整范围呢？这除了对医学科学的特征缺乏了解外，主要是出于英美国家也是把医疗纠纷纳入民事诉讼范围并用民法予以调整的认识。殊不知，英美法系国家它是没有行政诉讼的，它对所有的行政案件均是放到普通的民事法庭去审判的。然而，在大陆法系国家，尤其是东南亚一些国家，同我国一样大多都是由卫生行政部门通过行政程序来处理的，一般很少进入诉讼程序，即使进入诉讼程序，也以行政诉讼为多。有些国家如英美法系国家虽然没有行政法院，也没有行政诉讼，但是，在英国一般是由医疗总会、护理总会或牙科总会等行业自律组织受理医事违法案件的，对处理不服的，则由类似于大陆法系国家行政法院的枢密院受理上诉[6]。美国联邦最高法院第十五巡回区还设立有精神卫生法院，专门审理精神卫生方面的案件。在国内，许多卫生法学教课书均将卫生法肢解为两大块，即把卫生行政监督与卫生执法归于行政法的范畴，而把医患关系纳入民法的范围。认为卫生法既调整横向的民事法律关系（医疗服务）关系，又调整纵向的卫生管理关系[4，7～9]，有的则干脆将卫生法分解为卫生民事法和卫生行政法两大块[10]。

很显然，以上将卫生法中的医患关系纳入民法调整范围的归类法，不 仅与卫生法在总体上是属公法范畴的法律属性是相悖的，而且也与民法的三大基本特征不符。因此这种归类法是错误的，并不能正确地反映医患关系的本质特征。

2　医患关系不属行政法调整

我国学者胡晓翔先生通过大量的，证实了医患关系除了行为主体和诉讼主体与行政法律关系不符之外，其他所有特征，均几乎同行政法有着惊人的相似之处。于是胡先生提出应当把医疗行为看作是一种行政授权行为，故应属行政法调整[11]。如果说医患关系也是一种契约关系的话，也当属行政合同关系[12]。但是这种解释有一个不可逾越的障碍是，不是行政机关，医务人员也不是行政人员或国家的公务员，其医疗行为用行政授权来解释未免有些牵强，故难以为法学界所接受。

3　医事法（卫生法）是一门独立的法律体系

医患关系既不归属于民法，又不归属于行政法，那么应当归属于什么法律体系呢？笔者认为，医患关系只能归属于医事（卫生）法，受医事法调整，而医事法本身就是一个独立的法律体系，它既不调整纵向的行政法律关系，也不调整横向的民事法律关系，它调整的是斜向的医事（卫生）法律关系。医事法是一个完全并列于民法和行政法的一个独立的法律体系。

卫生（医事）法是一个独立的法律体系之观点，并非是笔者首次提出，早在1988年王镭等人[5]及1992年刘平、刘培友等[7]就提出了卫生法是一个独立的法律体系之观点，只不过王镭等人认为卫生法是属于社会法下面的一个二级法律体系。而明确将医事（卫生）法并列于民法与行政法的，是在1999年6月北京，由中华医学会、卫生法学会与北京大学法律系联合主持召开的中国卫生法制建设理论研讨会上由笔者首次提出来的。当笔者第一次提出这一观点时，就受到了一些法学界同仁的反对，说“法律只有三大体系，即民法、行政法和刑法，你怎么弄出四大体系来了呢？”

殊不知，法学理论是不断与不断完善的，回顾我国与世界法制史，在最早的时期，在审判程序上，刑、民是不分的。在国外最早将民事审判从刑事审判中独立出来的是法国，距今也不过500年的，直到1804年《拿破仑法典》的诞生才趋向成熟。在我国直到清朝末年才引进了“民法”的概念。后来才又将行政法与行政诉讼从民法中独立出来。我国的行政诉讼是以1989年《行政诉讼法》的颁布为标志的。在未颁布行政诉讼法之前，也是行、民不分的，所有的行政诉讼均是按民法与民事诉讼程序调整的。近年来，我国学者又将法从民法中独立出来了，从此在人民法院中也就相应地设立了经济审判庭。其实，民法调整的人身关系，是指与人身有关的权利主体相关联的人格权和身份权，如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、自由权、亲权等，并非指人体本身，对于人体本身则是由医事法来调整的。这种法律关系所调整的范围非常广泛，它是涉及到每一个人的生老病死的大法，可以说一个人尚未出生即已受医事法《母婴保健法》（围产期保健医疗行为）的调整。因此，无论从何种角度看，医事法比经济法有着更多的特殊性，它更有资格成为一个独立的法律门类。

由于医事法与行政法确有许多惊人的相似之处，甚至有人认为在适用举证责任上，也要引进行政诉讼中所特有举证倒置原则[13～15]。因此，笔者认为，“医事法系独立的法律体系”这一观点尚未被普遍接受之前，与其说医患关系是一种特殊的民事法律关系，倒不如说是一种特殊的行政法律关系更为贴切。

4　医学科学及医事法律行为的特征

医事法是一门独立的法律体系，这决不是凭空想象出来的，而是由医学科学及医疗行为的特征所决定的。那么，医疗行为有什么特征呢？笔者认为，它相对于其他科学与其它行为而言，主要有以下四大特征：

4.1　高性

医学科学是所有科学领域中的一门最高难的科学，是集所有科学与社会科学于一身的科学。在自然科学方面，它不仅要生物学与化学等方面的知识，而且还要各种自然科学知识和社会科学知识，事实证明，对人体的“修复”要远比卫星上天、机器人的制造更为复杂，更为高难。可以说人类对天体世界有多少未知的领域，那么，人类对人体本身也有多少未知数。许多国家对报考医学院校的学生均有比其他专业更高的要求，如非本科毕业、非第一流的学子，不得报考医学院校。由于医学科学实在太高太难，有太多的未知领域，因此，在诺贝尔奖这一世界级的奖项，有时也难免会将诺贝尔生物医学奖评错，据统计，诺贝尔生物医学奖的错评率相对于其他奖项的错评率是最多的。

4.2　高风险性

医疗服务的高风险性特性，一方面是由医学科学的高科技性所决定的，正是由于医学科学有太多的未知领域，这便决定了医疗服务行为具有比其他服务行业更多的不确定因素，每一项不确定因素均可能成为医疗风险的一个成因。加之每一种药物均有一定的毒副作用，所谓“是药三分毒”；每个个体均有其特殊的个体特征。因此，世界上没有绝对安全 的治疗措施。开刀会对病人造成直接伤害，打针会有针眼和疼痛，把药物注入人体就是一种异物的侵入，服药有毒副作用；就是许多检查措施，也可能会有一定的危险性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝脏穿刺等。另一方面，与医学的“双重效应”有关。医学本身就是一把“双刃剑”，它既有治疗疾病的功能，同时又有可能给人身造成伤害的后果，这在社会学上叫“双重效应”。这种“双重效应”，很容易被人们误解为是由于医生的医术不高或医疗过失所造成的。因此，后一种风险同人们对医学的误解与无知有关。“一只脚在法院内，一只脚在医院内，”这向来是对医生职业风险的真实写照。

4.3　社会福利性

由于医疗行为的服务对象是人，维护的是人的生命和健康，而生命和健康是无价的。它不仅涵盖面广，关系到每一个人的生老病死，而且要求高，我国古代医家就有“医乃仁术”之说，即医术是实施人道主义的技术，不以盈利为目的。世界上没有一个行当会象医家这样重视自身的职业道德修养。我国《职业医师法》明文规定，医生不得拒绝抢救，在有疫情或灾难时，必须服从国家的调遣。我国《专利法》规定，医学科学的发现及疾病的诊断与治疗方法不得申请专利。医学的这种“社会福利性”特征已远远超越了一般的“诚实信用”、“等价有偿”的道德准则与要求。

为什么当今社会，人们视服务员小姐收取小费为理所当然，而对医生收取红包却视为不道德的行为？其区别正是在于医乃“仁术”而非一般的商业消费。如果将医疗服务视为互惠互利、等价有偿的商业消费，并在医患关系的处理中直接适用普通民法或消法来调整的话，就必然会使你有钱就为你治病，你给的钱多服务就好，否则，服务就差。“医院大门八字开，有病无钱莫进来”，成为合理合法的制度而存在。所以这决不是改革，而是一种倒退！这种倒退必然会降低医生的职业道德标准，毒化医患关系，使原先建立在相互信赖基础之上的良好的医患关系，变得紧张而不可信赖。并使以“救死扶伤”为宗旨的崇高医学人文品格及“天使”般的心灵受到亵渎！这无论对社会还是对医疗卫生事业本身均是有百害而无一利的。

