行政奖励概念范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的13篇行政奖励概念范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

一、引言

行政指导相对于其它行政行为而言，是一种相对灵活的管理手段。率先对行政指导实现规范化运用的国家是日本。在我国，行政指导的运用起步较晚，而且在实践中也存在很多问题。对于怎样才能更好的解决这些问题，在理论上已经有很多学者提出了不少的意见和建议，但是从政府的具体实践上来看，还是“任重而道远”。

二、行政指导的概念及特征

（一）行政指导的概念

行政法学界对于行政指导的定义大同小异。在罗豪才（2012）等主编的教材《行政法学（第三版）》中提出，所谓行政指导，就是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会需要，基于国家的法律、法规和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。比较有代表性的学者的观点如章剑生（2002）认为，行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而做出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。还有诸如倪秋菊、章志远等都对行政指导的概念进行了阐述。

从这些权威教材和学者对行政指导的概念阐述中可以看出，虽然在表述上各有不同，但是实际上却有很多共通的地方。他们都认为行政指导的主体是行政主体，对象是行政相对人，行政指导是一种柔性的非强制手段，是非职权的行为，不具有直接法律效力。

（二）行政指导的特征

从对行政指导概念的分析中可以看出，行政指导的特征有：第一，只有行政主体才能做出行政指导，这就体现了行政主体的优越性和权威性；第二，行政指导应该具有合法性，要基于国家的法律、法规和政策做出指导；第三，行政指导具有非强制性，是在行政相对人自愿、同意和协助的情况下做出的指导；第四，行政指导具有灵活性，是为应对复杂多变的经济和社会需要而采取的适时、灵活的指导；最后，行政指导具有引导性，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，从而产生相应的后果。

三、我国的行政指导实践

（一）行政指导在我国行政管理中的作用

在我国，行政指导现在已经被广泛地运用于社会的各个领域，因此，行政指导在我国的行政管理中发挥着越来越重要的作用。在罗豪才（2012）等主编的《行政法学（第三版）》中详细介绍了行政指导的作用：第一，对强制性法律手段的补充作用；第二，对经济发展的引导和促进作用；第三，对社会生活的协调和疏导作用；第四，对损害社会利益行为的预防和抑制作用。

以上这些仅仅只是行政指导在理论上的作用，在实践中是否也能如这般所说，运用到实处、运用得恰当，就值得商榷了。

（二）行政指导在实践中存在的问题

1、行政指导信息流通不畅。现实生活中，政府的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响，即使只是做出了一个行政指导，由于信息流通过程中的失真或者误判，也会对行政相对人产生一定程度的不良影响。就比如对于口头的行政指导，不同的相对人理解会不一样，或者摄于政府或者领导的权威，误解为强制性的行政命令来执行。

2、行政指导过程不公开。政务信息基本不公开是国内政府行政的一个特点，对于牵涉到行政相对人切身利益的一些重大决策往往是保密的，这就造成了相对人无法作出正确选择和判断的情况。

3、行政指导不兑现承诺。就如行政机关为了促进当地经济或者社会发展而制定一个指导性的文件，文件中说明只要行政相对人符合规定的条件就能享有一些奖励或者优惠的权利，而当行政相对人符合条件向行政机关提出履行文件中的奖励或优惠时，行政机关却拒不履行。这种情况的出现让相对人投诉无门，因为行政指导行为是一种非权利行为，对行政相对人没有强制力，所以法院不会受理。

4、行政指导内容拟定不科学、不民主。在当代的行政管理中，政府部门还是会出现闭门造车，不考虑现实情况，随意做出行政指导的情况。这样做的后果就是让行政相对人为此买单，而政府部门却可以以“这只是一个行政指导”为借口而逃避责任。

5、行政指导容易被公务人员滥用或错用。公务人员以行政指导为名，损害行政相对方的合法权益。就如公务人员强制要求相对方接受行政指导，对不接受行政指导的相对方进行处罚等。

四、对我国行政指导的几点建议

针对上述我国在行政指导实践中产生的问题，提出以下几点建议：

（一）加强行政指导信息服务建设。尽量以书面的形式提出行政指导，并且可以借助官方、政务网络平台等广而告之，这样就能使指导信息流通更加顺畅，也能在指导双方存在争议时提供有效的依据。

（二）行政指导过程更加公开化。章志远（2005）认为，只要当行政指导的整个过程都及时向社会公开，行政相对人才能从中获取到更多有用的信息，进而对行政指导做出理性的选择。

（三）行政指导及时兑现承诺。行政指导如果不能兑现承诺，就形同虚设，不仅会影响到行政机关的威信，也会影响到社会和经济的发展。

（四）加强行政指导内容的科学化、民主化。在制定行政指导之前，应该做好认真的市场调查和周密论证，广泛听取各方的意见和建议，而不是闭门造车，想当然地制定指导内容。这样才能使行政指导的内容符合客观规律，符合现实情况，符合群众的意愿。

（五）加强公务人员的专业培训和素质培养。避免由于公务人员的执法错误和道德缺失造成对相对方的损害和纠纷。

五、结语

在我国，行政指导已经越来越广泛地运用于各个领域，因此，我们就应该更加重视行政指导的理论研究和实践。诚然，很多专家学者在对行政指导的理论研究和救济手段研究方面都取得了科学有效的成果，但是在实践中却由于各种主观或客观的原因难以实现。所以说，行政指导实践的道路还是“任重而道远”。

参考文献：

[1] 罗豪才，湛中乐.行政法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2012，296～301.

[2] 章剑生.论行政指导及其程序[J].浙江社会科学，2002，（6）：63～68.

篇2

投诉本身并不属于一个法律的概念。对投诉的规定，散见于税务、食品药品监管、劳动监察、林业监察、工商等部门规章及各地出台的一些地方性法规或者规范性文件之中，并没有一个相应的法律法规对其进行完备的界定。在实践操作中，投诉与、举报等行为存在着一定的竞合，因此很多行政机关甚至一些部门规章也把投诉与举报、混同处理，这对投诉的处理及权利救济造成了障碍。什么是投诉，投诉如何进行权利救济能否纳入行政复议或行政诉讼的范围仍没有一个权威的定论。本文拟结合两个案例对此进行分析与梳理。

一、案情简介

案例一：某市环保局经过调查，认定某污水处理厂存在超标排污、私自关停污水处理设备的行为，决定对其进行行政处罚。某污水处理厂不服该行政处罚，向某市政府进行投诉。某市政府收到该投诉后，启动执法监督程序对某市环保局的行政处罚进行监督。经过调查，某市政府认为该行政处罚认定事实不清、证据不足，作出撤销该行政处罚的决定。

案例二：王某购买某厂生产的肉制品后，认为该厂所生产的肉制品外包装违反了相关法律规定，向某市质监局进行投诉，要求某市质监局立案查处某厂的违法行为、给予投诉人奖励，同时责令某厂赔偿投诉人交通、精神损害等各项损失。某市质监局接到投诉后，对投诉人回复，经过调查，认定某厂生产的食品外包装违法，已责令其限期改正。投诉人不符合奖励范围，不予奖励。投诉人不服，向某市政府提起行政复议。某市政府要求投诉人限期补正行政复议申请，投诉人未补正，某市政府按其自动撤回处理。

以上两个案例均属对投诉人投诉的处理，因投诉情形的不同，接受投诉的行政机关分别采取了不同的处理方式，投诉人的权利救济方式亦存在较大区别。

二、投诉的界定

1、投诉与的区别

首先，受理主体不同。从《条例》第二条的规定来看，其并不要求接受的行政机关具有处理人反映情况的法定职权，即接受的主体为“各级人民政府、县级以上人民政府工作部门”，而处理请求的主体为“有关行政机关”，两者并非同一概念。所以部门侧重于协调、交接，其主要职能为将问题材料归类整理后向具体职能部门传达、交办。而实践中投诉受理的主体是对投诉事项具有直接管理职能的某级政府或政府部门，投诉的主体相对于，具有直接性、针对性，很少出现受理投诉部门交办的情况，且投诉人对投诉受理部门的交办存在抵触心理。

其次，客体不同。投诉的客体只能是涉及自身利益的行政机关的行政行为，包括要求行政机关撤销或变更行政行为、履行行政职能等。

最后，法律关系及权利救济不同。体现了社会对国家的监督，人与事项可能有利害关系，也可能没有利害关系，是人对行政机关的监督，属于监督行政法律关系，故排斥了诉讼、复议等渠道的权利救济。依照《条例》的相关规定，在法律关系中，当事人不服有关机关的答复，应当向上级机关申请复查、复核。复核意见为终局决定，不受行政法律关系的调整。而投诉则是行政相对人针对不当的积极或消极行政行为在行政法范畴内行使的维权行为，受到行政法律关系的规范和调整。投诉的回复，直接涉及到投诉人的切身权益，故投诉人可以选择复议及诉讼等权利救济渠道。

2、投诉与举报的区别

首先，是主体不同。举报是社会主体就违法现象向有权机关的检举报告，具有公益性。举报人所举报的事项与本人利益没有利害关系。投诉是行政相对人的维权方式。投诉人所投诉事项必须涉及自己的利益，即投诉人本人就是权益被侵害人，否则就属于举报。

其次，是适用原则不同。对于具有公益性质的举报来说，行政机关应当提供支持，予以鼓励和保护。故相关法规均规定了对举报人、举报内容的保密原则，举报可以匿名。在税务、工商、质检等领域，相关部门还制定了在举报查实后，对举报人进行奖励的规定。对于作为维权方式的投诉来说，投诉直接涉及到投诉人的利益，投诉人的权利维护更为重要，投诉必须实名，无法保密，故侧重于保护投诉人及被投诉人的知情、申辩等相关权利。

最后，是处理方式不同。对于举报，因具有公益性质，与举报人不存在直接的利害关系。除举报人要求，调查结果一般不告知举报人。

三、投诉的处理

1、投诉的期限

投诉是法律赋予投诉人的一种权利。《劳动保障监察条例》、《价格违法行为举报规定》等诸多法规规章规定，投诉权的行使，势必启动行政机关的投诉处理程序，并对现有的行政法律关系造成影响。如投诉权没有一个行使的期限限制，往往会造成投诉人滥用投诉权或怠于行使投诉权，造成行政法律关系长期处于不能确定状态，因此给投诉权设定一个行使的期限限制是必要的。

2、投诉的处理机关

我国现行的行政复议及行政执法监督制度均以上一级行政机关监督为原则，设立的出发点是为了有效的化解行政争议，避免行政资源的浪费。投诉的处理同样属于行政机关上下级的监督范畴，为确保投诉的及时有效处理，减少行政资源的浪费，亦应以投诉处理机关以职责所属行政机关为原则，以上一级行政机关监督为例外的原则。例如案例二，王某向某市质监局的投诉。王某的投诉属于某市质监局行政管理职权范畴；对于要求变更或撤销行政行为的投诉，为保障处理的公正，作为例外情况，投诉人可以向上一级行政机关进行投诉，由上一级行政机关进行处理。例如案例一中，对于某污水处理厂的投诉，由某市环保局对自己的行政行为进行处理，很难保障处理的公正。因此，其上一级行政机关某市政府以执法监督形式对某污水处理厂的投诉进行了处理。如投诉人向上一级以上的行政机关进行投诉，该行政机关应当帮助投诉人选择合适的投诉处理机关（对投诉人进行告知和交办），如投诉人坚持由该行政机关处理，则该投诉理应按照渠道处理。

