地方法规和行政法规范文

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篇1

[分类号]　G251

1、改革开放以来我国图书馆地方法规颁布情况分析

据不完全统计，现行的与图书馆相关的法律法规，大约有230余个，但专门为图书馆制定的法律法规还很少。就地方法规而言，自1985年《贵州省县级图书馆工作条例》制定以来，各地出台的专门为图书馆制定的地方性法规和地方政府规章共9部，现行有效图书馆地方法规8部(见表1)。从地区来看，这8部地方法规涉及4个省、2个直辖市、1个自治区和1个经济特区。在国内32个省级行政区划(4个直辖市，23个省，5个自治区)中只有7个制定了图书馆地方性法规或规章，只占省级行政区划总数的21.87％，还不到四分之一。可以制定地方性法规的较大的市(省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市，如广州，青岛，大连等)，只有深圳特区一家制定了专门的图书馆法规，比例之小，几乎可以约略不计。从图书馆法制史的角度来看，美国等发达国家有关图书馆的立法一般是从地方立法开始的，经过一段时间发展以后再逐步发展到国家立法。我国图书馆立法也有这种倾向，先从系统性立法和地方性立法开始。自20世纪90年代中期以来，我国的地方性、系统性图书馆专门立法取得了丰硕成果。我国某些地方的图书馆地方立法走在国家立法的前头，为将来的国家立法提供了宝贵的经验。但是，单从数量上看，从全局来看，在国家图书馆法律和行政法规缺位的情况下，图书馆地方立法还属于薄弱环节，亟须加强。

2、现行图书馆地方法规分析

2.1　法律渊源与效力分析

从法律渊源上看，根据我国立法法有关规定，在我国大陆现行的8部有效的图书馆地方法规中，4部属于地方人大常委会制定的地方性法规；另外4部属于地方人民政府制定的地方政府规章。从法律效力来看，这8部分别属于地方性法规和地方政府规章的图书馆地方法规法律效力都较低，不得同宪法、法律、行政法规相抵触，而且地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。地方政府规章除了不得同宪法、法律、行政法规相抵触，还不得同地方性法规相抵触。

虽然我国宪法第二十二条规定“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动”，要求发展图书馆事业。但是，到目前为止，我国还没有根据宪法制定图书馆法律和行政法规来保障图书馆事业的发展。即使有部委的规章，如文化部的《省(自治区、市)图书馆工作条例》等，早已跟不上图书馆事业发展的步伐；或某一系统行业规程或标准(有人认为这些文件不符合《立法法》的有关规定，不属于政府规章范畴)，如教育部颁布的各种学校图书馆规程等，对其系统或行业有指导作用，但无法对整个国家的图书馆事业进行有效的规范和指导，更不用说保障和维护用户平等利用图书馆的权利。正因为这样，各地制定图书馆地方法规，保障宪法赋予的图书馆事业发展权、填补图书馆立法之空白，就具有很重要的现实意义。在全国性图书馆法律和行政法规缺失的情况下，这些法规本身在法规管辖区域范围内，具有较高的法律效力，发挥着极其重要的作用。

2.2　法规结构与形式分析

作为一个比较完整的规范性文件，其结构与形式一般包括规范性文件的名称、内容和表现规范性文件内容的符号三部分。以《立法学》为标准，考察上述8部图书馆地方法规时不难发现，这些法规当中有6部(北京、上海、深圳、贵州、内蒙古和浙江)属于复杂结构的规范性文件，其特点是要件数量多且全面。这些法规文件分成若干部分(如总则、附则、章等)，各部分都有标题，条文也较多。如北京的《条例》就有目录、总则、附则等部分组成，有章、条、款之分，每一章都有标题，全文共有45条之多。只有两部(湖北、河南)属于介于简单结构与复杂结构之间的一般结构规范性文件。其特点就是，要件多于简单结构但少于复杂结构，没有章节设置，也没有各部分标题、附则和目录等要件，只有条、款之分，条文较复杂结构少。比如，《湖北省公共图书馆条例》只有23条，没有章、节，也就没有小标题，只有条、款之分。

从法规条文排列结构来看，根据我国立法法第五十四条规定，“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目”，“编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述”。8部图书馆地方法规中都用“条”来为法律规范排序，最长的有45条，最短的有21条；有“章”有“条”的6部，章、条都有中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，8部法规都没有目这一层；从字数看，最短的只有2128字(河南)，最长的有4545个字(北京)；5部半(贵州的只有“附则”，没有“总则”)前有“总则”，后有“附则”，一般都是先总后分，最后是附则，构成一个较完整的法规结构体系。

但是，这8部法规，(特别是早期立法，后期立法已有所改善)，在立法技术方面有一个共同的缺陷，那就是普遍不太重视对法律责任、违法后果的法律制裁的规定，特别是对政府责任追究制度的规范，没有充分发挥罚则的作用，对法规的实施带来不利影响，不利于图书馆事业的可持续发展。

众所周知，法律规则通常由假定、行为模式和法律后果三部分组成，三者相互紧密联系，其文字表达形式就是法律条文。假定是适用规则的条件规定；行为模式是规定允许、禁止或要求人们如何行为的条文，法律后果则是规定强制实现规则的可能性或违反这一规则要求所招致的后果的那一部分。法律后果一般表现为罚则的规定。罚则可以视为分则之一部分，但却是分则中一个独具特性的部分。罚则在一股法律中都存在。在我国当代立法中这一章名绝大多数为“法律责任”。上述8部图书馆地方法规对罚则的运用还很不够。最早的《贵州省县级图书馆工作条例》全文只有假定和行为模式的规范，没有规定违反规定应予追究的法律后果的救济措施，也就是说没有规定违反该“条例”所应承担的法律责任。某种程度上讲，由于这个缺陷，从技术的角度来看，该条例失去了作为法规存在的意义。《上海市公共图书馆管理办法》也只有1条有关法律责任的规定，而且只是针对公共图书馆的规定，没有针对政府主管部门或读者违反规定的规范。救济措施只是“补办有关手续或者限期改正”、“公开赔礼道歉”，“情节严重的，给予通报批评”，手段十分温和，有点不痛不痒的

感觉。深圳比上海有了较大的进步，有关规定增加到3条，不仅针对公共图书馆，而且还针对读者，但同样没有针对政府主管部门的规定。在救济措施方面依然比较温和，“责令其限期改正”、“公开赔礼道歉”和“应按规定予以赔偿”，等等，没有进一步追究行政责任或刑事责任。湖北、河北和“条例”都是在我国立法法颁布和实施之后出台的，在这方面又进了一大步，提到了“行政处分”、“罚款”、“刑事责任”，不仅如此，内蒙古的“条例”还首次规定了行政诉讼程序，从实体到程序，这是一个质的飞跃。北京“条例”规定得更为突出。它专门设立了“第六章法律责任”，违反规定，不仅要追究行政责任、刑事责任，还要承担民事责任等。总之，图书馆地方法规在“法律后果”部分的规定有一个循序渐进的过程，经历了从无到有、从少到多、从简单到复杂、从漏洞百出到日益完备的发展过程，这个过程还远没有结束。