4.4　职务性

医疗行为的职务性是区别于一般民事行为的重要特征，正是由于职业的要求，所以《职业医师法》第二十四条规定，医师对急危患者，不得拒绝抢救，否则便应当追究其不作为的法律责任。第二十八条规定，在有灾害、疫情、重大伤亡事故发生时，医师应服从调遣。上述规定是一般的民事法律行为和其他服务行业所没有的。根据医疗服务的职务性特征，在追究医务人员的过错责任时，一般不适用普通民法主观过失责任中的关于“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”的来追究行为人的法律责任。

所谓疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害的后果，由于疏忽大意而没有预见，以致产生了这种后果的。然而，作为医务人员一般并不存在“应当预见……而没有预见”的。有哪一位医生不知道“是药三分毒”的道理？又有哪一位麻醉师和外科医生不懂得给病人麻醉可能会发生麻醉意外？给病人开刀，可能会产生失血、休克、损伤周围组织器官及其他手术意外的可能？因此，对于医生一般不存在没有预见的问题。所谓过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果，但是由于轻信能够避免，以致产生了这种后果的。从这一定义可以看出，民法或刑法中的关于对过于自信的过失，应当追究其法律责任的立法本意，是要告诫人们：既然行为人已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，那么，行为人就不应当去干，否则，就应视为违法，如果产生了“应当预见”或者“已经预见”的后果，就应当依法追究其法律责任。然而，医生却不能因为已经预见到了“服药可能会产生毒副作用”而不给病人服药，手术、麻醉可能会产生麻醉意外和手术意外而不给病人作麻醉和手术。这是医疗行为的职务性特点所决定的。如果将疏忽大意的过失，过于自信的过失理论用在医疗行为上的话，那么，所有医疗行为均不能干了，只是将关门才能避免预见中的后果。这显然是违背医疗规则及立法本意的。

笔者查阅了国内十几种版本的《卫生法学》或《医学法学》教科书，无论是法学界还是医学界的著作，几乎无一例外地均将民事与刑事的这一过失责任理论套用在医疗行为上，这实在是对医学及医疗行为的一个极大误解。有位作者在谈到医疗事故犯罪的主观过错责任时，曾举了这么一个例子：“某外科主任医师在给一名患腹腔晚期肿瘤病人作手术的过程中，病人曾两次出现心力衰竭，均经及时抢救好转，助手们劝其暂停手术改期进行，但该医师固执己见，继续手术，以致病人心脏出现第三次衰竭，终因抢救无效死亡。”该文的作者说：“该医师的心理活动主要是自信，轻信凭借自己的技术和经验，也会象第一、二次控制心力衰竭一样使病情得以控制，但却未能如愿，致病人死亡。”[16]

文章没有交待这位主任医师是否真 的受到了刑事追究。但作者举这个例子的本意是非常明白的，就是要告诉人们，“这位主刀医师的行为，已完全符合医疗事故罪的主观构成要件。”这是无视医疗行为的职务性特点，将医疗职务行为混同于一般民事行为的典型例子。也是将一般刑法学或民法学上的过错责任理论生搬硬套地用在医事法学上的典型情形。如果说该病人的死是由于主刀医师的过于自信的过错责任“所致”的话，那么该医师根本就不应当为该病人制定“手术”方案，因为按照这位作者的观点，在医生为该病人制定手术方案时，即已经走出了犯罪的第一步！难道该主任医师在决定让该晚癌病人上手术台之前，就没有预见到该病人可能会发生心力衰竭或心脏猝死？如果病人在手术过程中发生了第一次心衰时，就要关腹的话，难道在下一次手术时，病人就不会有发生心力衰竭的可能？问题是很明白的，象这种晚癌病人在任何时候给他作手术均随时都可能发生心衰。为什么预见到了可能会发生心衰的结果，还要为他制定手术方案？这就是医生的职务性特征所决定的。医生不能因为预见到了有医疗风险，而放弃对病人的治疗。医生若因此而放弃治疗，这才是应当受到法律追究的违法行为。为什么在手术台上第一次及第二次发生心衰后，这位主任医师还要继续为他作手术？这正是因为这位主任医师已经预见到了如果这一次关腹了，下一次开刀也存在着同样的危险，为了避免病人开两次刀，受二茬罪，才决定在两次发生心衰后仍继续为其作手术的。宁可自己多担点风险，也不愿让病人经受二次风险与痛苦，这正是高度的负责精神与敬业精神的体现。这位医生非但不存在主观上的过错，而且其职业道德是非常高尚的！治疗失败，完全是难免性并发症所造成的。根据《医疗事故处理办法》第三条第3项的规定及可容性危险原则，可使其违法性得以阻却，而不构成医疗过错，更不存在有医疗犯罪的问题。

疏忽大意的过失及过于自信的过失理论，通常只适用于一般民事法律行为，这一理论对于一般民事行为只有在非常情形下，如紧急避险或正当防卫时，才不予适用。而对于医疗行为恰好相反，它在通常情形下（即对正常的诊疗护理工作）是不能用这种理论来追究医务人员的法律责任的，只有在非常情形下，才予适用。例如，有一护士在为病人注射青霉素时，本应当先做皮试的，但是由于凭着自己的经验，工作几年都未碰上1例过敏的病人，于是未作皮试就为病人作了注射，结果发生了青霉素过敏性休克反应，由于该护士是故意违反诊疗操作规程，是属于非正常情形下发生的事件，因此对该护士的处理才应当适用“过于自信的过失”给予相应的处罚。

由于我国法学界对医患关系的法律属性还没有吃准弄清，对医事法是并列于民法和行政法的一门独立的法律体系缺乏认识，因此，在法学理论上及司法实践中均产生了太多的误区，不仅在民法上，同时还突出地表现在修订刑法时，未将危害公共卫生罪单列一章，而是将医疗事故罪等职务性的过失犯罪纳入到刑法的第六章，与暴力抗法、聚众斗殴、寻衅滋事、、、盗墓、倒卖文物、吸毒、制毒、贩毒以及组织黑社会犯罪等故意妨害社会管理秩序的犯罪，归到同一类型的犯罪中去了。使原先由检察机关管辖的职务性犯罪案件，莫明其妙地当作一般主体犯罪划归由公安机关管辖了，这实在也是对医事法的一个极大的误解，使法律界与医务界都不胜尴尬。

【】

[1]　梁慧星．给法官们的建议[N]．南方周末，1999-01-08(8)．

[2]　中消协新闻发言人指出：患者就医是消费行为[N]．法制日报，2000-03-16(3)．

[3]　王伟．最高法院对医疗赔偿有“说法”[N]．快报，2000-11-07(5)．

[4]　何玉军．卫生法学基础[M]．北京：政法大学出版社，1992.10．

[5]　王镭．中国卫生法学[M]．北京：中国人民大学出版社，1988.9．

[6]　牛津法律大辞典[M]．北京：光明日报出版社，1988.369;321．

[7]　刘平，刘培友．医学法学[M]．南宁：广西人民出版社，1992.3．

[8]　吴宗其；达庆东．卫生法学[M]．北京：法律出版社，1999.17．

[9]　邵靖方，严启之．卫生法学教程[M]．上海：上海医科大学出版社，1999.32．

[10]　朱新力，王国平．卫生法学[M]．北京：人民出版社，2000.20．

[11]　胡晓翔，邵祥枫．论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性[J]．中国医院管理，1996，4:13．

[12]　胡晓翔．六论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性——论医患关系为行政合同关系[J]．中国卫生事业管理，1997，2:105．

[13]　梁慧星．医疗赔偿难点疑点剖析[N]．南方周末，1999-01-08(8)．

篇7

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）28-0112-02

一、“物权行为”之缘起

在阐述“物权行为”之前，笔者认为须先对法律行为作一个简要的论述。现代民法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均产生于德国法，它们被认为是19世纪德国民法最辉煌的成就。那究竟何为法律行为？对此我国学者有着诸多不同的定义，但笔者认为概括最为精辟的还是德国学者萨维尼，他认为“行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称之为法律行为”。①可见，其核心是意思表示，因此有很多人将意思表示等同于法律行为，这种说法是不全面的，因为意思表示仅是其构成要件之一，除此之外还有其他要件，如主体资格等因素。当然，从另一角度而言，这也说明了意思表示在法律行为中的重要地位。对于法律行为的种类问题，目前在学者间基本已无大的分歧，都认为应该包含物权行为、债权行为、遗嘱行为、收养行为、婚姻行为等。由此可见，物权行为只是法律行为之一种。