3、投诉的具体处理方式

依据对投诉的界定，按照投诉的内容及情况，可以按以下四种情况进行处理：

1、因投诉超期或投诉内容为、举报范畴的，告知投诉人，其投诉不属于投诉受理范围，不予受理。如投诉人坚持投诉，按或举报进行处理；

2、投诉部门不适当的，告知投诉人，其投诉不属于投诉受理范围不予受理，其应向相应的部门投诉。如投诉人坚持投诉，按或举报进行处理；

3、经调查投诉情况属实的，行政机关对投诉请求予以支持，并告知调查处理情况；

4、经调查投诉情况不属实的，行政机关对投诉请求不予支持，并告知投诉调查情况。

四、投诉的权利救济

根据无救济、无权利的原则。投诉作为法律法规赋予的一种公民权利，亦具有相应的权利救济。投诉的权利救济体现在投诉的受理及投诉的处理过程中。

1、对于不予受理的权利救济。

投诉人向行政机关进行投诉，在受理过程中，可能会出现三种情况：受理、不予受理及不予答复。对于后两种情况，投诉人就存在权利救济问题。

行政机关拒绝受理投诉申请或对投诉申请不予答复，其后果就是，投诉人面临程序阻碍，被挡在解决问题的渠道之外，丧失了实现实体利益的可能，显然与投诉人存在利害关系。

2、对于投诉处理的权利救济。

首先，是对投诉处理的性质认定。目前学术界对投诉的处理存在两种认识，一种认为其属于行政事实行为，一种认为其属于行政法律行为。行政事实行为观点认为，投诉处理类似于观念通知，其行为不以产生特定的法律效果为意图，因此不具有可诉性。

其次，投诉人与投诉处理具有直接的利害关系。按照对投诉的界定，我们所探讨的投诉是投诉人为了维护自身权益而进行的活动。投诉的处理或支持投诉请求，使投诉人的自身权益得到主张；或不支持投诉请求，否定投诉人的权益，均对投诉人的权益产生重大的影响。故投诉人与投诉处理具有直接的利害关系。

篇3

一、军令状的涵义

（一）军令状的概念

军令状是一个具有抽象性和集合性的概念，它源于古代作战中，指上级机关或首长军事命令，下级接受此项重大任务之后，为保证其完成战斗任务，按上级规定所签订提交的责任书，或者接受重大任务之后，主动要求签订的责任书，有时也表现为下级主动申请完成该任务并提交的责任书。军令状主要是以书面的形式得以实现，在立状人地位较高或是任务重大及形势紧急的情况下订立。当代，军令状不仅仅应用于战争中，在非战争军事行动等军事活动以及军事机关的行政活动中都有所涉及。

（二）军令状订立主体

有学者认为，军事命令“主要是指有权的国家机关和人员依照已有的法律、法规就涉及国家军事利益的具体事项，对下级或受其管辖的对象所做出的安排”。依此定义，由于命令下达的主体在实际当中往往是军令状的订立的上级主体，所以我们认为军令状订立上级主体为军事机关和军事首长，军令状订立的下级主体即为相对应的下一级军事机关和军事首长。其前提是军令状中所涉及的军事命令本身是和军事利益相关的。

实践中，我们也经常会发现军令状的订立主体常常扩大到军外，包括有地方行政机关及行政首长，不过，在本文中，我们将行政领域以及借用意义上的“军令状”暂不列在讨论范围之内，我们仅对军事领域内的军令状进行研究。

二、军令状的特征

（一）奖惩性

军令状最根本、最显著的特征就是其内容具有奖惩性。军令状对是否按照预定目标完成任务的后果做出了明确的规定，包括完成任务应如何奖励，未能完成任务如何处罚。

（二）强制性

军事命令是军事活动中最具有强制性的意志表达形式。上级机关或首长下达命令，规定下级在进行军事活动之前订立军令状，也就是指被动订立的军令状中下级无论主观上是否同意，或者有困难和问题，都必须坚决、无条件地签订，否则将导致相应的处分等后果，在其执行力上不以签订人意志为转移。订立的双方往往是隶属关系，不具有对等性，其内容也不是事先协商的结果。

（三）主动性

主动性主要体现在主动签订的军令状订立的过程之中，上级机关或首长军事命令，下级可以主动提请完成此任务，为保证按指定的标准完成战斗任务，对此承诺，签订承诺书。

（四）双向性

这一特征是对强制性和主动性特征结合而言，主要是发生在军令状订立的过程之中。军令状的双向性主要是指位次高的有权机关或首长有权要求位次低的机关或个人在接受任务之后签订军令状；同时位次高的机关或首长在命令之后，位次低的机关或个人可以主动申请签订军令状。

（五）权威性

权威是合法的命令权力与令人信服的威望的有机结合，一方面，军令状的权威性具有使人服从命令的强制性；另一方面，它具有公信力，令人愿意签订，并愿意服从命令。军令状的权威性体现的是一种意志服从关系，是意志施加者与意志服从者之间的关系。

（六）义务性

军令状的义务性是指军令状为相对人设定了完成特定军事任务的义务，体现在签订的军令状中所涉及的军事任务的执行性上，要求任务的接受者要按照军令状中的命令坚决、彻底地执行，这也是军事利益的特殊要求。军令状的义务性是指军令状一经签订，订立相对一方就必须坚决地执行。

三、军令状的分类

（一）按照军事命令的种类划分

军令状中的“军令”是军事命令的简称，军事命令是最常见的军事行为形式。《中国人民军语》对军事命令的解释是：“军队首长或领导机关对所属部队、机关下达规定性任务或公布重要决定的军用文书。通常用以下达有关作战、训练等任务，颁布条令、条例，调动部队、人员、装备，任免干部，授予荣誉称号，变更编制、体制等。”从中可以看出，军事命令是一个集合概念，包括军事指挥命令、军事行政命令和军事立法命令。笔者认为，军令状中的“军令”应包括军事指挥命令和军事行政命令。以此为划分标准，可将军令状分为军事指挥军令状和军事行政军令状。

（二）按照签订军令状的主动性划分

1.被动签订的军令状。被动签订的军令状是指在上级机关或首长军事命令之后，下级接受此项重大任务，按上级规定强制性地签订责任书。例如在抗击非典的斗争中，小汤山医院党委与各大单位带队领导、各病区主任、护士长签订《预防院内感染军令状》，全体医护人员要写保证书，各级主管要对医护人员的生命健康负总责。

2.主动提交的军令状。主动提交的军令状是指在上级机关或首长军事命令之后，下级主动申请完成该任务或下级接受此项重大任务，主动提交保证书，承诺若完不成指定任务，愿意受到相应的处分。例如在“5・12”汶川抗震救灾中，“抗震先锋”率领200名勇士挺进汶川时，主动向首长立下军令状，就是爬也要爬进汶川。结果成为第一支进入汶川的救援部队。

四、军令状的性质

一方面，我们从军令状的内容方面看，它往往只规定了任务目标以及完成任务与否之后的奖励与惩处，也就是说其内容只是涵盖了军令状订立相对人的义务，而没有涉及到权利方面的内容。另一方面，行政合同的合意性表明行政相对人对行政合同是否订立及怎样订立有一定的选择性，并且行政合同的内容具有妥协性。而军令状是已经下达军事命令，军事任务内容明确的前提下，下级军事机关或个人强制或是主动订立的，不具有选择性、协商性。所以，军令状不属于合同的范畴，不是行政合同。

（一）军事指挥军令状是指挥中完成命令的一种辅助形式

在军事指挥领域，军事指挥行为的目的和形式在于使用和发挥战斗力，它以命令性、隶属性、不可改变性、无条件性、绝对服从性为主要特征，无论是平时还是战时都不可诉，所涵盖的内容主要是平时的军事训练、军事演习和战时的军事行动。命令一经下达就需要无条件接受并且绝对服从，军令状在从接受到完成任务的过程中，起到的是一种辅助、激励作用，对命令本身的功能发挥不会起到本质上的影响，是命令的一种实现形式。

（二）军事行政军令状应当属于军事行政管理措施

军令状从内容看，类似于责任书，是部队在军事行政中的一项具有行政性的管理措施，是对现有的军事法规、军事规章所规定内容的一种补充。签订军令状应当被视为军事行政管理的方法，是上级机关或首长令下级机关有效履行其职责和义务的措施。

军事行政行为具有管理性、执行性和行政性的特征，就其管理性而言，军令状发挥了计划、组织、领导、决策、协调、监督等职能，对实现极大提高军队战斗力这一目标，起到了具有行政性的管理作用，在实际当中往往是具有隶属关系的上下级之间所签订。

五、军令状的内容

军令状的内容应当包括：

1.军事命令的具体目标和任务。2.军令状订立下级主体（军事命令接受方）的具体职责。3.军令状订立主体承诺履行职责应当如何奖励，违反义务应当如何惩罚。4.立状人的承诺。5.立状人签字画押，如果立状的人地位较高则要其和上一级的命令主体加盖印章。最终将其留军官处保存，没完成任务，通常采取军纪处分；完成任务应当予以相应的奖励。

纪律条令中对奖惩事项有着相关的规定：如纪律条令第二十一条、第四十四条、第四十六条分别对坚决执行上级命令，正确指挥，密切协同，组织指挥完成作战任务；完成作战保障任务；为保护国家、人民和军队的利益，完成急难险重和其他特殊任务的情形，规定表现突出，有较大贡献的，可以记三等功；功绩显著，有重要贡献的，可以记二等功；功绩卓著，有重大贡献的，可以记一等功。第八十六条不执行上级的命令和指示，有令不行，有禁不止，情节较轻的，给予警告、严重警告处分；情节较重的，给予记过、记大过处分；情节严重的，给予降职（级）、降衔（级）、撤职处分。这些规定对于军令状制度的构建与完善有着重要的指导意义和参考价值。

参考文献：

［1］ 田思源，王凌.国防行政法与军事行政法［M］.清华大学出版社，2009：187-188.

［2］ 李佑标.军事行政法学原理［M］.国防大学出版社，2010：163-168.