另一方面，由于我国图书馆地方立法一般都是以政府行政主管部门主导为主，属于部门立法，因此，我国图书馆地方法规的规定大多局限于图书馆行政管理，特别是政府作为行政主体对行政管理相对人的管理，如对公共图书馆的管理，对读者的管理等。设定的法律责任主要是针对图书馆管理的规范要求设定的。比如，《浙江省公共图书馆管理办法》就设立了三方面的法律责任：①对侵占、损坏公共图书馆设施、设备和文献资料，改变公共图书馆用途；不按照规定时间开放，擅自封存文献资料；不按规定建立健全文献资料管理制度等三种情形和行为，设定了主管人员和直接责任人员行政或纪律处分(第30条)；②对地方文献资料呈缴单位，不按规定送缴样本的，设定了行政处罚，并给予主管人员和直接责任人员行政或纪律处分(第31条)；③损坏公共图书馆设施、设备，遗失、损毁所借文献资料的，应承担赔偿责任(第32条)。法规中对政府及其主管部门发展图书馆事业的责任规定就较少。政府及其主管部门如果违反规定，该如何救济，这还是一个普遍存在的问题。

由于上述立法技术缺陷，早期图书馆地方法规在具体实施过程中，对促进当地图书馆事业发展所起的作用就非常有限。比如，贵州省虽然早在1985年就颁布《贵州省县级图书馆工作条例》，并且对县馆经费、馆舍和设备做了比较明确的规定。该条例第十三条规定，“县馆经费要纳入县财政预算，争取尽早达到每年按全县总人口人均一角钱的原则安排”，“县馆购书经费不得少于总经费的百分之四十，要专款专用，不得挪用”，“县馆必须逐步添置一些现代化设备”，如微型电子计算机等，但是，由于历史等原因，该条例立法技术比较粗糙，对政府不作为或违法作为的法律后果没有做出相应的规定，因此，该条例在实施过程中没有发挥其应有的作用。据统计，2001年该省38个县级公共图书馆未购图书，另有2个馆只购了几本书，2002年至2004年，未进新书的馆仍有35、40、38个，占全省总馆数的38％44％；2004年无计算机的县馆61个，占县馆总数的86％。直到2006年，该省仍有八成县级图书馆20年没进新书，也没有电子阅览室。当然，这里面原因很多，但法规中对政府及其主管部门发展图书馆事业的法律责任规定的缺失，应是一个重要原因之一。

这方面，北京市吸取了早期图书馆地方立法的种种教训，在立法技术方面做得比较完善。北京市在制定《北京市图书馆条例》及其实施办法时，对政府的不作为或违法作为规定了相应的法律后果，对该法的实施产生了积极效果。比如，该条例第四十四条规定，“改变或者部分改变公共图书馆馆舍用途的，由文化行政主管部门责令限期改正；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分”。因此，在该条例的实施过程中，北京市的图书馆主管部门曾依据该条例成功地纠正了该市某区准备将该区图书馆新馆卖掉的违法行为。

公共图书馆事业是公益事业，公共图书馆是政府为广大人民提供公共信息服务的文化教育机构，政府有责任和义务保障图书馆事业的发展。图书馆立法的主要意义就是不仅要通过立法促使政府明确其设立公共图书馆、管理图书馆的责任，更要立法保障图书馆事业的可持续发展，保障社会公众对图书馆的使用权，尽可能满足读者的信息需求。因此，笔者认为应该要在今后的图书馆立法中强化政府责任规定，切实维护图书馆事业的发展，保障广大公民平等利用图书馆的信息权利。不仅要有实体的规定，更要有程序的规定，真正做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。

2.3　法规名称分析

从法规名称来看，图书馆地方法规的名称日趋规范。法规名称一般由国家或行政区划、法的内容种类和法的形式三部分组成。在法的内容种类方面，8部法规中，7部是用“公共图书馆”来冠名(其中贵州省用“县级图书馆”)，1部用“图书馆”。由于法的内容种类不同，法规的适用范围也不同，前7部主要是用来规范公共图书馆的，后一部是用来规范管辖地域内所有类型图书馆的，故名称也不同。从法的形式上看，5部用“条例”，3部用“管理办法”。“条例”作为法的形式，是对某一方面的社会关系或某一方面行政工作做比较全面、系统的规定。“办法”作为一种立法形式，其功能是对某类社会关系或行政工作作比较全面、系统与具体的规定。一般地，人大通过的地方性法规用“条例”这个名称，地方政府规章用“管理办法”等。在上述5部法规中，“条例”又分“条例”、“工作条例”和“管理条例”三种不同的用法。最早的贵州政府规章用“工作条例”，用“管理条例”，其余的地方性法规都用“条例”这个名字。

2.4　其他分析

从法律适用范围来看，如上所述，8部法规中有7部是针对公共图书馆立的法。除贵州省的条例外，其他6部都在法律名称中直接明确法律调整对象或范围为公共图书馆；只有《北京市图书馆条例》明确规定“适用于该市的公共图书馆及其他各类图书馆”，是针对辖区内其所属的所有图书馆立的法。总的看来，这些法规还是以规范公共图书馆的行政管理和公共服务为主，其他类型图书馆在馆际合作与协调以及图书馆服务网络方面虽然有所提及，但下笔不多。

从颁布时间和实施时间的间隔来看，有2部地方法规(贵州和的)是颁布时间和实施时间是同一天，其他的法规都相隔一段时间，其中最长的相隔105天，最短的也有33天，平均是58.8天。颁布时间和实施时间间隔一段距离，有理于法规的宣传和推广，也有理于社会成员的学习与消化，并对法规的实施有个心理准备，因而容易取得好的法律实施效果。间隔多长时间最为适宜，从这8部法规中还看不出来，但一般都是在2个月左右。

篇2

这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。

2通报批评是否为行政处罚的种类

对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。

3罚金是否为行政处罚的种类

篇3

《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项，前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类，而第7项只是笼统地规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。

1责令改正是否为行政处罚的种类

许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1000元以上10000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。

这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。

2通报批评是否为行政处罚的种类

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我国人口老龄化的发展趋势非常严峻。在这种背景下，老年问题日渐成为一个需要引起全社会关注的重要问题。为了真正切实保护老年人权益，应重视老年立法的研究，不断完善老年立法。笔者拟就有关问题进行粗浅的思考，以抛砖引玉。

一、国外老年立法概况

国外的老年立法内容主要包括老年人的经济保障、老年人的医疗保健、老年人护理保险、老年人福利、禁止歧视、虐待老人等方面。目前主要存在着两种模式：

第一种可称之为单独立法模式。即用专门的立法来保障老年人的特殊权益，如美国、日本、韩国等。该种立法模式的特点是针对老年人这一特殊群体立法，特事特办，在某一基本法保护下形成保护圈。例如，美国在1935年通过了以养老保险为主体的《社会保障法案》，之后又在20世纪60年代颁布了《美国老年人法》和《禁止就业中的年龄歧视法案》。并对原有相关法律、条例不断完善和提升，在诸多方面加强已有法律的执行力度，支持相关法律对老年人的保护，使得老年人的合法权益得到有力和直接的保障。