二、《物权法》对物权行为理论之态度

我国的《物权法》已于2007年10月1日生效，它的颁布对于我国确认物权归属起到了至关重要的作用——定纷止争。一直以来，我国同其他大多数大陆法系国家一样都不承认物权行为理论，我国学者通说认为：我国采用的“折中主义”理论和“善意取得”理论就可以完全取代它。但是，是否可以完全取代呢？笔者认为，其实不然，其最关键的一点现实问题——我国目前存在大量的房屋已经交付但没有登记的现象，要是仅仅采取“折中主义”这将对我国的广大人民带来诸多不利影响，不利于保护事实物权人。此外，“折中主义”还有诸多不足，如区分主义的不可替代性、善意取得制度在不动产领域的弱适用性等。然而，这种不承认物权行为理论的传统是不是延续到《物权法》当中了呢？答案是否定的。我们来具体分析一下《物权法》的有关条文就可以得出结论：《物权法》已从完全否认到部分承认。下文笔者将具体分析、解释有关条文的内容。

《物权法》第6条规定了物权变更必须经过公示要件才能生效，即动产的交付和不动产的登记。这可以看作是对物权行为（物的合意）的认可，即它的公示原则里不但包括对物权变动的事实上的公示（动产的交付或不动产的登记），更重要的是它里面还包含有双方当事人对物权变动的意思表示的含义在其中。这一点对于理解物权行为至关重要，这也是为什么现在好多人不明白物权行为到底在那里的原因所在。

其次，《物权法》第15条里的不动产的合同（债权合同）的生效与登记（物权行为）成立不再捆绑，区分了物权行为和债权行为。也就是说，债权合同的成立生效取决于当事人的合意并且合法就行，与登记与否没关系，而登记只是作为物权变动结果的必备要件。另外，这一条的功效其实并不仅仅体现在《物权法》里，它也是对《担保法》41条进行了更正，一改过去既不承认物权行为又在法律中实质性承认的悖论。采用了新法优于旧法的原则，其可以认定为对《担保法》41条废止的宣告。

最后，《物权法》中的142条的规定似乎又再一次印证了我国对物权行为理论的部分接受，这一条笔者是这样理解的：建设用地使用权人将房屋及附属不动产等建在自己的土地之上时，并进行了登记，按有关法律规定其一定是房屋等的所有人（我国《城市房地产管理法》规定只有土地使用权人才能在其土地上登记，获得所有权证）。但如果他或其他人有证据证明他是真正的房屋所有人的话，法律承认其效力。其实上述条文完全可以从物权行为理论这个角度很好地得到解释，就是物权变动结果生效的两大要件，物的合意加外在形式。一旦符合这两条就可以认为这个物权行为是有效的，至于是否外在形式为登记（动产为交付）法院则在所不问。

综上阐述表明国家在制定《物权法》的过程中体现了对物权行为理论的吸收的思想。但《物权法》并不是对物权行为理论的全盘接受，至少从它的条文里我们不能找到体现抽象原则的影子。目前的条文表明仅仅是对物权行为和债权行为作了一个划分，在物权变动模式上仍是以“债权形式主义”，以及在债权行为和物权行为关系上不表现无因性上而仍坚持有因性，即物权的变动仍与债权行为有一定的关系。

总之，我国《物权法》对物权行为理论的承继是有选择性的，不是全盘否定或肯定的。但这样的取舍是否完全可取呢？其舍弃部分是否真的不足取？这些问题似乎还需进一步商榷。

三、《物权法》对物权行为理论取舍之评析

综前所述，我国《物权法》主要在两方面作出了放弃，即抽象性原则和物权变动的形式主义，坚持了有因性原则和债权形式主义。为此，笔者将对这两点进行利弊分析。

第一点，我国放弃无因性原则的价值在哪里？笔者发现主要基于两点论据：一是认为割裂了原因行为与结果行为的关系，令人费解；二是违背公平原则，对原权利人保护不利，有偏袒第三人之嫌疑。同时，出现了适用抽象性原则的许多例外情况，有所谓的“物权行为无因性之相对性”之说。对于上面的疑问，笔者谈两点看法。

第一，无因性原则到底对原权利人保护是否不利？就笔者发现，主要问题集中在萨维尼的一句名言的解释上，即上文提到的“源于错误的交付仍为有效”。仍用一个例子说明一下：甲卖钢材给乙，乙又将钢材转卖与恶意的第三人丙。一旦甲乙之间的买卖合同出现瑕疵而归于无效，用无因性理论来阐释的话，丙获得了所有权，而甲只能向乙要求承担违约责任，不能基于所有权要求丙返还原物。于是得出结论：损害了甲的所有权而保护了恶意的第三人丙。从表面理解存在这种嫌疑，但如果从深层次去考虑，则可能不会得出如此结论。因为，乙与丙的交易过程中，作为买方的丙基于对公示原则的信赖（动产占有人即为所有人），买得自己需要的钢材本无可厚非。至于丙是不是善意或恶意并不影响合同的成立，这时的恶意不妨理解为他对交易的相对方的情况掌握的比较清楚，缔约比较慎重，而不应是责难。另外，作为原权利人来说，其有不可推卸过错，至少说其在缔约的时候没有对合同进行很好的了解以至于签订合同那么草率，而后却要以合同存在瑕疵请求返还原物。这难道不是就不是对第三人不利吗？并且，第三人作为一个广泛的交易群体的“统称”，为了交易的安定理应给予特殊保护，更何况第三人在交易时只要支付了价金，根本不会有什么过错。

第二，到底是否存在所谓的“物权行为无因性之相对性”？当前主要对这个说法有三种学说，分别为“共同瑕疵说”、“条件关联说”、“统一行为说”。经对学者已有研究的总结，笔者认为这三种学说都是不成立的。在阐述这个问题之前，必须对这个问题的前提有一个很好的认识。探讨物权行为的无因性必须首先存在两个行为，原因行为和结果行为，并且是独立分离的，在此基础上才能探讨两者的关系，即如果前者影响后者，则有因，反之为无因。而物权无因性之相对性，也就是物权无因性的例外，指的是原因行为的无效但结果有效这种情况。①如“共同瑕疵说”、“条件关联说”、“统一行为说”三种学说分析可以得出结论，对于物权无因性理论的采纳不存在什么折中学说（物权无因性之相对性），要么采纳，要么放弃，别无他法。鉴于无因性确实有其诸多优点，只是在一些细小方面需要国家立法进行明确，如所有权保留的买卖，但总的来说对于我们市场交易的顺利进行和法院的审判都有很大益处。

第二点，债权形式主义是否能够完全替代物权形式主义？对于这个问题笔者不作详述，只提出一点驳论，即，债权形式主义把物权变动的效力系于公示要件上，即动产的交付和不动产的登记。排除目前我国登记机关的多元化和恶意登记的情况，仅就将财产（此处就不动产而言，为探讨问题的方便）归属的决定权附与具有行政性质的登记行为上，无疑认可法律行为的成立生效与否取决于具有行政性质的登记。可见，此做法不足以体现法律行为的意思自治的核心要素，有悖法理。

四、结束语

物权行为理论是德国最先抽象出来的理论，解决实际生活中的较为复杂的问题起到难以忽略的作用，且在完善民事法律体系更是一大杰作。与此同时，随着我国经济的快速发展，随之而来的也将是以前没有遇到的新的复杂问题，司法实践需要这种理论作指导，解决棘手问题。此外，民法典的总则编撰也需要对法律行为的理论支撑，若断然弃之，则很难支撑总则之内容，因为若不承认物权行为理论，则法律行为实际起作用的领域也仅仅局限于合同领域。总之，物权行为理论对我国高速发展的市场经济提供了便捷有力的法律支持，也完全符合私法自治的法理，亦符合民法体系逻辑的完整性。

参考文献：

[1]梁慧星.我国民法是否承认物权行为[J].法学研究，1989，（6）.

[2]李永军.我国民法上真的不存在物权行为吗[J].法律科学，1998，（4）.