篇4

一、“柔性执法”的概念、意义及内涵

（一）“柔性执法”的概念

“柔性执法”的界定目前在学界还没有达成共识。有些学者将其定义为“国家机关及法律、法规授权的组织利用非强制手段实施的行政行为，包括行政指导、行政和解、行政调解、行政奖励等一系列非强制手段在内的行政行为的总称”。

（二）“柔性执法”的意义

从现实意义而言，柔性执法是一种“文明、规范、平和、理性”的执法，视具体情况减少执法的强制力，扩大教育范围，缩小对立层面，便于实现法律效应与社会效应的有机统一。“柔性执法”是一个学理概念，是人们在反思过去及现有执法改革模式过程中，对行政执法模式的全新认知和阐释。

（三）“柔性执法”的内涵

由于“柔性执法”内涵的多面性，不仅单指行政指导，还包括更为广泛的形式和内容，在执法手段上，亦是在先进理念的指导下，其执法手段和调节方式具有灵活多样和适度的弹性。同时，兼具柔和、及时、实用、注重效率等一系列突出特点和长处。

二、“柔性执法”存在的问题及建议

现行的行政执法模式，从某种层面而言是“刚性执法”，在不顾及执法对象是否愿意的情况下强迫其服从一定意志的作为，是行政机关和经授权的组织在行政管理活动中行使职权，确保管理职能得以实现的执法活动。但是，强制性的执法行为对于保障法律法规的顺利实施、行政权力的有效实施及社会秩序、公共利益的维护都起着重要的作用。

柔性执法则是一种非强制性和互动性的执法行为，在实际操作来看，“柔性执法”的互动效果能更好地解决问题。既缓和行政主体与相对人之间的矛盾，又提高了执法机关公信力。但是，因为柔性执法模式尚在探索、试行阶段，并未形成完整规范的体系和制度，且缺乏专门、系统的宣传，无法产生连惯性的影响效应，所以暂不能很好地顺应现代文明社会发展的需要。目前只能通过信息采集和调研，制定出系统的程序和办法，确立“柔性执法”在行政执法中应有的法律地位。因此，只有作出有针对性的指导意见和措施，方能使已经树立起的执法形象和经验成果得到本质性、持续性的改善和发展。

三、检验检疫柔性执法的可行性

检验检疫柔性执法注重运用多种手段来引导相对人行为的正确方向，给相对人一定的灵活度，促使其选择最小成本的行为方式，克服强制执法的单一性、机械性和僵化性，体现民主协商与沟通的法治价值，直观地体现现代法治的平等、独立、民主、责任、宽容、尊重、信任和合作的人文主义精神。

中国加入WTO以来，检验检疫部门作为履行入世承诺、承担入世后有关规则实施的重要机构，作为担负我国与其他国家的贸易战中用技术手段进行宏观调控的主力军，检验检疫行政执法工作面临着新的挑战，《行政许可法》对检验检疫执法也提出了诸多考验。

在挑战和考验中，检验检疫部门可以以柔和、灵活、及时的“柔性执法”模式为依托，提高检验检疫执法水平，确保进出口产品质量，从而产生更为行之有效的执法效果，全方位、多角度地保障民生的根本利益。

（一）创新执法理念，树立服务意识

检验检疫部门要从思想上形成“以人为本，执法为民”的全新理念，将柔性执法细化于把关服务与行政执法工作中，使执法队伍由特权意识转化为服务意识，为实行柔性执法，实现良好的执法效果，奠定坚实的基础。

（二）提高执法主体自身素质，强化执法的亲和力

由于执法对象的广泛性和复杂性，往往会给执法工作的开展带来很大的困难，这就要求检验检疫执法人员以“内强素质，外树形象”的基本思路，增强执法队伍的亲和力和专业素养。通过专家、教授讲课、执法现场观摩、典型案例解析、军事化训练等方式，提升执法队伍的执法能力和专业素养，树立亲民、爱民和执法为民的执法理念。

（三）实行行政指导，减缓执法的对抗性

多样的执政手段是和谐社会对政府执法的一项基本要求，从行政法自身结构可以看出“行政是一种非常活跃的国家行为，可因时因地采取不同的策略”。　行政行为的自身特性要求执法主体采用灵活多样的执法手段，先行实施行政指导，给予行政相对人较大的选择空间，并以低小的成本收取较大的效益。在积极规范行政强制执法体系的同时，适时地引入柔性管理方式，在强制与非强制相结合的行政执法模式下引导相对人遵守或服从法律，实现预期的行政目的。

（四）刚柔相济，确保执法严肃性

讲求严格执法、刚性执法就产生简单粗暴，讲文明执法又导致执法不作为。为走出执法要么过严要么过宽的怪圈，适时地提出“柔性执法”的理念，检验检疫执法人员要以坚持严格执法为前提，灵活地采用柔性方式，实现执法效果和执法目的有机统一。从而，既落实严格执法，又体现文明执法，促成二者双赢，确保执法的有效性和严肃性。

四、结束语

“柔性执法”，即适度减少执法中的强制手段，以平和、理性、弹性的执法模式，实现法治效果最大化。

参考文献

篇5

一、引言

目前，在我国的社会实践之中，经常出现见义勇为者被诬陷的事件，需要相关的一部法律进行规范。而在美国、新加坡等国家已有相关的法律进行规范。本文就是针对现在见义勇为之中出现的问题进行研究，提出相关的解决建议，并且从行政法的角度进行分析，来完善我国见义勇为的制度，从而更好地保护见义勇为者的权益，促进社会的和谐发展，推动社会整体的向前进步。

二、我国见义勇为制度存在的问题

(一)见义勇为遭诬陷相撞普遍发生

随着改革开放的不断向前发展，我国旧有的道德体系逐渐不适合现在社会的发展，而新的道德体系还没有完全形成。在这种情况下，社会民众逐渐被极端的个人主义和适用主义所主导，成为自己做人的哲学。尤其是南京的“彭宇案”，更成为当今典型案例，并且这类案件还在屡屡发生，例如，“许云案”等案件。这类事件本应是“助人为乐”的好事，但最终却演变成“好人没好报”的结局。这就是社会的公共道德缺失，而且又缺少法律护航情况下，引起的人性悲哀。此时，应当完善相应的法律制度，保障见义勇为者的权利和利益，促进社会的和谐发展。

(二)见义勇为的后续保障不足

据数据显示，现在每年有大约12000起的案件是在见义勇为群众的协助下完成的，同时在抢险工作的时候，抢救遇难群众8000多人。但是这些见义勇为者却缺少应有的保障，并且有人因此失去了原有的工作甚至生命。而作为受益者的政府与社会，却没有对见义勇为者给予该有的补偿和回报。这样会使见义勇为者心中充满辛酸和无奈。这些反映出，现在社会对于见义勇为者的后续保障严重不足，同时这种叫见义勇为者“流血又流泪”的事件，也对见义不为的行为起到推动作用，促使道德进一步滑坡，形成一种恶性循环。因此，必须建立完善的见义勇为制度保障，不断地宣传见义勇为者英雄事迹，宣传社会上的正能量，使见义勇为者得到社会应有的尊重，提升他们的社会地位，使见义勇为者因为见义勇为的行为得到社会有效的保障，维护他们的权益。

(三)见义不为现象时有发生

我国处于社会的转型以及经济转轨时期，传统的观念也在发生前所未有的变化，并且极端的个人主义极度的泛滥。人的价值取向出现偏差，人的道德素质下降，出现整体的道德滑坡，大部分人面对险情的时候，都是选择沉默或者选择不救。在现在的社会之中，“小悦悦”事件就是最直接的体现，这种出现问题不救的社会冷漠是当今社会上最常见的现象。也就是常说的见义不为的情况。这种情况我们不能用法律去约束人们，因为法律无法要求人们去做好事。要改变见义不为甚至见死不救的现状，则应该通过保护见义勇为者的权益进行维护。现在绝大部分人的见义不为的主要原因就是见义勇为的法律规范不完善、社会保障不足、缺乏相应的行政补偿以及行政奖励机制。因此，必须完善相应的制度，从正面给予见义勇为者鼓励，对社会进行正确的道德引导为社会营造一个良好的发展环境，促进社会的和谐发展。

三、我国见义勇为制度现状的原因

(一)见义不为发生的原因

首先，我国缺少一部完整的见义勇为的行政奖励立法，没有形成完善以及统一的立法制度体系。对于见义勇为者我们要本着物质奖励和精神奖励相互结合的原则。但是，我国现在关于对见义勇为者的整体的奖励政策只是分散在不同的法律规范中，各个地方缺乏一个统一的标准，随意性比较大。同时由于相关的法律法规本来也是由地区不同的部门制定，立法主体多样化，导致相关的法律效力发挥程度不同，执法过程也做不到彻底执行，出现大量的问题。这就造成使见义勇为者受到不公平的待遇，无法进行直接有效的执行。其次，见义勇为行为的奖励制度差异大，数额较少。目前，我国针对见义勇为的行为各地都有相关的奖励以及抚恤的制度，但是奖励制度都是由政府直接设立，并没有进行相关的调查，综合各方面的建议，考虑地方的实际便进行综合制定相关的制度。并且也缺乏相应的机制保证见义勇为者及时获得相应的补助和救助。更重要的是，各省关于见义勇为者行政奖励的数额较少，不足以满足见义勇为者生活以及医疗的费用。根据调查显示，我国现阶段由于各地区的经济发展水平不一，奖励标准也是不一样的。但是各省见义勇为的赔偿平均都是在20万元以下。因此，有的地方的见义勇为资金，甚至都不够见义勇为者的医药费用开支，有的对本地和外地人员进行区别的对待。此外，现在见义勇为的抚恤金明显低于国家事故伤亡的标准，并且由于相关的保障制度的缺失，使见义勇为者的后期合法保障陷入困境。因此，只有真正的切实保障见义勇为者的合法利益，才可以促进社会的和谐发展，实现社会总体的不断向前进步。最后，见义勇为的奖励监督和救济机制不健全。目前在我国见义勇为的行为发生之后，大多因为缺乏相应的行政奖励救济机制，出现“英雄流血又流泪的现状”，导致产生大量的负面新闻，造成极其恶劣的社会影响。同时因为缺乏监督机制，对见义勇为奖励资金的应用缺乏监督机制，不利于保证见义勇为者相关的权益。此外，见义勇为者在接受奖励资金上处于被动的地位，随着奖励资金的领取，国家缺乏相应的后续救济机制，导致见义勇为者的生活陷入困境，使见义勇为者的权益受到伤害。因此，必须建立有效的保障机制和救济制度，形成一个持续的，有效的各方面都完善的制度体系，保障见义勇为者的权益，促进和谐社会的形成。

(二)见义勇为反遭诬陷的原因

首先，对见义勇为的诬陷者缺乏相应的法律规范。在我们所众知的“彭宇案”“许云案”中，反遭诬陷，使见义勇为者的权益遭到危害。这就是在相关见义勇为的保护条例中缺乏对诬陷者法律责任的规范，从而使见义勇为者面临诸多的麻烦。第一，见义勇为者的免责的条款缺失，使好人做了好事之后却要面临诉讼的境地，并且还可能出现像“彭宇案”反遭诬陷的情况。第二，由于我国社会对诬陷者法律责任规定不明确，使这些诬陷者受不到法律责任的追究，极大助长了不法分子的气焰，甚至在中国社会出现了一批“碰瓷儿”的人，不利于社会的稳定。因此，必须完善见义勇为的的相关条例，完善对见义勇为者权益的保护，追究对诬陷者的法律责任。其次，见义勇为的社会保障缺失。目前，在现实社会之上见死不救和见义不为成为现在社会的热点话题。并且绝大分人认为见义勇为的行为不是可以用金钱衡量的，但是我们也必须对见义勇为者给予相应的生活和医疗保障，使诸多见义勇为者在进行善行，出现伤病以及残疾之后，因为相应的救济资金不足，面对所谓高额的医疗费，只能放弃治疗，对自己的家庭和以后生活都蒙上灰色的阴影。因此，必须建立相应的救济制度，提高相应的奖励资金，制定出相应的法律，保障见义勇为者权益，构建社会的公平与正义。