第二种可称之为分散立法模式。即涉及老年人权益保护的相关条款分散在相关法律中，不予专门规定，如澳大利亚、加拿大、英国、挪威等国家。该种立法模式的特点是不予专门规定针对老年人这一“特殊群体”的法案，只在其他法律的相关条款中予以规定，通常是出现在人权保障法案、社会保障法案、社会福利法案中。这些国家一般都是经济和人权意识较为发达的国家。以加拿大为例， 1986年6月通过了《就业平等法》，目标是使任何人都不会因为能力以外的其他原因而被拒绝在工作岗位之外。1977年制定了《加拿大人权法》，它保护所有居住在加拿大境内的个人免受雇主的包括年龄在内的歧视。1982年通过的《人权与自由》具有宪法的作用，其中规定，不得给予包括年龄在内的各种歧视。

二、我国老年立法的现状

我国当前老年立法形成了以《老年人权益保障法》为专门法，以宪法为根本法，包括其他法律、法规和规章乃至政策规范等在内的规范体系。一是宪法中有关老年人的立法。《宪法》第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”该条第4款规定：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”二是《老年人权益保障法》以法律的形式将党和政府有关老年人权利保护的一系列方针政策稳定下来，明确了保护老年人权益的基本原则、主要措施及侵犯老年人权益应承担的法律责任，并且把负有保护老年人权益不受侵犯义务的主体从家庭成员扩大到政府和全社会，是我国老年人权益保护方面的基本法律保障。三是其他法律法规中老年人权益保护方面的立法，如：婚姻法、民法、刑法、行政法、社会保险法等都对维护老年人合法权益做出了具体的规定和要求。除此之外，近年来，我国还制定出台了一系列有关保障老年人权益的法规政策，国务院颁布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》、《城市居民最低生活保障条例》、《关于加快实现社会福利社会化的意见》等行政法规和政策。各涉老职能部门先后颁布了《关于加快养老保险社会化发放的通知》、《赡养协议公正细则》、《关于加强老年卫生工作的意见》、《老年人建筑设计规范》、《老年人社会福利机构基本规范》、《社会福利机构管理暂行办法》、《关于加强老年人文化工作的意见》、《关于做好老年教育工作的通知》、《关于对老年服务机构有关税收政策问题的通知》等一批规章和政策性文件。2003年2月，我国老龄委办公室、司法部、公安部联合下发了《关于加强维护老年人合法权益工作的意见》。另外有29个省（自治区、直辖市）出台了《老年人权益保障条例》或《实施办法》等地方性法规。

三、我国老年立法存在的问题

我国的老年立法尚处于由行政法规向国家立法过度的初始阶段和由国家分散立法向集中立法的过渡时期。国家法律及地方法规的制定有一定的局限性：

1、不能完全适应人口老龄化的需要。随着人口老龄化的发展，老年退休职工越来越多，大多数人领取退休金的时间越来越长，而国家的负担也越来越重。我国现行的老年保障立法内容的基本特征是由国家包揽下来，这在退休人员并不太多的人口年轻型、成年型时期是可以做到的。但是，随着人口老龄化的发展，退休人员激增，并且养老时间由于平均寿命延长而大幅度增加，于是养老问题日渐突出。比如，由于老年立法滞后于老龄化的发展，在处理涉老的民事纠纷方面，缺乏专项法律和法规依据。

2、对老年社会保障覆盖面狭窄。在我国，养老保障与就业是联系的，由于城乡就业方式不同，养老保障的城乡差别很大。社会保障一般只限于城镇的机关以及国有、集体的企业事业单位职工。而占老年人口多数农村老年人，基本上与老年社会保障无缘。他们中的绝大多数人靠家庭子女赡养，其中一部分孤寡老人，靠民政部门救济。同时，随着多种经济形式的日益发展，一些中外合资、外商独资、私营企业、个体劳动者也尚未纳入老年社会保障的范围。老年社会保障立法，没有做到对老年人的全覆盖。

篇5

《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项，前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类，而第7项只是笼统地规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。

1责令改正是否为行政处罚的种类

许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1 000元以上10 000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。

这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1 000元以上20 000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。

2通报批评是否为行政处罚的种类

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1.因政治经济体制的特殊性导致的风险

这主要是指，虽然国家提出走社会主义市场经济的方针政策已有多年，但国有企业市场化的步子快慢不一，仍然有许多国有企业受到政府的严格控制。特别是由于财政税收政策的影响，地方政府仍然不愿意放弃对国有企业的控制权。因为对于地方政府来说，放弃对国有企业的控制权就等于放弃了诸多利益。因此，外资并购国有企业仍然可能遇到地方政府设置的种种障碍。同时，由于历史的原因，地方国有企业可能会受到地方政府的许多照顾或政策优惠，一旦被外资并购，那么这些照顾或优惠就有可能被取消。因此，对于外商来说，事先了解地方政府对并购的态度以及并购对象所享有的优惠政策是否能够继续等问题就非常重要。

2.政策和法律风险

在西方法制发达国家，政策比较透明，法律比较完备，因此，在实施并购时对并购可能遇到的法律风险的预测相对容易。而在中国，由于许多政策缺乏透明度，法律多变又不完备，再加上政策体系与法律体系比较复杂，中央政策与地方政策的不统一，法律、行政法规与地方法规的矛盾的现象时有发生。因此，对并购的法律风险的预测与防范相对困难。

3.产业政策上的风险

自从加入WTO以后，中国准许外资进入的领域不断开放，对外资可以独资或控股的产业领域也不断扩大。但仍然有许多限制或禁止外资进入的产业领域。以并购方式进入中国的外资也必须遵守这些规定。

4.企业财产权上的风险

这主要是指并购对象企业的主要财产的权利状态，可能不清楚，可能设有某种限制等。比如，由于中国特殊的土地制度，收购对象企业的土地是国有土地还是集体土地对收购影响巨大；再如企业的土地使用权是否清楚，是否有拖欠土地使用费的情况，企业的知识产权是否明确合法，费用是否清结等都是并购中不可忽视的方面。

5.税收方面的风险

这主要指并购对象企业可能存在的逃税、欠税、漏税的情况，以及地方政府由于特殊原因给与该企业以税收优惠，而一旦该企业被并购，该企业所享有的税收政策可能被取消等。

6.诉讼风险

这包括企业已经存在的诉讼风险和潜在的诉讼风险。相对来说，预防已知的诉讼风险容易，而预防未知的诉讼风险则比较难。国内企业相互担保以及因管理上的漏洞导致企业潜在的诉讼风险无法把握的情形很多，对与此关联的信息把握的多少，直接决定并购风险的大小。