篇8

（全文共6586字）

以下正文：

一、行政调解的概念和功能

（一）行政调解的概念分析

我国的调解制度一般包括司法调解、人民调解和行政调解三种。三者主持实施的主体不同，其中司法调解是人民法院所主持实施的，人民调解是一种民间解决纠纷的方式，而行政调解是由行政机关出面主持的调解。

关于行政调解的概念，学界主要有以下观点：（1）行政调解也称政府调解，是在行政机关主持下，以说服教育的方法，使纠纷在双方当事人互相谅解的基础上获得解决的一种法律制度。 （2）行政调解是由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿的原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外调解活动。 （3）行政调解是指由国家行政组织出面主持的，以国家法律、政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使争议双方当事人互让互谅、达成协议，从而解决争议的方式和活动。

借鉴学者们的定义，结合笔者对行政调解的理解，本文将行政调解界定为：由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的一种具体行政行为。

（二）行政调解的功能

调解是解决纠纷、建设和谐社会的重要途径，行政调解是社会调解制度中的重要组成部分，它在我们当前经济社会快速发展，政府职能进一步转变的时期更具有不可低估的作用，全面认识、正确发挥行政调解的功能，也是我们推进法治社会的重要途径。当前，行政调解的功能主要体现在：

1、加快转变政府职能，建设服务型政府

行政调解有利于改变行政机关以行政命令等手段解决纠纷的形式——服从管理模式，弱化“管理”，强调服务与协调，体现出的是政府的服务理念。这有利于改善政府在民众心中的形象，增强政府的亲和力，增强民众对政府的认同感，提高人民群众对政府的信任，从而促进政府职能的转变，塑造服务型政府。

2、化解社会矛盾，推动和谐社会建设

诉讼虽然是法治社会最终的争议解决方式，但并不能解决所有纠纷。除却诉讼制度外，我们仍需要其他算什么以尽可能便捷地解决社会纠纷，调解即承担这样的角色。在调解过程中，气氛相对缓和，利于争议双方协商；并且调解本身没有诉讼那样强的程序性，完全以纠纷的解决为目的，因此具有及时性和便捷性，可以防止矛盾的扩大化，同时也不影响调解不成而通过诉讼渠道进行解决。

3、寻求纠纷双方当事人权益最大化

行政调解的目的是通过纠纷双方当事人的协商，找到对于二者而言最优解决方式。行政调解在一定程度上摆脱了既有制度对于双方利益的束缚，同时这种协商在行政主体的监督下又不会偏离解纷的主题，因此更有利于当事人利益。通过行政调解促成纠纷当事人利益最大化，使社会资源解纷成本大大降低，展现出了良好解纷方式的特点。

4、节省司法资源，优化纠纷解决路径

司法资源是有限的，并非所有社会纠纷都需要通过司法途径予以解决。调解可以使大量的民事纠纷止步于，在一定程度上减轻了法院的负担。而且诉讼方式解决纠纷针对的只是原告的诉讼请求，不能解决诉讼请求以外的事项，因此具有一定的封闭性。行政调解实行自愿原则，相对于诉讼而言，程序性较弱，而解决纠纷的目的性较强，因此在调解过程中可以一并解决与争议有关的各种问题，从而在整体上具有开放性，也能更为灵活地解决纠纷，而且这种方式对纠纷的解决往往比较彻底。

二、我国现行行政调解制度存在的问题

行政调解作为一项重要的行政管理制度在社会生活的各个方面发挥着重要的作用，然而我国行政调解仍然存在诸多缺陷，需要在改革中进一步完善，这也是完善行政管理体制的要求所在。

（一）有关行政调解的法律规范缺乏统一性

在我国目前法律体系中，尚没有一部统一的行政调解法，有关行政调解的规定散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中。规定行政调解制度的部门规章和地方性法规，对有关行政调解的原则、职权范围、程序等不尽一致；有些法律条文中都使用“行政调解”词汇，但他们之间互不衔接，并且规定过于原则，缺乏可操作性。这种有关行政调解的法律规范缺乏统一性的状况有利于各地方、各部门针对具体情况采取灵活的方式进行行政调解，但也存在着严重弊病。首先，行政调解在全国范围内缺乏统一的原则和总体的要求，也缺乏一个集中了跨地方、跨部门实践智慧的制度模式来作为各方行政的指导。其次，只有部分地区和部门制定了有关行政调解的法规和规章，还有相当数量的地区和部门有关行政调解的规定存在空白，在缺乏全国性制度的现实下，这些地区和部门实际上很难进行必要的行政调解。更重要的是，各地区各部门基于自身立场制定的规范，常常导致行政调解的权属冲突。如对轻微刑事案件的调解，公安机关依职权可以对其进行调解，而所在地的基层人民政府（如乡政府）指派乡（镇）长、司法 助理员或机关有关人员，对其管辖地的轻微刑事纠纷也可以进行调解。对于这些弊病，有关学者主张制定《行政调解法》，以建立一个和谐统一的行政调解制度体系。 笔者认为，这上主张存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一个系统、长期的过程，而且制定之后修改较为困难，而行政调解本身形式多样、方法灵活，未必适合通过高位阶的法律予以调整，中央层次可以考虑由国务院制定行政法规予以调整；第二，行政调解制度尚有很多值得探索的领域，应当充分发挥地方的主动性和积极性，发挥各地方的实践优势，各地方可以考虑制定一般性的行政调解规范，对行政调解制度进行富有意义的探索。总之，应该正视我国行政调解的法律规范缺乏统一性的问题，但也应当看到解决思路并不唯一，可以进行多种尝试。

（二）行政调解制度缺乏可操作性

我国有关行政调解的法律法规规定模糊，缺乏可操作性。第一，行政调解的范围不确定，相关主体对于某些事项能否进行调解、由谁调解理解不尽一致，可能导致某些应当进行调解的事项未能得到及时处理。第二，调解的启动方式不明确，特别是依职权行政调解的启动条件不明晰，导致行政调解的出现频率过低，众多部门没有形成明确的调解意识和成熟的调解技术。第三，行政调解的人员配备问题未得到考虑或考虑不周全。不同性质的工作部门其行政调解的人员配备应存在区别。一些部门的工作性质决定了其应当设置专门的行政调解员进行行政调解工作，一些部门仅由普通行政人员进行行政调解即可。我国有关行政调解的法律法规中对这样的不同情况考虑不足，在实践中往往由各部门自主决定，导致行政调解未实现其应有的效果；并且调解人员的素质和培训问题也未得到应有的重视，调解人员素质参差不齐。第四，行政调解相关回避机制没有建立，可能存在调解调解一方存在利益关联的情况，导致调解员不能作为中立第三方进行调解，使调解不能实现公平公正。第五，大量的行政调解规范没有规定明确的时间限制，对于允许提出行政调解请求的期间，决定是否受理行政调解申请的期间、做出行政调解决定的期间等均没有明确的规定。第六，行政调解机构进行行政调解所必要的权力配置考虑不足。例如行政调解机构的调查取证权、对相关证据进行鉴定和论证的权力以及邀请有关部门参与调解过程的职权等未获得充分考量。第七，行政调解终止和终结的条件不够清晰。其中最重要的两个概念示获得详细界定。一是“视为拒绝调解”，在实践中，五方无正当理由缺席或者以其他方式表明退出调解的，往往视为拒绝调解。但何为无正当理由，何为其他方式都需要具体说明。二是“调解不成”，实践中调解不成即终结调解，行政机关可能滥用调解不成的情形，导致本能够通过调解解决的争议未能合理化解。与前者相比，这更是行政调解缺席的一大难题。第八，行政调解过程中的信息保密制度未足完善。行政调解过程中各方主体难免接触到大量的，其中部分信息可能属于商业秘密、个人隐私的范畴。任何一方主体对这些信息都应负有保密的义务，不得泄露。这些问题都是我们需要关注的行政调解实践操作问题。

（三）行政调解协议及其效力问题未有定论

在我国法律体系中，大量有关行政调解的法律规范都要求各方当事人达到调解协议，在纠纷形态日益复杂的现代社会，可以预见的是调解协议也会成为一种日趋成熟的定纷止争的方式。但是，对于行政调解是否需要达到某种形式的协议、调解协议具有什么样的法律效力，不仅在法律规范中缺乏明确规定，在常理上也未有定论。有学者认为，经当事人签字的行政调解协议具有民事合同性质，当事人不得随便反悔，应当自觉履行；调解协议不经人民法院按照法定程序的审查，不得撤销。 另有学者认为，行政调解的协议没有强制执行力，当事人拒绝在行政调解协议上签字或者反悔的，可以提起民事诉讼。 以上学者的见解基本代表了当前学术界关于行政调解协议效力的两派主要观点，当然也不排除行政调解协议被赋予其他效力的可能。就目前行政调解的实践来看，通常当事人所达成的行政调解协议并不具有法定效力，但当事人可以在达成行政调解协议的同时，进行诸如修改合同、订立契约等民事法律行为来保证行政调解协议的内容得到履行。