四、见义勇为制度的改革措施

(一)建立健全保障制度

第一，制定完善的见义勇为保障法。见义勇为是指，公民为了保障国家、社会以及他人的利益，不顾自身的安全与不法势力或者险恶的自然环境作斗争的高度危险行为。因此，见义勇为不是每个人都可以做到的，我们必须对见义勇为者作出相应的保护政策。首先，国务院必须颁布统一的行政法规，协调好各方面的利益，处理各个法规之间的关系，明确指出对见义勇为认定的相关条款以及保护措施，使司法机关处理相关的案件时做到有法可依。在整体做到统一规范，防止各个地方处理相关的案件出现不同的结论。其次，要明确见义勇为的概念。我们要明确行政法和民法上见义勇为的不同，明确政府部门的相关责任，对各个省市统一规定，对见义勇为在行为上达到一致。最后，要在立法之中明确指出见义勇为的法律责任，保护见义勇为者的权益。尤其是要对见义勇为者提供免责权，防止诬陷者对见义勇为者造成权益的侵害。从而维护见义勇为者的利益。第二，提高对见义勇为者的奖励金额。目前，我国对见义勇为者的行政奖励缺乏统一的规范，造成行政奖励出现大范围混乱的情况，并且我国的行政奖励的金额普遍较低。对见义勇为者的奖励分为精神奖励和物质奖励，我们必须建立统一而规范，使见义勇为者不仅精神上获得满足，物质上也不出现后顾之忧。充分利用政府的行政奖励手段激励社会，促进和谐社会氛围的提升，实现更好的发展。

(二)完善行政补偿制度

首先，以行政补偿弥补行政奖励的不足。目前，我国政府对见义勇为者主要以行政奖励为主，但是有时行政奖励不能解决见义勇为者的一切问题。此时，要用行政补偿救济见义勇为者，保障他们的权益。行政补偿制度体现政府的一种救济，是维护行为主体的权利。见义勇为者本质上是为政府和社会履行义务，政府也获得相应的利益，此时政府需运用行政补偿制度对见义勇为者进行相应的补偿。其次，规范见义勇为的行政补偿制度。第一，明确行政补偿的原则。见义勇为者必须是在行善的过程之中，受到身体和精神上的伤害。此时政府机关要进行相应的行政补偿，并且要根据行政补偿与其他补偿相结合的原则，保护见义勇为受害者的权利。第二，明确行政补偿的范围。进行补偿的目的就是维护见义勇为者的权益，弥补见义勇为者受到的损害。目前，对见义勇为者的分类主要分为:完全代替国家机关履行义务;协助国家机关执行任务;紧急情况下，对公民个体进行救助。前两种的受益者完全是国家，因此承担行政补偿主体完全在国家。但是后者，受益者在于被救者的公民个人，因此此时应该是公民以及国家共同承担责任，但是主体依旧是国家，只有进行明确分类，指出不同的见义勇为的区域，才可以更好的促进行政补偿的实现。第三，明确行政补偿的方式。要根据见义勇为者受到的伤害不同，进行有所差别的补偿，主体利用支付补偿金以及其他形式补偿相结合的原则。保障见义勇为者的权益，实现社会的公平。

五、结语

针对现在我国社会许多见义勇为者得不到应有保障的情况下，引起社会的广泛思考。必须建立相应的法律法规，规范这种现象，尤其要追究诬陷者的法律责任。此外，我们还要从社会道德，政府奖励以及行政补偿等多种方面对见义勇为者的权益进行维护，让见义勇为者不再“流血又流泪”。只有这样，才可以让每个人遵守准则，社会得到和谐的发展。

作者:孟小军 单位:渤海大学经法学院

参考文献:

［1］吕莹．见义勇为者权益保障的法律完善［J］．陕西理工学院学报(社会科学版)，2013．

［2］王修彦．新时期见义勇为价值系统的失调与重建［J］．理论与现代化，2014．

［3］杨青建，钟玉杰，鲍丽等．我国院前急救呼唤“好撒玛利亚人法”［J］．医学与哲学，2013．

［4］金泽刚．困惑与展望:见义勇为之法律制度新探［J］．探索与争鸣，2013，8(3):98－99．

［5］刘文芳．试论见义勇为者社会保障的地方性立法［J］．社科纵横，2013，8(9):64－65．

篇6

一、行政允诺的概念

行政允诺，又称行政承诺，是指行政机关在行政管理过程中，在其职权范围内作出答应行政相对人或者公众在一定期限内作为或者不作为某一特定行政行为的意思表示。有些学者将其界定为行政机关的允诺制，体现行政机关的服务功能和态度。行政允诺是一种新型的的行政管理行为，它具有以下特征：（1）行政允诺的主体是行政机关，即行政机关或法律、法规授权享有行政职权的组织。（2）行政允诺基于行政管理目的，并且在法律、法规和行政机关的职权范围内。如果行政允诺不在行政机关的职权范围内，就不具有做出该行政允诺的资格。（3）行政允诺是单方的行政行为。它是基于行政相对人请求行政机关或行政机关基于行政管理职能而做出进行某一项行政管理的单方意思表示，不必征得行政相对人同意。（4）行政允诺的形式有决定、命令、通知、通告等书面或口头方式。（5）行政允诺具有确定力、拘束力、公定力和公信力，行政相对人依照信赖保护原则信赖该允诺而行事。（6）行政机关作出的行政行为必须与允诺相一致，不能反悔，否则将承担相应的责任。

二、行政允诺的性质考察

对行政允诺性质的争议主要在于能否确定其行政行为属性。关于这一点，在对行政行为有比较深入研究的德国也有不同的认识。一种观点以设立义务的特性为出发点，认为允诺具有处理性，属于行政行为；另一种观点认为，允诺没有包含处理行为，而只是答应实施处理行为，因而不是行政行为。笔者认为，行政允诺具有以下法律性质：

行政允诺是一种独立的行政管理行为。行政允诺发生在行政领域，其作出是为了更好的履行宪法赋予的经济和社会管理职能，属行政执法的具体体现，从法律效果要素来讲，允诺行为对相对人的权利义务造成了实质影响，能够直接产生法律效果而并非没有处理性，因而性质上属行政行为当无疑问。但属于何种类型的行政行为，对此学界所持断点迥异。最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》将行政合同、行政奖励、行政允诺、行政给付等并列作为行政行为的种类，笔者认为这明确表示了两层意思：其一，明确肯定了行政允诺属行政行为，从而排除认定其作为民事行为的的可能性；其二，明确其是独立于行政合同、行政奖励、行政给付等类型的行政行为。行政允诺对的管理表现在为社会公益而设定允诺方面，也表现在确认相对人是否完成指定行为方面。

行政允诺是一种公法上的义务而非私法之债。行政昨天通过意思表示为自身设定一定的负担义务，既可能是公法上的义务，也可能是私法之债。但很显然，行政允诺中的行政主体并不符合私法上的经济人假设前提，允诺的作出并非以实现自身利益最大化为目的，而旨在为社会公共利益履行行政职责。当行政主体不履行或不适当履行负担义务时，法院若以民事案件受理，则相当于承认相对人请求权基础为私法之债。而私法上的债，一类为基于法律行为而发生的意定之债，另一类为基于法律规定而发生的法定之债。显然，行政主体的允诺义务不是法律直接规定，因而不属于法定之债。但是，行政主体的允诺义务无需当事人的意思配合，况且行政主体没有包含订立合同的意思表示。

行政允诺具有双重性。行政允诺的双重性是由行政允诺的自身特性决定的。一个行政允诺行为实质上包含两个行为，即作出允诺行为本身以及是否履行允诺义务的行为。前者主要指行政主体带有允诺内容的规范性文件或通告行为，而后者在行政允诺纠纷案件中通常表现为行政主体的不履行或不适当履行允诺义务的行为。因此，法院在审理案件时，应对同一允诺行为中的两个行政行为作出适当区分，并就其合理性、合法性问题作出判断。

三、行政允诺的法律效力

行政允诺有其独特的特点，那么行政允诺是否具有法律效力呢？有人认为，行政允诺的这种单方意思表示决定了行政允诺仅对允诺者产生拘束力，因而缺失法律关系的相对方，故仅仅是一种自我约束，不能演变为行政法上的强制力。笔者认为，行政允诺是行使行政管理职权的表现，具有国家权力性质，一旦作出允诺，即与行政相对人形成行政法律关系。行政允诺的对象是行政相对人或公众，行政机关作出的允诺行为将直接影响行政相对人的权利、义务或者公众的相关活动。行政允诺的内容必须在法律、法规规定和行政管理的范围之内。行政机关应当言行一致，不能为实现其允诺的内容将承担行政法律责任。行政允诺是代表国家作出的公权力行为，国家对行政机关没有实现其允诺的行为承担责任。

因此，给付性允诺、时效性允诺、奖励悬赏性、服务性允诺等行政允诺行为都具有相应的法律效力。行政允诺的目的是为了实现治理社会、促进经济发展、促进行政机关依法行政、提高管理效率、规范社会秩序等社会公共利益，具有宏观性和行政调解的性质。这样不仅对行政相对人合法权利的保护具有重要的意义，更重要的是公众对政府的信赖，如果失去了公众的信赖，那么政府的威信将大打折扣。没有法律效力的行政允诺无论对行政机关还是行政相对人来说，都是毫无意义的，行政允诺包含的价值就在于承诺、信赖和公平。

四、结语

行政允诺在实践中的发展趋势已凸显出走在立法和理论之前的状况，为防止各种随意性允诺行为的可能发生，未来立法应尽快将其纳入规范，意义不仅规范行政主体依法行政，建立政府诚信和树立政府权威，而且有助于此类纠纷的妥善解决，避免国家利益受损。

参考文献：

[1]樊玉成.信赖保护原则[M].浙江大学出版社，2005.

篇7

（一）研究困境与相互需求。

新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：

1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？

以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。

2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。

而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。

（二）互动的合法性保障。

从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。

二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。

通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。

（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。

一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。

如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。

如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。

（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。

由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。

（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。

从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。[]

（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。

必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。

1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。

2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。

在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。

3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]

其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。

四、结语。

总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。

注释：

①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.

②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.

摘要：基本原则作为行政法领域“规则之治”转而“原则之治”的时代课题，与正被学界广泛关注的“软法”概念，二者在生存背景、本质属性等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的。前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦以“无须司法作为保障”为优势，成为我国行政法基本原则实践应用的缓冲方法。

关键词：行政法基本原则；软法；精神指导

参考文献：

[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2008.

[2]魏武译。冗余的软法[J].行政法学研究，2008，（2）：124.

[4]刘星。法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论[J].外国法译评，1995，（3）：23.

[5][美]E·博登海默著。法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来。北京：中国政法大学出版社，2004.