7.资产评估风险

根据现行法律法规的规定，在外资并购国有企业时，必须对国有企业的资产进行评估。但事实上，由于评估方法上的差异以及人为因素，对资产过高评估的情况并不少见。因此，争取采取国际通用的评估方法，委托有信誉的评估事务所进行评估，是控制风险的必然选择。

8.泄密导致的风险

在国际并购中，严守相关秘密对并购至关重要。特别是并购上市公司的情况下，如果泄露有关信息，将很可能导致比预期高的价格实施并购，或者可能直接导致并购失败。

9.富余职工安置方面的风险

富余职工安置可以说是外资并购国内企业中最难处理的一个问题。这包括对富余职工的再就业安置、赔偿、经济补偿、各种社会保险的支付等问题。虽然现有的政策已经有了明确规定，如果企业的支配权或主要财产转让给外资，那么必须以并购对象企业的资产支付职工的欠付工资、经济补偿金、未返还的公积金、无法安置的职工的社会保险金等。但是由于长期以来社会保险制度的不完备，以及企业对此的重视程度不够，遗留下来的问题很多，导致上述问题很难解决。对于外资来讲，如果不能在并购之前完全了结上述问题，必然会后患无穷。

10.环境保护方面的风险

长期以来国内企业由于环境保护意识的欠缺，导致企业环境保护的投入不足，企业存在的潜在的违反环境保护规定的因素多有存在。有些企业由于地方保护，虽有违法之处，却未被处罚或承担有关法律责任，或者违法之处未被发现而未受到处罚。这样的企业一旦被并购后，这些问题就有可能显现，那么曾经未进行的处罚就可能被追加处罚，未被发现的违法行为也有可能被发现而被重新处罚。

11.并购后整合上的风险

由于国与国之间的政治经济制度、文化、历史以及企业文化差异，导致并购后的整合成为并购成败与否的一个关键因素。因并购后整合不力导致并购失败的案例并不少见。这不仅是并购中国企业会存在的问题，而是并购任何国家的企业都会存在的问题。

12.因突发事件带来的风险

这主要是指因一些政治因素的突然变化给并购带来的消极影响。比如在今年春季发生在某些地区的反日游行示威，必然会对来自日本的并购计划带来影响。

二、风险防范的对策

1.充分掌握有关信息

这主要包括政策法律信息、并购对象企业的信息以及其他相关信息。从某种程度来讲，并购的成败与上述信息的掌握的量直接相关。

政策法律信息不仅包括法律、行政法规的规定，也包括地方政策和地方法规的规定。对法律、行政法规的收集，可以通过有关网络进行；对地方政策和地方法规的收集则需要通过地方有关部门的协助。

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    The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case

    Wang Deshan Jiang Xiaolin

    Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.

    Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights

    [基本案情] [①]1995年5月16日,原告陈某(二审被上诉人、申请再审人)在澄迈县老城镇购买一块宅基地,价款为15万元,并取得了澄迈县政府颁发的集体土地使用证。1999年10月6日,原告与同镇的被告冯某(二审上诉人、再审被申请人)签订了《宅基地调换位置协议书》,该协议书约定:原、被告双方对换调整宅基地位置,即原告将位于东边的宅基地与被告位于西边的宅基地互换位置,双方所持的土地使用证中的尺寸不变。2001年9月,被告在未依法办理宅基地使用权变更手续的情况下,在与原告调换位置的宅基地上建起一栋四层楼房并搬入居住。2002年1月27日,原告以“被告未依法取得宅基地使用权的情况下,擅自在其宅基地的位置上建房,其行为已构成民事侵权”为由向法院提起诉讼,请求法院判决被告补偿购地款15万元的经济损失。被告在诉讼中均以双方签订的协议书有效,并请求法院判决驳回原告的诉讼请求进行抗辩。上述事实,在一审、二审、再审的庭审质证中双方均没有异议。

    一审判决认为:原、被告双方经过协商同意签订《宅基地调换位置协议书》,因原、被告双方未向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续,其行为违反《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第6条的规定,根据《合同法》第44条第2款和最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第9条的规定,确认双方签订的协议书未生效。被告在没有依法取得原告享有宅基地使用权的情况下,擅自在原告合法享有的宅基地使用权位置上建楼房,侵害了原告宅基地使用权,其行为已构成民事侵权。根据《民法通则》第117条和第134条第1款的规定,判决被告冯某在本判决发生法律效力之日起30日内补偿购地款15万元给原告陈某。

    二审意见与判决:冯某对上述判决不服,以一审认定协议书未生效属于适用法律错误为由提出上诉。二审判决认为:双方签订的《宅基地调换位置协议书》意思表示真实,其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害,故认定双方签订的协议书有效。一审认定事实基本清楚,但适用法律和判决结果错误。依据《民法通则》、《土地管理法》第12条等规定,判决撤销一审判决;上诉人冯某与被上诉人陈某的调换宅基地行为有效,双方在本判决生效之日起一个月内到县土地管理局办理各自宅基地使用权的权属变更手续;驳回被上诉人陈某请求上诉人冯某赔偿购地款15万元的诉讼请求.

    再审意见与判决:陈某对上述生效的民事判决不服,以“二审判决认定协议书有效,属于适用法律错误”为主要理由申请再审。再审认为:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果并无不当;二审判决认定事实清楚,但适用法律错误,造成处理结果不当。根据《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第9条、《民法通则》第117条和第134条第1款、《合同法》第44条第2款和《解释》第9条以及《民事诉讼法》第153条第1款和参照最高人民法院法[2001]161号《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第6条的规定判决:维持一审法院作出的民事判决;撤销二审法院作出的民事判决。

    [问题提出] 本案案情简单,事实清楚,但经过三审,存在两种不同的观点,并作出截然不同的判决结果。本案争议的焦点是合同是否生效,而对此最核心的一点就是对《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定的理解。[②]一审和再审认为合同未生效,被告因此而承担侵权责任。理由是双方当事人未依照《土地管理法》第12条和国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续。二审认为,双方签订的协议书有效,应依协议书所约定的内容履行。那么,究竟如何理解《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定?合同登记是否为合同生效的必要条件?