但这种做法也存在着弊端。首先，行政调解协议中很多内容不能为民事法律行为所承载，导致调解协议中的部分内容无法保证得到履行。例如，摊贩甲与摊贩乙争夺一处市场摊位，工商行政机关对此进行调解，最终达成行政调解协议：现有的摊位归甲，等市场增设新的摊位时，乙可以优先获得一处较好摊位。问题在于，这一协议包含了对行政权的某种约束，因而无法通过民事合同的形式加以确定；但如果完全不赋予行政调解协议某种效力，当事人对未来可期待获得之利益又无法得到保障。这个例子从侧面反映出一个深藏于行政调解制度中的难题：上述两种学理思路和实践中的通常做法均无法解决如何在行政调解协议中约束行政权力的问题。此外，由于民事法律行为的标的存在一定限制，也有一些行政权行为无法通过民事法律行为的途径保障其履行。这也是我国行政调解制度目前存在的重要问题。

三、我国行政调解制度的完善

（一）整合既有调解规范，建议较为统一的行政调解制度

如前所述，我国行政调解制度缺乏统一性，需要通过某种方式进行整合。这种整合依集中程度的不同有以下几种方式：一即前述制定《行政调解法》的方式，但前文已指出这种方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法规，各地方各部门根据实际情况制定实施细则的方式进行；三是由中央通过政策和规范性文件的方式协调各地方各部门有关行政调解的规范，提出一般性的行政调解的原则、职权、程序等要求，通过指导性的手段促使分散的规范得到整合。从现实的情况看，第二种和第三种模式都是可以考虑的模式，从一致性和深思熟虑的程度看，第二种模式可能会因集中更多的实践智慧、进行更充分的反思和讨论而更加趋于完善，而第三种模式则能够更加迅速地启动和调整，对于实践中出现的问题能够采取更灵活的措施加以应对。虽然它们存在这些差异，但实际上它们也有某种异曲同工之处，实质的关键是要在两个要点上达成统一：一是行政调解的职权划分和范围界定，二是行政调解协议对行政主体的约束力，只要这两点能够得到统一，两种模式可以择一为用甚至共同进行，长短互补。

（二）提升行政调解的人员素质和相关技术

面对我国行政调解人力资源不足的现状，有学者建议通过建立专门化、职业化的行政调解机构、组织或部门，通过专业化的方式加以解决。 ⑺笔者认为这一主张颇和商榷，应当分情况来看待。若是不属于行政管理过程中的民事争议，则由专业的调解主体进行调解更为有效，如大多数的合同争议；若是属于行政管理过程中或与行政管理权力密切相关的民事争议，则由自身掌握行政管理实权的机构或部门进行调解才能取得调解的实效，如治安处罚、环境污染领域的调解，大多数行政调解属于此种情形。鉴于以上情况，笔者建议采取以提升一般行政人员的调解技术和素质为主、建立专业化的调解机构为辅的方式来完善行政调解制度。这就要求我们重视对一般行政人员进行行政调解方面的培训，并且注意及时将行政调解的一般技术加以制度化。

（三）完善行政调解程序

对于完善行政调解制度而言，尤为重要的一点就是完善行政调解程序。第一，要明确行政调解的启动方式。规定广泛的依职权启动行政调解的权力；并且规定不得拒绝调解的原则，使依申请启动行政调解的渠道更加畅通。第二，要建立行政调解中的回避机制，对于以行政调解事项有利益关联的调解人员，考虑到调解工作灵活的特殊需要，该类人员可不主动回避，但相对人可申请其回避，经审查后确实存在利害关系的，被申请人必须回避。这样可以更好的处理行政调解过程中的回避问题。第三，要明确行政调解各个阶段的期间限制。特别是要规定行政机构受理调解申请的期限以及自受理调解申请至作出调解决定的期间限制；并且要明确行政调解对于特定纠纷是否产生中止、中断以及其它时效方面的影响。第四，行政调解过程中的保密义务也需要得到周全的规定，不能停留在原则性和简单化的概括规定的程度。这里在区分两种保密机制，一是防止机密材料类调解过程中过度暴露，二是建立泄露商业秘密和个人隐私的责任追究机制。第五，明晰行政调解终止和终结的条件。最重要的是要详细界定“视为拒绝调解”和“调解不成”两个关键概念。对于前者，如果无法获得当事人明确的退出调解程序或拒绝调解的声明，则应该严格规定调解主体联系和催促该当事人的方式和程序，对诸如登报、公告、挂号信、见证人等相关措施的应用应予以适当规范。对于后者，要谨慎的规定一些具体标准，如对于双方观点争执不下的情形如何判断，可以从实践中总结出一些常见的情况作为参考。

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2004年2月23日，对全国人民来说是一个很难被遗忘的日子。因为正是在这一天，一向被誉为象牙塔的大学校园内发生了一起骇人听闻的特大杀人案，而凶手也逐步锁定在其同室舍友马加爵身上。3月1日公安部发出A级通缉令，悬赏20万元缉拿马加爵。一时间，关于悬赏20万缉拿马加爵的消息传遍长城内外，大河上下。

公安部关于缉拿马加爵的A级通缉令除一般格式外，有一段内容非常引人注目，即“公安机关将对提供准确线索的公民给予20万元人民币奖励”。不日，海南省三亚市警方在一摩的司机的举报下，一举抓获马加爵，而摩的司机也因自己的举报行为获的公安部承诺的20万人民币的奖励。

对“马加爵案”的发生，学界予以了足够的重视。心理学界认为：这是一种严重的心理亚健康和人格缺陷所引起的突发性结果；社会学界则从更为广阔的角度提出：“马加爵案”的发生是社会上越来越严重的经济不平衡所导致的。笔者不揣浅陋也加入到这场讨论中，但笔者更想从法律的角度对“20万的悬赏广告” 的性质这一法学界久有争论的问题加以研究。

一﹑悬赏广告的涵义和分类

“悬赏广告者乃是以广告方式声明对完成一定行为之人给付报酬，而广告声明人对于完成此行为之人，有给付报酬之义务”。[1]学界通常认为悬赏广告有二重含义：第一重含义即广告声明人作出了悬赏广告的意思表示；第二重含义为不特定人或特定人按此意思表示作出了一定的民事法律行为。根据第二重含义，我们可以将悬赏广告分为两大类：

第一﹑对世性悬赏广告：即广告人对不特定人作出了悬赏广告的意思表示。其典型特征是：广告的相对方是不特定的或不确定的，而相对方也无法定或约定义务去完成该行为。人们之所以想去完成该行为，是为了获得该悬赏或者是为了实现自我价值。如“赏10万美金：首先游过英吉利海峡者”。不特定人看到此广告后就可能有人为此作准备，而不论其目的如何，如：加强身体锻炼、购买精良的游泳设备等等。由此可见，在此悬赏广告中，其相对方是不确定的。

第二、对人性悬赏广告：广告人对某个特定人作出了悬赏广告，尽管这个人可能并不会被广告人所知悉，但他或他们却是确定的。其典型特征是：广告相对方是特定的或确定的，此时相对方有法定义务去完成该行为。生活中最典型的例子莫过于遗失物悬赏广告，如：“赏500元，有某年某月某日在某地捡到一黑色皮夹者，内有银行信用卡3张、本人身份证及工作证。联系电话：～～”。为什么相对方有义务去完成该行为呢？因为根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一古老的原则，只要法律有明确的规定就应该受其约束。我国《民法通则》第79条第2款对此有明确规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的动物应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”依一般法理，此条款为“应为模式”，且属义务性规则中的命令性规则，即要求人们必须或应当作出某种行为，因此相对方有义务去完成该行为。另一方面，因为不可能每个人都同时占有遗失物，占有遗失物的人只可能是某个个体或某几个人的共同体，因此能交还遗失物的失主只有一个，也就是说其相对方是确定的。

综上所述，以相对方是否明确为标准，我们可以将悬赏广告划分为对人性和对世性悬赏广告，这是符合法理的。

二、悬赏广告的性质

关于悬赏广告的性质，学界历来就有争议，大致有“契约说”和“单独行为说”。

“契约说”又称之为要约说，它认为：悬赏广告人对于特定人或不特定人为意思表示为要约，相对人依此指定行为之完成为承诺，因此成立契约。相对人于此契约成立时，有报酬请求权。持此观点者为台湾学者、郑玉波等，大陆学者江平等。[4]

“单独行为说”认为悬赏广告是因广告人一方的意思表示而负担债务，在相对方面则无须承诺，仅以一定行为之完成为停止条件。换言之，悬赏广告人为意思表示并非要求相对方之承诺，其效力之发生仅以一定行为之完成。台湾学者史尚宽、王泽鉴、梅仲协等持此观点。台湾学者王泽鉴先生认为：“对具体问题之解决，并不因为采用何说而异，仅是说明方法不同而已”[6]，“在法学方法论上，应采实质标准”[7].到底是那一种学说更能从“实质”意义上去解决现实生活中的问题呢？笔者不揣浅陋，试作如下分析。