[6]姜明安。软法的兴起与软法之治[J].中国法学，2006，（2）：27.

[7]宋功德。公域软法规范的主要渊源[A].罗豪才等著。软法与公共治理[C].北京：北京大学出版社，2006.

[8][德]伯阳（BjornAhl）。德国公法导论[M].北京：北京大学出版社，2008.

[9]莫于川。行政管理革新与法治政府建设——应以法治和发展的眼光审视当下的行政管理新举措[M].南都学刊，2008，（4）：41.

[10][13]瞿小波。软法概念与公共治理——软法与公共治理之关系和软法概念之证立的初步理论[A].罗豪才等著。软法与公共治理[C].北京：北京大学出版社，2006.

篇8

本文试图通过在立法中引入行政指导、行政奖励等柔性行政管理方式，在具体执行中做到行政指导先行，行政奖励辅助，行政处罚、行政强制后置为基本框架，以创建刚柔并济，多种行政行为相结合的新型违法停车治理模式为初级目标，以引导广大公民自觉遵守法律为最终归宿。

二、违法停车治理的现状

(一)治理违法停车行为的法律法规依据及背后的法的价值理念

对于违法停车现象的治理，主要依据的是《中华人民共和国道路交通安全法》以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的相关规定。具体到《道路交通安全法》来说，其九十三条的规定背后，蕴含着一种对公民个人权利尊重与保障的意图，体现着法律为了社会和他人的利益对相关行为人进行限制时的标准和尺度。从该条款中指出违法行为、予以口头警告、令其立即驶离、拖车不得向当事人收取费用等执法方式指导用语，并结合《道路交通安全法》第一条的有关规定，我们不难从一个侧面看到立法者的立法初衷，就是要通过刚柔并济的执法行为模式，在教育与处罚相结合的框架下，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率。

(二)违法停车治理的方式

根据相关的法律法规，对于违法停车的治理方式主要有以下三种：警告，罚款以及对汽车进行拖移。

之所以在治理违法停车的手段中引用警告这一措施，实质上正是处罚与教育相结合这一大原则的体现，通过口头教育，说服性指导能够达到使公民自觉守法的效果，不失为是一种理想的状态，可惜在实践中，该种处罚方式较少被实施。罚款在执法实践中的具体做法是由交警不定期、不定时地在马路上进行巡查，当发现违法停车的情形时，在车上张贴违法告知书,再对车辆进行拍照作为处罚证据，而后车主收妥单据,在一定时间内去交通管理部门缴纳罚款。

而对汽车进行拖移，虽不是行政处罚中法定种类中的一种，但由于该行为本身对公民的财产权，甚至是行动自由影响甚巨，以致于在此点位之上，行政相对人与执法人员发生争执的情况屡见不鲜。

三、违法停车治理方式存在的问题

(一)立法上的缺陷

诚然，《道路交通安全法》第九十三条所建构的处罚模式在理论上是可以达到处罚与教育相结合的目的的，但在实践中，执法人员往往多采用罚款的方式解决问题。不可否认，罚款作为一种程序简单，局部处理迅速的处罚措施，能够在较短时间内处理数量众多的违法停车行为，在对违法者进行经济制裁，使其遭受经济损失的同时，起到了较强的警示作用。但与此同时，我们不能忽略到，这种单一的处罚模式，往往会陷入为了罚款而罚款的怪圈，这在一定程度上使得法条背后的公平与价值需求，社情与民情的反映，实体正义与程序正义的衔接变为空谈。毕竟，我们的立法目的是追寻一种有序的社会状态，而法律只有实现形式与内在的高度一致，逻辑与内容上的自洽与自足，才能发挥法律本身所拥有的调节社会生活的作用，从现实生活来看，纸面上的法与社会物质状况已然脱节。

(二)执法上的扭曲

不可否认，罚款作为最主要的违法停车治理方式有其优越性的存在，但其弊端同样值得我们的注意。一方面，这种不定时、不定地的随机执法行为，需要大量的警力，而对于这种对社会秩序破坏较为轻微的违法行为，投入如此大的人力物力，其性价比值得考量。另一方面，由于执法人员法律素养的良莠不齐，对法律条文的理解程度深浅不一，一定程度上也会造成执法方式上的扭曲。这种扭曲是多方面的，钓鱼执法、养鱼执法、暗中执法层出不穷，负面报道不断出现。如果说良法是善治的前提，那么善治就应当是法治之目标。国家之所以要法治而不要人治，归根结底在于法治是一种规则之治，它创造了一种平等的、可以预期的、可交涉性的于正当程序规则下的矛盾冲突解决法，使之成为在现代社会中化干戈为玉帛的最佳途径。反观现有的事实上的单一违法停车治理方式，其破坏了行政执法者与行政相对人于平等环境之下，通过交涉与处罚相结合，柔性执法与刚性制裁相结合从而获得社会安定秩序的土壤。

(三)守法中的问题

笔者认为，无论公民究竟出于何种原因遵守法律，使社会之中的守法状态成为常态是法治得以最终实现的基础性条件。在客观条件方面，守法需要有良好的法律制度和法律环境，而在主观方面，守法的主体应当有一定的法律意识及素养。前者更多的涉及立法与执法的问题，而后者，即公民法律意识的培养离不开政府的作为。长时间以来，罚款这种行政处罚行为往往让行政相对人认为执法方式缺乏人性化的设计，而个别城市执法部门贴罚单的程序简单粗暴, 更是让公众感到反感，对执法人员的不信任逐步衍生为对法律的不信任，对法律的信仰在该领域也就自然难以形成了。

四、新型违法停车治理模式的探索

(一)立法上进行完善

现行的相关法律法规，过分重视了财产罚的制度设计，忽视了柔性执法措施的布局，这种在实践中单一的处罚模式，难以保证处罚的公正与公开，难以保障当事人陈述、申辩等多种权利，已不适应当下多中心治理的潮流。故而，在立法调整中，可尝试引入行政指导、行政奖励、行政处罚、行政强制等行政行为，探索一种有机结合的新型违法停车治理模式。毕竟，在教育与处罚相结合的大原则下，有权的行政主体基于国家的法律、政策的规定，引导相对人自愿采取一定的作为或不作为，一定程度上，恢复了有权行政主体本应承担的对违法的行政相对人进行教育的责任与义务。而一定形式的奖励有助于在社会中引起公民的关注，从而有效推动新型治理模式的推广。坚持合法的处罚，才能真正起到教育的作用;同样，也只有坚持教育，才会使处罚的效果得以真正发挥。

(二)执法上进行规制

具体而言，在制度构建上，可尝试行政指导先行，行政奖励辅助，行政处罚、行政强制后置，以此为基本框架，构建完整的违法停车治理模式。

篇9

能等同的概念。

二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性

（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据

解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。

1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。

2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。

（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中

根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：

1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。

2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。

三、经济法责任的特点

（一）从责任目的上来看

经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。

至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。

（二）从归责原则上来看

经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。

（三）从责任形式来看

限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。

（四）从免责条件上看

经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。

四、现行经济法的法律实施机制及局限性

法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。

我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。

实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。

如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。

五、经济法法律责任实施机制的完善

（一）完善救济机制——实现经济诉讼

经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。

（二）实行经济诉讼应注意的问题

诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。

当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。

经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。

当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。

在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。

参考文献：

1、张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,1999.

2、邓峰.论经济法上的责任[J].中国人民大学复印资料经济法学、劳动法学,2003(9).

篇10

一、钓鱼执法

（一）钓鱼执法的定义

目前关于钓鱼执法的概念理论界还未形成一种较为统一的认识，主要有以下几种观点：

（1）钓鱼执法 是指行政机关及其工作人员为了实现对案件的办理，特意设计一些能诱发行政违法的情境，暗示或者诱使他人实施违法行为，以此来收集相关证据和掌握相关信息，从而对违法者实施行政处罚的一种行政执法行为。

（2）钓鱼执法就是行政机关采取一定手段诱惑无违法意图的公民实施违法行为，然后对该公民进行行政处罚的行为，是刑事司法中的诱惑侦查手段在行政执法活动中的运用。

（3）“钓鱼执法”，英美叫执法圈套，这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人可以免责的理由。

（4）“钓鱼执法”一词所指代的并不是一个执法行为，而是一个指称上海在查处黑车过程中存在的种种违法行为的语汇。

以上的4种观点中，第一二种观点都是从行政执法的过程上来对钓鱼执法做的界定，但是第一种观点较为中性，第二种观点侧重于行政执法行为的“犯意诱发”。第三四种都是从性质上对钓鱼执法来直接做的界定。

本文认为钓鱼执法是指行政执法人员为了对特定行政相对人的行政违法行为进行调查取证，在行政执法活动中通过提供一定的机会，诱使相对人来实施违法行为，从而完成调查取证，对相对人实施行政处罚的一种行政执法行为。

二、诱惑侦查

（一）诱惑侦查

1.诱惑侦查的概念

诱惑侦查是指侦查机关（包括其特情、线人）为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱铒，暗示或诱使侦查对象实施或者暴露犯罪行为，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将被诱惑者拘捕的特殊侦查手段。

2.诱惑侦查的分类

根据国外的学术研究，一般将诱惑侦查分为“提供机会型诱惑侦查”和“犯意诱发型诱惑侦查”两种类型。

“提供机会型诱惑侦查”是指在被诱惑之前，犯罪嫌疑人己有明显犯罪倾向或对其已有合理的足够的犯罪怀疑或者是其在现实中已经实施了相关的犯罪行为，而对其采取诱惑，实施侦查的一种侦查类型。在这种诱惑中，侦查机关处于一种被动的、消极的地位，只是通过为其提供相应的机会从而强化其固有的犯罪倾向或加速其暴露犯罪意图，促使其尽快实施或者继续实施具体的犯罪行为。由于在诱惑过程中，仅只提供一定的情境、条件和机会，所以叫“提供机会型诱惑侦查”。

“犯意诱发型诱惑侦查”，又称为警察陷阱或者是警察圈套，是指"侦查机关在本来无犯罪倾向的无罪者心里植入犯罪意图，诱使其实施犯罪，然后使之受到追究。”诱惑的手段有可能是一种经济利益，也有可能是一种人身关系。由于“嫌疑人”的犯罪，都是通过引诱而产生，所以叫“犯意诱发型诱惑侦查”。这不是严格意义上的诱惑侦查，一般所指的诱惑侦查仅指的是“提供机会型诱惑侦查”。从世界各国司法实践看来，“提供机会型诱惑侦查”是被允许的。相比之下，“犯意诱发型诱惑侦查”则是使得本身没有犯罪意图的“嫌疑人”产生犯罪意图或者激发犯罪意图较小的“嫌疑人”产生更大的犯罪意图，这是对公民人格自律权的一种干涉和侵犯，在某种程度上来说是制造了犯罪，因而各国都对其做出了立法上的规制。

三、钓鱼执法制度的规制完善的建议

通过上面对钓鱼执法产生基础的诱惑侦查的一个大致的了解，再来看我国的钓鱼执法程序。需说明的是，现在社会上对“钓鱼执法”进行了广泛批评，而上海、重庆等地的市政府更是在去年出台了禁止“钓鱼执法”的相关行政法律规范。至少从表面上看，整个社会似乎对“钓鱼执法”都是存在一个否定的态度。更是有许多学者将钓鱼执法直接定义为“一种行政违法行为”。其实不然，“钓鱼执法”固然存在自身的不足，可是我们不能因噎废食，因为个案而否定整个制度。诱惑执法制度在一些较为隐蔽，破获难度较大的行政违法事件中是有适用必要的，只是如何对其运用加以规制，将政府的行为纳入到一个合法的轨道之上是亟待解决的。

下面，在吸收借鉴诱惑侦查制度的基础上对诱惑执法制度的构建提出几点建议：

1.在诱惑执法行为的行为本身上要进行限制.即其行为只能是”机会提供型”行政执法行为.对于”犯意诱发型”行政执法行为要严格禁止.