    一、《合同法》关于合同生效的规定

    合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生法律拘束力或称法律效力,如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。根据《合同法》第44、45、46条规定,合同生效的时间主要有以下四种情形:①以合同成立时间为合同生效时间。依法成立的合同,自成立时生效。[③]②以批准、登记时间为合同生效时间。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,合同自批准、登记之日起生效。[④]依据该规定,办理批准、登记等手续是合同生效的必要条件,未经批准或登记,合同仅成立而不生效。③以所附条件成就的时间为合同生效时间。合同当事人可以对合同的生效可以约定附条件,附生效条件的合同,自条件成就时生效。[⑤]因此,合同的生效取决于当事人约定的条件是否成就。④以所附期限届至的时间为生效时间。合同当事人对合同的生效可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。[⑥]

    二、对合同批准、登记生效的理解

    司法实务及理论界对第②种情形,即《合同法》第44条第2款之规定往往发生错误的理解,即凡是法律、法规规定需要批准、登记而未批准登记的合同,一律被认定为无效或未生效。为了对该规定的准确理解,《解释》第9条规定,“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其它物权不能转移。”但《解释》并未消除司法实务中对合同法第44条第2款规定的错误理解。

    (一)合同批准

    批准是有权审批机关依据法律、行政法规规定,对于当事人所签订的合同依法进行审核批准。审批或批准的性质是行政审批或行政许可,是一种国家行政管理手段,属于公法的范畴。国家为了国家利益或社会公共利益的需要,对某些特殊的行业或经营项目须经国家相关的机关或部门进行审批。因此,绝大多数行政审批属于行业准入性质的审批,当事人所签订的合同如果涉及这些特殊行业或项目,国家出于行政管理的需要,有关机关或部门对该合同进行审批,合同只有经过审批才能生效和履行。如《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定:“ 合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同”。这就意味着,当事人所订立的合营企业协议、合同,包括对合营合同的修改,必须经审批机构批准后才能生效。须特别明确的是,该条明确规定有“经审批机构批准后生效”的字样。有些法律、行政法规虽然规定合同须经批准,但未明确规定“批准后生效”,“批准”将不是合同的生效要件,对合同生效与否没有影响。

    (二)合同登记

    合同登记是指当事人订立的合同依法成立后,依照有关规定需到有关机关进行登记。除上述审批情形外,某些合同依据法律、行政法规规定,必须经过登记。关于合同登记的效力通常表现在二个方面:第一,合同登记为合同生效要件;第二,合同登记为对抗要件,即对抗第三人的要件。

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在笔者看来，“革新失败免责”是一个第二性的问题，它无法独立存在，要讨论“免责”该不该入法，关键是看它的对立面是否存在，即我们的法律中是否明确规定了革新失败“一律追责”。如果法律规定只要革新失败，不问具体情况和原因一律予以追责的话，那么，就有必要对那些完全出于公心的改革创新失败予以免责；假如法律根本就没有相关的问责规定，本身就是允许“探索”和“试错”的，那“革新失败免责”就是一个逻辑上不存在的命题，当然没必要兴师动众地将它写入地方性法规。

据报道，当初海南相关条例中的“免责”条款是这样规定的：鼓励和支持企业和企业经营者改革创新，以及支持国家机关、企业事业单位及其他组织在推进海南国际旅游岛建设发展中改革创新，先行试验。对因改革创新未达到预期效果，但其改革创新方案制定和实施程序符合有关规定，个人和所在单位没有牟取私利，也未与其他单位或者个人恶意串通，损害公共利益的有关人员免于追究责任。仔细分析起来，其“免责”条件是极其严格的，而且依据我国现行法律法规，这些条件所列的情形本就不该给革新人带来法律责任，没有“追责”之说，何来“免责”呢?

在我国，虽然相关法律授权地方性法规可以设定部分行政处罚，但总体而言，绝大多数违法情形的界定及其应当承担的法律责任种类、轻重、免责条件，主要由法律和行政法规规定。对于法律和行政法规规定的法律责任(包括纪律处分、行政处罚、民事制裁和刑事处罚)，地方性法规不仅没有权力增减，而且也没有权力豁免，否则就是越权，就是违反上位法。

尽管如此，“革新失败免责”写入地方法规并非没有任何意义，其积极意义主要表现在鼓励、导向和宣示方面，同时它也具有释法意义。

曾荫权出访花费的启示　孙瑞灼

媒体披露，曾荫权在过去四年外出访问40次，发生的费用不足百万港元，节约程度令人惊讶。(《海峡都市报》2月15日)

曾荫权的外出访问成本之所以如此低，从表面是因为曾荫权个人的品格。据悉曾荫权的外出活动都是“直奔主题”，平均在每个地方停留时间不超过三天，有些是当天就往返香港，甚至他在休假期间办公事都自掏差旅费，这些做法大大地节约了支出成本。但从深层的原因来看，是因为香港建立了一套严格的财政预算支出制度，这种制度确保了官员的廉洁和节约。

作为全球最重要金融中心之一的香港，一直以来以其政府的廉洁与高效而闻名。香港的廉洁和高效首先就是体现在财政透明上。在香港，政府财改预算在制定的过程中就会阶段性地向社会、向民众咨询，获得反馈后进行修改，如此往复。财政预算的审批由立法会进纸对特区政府构成制约。在审批通过之后，特区政府的预算将由香港审计署负责审计，审计署通常会每年两次披露其审计结果，供所有市民阅读。2009年2月，香港特区政府财政司司长曾俊华宣读新年度财政预算案，预算案文本非常详细，总共七大本大16开黄色封面的“大书”，甚至详细到坐椅。

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我国原合同方面的法律均未明确区分和规定合同成立与合同生效,实践中也未将合同成立与合同生效加以区别。现行《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对合同成立与合同生效分别给予详细具体规定,明确区分了合同成立与合同生效。

一、合同成立

合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。《合同法》第25、32、33、36、37等条款针对不同情况,就合同成立分别做出了规定。原则上“承诺生效时合同成立。”但除口头合同外,合同成立的具体情形主要有:第一,双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章是合同成立;第二,签订确认书时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。合同自签订确认书时成立;第三,实际履行时合同成立。采用书面形式订立合同,在签字或盖章前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,合同成立。

二、合同生效

合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可,依法发生法律效力。关于合同生效,根据《合同法》规定,主要情形有:第一,自合同成立时生效。绝大多数合同成立与合同生效是一致的;第二,批准、登记时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,自批准、登记时生效;第三,条件成就时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效;第四,期限届至时生效。当事人对合同生效约定附期限的,自期限届至时生效。

绝大多数情况下合同成立与合同生效是一致的,即自成立时生效,但并非都是一致的,合同生效的第二至第四种情况与合同成立显然不一致。如合同的批准或登记,当事人签订的合同须经有关部门批准或者登记,合同才能生效。换句话说,有关部门的批准或登记是合同的生效要件。在此情况下,合同成立在前,生效在后。如果合同未经批准或者登记,尽管当事人就合同条款达成了协议,但不管当事人意志如何,合同并不能生效。

特别值得探讨的是,合同须经批准或者登记才生效的情形,实务及理论界对《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”长期存在误解。对此,必须注意以下情形:第一,必须是法律、行政法规对此所作的规定,而不是部门规章、地方法规作出的规定;第二,法律、行政法规明确规定合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件,合同未经登记仅仅成立而不生效;另一方面,法律行政法规明确了合同生效的时间,即“合同自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记,但未明确规定合同“自登记之日起生效”,那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其它权利和义务,并向房产管理部门登记备案。”第三,某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记,而是物权性登记,即该类登记为合同标的物所有权或其他物权变动的生效要件,而不是合同本身的生效或生效要件。事实上,司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面,将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。《物权法》第23条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”因此,诸如《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款等规定的登记属于物权权属变更登记,而不是合同生效登记。对于房地产等买卖合同,登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响,登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。

三、合同成立与生效的区别

合同成立与合同生效,两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效,但合同成立显然不等于合同生效,它们是两个完全不同的概念,各有不同的法律要件。二者的区别表现在以下几个方面:

1.合同的成立与生效体现的意志不同

合同的成立仅仅反映的是当事人的意志,即完成了要约与承诺的过程,双方当事人之间就合同的主要内容达成合意,体现了合同自由原则,合同是否成立、能否成立取决于当事人的意志。合同的生效反映了国家的意志,即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断,它体现了国家对合同关系的干预。合同成立后,能否产生效力,能否产生当事人所预期的法律后果,并不是当事人意志所能决定的,它取决于法律对该合同的态度和评价,体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价。即使合同已经成立,如果不符合法律法规规定的生效要件,仍然不能产生法律效力。违法的合同不但受不到法律保护,甚至可能依法制裁当事人。

2.反映的内容不同

合同的成立与生效是两个不同性质、不同的范畴。合同的成立属于合同的订立范畴,解决的是合同是否存在的事实问题,属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴,解决的是已经存在的合同是否符合法律规定,是否具有法律效力的问题,属于法律上的判断。判断合同是否有效,其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致,而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性,当事人的意思表示是否真实,又要审查合同内容的合法性。

3.合同成立与生效的构成要件不同。

合同的成立,是订约当事人就合同的主要条款达成合意,即合同因承诺生效而成立。笔者认为,合同的一般成立要件只需订约任意思表示一致即可。“意思表示一致”的标志就是“承诺生效”。《合同法》对合同生效的构成要件并没有做出明确的规定。一般认为,合同生效的条件是:(1)行为人具有相应的民事行为能力(主体合格)。(2)意思表示真实。(3)不违反法律或社会公共利益。

4.合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同

《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”合同成立以后,但合同尚未生效的,当事人不负担给付义务。合同生效后,当事人必须依据合同的约定履行合同义务,否则,债务人依法及合同约定承担违约责任。债权人也有权依法向法院提讼或向仲裁机构申请仲裁,要求强制履行。

合同成立与合同生效是否相同,有无区别,不是一个纯理论问题,它直接关系到当事人因订立合同而形成的权利和义务能否得到法律的认可和保护。如果二者不一致,合同虽成立但未生效,当事人不必履行合同,继而不存在违约责任等。如果合同成立等于合同生效,当事人应全面履行合同,否则就应当承担违约责任。

我国原有立法及司法实践,由于未区分合同成立与合同生效,因而也未区分合同不成立与合同无效,由此产生了一些问题。如将已成立但未生效的合同,一律按无效合同处理,因而产生大量的无效合同,致使合同当事人订立合同的目的落空,即不利于当事人,也不利于市场经济。另外由于未区分合同不成立与合同无效,故将合同不成立作为无效合同对待,而合同无效与合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情况下,有过错的一方当事人应根据缔约过失责任制度,即《合同法》第 42 条规定,承担民事赔偿责任。在合同被确认无效的情况下,依据无效合同的法律规定,不仅产生民事责任,如赔偿损失等,而且过错方依法可能要承担行政责任,如追缴财产,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。因此,区分合同成立与合同生效,从而区分合同不成立与合同无效,对司法实践具有十分重要意义。

四、《合同法》第8条规定之探讨

值得探讨的是《合同法》第8条之规定。该条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”笔者认为,第8条之规定是将合同成立制度以合同生效制度加以规定,从而否定了《合同法》第44、45、46 条等有关合同生效的法律规定,也因此混肴了合同成立与合同生效。既然合同成立后即对当事人具有法律约束力,应当按照约定履行义务,并不得擅自变更和解除,那么有关合同生效的法律规定就失去了应有的作用和意义。但正如上面所述,只有生效的合同才对合同当事人具有法律约束力,合同虽成立但未生效,对当事人并无约束力,亦自然不存在合同变更或解除。

既然《合同法》已明确区分并分别规定了合同成立与合同生效,那么,第8条之规定与有关合同成立及合同生效之规定显然缺乏统一性和协调性,也使得合同成立与合同生效的法律规定的作用和意义被第8条之规定一笔勾销。从合同法全部内容分析,该条所要表明的意思,事实上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等相关章节做了详细规定。因此笔者认为,第8条之规定不但无任何积极意义,反起消极影响。为解决理论上特别是实践上的理解与适用不一,避免引人误解,给司法实践造成混乱,应当删除第8条,至少应做适当的修改。

参考文献:

[1]王利明崔建远:合同法新论总则.中国政法大学出版社,1996年版

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(一)被保障主体范围不明确

弱势群体不仅客观存在,而且,由于多元的主观和客观原因,弱势群体有增无减,有法可依与有法难依并存,不利于维护和保障弱势群体的医疗权益。残疾人、未成年人特别是儿童和孤儿、妇女,以及贫困老人,是社会公认的弱势群体。而对于早已存在和不断显现的弱势群体,人们却各有己见。实际上,为数最多的贫困农民,失业与转岗的城市贫困者,流入城市并从事危重职业的民工,高校在读的特困大学生等,都是弱势群体的重要成员。对于这些弱势群体的扶助与医疗保障,本来应当在行政法规的基础上适时的将其纳入立法的内容和作为调整对象,并在行政规章和司法救济等方面作出相应的规定,分别予以资助和保障。不过遗憾的是,却没有统一而明确的法律法规来完成这项工作,相反更多的则是依靠理论上的研究以及某些地方的试验性尝试来界定弱势群体的范围。长此以往,不论是从对弱势群体的保护,还是从合法行政的需要来看都是存在巨大隐患的。

(二)弱势群体医疗权益保障制度体系没有有效建立

1.己实施的单行法与需求之间的缺失从我国现行单行立法的实践看,这种立法不足以保障弱势群体的权益。到目前为止,我国先后制定了《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》等单行法来保障弱势群体的问题。这些法律法规的实施,有利于保障弱势群体的合法权益,有利于使他们融入到社会主体人群中。尽管我国法律对弱势群体的保障作了不少努力,但也存在不足。我国多采取单行法、行政法规和地方法规的立法形式,由于缺少一部统筹性的法律而造成社会保障法律体系的混乱。

2.指导思想与调整手段的缺失

长期以来,我们过分畸重执政党的政策和国家行业主管部门颁行的行政规章对弱势群体的保护,相对地忽视科学、严谨的国家立法。既不利于国家长远的法制建设,亦与中国加入WTO以后所承诺的法制义务格格不入。改革开放以来,经过实践检验的深得民心并有利于弱势群体的医疗权益保障和其他社会公共政策,应当适时的提升和转变为国家法律。政策太繁又过于空泛原则与极易波动,行政规章过多又缺乏透明度,明显的不利于弱势群体的医疗保障。

3.医疗保障制度没有有效建立

建立医疗保障制度,推动健康服务公平性的改善是一个系统的社会工程。迄今为止,尚缺乏系统、成熟的理论来指导实践操作,加上各级政府的财政状况普遍紧张,我国医疗保障处于不规范不系统的状态,只有少数发达省市建立了医疗救助制度,而且覆盖面小,水平低。有些地方最低生活保障仅只是达到应保尽保的要求,尚谈不上医疗救助制度的建立。