若依“契约说”，按一般法理，订立契约双方之间必须有合意，即双方之间必须有共同的意思表示。那么，没有看到此悬赏广告之人完成了广告中所指定的行为，是否有权获得报酬呢？“契约说”无法解释这个问题，因为未看到此广告之人与广告人之间没有合意。又依契约说之一般法理，缔约双方必须具有民事行为能力，那么无民事行为能力人和限制民事行为能力人完成了广告中所指定的行为，他是否有报酬请求权呢？“契约说”同样无法解释这个问题。由此可见，“契约说”从理论上根本无法解决上述两个问题，从逻辑学的观点上说其学说本身是不周延的！而依“单独行为说”，则能从根本上很好地回答并解释上述问题。因为“单独行为说”仅要求相对方作出一定的行为，而此行为的作出可以是在相对方不知情的情况下作出的，也可以是无民事行为能力人或限制民事行为能力人作出的。事实上，“单独行为说”还有以下优点：

第一，有利于维护交易安全

任何民事法律行为，其最终要旨即为了维护交易安全，防止发生风险。依“单独行为说”，悬赏广告效力之发生依一定行为之完成，无须其它要素。“其关系明确，合于社会通念，对于交易安全实有助益”。若依“契约说”，则在什么情况下有效承诺才算存在，难下定论，归纳起来主要有以下几种；1、在着手一定行为前有意思表示即为承诺；2、着手一定行为即为承诺；3、一定行为之完成即为承诺；4、完成一定行为，且向广告人通知方为承诺；5、须将一定行为的结果交于广告人，方为承诺。[9]

第二，有利于维护当事人的利益

公平正义乃法的最基本价值，而保护弱者利益，维护当事人的合法权益亦为当今世界各国法律所追求的价值趋向。若依“单独行为说”：首先，可以使不知有广告之存在而完成一定行为之人享有报酬请求权，从而广告人的目的可以更快的予以实现；其次，可以使无民事行为能力或限制民事行为能力人（即所谓禁治产人）也能因完成一定行为而享有报酬请求权。反之，若依“契约说”，行为人完成一定行为于广告知晓之前，因为不知有契约的存在而无法承诺，此时广告人的目的无法实现；再者，若相对人行为能力欠缺，不具有缔约能力，更无法发生债之关系，此时广告人的目的亦无法实现；更有特殊情况，某些悬赏广告的应征对象本身就是无民事行为能力人或限制民事行为能力人（如：幼儿钢琴大赛），也许有学者提出此时可有其法定人或监护人代为承诺，然而“一定行为的完成”与“承诺” 的主体毕竟不同，笔者以为不能依此方法为之！

第三，有利于吸收立法经验

依一般法理，法律继承是新事物对旧事物的扬弃，它实际上“一种批判，即有选择的继承，即在否定旧法固有阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使它成为新法体系的有机组成部分”。而大清民律草案有许多可供借鉴和继承之处，正所谓扬弃也。如草案第879条所称之立法理由便在继承之列，书称：“谨按，广告者，广告人对于完结其所指定行为人，负与以报酬之义务。然其性质，学说不一。有以广告为声请定约而以完结其所指定行为默示承诺者，亦有以广告为广告人单务约束者。本案采用后说，认广告为广告人之单务约束，故规定广告人于行为人不知广告时，亦负报酬之义务。”笔者以为此条款可资借鉴。

第四，有利于吸收国外经验

众所周知，我国的立法体系采大陆法体系，德国民法典乃大陆法系国家的重要模本。事实上，该法典将悬赏广告单列一节，并与居间、互易、买卖、无因管理等债的关系并列，“从体系上免去了因被列于契约之内，而将悬赏广告作为契约看待之滋扰。”该法典第657条规定：“以公告方式对实施一定行为，特别是对促成一定结果的行为悬赏的人，有义务向实施此行为的人给付报酬，即使此人系未顾及此悬赏广告而行为的，也不例外。”[12]由此可见，德国民法典将悬赏广告性质认定为“单独行为”当属无疑。为此，笔者以为将来在我国民法典中应采德国民法典之立法例，将悬赏广告性质及其相关问题作一明确规定。

第五，司法实践中承认单独行为说

假使“马加爵案”中举报马加爵的是一个无民事行为能力人或者是一个限制民事行为能力人或者某人根本不知有A级通缉令的存在而予以举报，那么他们对20万的悬赏是否有请求权呢？司法事务给予此一个明确的答复：只要行为人完成此举报行为，则20万之报酬请求权则尽归行为人行使而不问行为人是否为完全民事行为能力人，也不问行为人是否知道此悬赏广告的存在。可见，司法实践中是承认单独行为说的，或者说是自觉或不自觉的应用单独行为说的。

三、悬赏广告的成立要件

任何民事法律行为的成立，均须具备一定之构成要件，悬赏广告之成立亦不例外。其成立要件分述如下：

第一，须有主体即广告人之存在

广告人是作出悬赏广告意思表示的行为人，并不限于自然人，可以是法人，也可以是其他民事主体，如：个人合伙、非法人单位等等。广告人为广告意思表示须有行为能力，因为此意思表示乃是对相对人负债务的原因。若广告人死亡或丧失行为能力，其因广告所生之债务该如何承担？目前法学界尚无定论：有倾向于其继承人继承或其法定人承担者，有倾向于所生之债消灭者。从保护交易安全和保护当事人的角度，笔者倾向于前者，即应由其继承人继受或其法定人承担。

第二，须为一定行为，即须依广告方法对于特定人为意思表示

“依广告方法为意思表示，只须以不特定人可能了知之方法为之”。由此可见，此“广告方法”不一定非为报刊或电视广播，只要能使不特定人知晓，则以广告拦张贴、街头叫喊等方式亦无不可。“不特定多数人，并不必为一般人”[14]，只要是不特定多数即可。即使在资格上（如国家机关工作人员）、地域上（如兰州市）、行业上（如法律界）等方面有所限制，但这并不影响悬赏广告报酬请求权之发生。

第三，须一定行为予以完成

一定行为之完成乃是悬赏广告成立的实质要件。它是广告人负有债务，行为人行使报酬请求权的条件。怎样才算是“一定行为之完成”呢？这要以悬赏广告具体内容进行解释。如在“马加爵案”中，所谓“一定行为之完成”即为“举报”之完成，即“发现线索举报的公民，请拨打110报警电话，或向当地公安机关报警”，即不但要有“发现”而且要有“举报”，二者缺一不可，如此方视为“一定行为的完成”。任何有“发现”但没有“举报”的行为均不能视为“一定行为的完成”。如在“马加爵案”，事实上在摩的司机举报马加爵之前，海南省三亚市好几个人“发现”了马加爵但并没有“举报”，因此他们丧失了报酬请求权。

第四，须广告人表示对完成一定行为之人给付报酬，而完成一定行为之人当然有报酬请求权

悬赏广告者“无赏”便不能构成。悬赏广告人因自己的广告行为而受到债务的约束。当行为人完成一定行为之时，债务便发生了效力，此时悬赏广告人有给付报酬的义务，而完成完成一定行为之人则有报酬请求权。至于报酬的种类、数额等须在广告中明确载明，如无载明，则应依诚信原则和利益衡量规则裁断之，充分发挥法官合理造法之功能！

四、结语

“悬赏广告法律性质的争论，严格言之，是一个法律学方法论上的问题”。综观“契约说”和“单独行为说”，本着维护交易安全、维护当事人利益及实现社会公正的目的，则应采“单独行为说”当属无疑！

「参考文献

[1] 史尚宽。债法总论。[M].中国政法大学出版社，2000.33。

[2] 姚德年。浅析悬赏广告。[A].梁慧星。民商法论丛（9）[C]，法律出版社，1997.509。

[3] 。民法债篇总论[M].中国政法大学出版社，2000，54；郑玉波。民法债篇总论[M].中国政法大学出版社，2000.62。

[4] ]江平。民法学[M].中国政法大学出版社，1999.587。

[5] 史尚宽。债法总论。[M].中国政法大学出版社，2000.33；王泽鉴。民法学说与判例研究（2）[M].中国政法大学出版社，1997.61；梅仲协。民法要义[M].中国政法大学出版社，2000.93。

[6] 王泽鉴。民法学说与判例研究（2[M].中国政法大学出版社，1997.61。

[7] 同[6]，61。

[8] 同[6]，63。

[9] 张晓军。悬赏广告问题研究。 [A].梁慧星。民商法论丛（6）[C]，法律出版社，1997.509。

[10] 张文显。法理学[M].高等教育出版社，1999.157。

[11] 同[9]，509。

[12] 杜景林译。德国民法典[M].中国政法大学出版社，1999.170。

[13] 同[1]，33。

篇10

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自主权。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。 三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自主权，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院起诉要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］ 梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］ 张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