2.在诱惑侦查制度启动的条件上要加以限制。一方面，“诱惑执法”制度的启动必须有相应的证据证明相对人具有实施行政违法行为的犯意或者是倾向。 另一方面，诱惑侦查制度所针对的必须是特定的公民。对象的不确定性对于公民来说就有了很大的不安全性，打破了原本稳定的社会执法秩序.

3.在程序审批上要加以限制.在诱惑执法中，可以由行政执法人员所属的行政机关的相关负责人来进行审批，如果经过审批的行政执法人员行为属于行政违法行为那么可以要求相关负责人来承担相应的责任.

篇11

中图分类号： B82-051 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973(2012)01-0071-03

State Reward and Compensation for Courageous Action on a Legal Basis

ZHANG Yun-ping

(Guangzhong Institute of Technology, Guangzhou 510630, China)

Abstract： Courageous action is a flash of human nature; however, lack of institutional care about courageous action is the current situation, resulting in human nature sadly. To improve the state of reward and compensation system about courageous action, not only will it make for to highlight social justice, but also to eliminate concerns courageous people and to conducive a good social atmosphere.

Key words： state reward; courageous action; legalization

一、见义勇为面临的窘境

（一）见义不为的主客观因素分析

2011年10月，广东佛山市小悦悦事件发生，见义勇为再次引发社会热议。袖手围观落水者、视而不见打劫行凶者、置若罔闻侮辱妇女儿童者，这些看客的麻木不仁不能不说是一种悲哀。然而，人们常常看到、听到的却是见义勇为英雄流血又流泪的伤心遭遇：路见不平，挺身而出；为救他人身负重伤，结果是债台高筑，被人遗忘；最后，见义勇为内在高尚无私的美德和良俗属性，在“利益回报”的诉求中消逝得荡然无存。见义勇为本是社会有正道、人间有正气的表现，我国每年涌现的起见义勇为善举不计其数，但是真正得到有关部门认定、获得国家奖励与资助的却不多，这种现状使得人们深切地感到解决“英雄流血又流泪”问题的紧迫程度。

（二）见义勇为的民事司法救济不足

在当前的法治条件下，依照民事法律的相关规定，见义勇为人员的医疗费、误工费和见义勇为牺牲人员的丧葬补助费及供养亲属抚恤金，依法由加害人承担。最高人民法院2003年12月29日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日起施行）中，进一步规定，“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应当支持。”据最高人民法院负责人解释，受益人非侵权人，其承担补偿责任并不是因为其有过错，而是基于其受益；对因见义勇为而受侵害的公民的救助，从长远来看应当是社会的责任，但在缺乏相应机制的条件下，作为利益共同体的受益人，适当分担损害，给受害人以补偿，是符合公平原则的。这一规定，明确了见义勇为者享有向受益人请求补偿的法定权利；最高人民法院的司法解释同时表明见义勇为履行的是社会公德，从根本上应当由社会承担起保护、支持见义勇为者的责任，国家应当对见义勇为者进行奖励与补偿。按照“谁损害、谁赔偿”、“谁受益、谁负责”的公平观，侵权人的赔偿责任理所当然，见义勇为直接受益人的适当补偿也是应当的。但是，政府负有维护安全、稳定的社会秩序的法定职责，见义勇为担负的无疑是政府的公共职能，政府是见义勇为的受益对象。司法解释仅要求见义勇为的直接受益人承担补偿责任有欠偏颇。因此，笔者认为，政府基于其职责必须资助见义勇为，尤其当见义勇为英雄在紧急危难之中迫切需要救治，政府有关部门和单位应当按照规定先行支付，先行支付的部门和单位依法享有对加害人的追偿权。没有加害人的，由见义勇为的受益人按照公平的原则进行适当补偿。否则，对见义勇为的行为人将极不公平。

二、国家对见义勇为给予奖励与补偿的理论必要性

当前，对见义勇为的救济主要是侵权行为人的赔偿、直接受益人的补偿等民事法律制度，以及各地设立的见义勇为基金会等慈善救济。且不论最高人民法院规定“见义勇为者可请求受益人给予补偿”的杯水车薪，问题在于民事主体的民事责任和社会的慈善行为都不能代替国家和政府应承担的补偿责任。这是因为：

（一）见义勇为是优化社会秩序、维持社会正常运转的需要，社会需要见义勇为者

现代社会用来控制社会秩序的途径有三种；第一是法律控制，第二是权力控制，第三是道德习俗控制。笔者认为，法律没有规定公民见义勇为的义务，见义勇为是不具有法定指责的国家公职人员的普通公民的自发行为，首先是一种道德行为。古圣先贤孔子曰，“见义不为,无勇也”。对于见义勇为者来说，出于正义和良知的见义勇为本身就是人民群众维护善良习俗的道德手段。见义勇为，匡扶正义，是一项崇高而光荣的公益事业。大力弘扬这种见义勇为精神，对维护社会稳定，实现社会风气的好转，有着重要的现实意义。其次公民见义勇为的行为是在代行政府的职责。当公共秩序遭遇破坏的时候，首先挺身而出的应该是警察等负有责任的政府公职人员。当然，政府的力量总是有限的，在履行其职能时也需要民众的支持与协助。问题在于，作为政府工作人员，比如警察，他们在维护公众秩序的斗争中，遭遇到伤害，那将由政府来承担后果。工作上的照顾，对家庭的关怀，都在警察的职业保障之列。而见义勇为者在暂时的荣耀之后也应无后顾之忧，这是政府不折不扣的责任。实现它更多地需要具体而明确的制度安排，而不是泛化的道德宣教。

（二）见义勇为也有现实的权利诉求

事实上，见义勇为不仅关乎道德，也就是说，见义勇为不仅仅应受到道德的尊崇，而且其高尚行为更需要获得法律的支持，见义勇为行为人的权利应当受到法律的保护。抢险救灾、救死扶伤，与违法犯罪英勇斗争，均是在紧急情况下发生的，见义勇为必然伴随风险、牺牲和奉献。“有损害就有救济”的法治理念要求见义勇为者的身心损害要予以充分救济。但是，当侵权人和见义勇为的直接受益人没有经济能力或者能力有限不足以赔偿、补偿见义勇为人的损失，或者根本没有明确的侵权人、直接受益人，英雄流血又流泪的悲剧就可能重演。法律制度和权利体系的力量取决于每个人都把自己的权利视为普遍权利的代表，为保护个人权利而寻求司法救济也就是保护普遍权利。国家必须运用强制性的力量来保护权利：惩罚行政机关违法行政，恢复行政相对人的合法权利。“谁如果允许别人干预他的权利而不作法律上的抵抗，他就在这个范围内削弱了社会建立起来的抵抗非正义的屏障。每一个非正义的行为不仅是针对我的，而且是针对整个法律制度的，如果允许它不受惩罚，法律制度抵抗非正义的力量就会削弱。温厚的或懦弱的屈从会引起非正义行为的反复发生和对这种行为的效仿；它也引诱着那些本来由于害怕惩罚而不敢行为不轨的人们去作恶，从而危及他人的权利。一个法律社会就像一道堤坝。社会义务要求人们注意每一道细小的裂缝并制止它的延伸。”[1]

社会心理学研究证明，对人们某种行为的肯定或否定，赞赏或批评，在很大程度上决定着该种行为在社会中存在的程度。所以通过一系列外部控制的手段，控制见义勇为的行为后果，就能够强化公众在实践中对见义勇为规范接受和践行的程度。对因见义勇为而受侵害的公民的救助，从长远来看应当是社会的责任，但在缺乏相应机制的条件下，作为利益共同体的受益人，适当分担损害，给受害人以补偿，是符合公平原则的。国家对见义勇为的奖励和救助制度，表明国家和政府倡导公民见义勇为并切实保障见义勇为者的利益不受侵犯，真正做到义利相济，激发和引导公众去匡扶正义，见义勇为。

（三）仅仅按照公平补偿的原则要求见义勇为直接受益人的补偿机制有失偏颇

比如一人遭遇歹徒，如果是警察挺身相救，被救者既不必感恩戴德，也不必向警察和公权机关支付“感谢费”；而如果警察缺位(公权力缺位)，一位见义勇为者奋不顾身拔刀相助，相当于私权利临时替补公权力救济，这时却要被救者向施救人付出“感谢费”，无论如何也说不过去。既然见义勇为者是一时替补了公权力的缺席，那么实际上，见义勇为就是公民在特定危险的场合替政府代行使了职责，从而在一定程度上确保了公共安全。那么，见义勇为就是一种公共行为。见义勇为者“因公”受伤或牺牲，就完全可以也应该给予其国家公职人员因公受伤或牺牲时的同等待遇，外加物质和精神的奖励。因为国家公职人员履行职责是其责任的要求，而见义勇为者在特定危险的场合代行政府职责完全是出于其道德的自觉――他原本可以作为，也可以不作为。在这个问题上，我们不应该惟身份论，而应该惟行动论，不问对方是不是国家公职人员，而只问他是不是在特定需要的场合代行使了政府职责、替国家承担了危险和责任。国家应当像抚恤、救助负工伤的公职人员一样抚恤、救助见义勇为的平民英雄以弘扬社会正气。

三、国家对见义勇为进行补偿必须制度化

（一）国家对见义勇为者进行奖励和补偿应当法律化、制度化

虽然各级政府关于见义勇为的行政补偿有所尝试，但是这些做法往往散见于一些零星的政府内部文件中，没有系统化、制度化、法律化。因此，政府在奖励和资助见义勇为的行为中存在较大的随意性，导致见义勇为人的权利没有法律制度的保障。见义勇为者为了维护社会正义，为了国家、集体财产和他人生命财产安全，有的流血负伤，有的献出了生命。见义勇为本身就是一种美德。可以说，真正的见义勇为者是不会考虑回报的，可如今不少“见义勇为事件”善后机制的不完善让见义勇为的道德风险变得相当的高，让我们每个人不得不计算见义勇为的成本和结果。由于过去缺乏法律上的具体规定，见义勇为人员的合法权益难以得到保障，尤其是在负伤致残或牺牲后不同程度地出现了本人或遗属生活等方面的困难，有的甚至被人误解，出现“光荣一阵子、痛苦一辈子”的处境。因而政府出资救助、抚恤见义勇为者应当制度化、法制化。