篇11

比如说，我们现在一件事要跑好几个部门，而法律中规定能一个部门办理的就不要跑好几个部门，这样起码可以降低老百姓的成本，降低行政机关滥用权力通过行政审批寻租的可能。再比如，这部法律不允许地方政府规章以外的其他规范性文件设定行政审批，这就从源头上防止了行政机关自设权力，从而达到为谋取小团体或者个人的利益的事情发生。所以说设定权的影响是相当大的。在行政审批过程中，有相当一部分行政审批都是自己给自己定的，自己规定要收多少钱。所以说自设权力没有不腐败的。

再比如，法律对那些需要若干个部门办理的行政许可，规定一定要统一办理。当然这部法上写的有的是倡导性的，但是我们要努力做到。老百姓办理比较多的事情都可以到行政大厅里去办理，宁可自己麻烦也不要老百姓麻烦，防止通过烦琐的手续捞取好处。

再比如，无论是地方法规也好，行政法规也好，在设定行政许可的时候都必须要明确设定行政许可的必要性和对社会的影响，同时也要求必须明确规定实施行政许可的期限、条件、程序。这条规定的重要性是很强的，什么样的审批，对审批机关有什么样的约束，基本上是没有的，这个法对这方面也做了明确的规定。还规定允许申请人，也就是老百姓不到现场去提交申请书，可以通过信函等其他间接的方式，这句话虽然很普通，但是影响很大，减少了见面的机会就减少了权钱交易，减少了以权谋私的可能。这项制度是反复论证后，觉得应该在这个制度中增加规定，而且也制定了相配套的制度。

行政许可原则上在20天内就要做出规定。拖延期限也是一个很容易捞好处的方式，单这个过程就可以给办理人带来很多的利益。再比如，现在的行政许可法规定，所有实施行政许可的工作人员不得向被许可人也就是申请人提出任何意义上的要求，我们叫索取或者收受财物，也不可以谋取其他的利益，利益的范围比较广，都包括在内。

篇12

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用，而对其于行政法的方法论的作用，略知一二，于是进行探究，形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派，它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大，凯尔森是这一理论的首倡者，其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致，但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础，“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去，建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然，纯粹法学只涉及后者，但作为实证主义的理论，纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象，而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式，与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象，试图回答法是什么和怎么样的，而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用，即法学是关于法律规范的科学，以具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的，而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为，“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为，而意志行为是“是”这样的行为，意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为，可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为，其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实，而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系，动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此，所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体，而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论，从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护，使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质，而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体，并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张，所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法，有些许种，也有如法学史家的任务，是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件，而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整，他就必须首先知道该法律的原本意义内容，所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构，再从结构和模式回到事件”。以下，我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律，而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’，须用以下二种方法，始能获致。其一，逻辑的、形式的方法。其二，经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论，因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域，即所谓的“共同体的法”，比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系，法律秩序及其结构，不同法律秩序的相互关系，法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法，严格区分法律科学和政治学及法律社会学，进而明确区分经验的法和先验的正义，拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础，即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察，并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定，公共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一，它们都受到法律的限制，没有绝对的和不受制约的行政权力;第二，也是必然的结果，任何权力都有可能被滥用。因此，行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政府滥用权力。简言之，行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系，其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一，就学科间分野而言，旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰，确定行政法学研究的适当对象;其二，侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法，行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内，可以自由地创造法律，无异承认法官在一定限度内，具有准立法者的作用，有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中，他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡，尤其是不强调议会和法院对行政的控制，而是强调行政法既要注重保障个人自由权利，又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰，凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末，社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”，重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法，尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式，世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性，国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律，后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围，随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响，创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势，即解释立法。尽管行政法规大量增加，然而现在行政事务细密繁杂，非法律法规所能列举，客观形势变化无常，亦非法律法规所能适应，而随时发生的特殊具体事项，更非抽象的法律法规所能规范无遗，况且立法者在制定法律法规时，事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件，尚须采用解释的方法予以解决。为此，立法、行政及司法机关对法规均有解释权，其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多，所作的释例数量极为可观，起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制，但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说，认为首先一个国家之法体系，犹若一个圆锥形，法院之判决以及行政机关之处分等，皆构成此圆锥之底层，此种底层之法规范，与实际的社会相接触，而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律，法律之上的法规范为宪法，宪法的规定具有高度的一般性或概括性，其用语较为抽象。法律的规定则较具体，其下层之法院判决或行政处分，则已与实际个案接触，不再含有抽象的成分[6]。

其次，从法律的创造以及具体化的过程言，下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束，惟此之所谓拘束，并非意味着毫无裁量余地，仅在依据上位规范创造下位规范时，其创造的范围，须由上位规范加以规律而已。换言之，上位规范犹若一种“框”，法律的解释，即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性，每一种造法可能性，只要符合上位规范的“框”，即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”，并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法，仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论，也可以这样理解，法律规范之事项，苟在“框”之中心，最为明确，愈趋四周，则愈为模糊，其色彩由浓而薄，几至分不出框内或框外，此等法律事实，是否为法律之规范所及，暧昧不明，自须由法官予以利益衡量，始克明朗。盖立法者于制定法律时，殆就“框”中心之事例而为设想，此乃一般之原则也[6]。

最后，法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为，效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范，“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中，“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范，每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中，一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可，它就是有效的;法规如果符合宪法，该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可，则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范，基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者，只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中，法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上，立于最高的位阶，优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规，法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者，应认为无效。根据法位阶理论，仅于相抵触之规范本身有效为前提，因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时，则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时，则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定，特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时，则相互矛盾的规定彼此互相废弃，均属无效，因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域，一般抽象的法律，优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言，纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言，具体的行政法规定在法律之中，并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化，通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之，行政法必须由国家机关加以适用，并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现，有关行政法生成形成的阶层结构中，对于法律经验的传统行政法学而言，这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上，其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制，特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么，纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾，建构行政法的学术上基础概念，当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是，认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此，我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”，更甚至于，对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言，纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构，即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念，但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言，行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助，将这些概念“去意识形态化”，并在形式逻辑上进行拆解，终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言，如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”，它也只是法规范的集合，也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分，而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说，行政法学是一个极为年轻的学科，基于这一角度出发，行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”，代表他的利益，遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人，但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民，所以法秩序下的法律关系主体，可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强，原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外，没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念，例如权力或高位权力，一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法，而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学，并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系，而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展，深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中，法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系，将国家与其他法律主体等同视之，并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之，通过这一架构，国家就是一个法秩序，法秩序整体就是作为法律主体来掌握，而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称，他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系，同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系，还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫，为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解，个人之间的社会关系由法规范加以形成，社会领域就包含了法的领域，各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定，原因是它属于法律关系中的一个下位概念，这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务，是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的，也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此，整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定，同时且还可能取决于事物的特性，如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外，还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成，其着眼点远远不止以上几个方面，还有其他诸多方面，如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究，前者是关于事实判断的，而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定，建立国家四要素，再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪，以法律社会化的背景，引发了自由法学和社会法学的勃兴，修正了法律理论的学术价值和作用。继之，纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世，它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论，行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来，西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革，置换了行政官僚制的政治经济学基础，对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现，作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用，还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为，应当反对行政法学必须唯现实是从的做法，广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响，应该能得到某种启示。综之，一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统，把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

参考文献

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[11] [德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].法律出版社，2002.176.