篇11

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自主权。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自主权，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院起诉要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献［1］ 梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］ 张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

篇12

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

篇13

法律经济学（legal Economics）又称经济分析法学（Jurisprudence of Economic Analysis），是一门运用现代经济学中的价格理论、福利经济学、公共选择理论等基本原理和方法考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的交叉学科。以美国经济学家科斯1960年发表的《社会成本问题》和卡拉布雷西1961年发表的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》为形成标志。它不仅首次将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，而且给法学研究的新进展带来深刻启示，并展现了广阔的实践背景。像所有其他西方经济学流派一样，个人行为动机的几个基本假定仍然是法律经济分析的前提。

一、 最大化行为假设

现代经济学认为，社会中的每个人在其本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，他们对自己的喜好和目标具有合理明确的打算，对资源配置和权利交易的每一种可能性都衡量其代价和利益，并对如何选择和达致目标具有合理的解释。（注一）这种最大化行为的假定实际上就是构成自亚当。斯密以来二百多年经济学发展基石的“看不见的手”的原理，即“每个人都在力图应用他的资本来使其产品得到最大的价值。一般地说，他并不企图增进公共福利，也不知道他所增进的公共福利为多少。他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常地促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大（注二）对此，经济学家和社会学家进行了大量的案例研究，证实了人们的社会行为中经济理性的广泛存在，即：貌似无序，实则有序，貌似非理性，实则理性。（注三）

以此观照法律世界，经济学中的理性人假设同样是法律行为的基本前提。在实际的法律生活中，人们“为权利而斗争”，并不是为了追求真善美，而是为了各自的利益。每一个进入法律关系的当事人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。政治家们的竞选行为是追求个人效用最大化；公民们参与选举（无论是选举人大代表还是选举村长，也无论是明确赞成或反对还是消极弃权）也是追求个人效用最大化；立法者针对某一领域立法或采取某种宏观调控法律策略是满足公民和法人团体的最大利益；政府部门及其成员对交易市场依法严格管理也是为了效用最大化；法官费尽苦心地查证事实，劝说当事人双方和解，是求的“合情合理合法”结案的理性选择；秋菊为了“讨个说法”不辞辛苦、执着地到乡上、县上和省城一级一级“打官司”，同样表明农村妇女身上也具有维护自己利益的强烈诉求。

总之，从规范意义上讲，一切法律活动都要以资源的有效配置和利用，即以社会财富的最大化为目的，立法、执法和守法的真正根据是以法律修辞掩盖着而不是阐明了的经济理由，市场经济规律天然地、内在地决定着法律逻辑，寻求法律的经济依归是法律的本性使然。由此，决定了法律经济学之理性行为假设的意旨就是：人们对法律是熟知的，对自己在一种法律关系中享有的权利以及应该承担的义务是清楚的，他们总是会通盘考虑每一种可能发生的法律后果，进而作出合乎效益的法律行为。

二、 有限理性假设

值得注意的是，传统经济学的最大化行为假设是以行为人的完全理性为基础的，因为只有具备了完全理性，市场中的“经济人”才能找到实现目标的所有备选方案，并预见这些方案的实施后果，进而依据某种价值标准在这些方案中作出最优行为选择。但在法律经济学看来，人们对世界的理性认识是有限的，历史上国家制定法的出现乃是克服人的有限理性的产物。由于环境的不确定性和复杂性；以及自身生理和心理的限制，法律关系当事人要想穷尽所有的行为选择并预见其后果实际上是办不到的。在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的；潜在的买方和卖都是复数；交换双方不很熟悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立起足够的信任，又无共同的习惯惯例可依赖；由于语言和习惯的差别，很可能产生误解；由于人员的流动性，有了错误、欺诈和胁迫也难以追究经济责任；而且交易额经常很大，风险很大。因此国家的制定法就不可缺少。（注四）法律制度通过设定一系列行为规则，提供何者可为、何者不可为等信息，减少各种风险和不确定性，提高人们认识环境和事物的能力，从而使人们预先知道自己行为的法律后果，并对他人可能采取的行动产生一种稳定的预期，进而为法律主体提供与环境有关的激励信息和认知模式，使之可以按照法律指引的方向和确定的范围作出选择。

事实上，不但人们的理性认识是有限的，人们制定的（法律）规则也是不完美的和有局限的。那些有效安排了人们彼此间的权利义务和责任，能减少交易成本，给人们带来实际利益的好的法律本身又是一种稀缺的资源。只不过其稀缺性质并非像自然资源一样源于“匮乏”，而是源于法律规范供给的有关约束条件。也就是说，尽管表面上看起来人们可以按照自己的需要和意愿随便立法，法律改革并不困难，经验借鉴和法律移植也很容易，但“变法”的成本和条件却限制了法律的适用空间，以致现存的法律制度的实施难以达到最优水平，在一定条件下还会发生相反的运作。由于良法的这种稀缺性质，运用经济学的方法分析法律立、改、废过程的成本和收益，实现法律制度资源的优化配置便是当务之急。这样，由权利稀缺性引发的成本节约问题，便转化为对“良法”的慎重选择和效益化设计问题。因此可以说，人们在法律决策过程中寻求的实际上并非“最大”和“最优”标准，而是“满意”解。这种假定体现在法律活动中，就是不认为所有的法律关系主体都是理性人（人们在从事任何一项法律活动时都要精打细算，而不会发生计划疏漏和错误抉择），不认为所有的法律规范和概念都是周延明晰的。

在法律运作实务中，往往通过以下方法弥补法律主体有限理性的缺陷：

（1）援引最相类似条款；类推适用于特殊的法律事实，从而使法律获得一种自我调适的功能。例如，在一般的实体法和程序法中，都有法律类推的规定，关于某一案例类型，无法律规定即存在法律漏洞时，可类推适用与该行为模式相类似的法律后果，以填补法律漏洞；维护法律的总体有效性。

（2）预留“法律空白”以待事实发生后加以填补。例如，民法中关于效力未定的民事行为，是指法律效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为（如本人追认、法定人同意等）使其确定的民事行为。

（3）法律效力不完全，出现瑕疵（如重大误解、显失公平、不当影响、欺诈、胁迫等），而赋予一方当事人以撤销权的方法。

（4）设置灵活机动的法律原则，允许当事人依据具体情况进行法律行为的方法。合同法中的情更原则即是如此，它是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因，发生了不可预见的情更（战争引发的通货膨胀、能源紧张及金融危机等），致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同效力则显失公平，允许变更或解除合同。

（5）采用恰当的法律行为的解释方法，努力探求真实意思。例如，采用文义解释，克

服因语言文字的多义性、当事人有意无意的表达不明确造成的真意遮蔽；采用整体解释，通过对合同各个条款和前后相继的法律规范相互映照、相互补充，探求整体的意思；而在法律行为所使用文字有疑义时，应依诚实信用原则确定其正确意思；在法律内容有漏洞不能妥善规定当事人权利义务时，应依诚实信用原则补其漏洞。

实际上，站在立宪层次的集体决策角度，考察民主共和制度这一合作秩序的法律特征，并比较其与个人决策及少数人决策的成本差异，就会发现民主精神的实质其实就是对人的盲目性的认知及承认自身有限理性的一种人类学感悟。民主和法律本身就是对人的有限理性的承认和在此基础上的制度安排。

三、稳定偏好假设

在经济学研究中；通常假定消费者对于他们喜欢的事和不喜欢的事二清二楚，并能根据它们满足消费者偏好的能力大小排列出物品和劳务的相对应的各种可供选择的组合，由此形成该消费者的效用函数：U=U（ x，y），这种关于消费者稳定偏好的假设也适用于对法律主体行为的描述。以下从三个更具体的假定逐个探讨：

（1）假定人们对各种法律资源的偏好是完全的，即每一位守法者都可以比较和排列所有的法律规范组合（如私法与公法、民商法与刑法、强行法与任意法等）。换言之，对于任何两种法律规范组合A和B，二个守法者可以偏好其中的A，可以偏好其中的B，或者对两者都无差异（同样）地喜欢。在一般的守法活动中，人们总是表现出对更多的任意性规范和对更少强行性规范的偏好。他们要求自主决定诸如合同履行方式、时间、地点以及公司股东各自所持的股份比例等重要事项，而对某些缺乏可行性论证的过于苛刻的强行性规范，如行政职能部门对排污企业颁发禁令、随意吊销营业执照、进行行业垄断和所有制歧视等，则视为“紧箍咒”，避犹不及。