奖励和保护见义勇为者的立法要解决的主要实体性问题是：明确见义勇为的主管机关，解决有关部门相互推诿的问题；界定奖励和保护的对象和范围，解决实际工作中存在着概念不统一的问题；确认并保障见义勇为人员的申请资助的权利，解决实际工作中存在的表彰、确认的随意性问题；明确有关部门的职责任务，落实因见义勇为受伤或牺牲人员的救治费和抚恤待遇，改变“英雄流血又流泪”的现象；明确见义勇为补偿经费的来源，解决见义勇为经费短缺问题，建立奖励和保护见义勇为者的长效机制。应当通过立法的形式将政府承担医疗费用、进行奖励资助等行为作为政府的法定职责固定下来。政府必须严格按照相关法律制度及时对见义勇为者予以认定并按照一定标准给予奖励和救助。当政府不履行其法定职责时要受到法律的责任追究。

（二）国家对见义勇为进行奖励和补偿应当程序化

“程序是实体之母，或程序法是实体法之母”。行政执法过程中的一些制度和规则，如行政强制措施的合法性、公正的调查程序等都属于正当程序的范畴，在某些情况下，也可以理解为实体法规则。另一方面，程序不仅是实体法实现的过程，而且也是实体法产生和发展的过程，程序过程及程序法已不仅仅作为手段来实现实体法的内容，而且可以说是在不断形成乃至创造实体法本身了。因此，在政府的行政管理中，对类似于资助见义勇为等授益必须强调其程序上的公正。行政程序的本质特点即过程性和交涉性使行政处理结果获得正当性和权威性。行政程序法比行政实体法更能在社会中建立起公众对政府行为的法律预期。如果政府关于奖励与补偿见义勇为的实体法暂时难以出台的话，应率先制定有关奖励和补偿见义勇为的程序规则。资助见义勇为的程序法应当包括下列内容：一是资助见义勇为的法定条件，包括资助的对象条件、资助的物质条件、资助的具体标准。二是资助见义勇为的法定形式。三是资助见义勇为的具体步骤，如申请、受理、审查、批准、实施等主要环节。四是资助见义勇为的法定期限。

（三）公民对国家关于见义勇为的奖励和补偿行为不服，应当允许行政救济

篇12

软法的涵义

在传统意义上，法律是由国家制定或认可，由国家强制力保证实施的规范。随着经济社会的不断发展，人们意识到法律不仅包括建立在国家统治之下、具有强制力约束的硬法（Hard Law），还应当包含不单纯依靠国家强制力直接实施的软法（Soft Law）。硬法的实施，具有命令的色彩，公民应当遵守法律的规定，违反法律则会受到法律的制裁；但是软法的实施不具有刚性约束，它提倡人们凭借自身的法治意识、社会共识、集体协商以及社会舆论等因素来实现法律的作用。罗豪才教授认为软法是一个概括性的词语，被用于指称多种法律现象，这些现象的共同特征是作为事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。①在此基础上，笔者认为软法是一种软规则，它结合了自律和他律的要求，不依靠国家强制力规范人们的行为，是一种现代公共治理中调整社会关系的新机制。

软法能够在公共领域发挥作用，是因为它有着与硬法不同的显著特征，这决定了其独特的调整社会关系的功能。首先，从创制上来说，软法的形成方式具有弹性。软法的制定不需要同硬法一样经过严格的法定程序，通常是经过反复协商达成共识之后人们对其认可的结果。其次，软法的实施不依靠国家强制力。硬法通常是国家意志的体现，而软法更多体现公共意志，在实施中软法不依靠国家的强制力支持，而是靠公共约束力来实施，主要体现为软法规定的行为方式通常不是强制性的，即使违反也不会承担违法责任。再次，软法不具有严格的法律位阶。根据制定主体的不同，硬法具有较为严格的具有层级性的法律位阶规定，原则上下位法不得违反上位法的规定。而软法体现的一般是平等主体之间的协调关系，因此软法之间的位阶关系并不明显，由此可以认为硬法的排列方式主要是自上而下管理型的，而软法主要是横向协商型的。最后，软法体现较强的民主性。虽然硬法的生成也能够在一定程度上体现民意，但其容易在国家权力行使中忽视公民的意见表达，甚至损害、剥夺公民的权利。而软法本身具有的协商性和开放性，使得民主协商机制成为软法实施中的核心。

软法的价值

20世纪中期以后，软法在世界各国的社会公共治理中逐渐受到重视，主要因为软法具有以下四个方面的独立价值。

第一，软法符合现代民主政治的发展趋势，为公民参与政治、协商提供了行为框架和法律保障。在现代社会中，公民参与政治不仅仅体现为投出选票，更多的是公民希望自己能够直接参与国家的治理，能够通过表达意见从而实现自身的利益。然而不同的利益主体在国家治理当中必然会出现矛盾与摩擦，为了使不同利益主体的博弈更加公平，不但需要硬法提供相应的规范，保证国家治理有序、和谐，为不同利益主体出现纠纷时设置最后一道防线；更重要的是，各主体之间进行博弈的软法规则，能够有效减少各主体在表达意见时的冲突，为国家治理提供良好的运作环境。

第二，软法更加适应现代市场经济运行规律，为政府管理转型提供了法律规则。现代市场经济运行，不同于以往的计划经济，也不是纯粹的自由经济模式。在计划经济中，国家通过硬法的形式来规定具有命令色彩的经济计划；而在自由经济当中，国家仍然是通过硬法来对市场秩序、社会秩序进行规范。现代市场经济更为强调的是国家政府的服务职能，这种转型不但需要硬法，更需要软法中的柔和手段来实现。

第三，软法是现代信息社会建立和发展运作的保障。现代社会是信息化社会，不同于农业社会和工业社会。农业社会中自给自足的模式对于法律的需求不大，工业社会中随着经济社会的交往频繁，需要硬法来协调人际之间的关系，然而进入信息化时代，网络等虚拟社会的出现使得人际关系更加复杂，虚拟世界同现实世界也存在着根本的区别，硬法在虚拟世界中具有实施操作上的困难，因此在虚拟世界中软法会有更多的施展空间，是社会信息化，网络化安全性、有序性的重要保障。

第四，软法是全球化治理的可靠工具，为实现和谐世界提供法律支持。经济的全球化使得世界各国和地区之间的交往密切、互相依存，形成人类生活的共同体。国际之间的交往所遵循的规则不应当是硬法模式下的强制性命令，而应该是注重协商和自我约束的软法机制。国际之间由于利益出现冲突和争斗在所难免，解决世界性环境问题、粮食问题、战争问题更多地只能依靠国际的协调、谈判、妥协，这一过程中，发挥主要作用的是软法，可以说软法是规范国际共同体成员行为和调整国际共同体成员相互关系的基本机制。②

软法与行政管理

行政管理是指以国家行政机关为主的公共组织管理公共事务和提供公共服务的活动。③传统国家治理是家长式的行政管理模式，进入工业时代后，在自由经济的主导下国家的行政管理逐渐采取“无为而治”的策略。事实证明，这两种方式都具有缺陷，因为对于社会来说，如果政府的行政管理包揽一切，会因为其能力、信息、财力的缺乏而导致力不从心，甚至这只是国家统治集团进行集权统治的工具；而完全放任社会经济发展的政府，则会因为对社会的失控，不能满足社会的需求，导致经济社会负面现象扩大化。应该说，现代行政管理需要政府、社会组织、企业等多元主体进行管理，既包含政府在尊重经济规律基础上的宏观调控，又包括社会主体的自治，这也是现代民主社会中公共参与的体现。

我国目前的行政管理模式总体而言还是主要依靠硬法的实施，但是这些法律在行政执法中通常难以实现。这种行政管理的困境之所以发生，主要原因在于：制定规则时并没有考虑现实公众的意愿，导致规则不具有可操作性。因此，在行政管理中软法的作用应当得到重视，与硬法的制约机制不同，软法主要依靠激励机制，政府通过非强制的手段引导相关主体的行为，通过政策、物质支持、精神鼓励促进公众参与，共同推动实现管理的目标。

行政管理中软法的体现

在公共行政管理领域，软法主要包括以下几种类型：一般法律法规中没有明确规定法律责任的条款；基层自治组织规定的章程、规则；社会团体规定的章程、规则；行业协会、学校制定的内部规范；党制定的、政策；行业标准；行政机关作出的行政指导、行政奖励等无强制力的行政行为。上述行政管理中的软法具有独特的适用特征，体现为以下两点：第一，具有行业性和地方性。软法的地方性和行业性，使得法院在适用时不需要同法律一样严格适用，法院可以进行自由裁量，如地方规章或行业规范，法院可以参照适用，体现出适用中的灵活性。第二，实施成本小。软法从制定到实施，没有严格的程序要求，产生纠纷通常不需要进行诉讼，而是采取行为主体的自律机制或外部舆论等方式加以解决，这样便减少了不必要的代价，降低了司法的成本。④

具体而言，在行政管理中实施软法，主要依靠非强制性的行政行为实现，主要包括行政指导行为、行政合同行为、行政调解行为、行政奖励行为、行政事实行为、行政裁量行为等。

第一，行政指导行为。所谓行政指导，是指行政主体基于法律、政策的规定，引导行政相对人的行为，从而实现行政管理的目的。行政指导不是一种职权行为，是一种软法规制下的非强制性行政行为。行政指导包括多种形式，主要有帮助、说服、建议、协商。帮助是行政机关为行政相对人提供各方面的便利条件，促进其向着行政主体规划的方向实施活动。行政相对人的知识素质、经济能力有限，当行政机关为其提供相应条件时，必然能够对其有所激励。说服是行政机关向行政相对人说明事理，劝导其遵循行政机关的要求。行政机关说服的关键是摆事实、讲道理，而不是采取强制性手段。建议是行政机关主动向行政相对人传达意见，把认为符合行政管理目标的实施方案和结果告知行政相对人，为其提供参考，也号召其能够响应提出的建议，如果行政相对人按照建议实施活动，就会有助于行政机关实施操作性较强的管理活动。协商是行政机关为实现某管理目标，召集行政相对人对某事项进行商谈，互相沟通增进了解，从而达成一致意见。强化行政指导可以从以下两个方面着手，一方面，逐渐减少行政强制和行政处罚的适用，尽量采取柔和性措施达到行政管理的目的；另一方面，引入对行政主体的教育，在行政处罚和行政强制中增强教育，能够使行政相对人容易接受行政处理的结果。

第二，行政合同行为。行政合同是指行政主体与行政相对人协商一致达成协议，共同协作，实现行政管理的目标。行政合同体现了现代契约精神，也是行政管理中民主精神的体现。我国现行法律中对于行政合同没有明确的法律规定，但是现实中行政机关同行政相对人签订行政合同的现象大量存在。随着社会经济的发展，政府的职能也在逐渐转变，通过签订合同的方式进行行政管理也是时展的产物。在改革开放初期，农村实行的，就标志着我国行政管理从以往命令的方式转向了合同的方式，20世纪后期，我国出现的企业承包责任经营和城镇土地转让，都是通过行政合同的方式实现的。现在，行政合同更是在我国行政管理领域成为普遍现象，通过合同性质的责任书、承诺书等文件，实现了行政机关的各项管理职能。除此之外，在上下级政府之间的关系中，行政命令的方式也逐渐转变为行政合同的方式，上下级政府之间也可以通过对话、协商、签约的方式进行战略合作。可以说，行政合同为政府职能的转变提供了良好的途径。