篇13

1、引言

气象行政执法是气象主管机构履行政府行政管理职能的重要方式之一,气象主管机构依法履行对外管理的过程中,气象行政执法主体是否适格,气象行政执法行为是否规范、合法,不仅对于维护气象行政相对人具有直接利害关系,同时对维护气象主管机构的良好执法形象也是至关重要的。《气象法》的颁布实施,赋予气象主管机构行政执法权,作为气象行政执法主体机关,如何依法行政,保证气象事业快速有序发展,有更高的具体要求。本文从气象部门实际出发,分析目前气象行政执法存在的问题,提出改进、确立有效的气象行政执法行为的一些建议。

2、气象行政执法的解释

气象行政执法是指气象主管机构基于气象法律、法规的授权,为实现公共利益,依法对相对人实施处理权、保障实施权等具体行政行为的总称。具体体现为在气象行政部门职权范围内依法实施监督管理和依法查处违反活动,它是保证气象法制建设的重要措施。

3、气象行政执法的特点

⑴行政性。气象行政执法是气象主管机构依据气象法律、法规和规章的有关规定,针对特定的行政相对人或事采取某种具体行政措施。

⑵程序性。气象行政执法既要执行实体法,同时执行程序法,任何一方面的欠缺都可能导致行政执法无效。

⑶强制性。只要发现行政相对人违反行政法律规范,气象主管机构就可依法实施行政执法行为。

⑷可诉性。气象行政执法一旦出错,必然会直接损害相对人的合法权益。相对人为维护自身的合法权益必然会对气象行政执法行为提起复议、诉讼等。

⑸服务性。气象行政执法主体不但是管理者,还是服务者。其服务于气象的公共性,服务于气象的安全保障功能和服务于气象的资源。

4、气象行政执法的依据

气象行政执法依据是指实施气象行政执法的法律依据,按照法律效力等级由高到低的

顺序排列气象行政执法的法律依据的顺序应当是宪法、法律、行政法规、地方法规、规章。

⑴宪法。宪法是我国的根本大法,是一切执法活动的依据。

⑵法律。包括基本法律和非基本法律,基本法律有《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》,这些法律为气象行政执法提供了程序上的依据。非基本法律有《气象法》,是气象行政执法的实体依据。

⑶行政法规。行政法规是气象行政执法依据的重要组成部分,《人工影响天气管理条例》对违反人工影响天气作业规范或者操作规程、未按照批准的空域和作业的时限实施人工影响天气作业等行为由有关气象主管机构进行处罚。《通用航空飞行管制条例》对未经批准擅自升放、未按照批准的申请升放无人驾驶自由气球或者系留气球等违法行为由有关气象主管机构进行行政处罚。

⑷地方气象法规。是气象行政执法部门在本行政区域内执法的依据。

⑸气象部门规章和地方政府气象规章。这些规章对气象主管机构的行政主体资格和执法范围均做出了明确的规定。

5、气象行政执法的存在问题

⑴对气象违法行为的性质界定不够准确,存在处罚畏难情绪。气象主管机构的执法人员面对严格的处罚程序和相对人维权意识和水平的不断提高,存在处罚畏难情绪,担心处罚程序操作不当引讼,从而出现了该罚不罚的现象。

⑵证据收集欠规范、完整。在实际工作中,执法人员在大多数情况下仅依据对当事人、证人的调查笔录作出行政处罚决定,很少有在收集当事人陈述后,围绕违法行为的再行收集证人证言、制作现场勘验检查笔录等其他相关证据。而作为行政处罚主要判断依据的调查笔录由于只是一个独立的的证据在没有其他相关证据的印证下形成证据链的情况下,调查笔录的效力就会受到质疑。

⑶行政处罚受到的外部干扰大,执法人员处罚顾虑多。随着城市的不断扩展,使原先处于城市边缘的气象探测场被高层建筑所包围,破坏气象探测环境的行为时常发生,面对这类气象违法行为,气象主管机构因为顾虑政府或相关部门的关系而不敢执法。

⑷气象执法岗位专业法律人员缺乏。执法人员虽经过省、市级的培训,掌握有关法律、法规,但面对严格的立案、调查、取证、定性、听证、处罚程序没有十分准确的把握。

6、气象行政执法的规范建设

⑴以《气象法》为依据,抓紧完善地方性气象法规体系建设,制定与之相配套的地方性法规和规章,如涉及气象灾害防御、气象信息制作和、雷电管理等方面的内容。

⑵更新执法观念,明确气象行政处罚关系。气象行政执法人员要提高对行政处罚目的、意义和性质的认识,做到明确气象行政执法权威和维护相对人合法权益之间、气象行政执法与尊重相对人的人权、气象行政执法与构建和谐社会的关系。

⑶合理使用自由裁量权,确保气象行政处罚内容合法。慎重运用行政处罚的自由裁量权,做到执法过程符合法定程序,对违法者的处理幅度适当,避免出现有法不依、执法不严、违法不究、权责脱节等现象。

⑷提高气象行政执法的技术水平。要对气象违法行为进行分类和整理,对每一类违法行为的性质、特征和重要环节,调查取证的程序、证据的保存和使用等问题加以明确,做到取证准确、及时、合法、有效,确保处罚行为依据的违法事实确凿、证据确实、充分。

⑸全面提高气象行政执法人员的整体法律素质。对气象行政执法人员围绕行政处罚的基本知识、气象法律法规和规章等内容有针对性地开展法律知识培训,提高法律素质。

7、气象行政执法的发展方向

⑴执法的重心基层化。执法的重心应当放在地(市)级气象主管机构。省级气象主管机构主要是对地(市)级气象主管机构的执法进行指导协调、监督检查以及查处影响重大的违法行为和跨区域的气象违法案件。

⑵规范执法程序,完善气象行政许可流程和统一执法文书格式,提高执法工作效率和执法质量。

⑶执法队伍专职化,建立定期培训制度,提高执法质量。“省会城市的气象主管机构要有3-5名专职气象行政执法人员;地(市)级气象主管机构要有2-4名专职气象行政执法人员;县气象主管机构要2人以上兼职人员承担本单位的气象法制工作。”每年定期举办以气象法律法规为主要内容的培训班,使执法人员做到“科学执法、公正执法、廉洁执法、文明执法”。

⑷执法宣传。通过“3•23”世界气象日、“12•4”全国法律宣传日、网络、手机短信等渠道和形式,广泛宣传气象法律法规和规章。努力把气象法律、法规知识宣传到社会的各方面,减少气象违反案件的发生。

8、结束语