（2）假定人们对各种法律资源的偏好是可传递的（transitive ），即如果守法者在两种法律规范组合A和B中更偏好A，在B和C中更偏好B，那么守法者在A和C中就可能更偏好A.例如，执法者基于其自身利润最大化的基本动机，往往有一种追求执法部门规模最大化、人员数量最大化和财政预算经费最大化的偏好。虽然执法机构的扩大、人员经费增多与执法工作量的增加有直接关系，但并不是充分必要的关系。实践中，在对某项事务可管可不管时，政府总是倾向于“管”；在是否设置新的执法机构问题上，政府总是倾向于设置；在取消不符合市场经济规律的行政管理时，有关部门也是竭力阻挠；（注五）甚至无沦是政府工作量增加还是减少；或者根本没有工作了，政府机构的人员数目也总是按同一速度递增。据不完全统计，从1986年到1996年的10年间；我国各级工商行政管理机构人员的平均增长串是7％，而同期查处经济违法案件工作量的增长率则为6％，人员的增长超过了办案工作量的增长，这还不算办案质量的好坏。

（3）假定所有的法律法规都是“好的”和值得遵守的，这样在不计法律成本（主要是立法成本）的情况下，守法者总是偏好其中一种法律制度的多，而不是少。如民法之意思自治原则由于交易成本大大低于带有强制性的经济法律规制，故此较之于行政法律手段更易为市场主体所自觉采用。

传统的民间习惯惯例、宗教、国家制定法都有提供某种理性秩序的功能，但它们又具有各自不同的功能及特点，从而体现为标出的秩序组合偏好。根据唯物主义的思想，世界运动有其客观的规律，文明社会的成员都遵循一些并非有意构建的行为模式，从而在他们的行动中表现出了某种常规性。这种行动的常规性并不是命令或强制的结果（例如习惯和惯例），甚至常常也不是有意识地遵循众所周知的规则（法律）的结果。这种遵循和坚持，实际上就是对牢固确立的习惯传统和稳定的秩序本身的稳定偏好。占统治地位的法律意识常常是无形的、潜在的，深深植根于人们的风俗习惯之中。哈耶克就此指出：“对这类惯例的普遍遵守，乃是我们生活于其间的世界得以有序的必要条件，也是我们在这个世界上得以生存的必要条件，尽管我们并不知道这些惯例的重要性：甚或对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识。”（注六）

这种对秩序和传统的稳定依赖和偏好，基于不同区域：民族的社会历史文化发展路径的多样性，表现为村规民约、风俗习惯、舆论评价；伦理道德、宗教教义等多种形式，并俨然成为法律活动得以发生和展开的“秩序”前提。正如英国前首相温斯顿o邱吉尔所说：“英国人的自由并不依靠国家颁布的法律，而是依靠长期逐渐形成的习惯，法律早就存在于国内的习惯之中，关键是需要通过潜心研究去发现它。”（注七）

需要指出的是；如果国家制定的法律不符合人们对“秩序”的稳定偏好，人们仍会“不由自主地遵循旧的习惯，变相地抵制现行法律，直到现行法律作出某种让步或者变通的规定为止。例如：土耳其共和国为实现现代化，于1926年几乎原封不动地移植了《瑞士民法典》，而不惜以彻底牺牲传统的伊斯兰习惯法为代价。但是，当国家颁布的现代民法典进人民事婚姻领域时，土耳其的农民和小市民仍普遍地适用旧制，以致依成文法是非婚生、而根据民众的传统观念却为婚生的孩子的数目不断扩大，因而政府不得不借助特别法使这些孩子获得合法地位；这既反映了文化因素对民商法律变更的约束作用，又体现出人们的稳定偏好对法律的影响。而当人们的这种稳定偏好表现在其对”法治“的需求时，就要求法律作为经济活动的规则具有高度的可预知性。这意味着在确立和实施法律政策方面，要有标准的程序、制度化的规则、法律条文查阅方便、法律规定权责分明、非人格化的决策和适度的裁量权等。在当前世界多数国家，法律可预知性并不高，但是为了实现经济和社会的发展，必须达到最低限度的可预知性。

四、机会主义行为假设

按照美国经济学家威廉姆森（Williamson.0.E）的定义，机会主义行为假设是指人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的，往往借助于不正当手段随机应变，投机取巧以谋取个人利益。这些不正当的手段包括：（1）有目的、有策略地利用信息，按个人目标对信息加以筛选、掩饰和歪曲，如进行引人误解的虚假宣传，假冒或仿冒产品，捏造或散布虚假事实以及证券交易中的虚假陈述，欺诈客户等；（2）违背对未来行动的承诺；如恶意违约；合同部分履行、单方中止等；（3）对某种既有秩序和法律的“规避”和变相违反，以法律不允许或限制的方式行为等等。

显而易见，机会主义倾向实际上是对前述追求最大化行为假设和有限理性假设的补充。在不同的经济社会中；人们的行为表现可能有所不同，但这并非因为他们的理性有所不同，而是因为他们所面临的法律环境和自然条件以及由此造成的可选择方案有所不同。换言之，人们的某种现实法律行为不同于标准行为假设，并不是说他们就是非理性的，而应该发现并改变导致其行为算化的法律制度。以近年来我国农村剩余劳动力。大规模跨地区流动为例，有些学者把民工潮看成是一种非理性的“盲流”行为，主张采取强化户籍管理、调控劳动万市场等。“管、堵、卡”的政策法规对城乡间人口迁移加以控制，但根据另一些学者的实证考察，却发现民工们在择业、定居和自发组织形式选择等一系列迁移环节中，都表现出契约性而非投机性的理性行为特征，而且他们对于制度和组织的创新具有极大的需求。如果说人们确实在实际生活中观察到一些劳动力流动造成的消极现象的话，也往往是扭曲的政策法规所致。因此，政府能否顺应经济发展和社会结构变化的必然趋势，顺应劳动力迁移本身的要求，对城乡间人口迁移因势利导，并提供相应的管理服务，则是劳动力迁

移能否成为经济发展积极因素的关键。（注八）

在现代市场经济条件下，诚实信用已成为一切市场参加者所应遵循的道德准则。它要求市场参加者符合于“诚实商人”的道德标准，在不损害其他竞争者、不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。民事法律中的诚信原则就是基于人们的有限理性而设置的法律安排。诚信原则由于将道德规范与法律规范合为二体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排除当事人意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。

上述理论假定对揭示法律变化的某些后果有着深远意义。法律制度作为影响和制约人类行为的内生变量，规范存在本身就会盲然引起人们对其行为的主动调适。在对待法律的态度方面人们一般不是完全消极地对抗法律；也不会盲目眼从，而是追随着法律规范及其所引起的私人成本与收益的变化来选择自己的适法行为。人们在社会生活中不断产生和变换着对法律的需求，如通过购买（让渡部分利益而守法）宪法而得到公共秩序的庇护；通过购买刑法以享受基本生存与生活的安全；通过购买民商法和经济法实现对社会资源的占有和使用效益而这些法律需求的范围、样式和水平；又总是受到个人心理因素、社会经济条件和法律供给水平的影响，良好的法治关系便建立在优化的法律供给和大众法律需求的边际之上。实际上，既然所有人的法律行为均可以视为某种关系错综复杂的参与者的行为，那么，他们总会通过积累适量信息和其他市场投入要素，使其源于一组稳定偏好的效用达到最大。联系到法律作用方面，则需要通过检验和优化法律规范、矫正权利资源的不合理配置，引导人们的机会主义倾向朝既“利己”又“不损人”的方向发展，使外部效应“内部化”，大大降低社会成本，进而达到“利人利己”的最佳境界。

注释和参考文献：

注一：在许多情况下，人类行为远比传统经济理论中的财富最大化的行为假定更为复杂，非财富最大化动机（诸如集体行为偏好、利他主义、自愿负担、政治和宗教意识形态等）也常常影响着人们的行为。人类对财富最大化与非财富最大化的双重追求表明，制度或法律作为一个重要变量影响着人们为实现其偏好所支付的成本。

注二：亚当o斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，下卷，第27页，商务印书馆1988年版。

注三：可作参考的研究成果如北京天则研究所编：《中国制度变迁的案例研究》（编年系列），上海人民出版社1994-1998版。

注四：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9页。

注五：最近的例子是在1997年6月9-18日召开的《统一合同法》研讨会上，国家科委不同意将技术合同法纳入统一合同法中，竭尽阻挠之能事。详情参阅梁慧星《中国统一合同法的起草》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版。