第三，行政调解行为。行政调解是行政主体在法定职权范围内，对于发生的民事纠纷或轻微刑事纠纷，作为调解人进行调处，解决纠纷的行为。根据调解人的不同，行政调解可以分为公安机关的调解、基层人民政府的调解、婚姻登记机关的调解和合同管理机关的调解等。一般认为，行政调解是公力救济的表现形式之一，但和公力救济中的司法救济存在较大区别。司法救济中，法院的裁判就有强制执行的效力，具有终局性；在行政调解中，尽管调解人是公权力的代表，但是调解是否能够达成，主要还是遵照纠纷双方的意愿，并且，即使行政调解达成，如果当事人不遵守，也可以再向法院提讼。由此可以看出，行政调解的适用较为缓和，但是对于某些纠纷，行政调解也能够产生较为良好的效果。

第四，行政奖励行为。行政奖励行为是行政主体为了激励行政相对人，激发其能动性和创造性，对表现优异的行政相对人给予物质或精神的奖励。行政奖励的方式具有多样性，主要包括精神奖励，比如表扬、嘉奖、记功等荣誉奖励；物质奖励，比如奖金、奖品；职务奖励，比如晋升、提级等。行政奖励从本质上来讲是一种行政管理手段，而且是经常采用的管理方式。行政管理不仅意味着约束和惩罚，同样需要激励和褒奖，在一定程度上，奖励对行政相对人的活动影响更为深远。鼓励先进的同时，也能够激发没有获得鼓励的主体的积极性，从而整体调动社会主体的参与意识。因此，行政奖励手段运用得当，能够使更多社会主体做出对国家、社会有意义的行为。

第五，行政事实行为。行政事实行为是指某种行政措施产生了事实上的结果而不是法律后果，较为典型的有建议性行政事实和服务性行政事实。前者是指行政主体为了行政相对人的利益不受损失，根据所获得的信息，对行政相对人进行告知，这种行为的强制力极弱，仅为行政相对人的行为提供有限的参考。后者是指行政主体为了实现其服务的职能，向社会或特定行政相对人提供某项服务，如广播资讯、设立路标、提供档案查询等，这些行为的目的只是为了提供便利，不具有法律效力。

第六，行政裁量行为。行政裁量广泛适用于各种行政管理行为中，如何正确合理地进行裁量活动，是行政管理主体能否发挥管理作用的关键问题。软法对于行政裁量具有重大的意义，体现为：首先，软法能够控制行政裁量的运作。在行政领域，存在国务院和地方政府颁布的各种行政裁量指导标准，这是通过软法的机制来对行政裁量进行限制。行政权的行使要面对社会当中多种复杂问题，在实践中需要留给行政机关足够的裁量空间，但是权力的行使如果是没有边界的，则权力容易被滥用，为了保证行政管理中的一致性、限制滥用行政裁量权，则需要通过行政裁量标准的手段来实现这一平衡。其次，软法能够使行政裁量更加合理。软法能够在一定框架之下，更加细致地去规范裁量行为，能够根据不同行政相对人进行具体化分析。由于行政执法难以产生一致的规则，这就需要软法的机制来补充具体行政行为的个体性因素，根据不同的政策、文化、个人的需求来做出具体的裁量，这样能够使行政管理行为更加合理。最后，软法能够使行政裁量更加稳定。行政行为的不确定性会增加一定的成本，硬法的规定通常是普遍适用的抽象且不确定的法律概念，这在一定程度上导致了行政执法的不确定性，同时行政相对人不能预见行为的结果，而通过软法规范，可以在与行政相对人沟通中明确具体的裁量结论及理由，能够使行政相对人更加认可，从而保障行政管理的有效实施。

除此之外，软法在行政管理中的实施，能够增强社会的自律效应，例如在行政许可中，以往的硬性规定逐渐转变为柔性的自治，对于公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的相应事项，行政管理机关尽可能不实施行政许可，交由软法机制进行管理。

结语

中国的行政管理遇到的困境在于，一方面在行政立法程序中政府和社会之间缺乏充分有效的沟通，导致政府与社会之间发生紧张关系，另一方面在执法过程中政府过分依赖强制性力量而忽视了行政相对人的意见，加剧了这一矛盾。走出这一困境，需通过软法机制增进政府与社会之间互相理解与认同。在公民权利意识从萌生到高涨的今天，通过软法机制调动公民参与，对于行政管理职能的实现无疑具有重要的现实意义。

（作者单位：长春理工大学）

【注释】

①罗豪才：“公域之治中的软法”，《软法与公共治理》，北京大学出版社，2006年，第6页。

②[德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通：《国际法》，北京：法律出版社，2002年，第42页。

篇13

（二）撤诉的样本现行《行政诉讼法》实施以来，一审的行政案件撤诉率一直居高。以浙江省永嘉县为例，近5年的撤诉率有4年均在50%以上，远远超出民商事案件的撤诉率。由此可知，撤诉在行政诉讼中有着极其重要的作用，适用之广、运用之多，对整个行政诉讼有着深刻的影响。但是，从立法本意看，行政诉讼的撤诉应与民商事诉讼的撤诉地位等同。

（三）撤诉的动因在民事诉讼过程中，撤诉的原因是诉讼的结果或者目标已实现或基本实现，或者诉讼结果或目标根本无法实现，或者认为没继续诉讼的必要。虽然也有法院以及其他力量协调的作用，但基本上是当事人自身的真实意思表示。然而，行政诉讼的撤诉没有民事诉讼那么简单，往往撤诉并非原告本意，或者撤诉不一定就是原告保证权利的最优选择，可能是原告无奈，不得已而为之。因此，很多学者更倾向于行政诉讼撤诉有一部分属于非正常撤诉，并不是其真实意思表示，可能是因为受到其他因素的干预或影响，导致当事人被迫撤诉。1.被告胁迫撤诉行政诉讼的被告为公权力的行使者，即使进入诉讼程序，相对被告而言，原告仍是弱势群体，原告从长远打算，可能会因被告的胁迫而违心撤诉，害怕赢一官司，输一辈子。2.被告利诱撤诉行政机关不但不愿当被告，还怕败诉，因此会想方设法，许以利益，动员撤诉；还可能双方私下达成协议，但是协议内容可能存在一些违法情况，又缺乏相应的监督，可能会造成原告更大的损失。3.法院协调撤诉《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。在实践中，法院综合考虑，会以类似调解的方式对双方进行调和，协调双方矛盾，最终的结果是产生调解式撤诉，以调解为手段，以撤诉为目的，最终结案。4.成本考虑撤诉行政案件若久拖不决，最不利的影响在原告，相应的诉讼成本也会增加，若被告稍微让步，原告可能就会接受，放弃诉讼，减少成本支出。

二、和解、调解制度的适用

（一）调解概念的解读“行政诉讼不适用调解”主要的理论依据在于，行政诉讼的被告行使的是法律赋予其的行政权，行政机关依法行政是法律所规定的，其无法私自处分行政权力。因此，人民法院作为司法机关，在审查具体行政行为是否合法时，只能以事实为根据，以法律为准绳，合法则维持，违法则撤销或变更，而不能适用调解。随着中国特色社会主义建设的推进，构建和谐社会成为现阶段的价值追求，调解成为法院的司法工作最重要的手段，“调解优先，调判结合”的工作思路逐步在法院的司法实践中展开。在“大调解”的背景下，行政诉讼是否可以调解又引起学界热议，不能调解再次遭受质疑。把调解的思路引入行政诉讼过程中，主要存在以下三种概念：一是调解；二是和解；三是协调。浙江大学章剑生教授认为，法院不能超越法律规定去运用行政诉讼法明确禁止的调解；协调是没有理论依据的，诉讼法上没有协调这一概念；民事诉讼法规定双方当事人可以和解解决纠纷，行政诉讼法可以参照，有一定的法律基础。但是，就现状而言，行政诉讼和解制度的应用并没有得到应有的重视。

（二）三者的理论根基1.协调的基础如章教授所言，协调无诉讼法依据，没有法律基础，那司法实践中如何开展协调和解工作？基于主流政治意识形态实际影响着司法运作过程的价值判断。既然无法从法律上得到支持，只能从司法文件中寻找根源。行政诉讼协调和解的主张最早见于原最高法院院长肖扬在2007年第五次全国行政审判工作会议上的讲话。肖扬指出：“要积极探索行政诉讼协调机制，抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。”2009年6月，最高法院就了关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见，主要的工作方式是以协调的手段化解行政纠纷，促进社会和谐。2010年6月，最高法院在《关于进一步贯彻调解优先、调判结合工作原则的若干意见》中再次强调：“着力做好行政案件协调工作。”对行政机关做出的行政行为存在违法，或者虽然合法但不合理的行为，就需要通过协调的方式尽可能促使原告撤诉，或者由行政机关自行撤销原行政行为，或者由行政机关自行确认原行政行为无效。由最高法院结合司法实践，出台相关文件意见指导法院办理行政案件，是法院利用协调和解的手段办案的依据。2.和解的依据2008年1月14日，最高法院颁布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）。该规定的出台并不是以撤诉为目的，是为了给行政诉讼和解提供依据，由于行政诉讼法并无和解制度的规定，若以和解的规定出台，则会导致与法律冲突，撤诉就成为了最高法院司法解释的切入点。以撤诉的方式达成和解，虽是撤诉规定，但包含了和解的意思。被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉，其实就是一个和解的过程。可以说，和解是撤诉的原因，撤诉是和解的结果。《撤诉规定》反映出行政诉讼和解基于人民法院的主持，贯穿整个行政诉讼程序，在该过程中法院可以建议行政机关改变被诉行政行为，也体现出该和解带有职权主义色彩。3.调解的依据行政诉讼禁止调解，不应有行政调解的依据。对于学界热议的能否适用调解，主要的焦点集中在行政机关是否具备处分权的问题。公权力不能自由处分这是行政诉讼不适用调解的观点。在行政机关看来，公权力既是权力也是责任，行政机关不得自行处分，包括放弃、转让等行为。据此，行政机关无实体处分权，以此为调解基础的方式就无生存空间。但是，民事诉讼中最为适用的调解，以及“大调解”环境下的调解结案，均是行政诉讼调解应当发展的方向。《行政诉讼法》规定可以适用调解的案件类型是侵权赔偿纠纷案件、行政补偿纠纷案件。除了这两类案件外，行政诉讼中基本不能适用调解，如行政奖励、行政裁决、行政合同，虽然存在一定的行政裁量空间，但在当下的环境中，也是不宜允许行政机关自由处分，因而不应允许调解的。若行政诉讼可以适用调解，笔者认为可以参照民事诉讼法中的调解。