国际贸易适用的法律范文

导语：想要提升您的写作水平，创作出令人难忘的文章？我们精心为您整理的13篇国际贸易适用的法律范例，将为您的写作提供有力的支持和灵感！

篇1

一、引言

人们在通常情况下认为，国际贸易惯例是商人在国际贸易实践中自发形成的，涵盖任意性与强制性惯例。随着我国国际贸易的深度与广度的延伸，作为被经常适用的国际贸易惯例越发显示出其重要的作用，此外，由于我国在国际贸易方面的相关法律法规存在不健全与不合理的诸多问题，在国际外贸实务中面临着全新的关于国际贸易惯例适用的问题，本文研究正是基于此，探讨国际贸易适用的原则、适用的限制及在我国的适用，因而，具有很强的理论与实际意义。

二、国际贸易惯例的内涵与适用的基本原则

（一）国际贸易惯例适用的内涵

从经济层面来说，国际贸易惯例适用是指当事人在外贸交易活动中借助合同，且根据国际贸易惯例所进行的交易。从法律层面来说，国际贸易惯例适用是指国际经贸活动出现冲突或者争议时，怎样适用国际贸易惯例来解决冲突或者争议。通常情况下，国际贸易惯例被认为是自发形成的，然而，国际贸易惯例在形成的过程中，缺少国家监督，很有可能由于一方当事人处于优势而导致国际贸易惯例的一些内容损害另一方。

（二）国际贸易惯例适用的基本原则

俗话说“无规矩，不成方圆”，虽然国际贸易惯例，通常情况下被认为是在国际经贸活动中自发形成的，而然，要确保这样一种没有法律直接约束力的规则成功解决国际争议，遵循一定的基本原则和规范显得尤为必要。一般来说，国际贸易惯例适用的基本原则包括意思自治原则、诚实信用原则、不可抗力原则及约定必守原则等。其中意思自治原则最重要的特点在于尊重当事人自主的意思，当事人享有自主决策权及法律不保护违反自愿要求的行为是这种自主性的重要表现；诚实信用原则在国际贸易中有着广泛的应用，被认为这一原则是众多原则中最为基本的原则，比如，如果交易的一方没有诚意和另一方达成交易，当目的达到了，就不和另一方谈判，利用谈判所获得的商业秘密达到自身目的，假如，这一举动给对方当事人产生巨大损失时，则需要一方承担没能遵守诚实信用原则而给另一方当事人所产生的损失；不可抗力包括自然灾害、社会异端事件、政府行为、自然障碍及约定不可抗力等情形，这一原则在国际贸易惯例中得到广泛应用，此外，这一原则在国际贸易惯例的适用中需要注意应当避免将罢工作为不可抗力、正确援引不可抗力的条款；约定必守原则在国际商事交易中得到普遍接受，且获得了广泛的适用与认可，通常情况下，约定必守被认为是所有合同关系的基础。

三、国际贸易惯例适用的限制

随着经济全球化趋势的加强，国际贸易惯例将会得到更大的重视，然而，国际贸易惯例与国内强制性的法律法规相比，在各个国家实际的适用过程中，在很大程度上是有限制的，主要是出于各国保护自身利益的需要，一般来说，在具体的国际贸易活动中，其限制主要包括公共秩序及合同最为相关的限制。

（一）公共秩序保留制度对国际贸易惯例适用的限制

公共秩序作为一项基本制度，已经在国际社会上得到广泛的认可与应用，在适用非国内法律的过程中，一个国家的公共秩序保留制度能够用来保护该国的经济利益，当事人一旦选择某一国际惯例，这一惯例的效力仅仅是优于一国的任意法，但不能优于一个国家的强行法，虽然国际贸易惯例的产生领域和国家公共利益的关系不是十分密切，和一个国家的公共秩序冲突的可能性较小，然而从根本上排除公共秩序保留的适用也不现实。

（二）合同联系理论对国际贸易惯例适用的限制

和国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中的当事人更加愿意选择和合同没有联系的法律作为合同的准据法，主要是由于当事人认为中立的法对他们更加合理，而且规定地也较为详细，目前，在国际商事实践中，允许当事人选择实体法且不受到合理联系规则的限制较为广泛，随着国际经济交往活动的日趋频繁化，国际商事活动一定会趋向统一，当事人选择合同实体法的意思自治相应地会受到越发较小的限制。

四、国际贸易惯例在我国的适用

在我国司法实践中，假如国际贸易合同争议是属于某一个公约管辖的领域，则适用公约相关的国际贸易惯例的规定，假如这一争议不属于任何一个公约的调整领域，则我国法院积极适用有关的国际贸易惯例。从根本上来说，确立国际惯例的法律漏洞补充工具性质具有重要的实际意义，它不仅有利于我国外贸活动的开展，同时有效避免将适用国际惯例置于有法必依的不正确做法，总的来说，在我国国内的外贸争议中，在法律没有明确规定的情形下，假如，当事人是依据国际商业习惯发生法律联系，则在条件允许的情况下，运用国家惯例作为补充，这样不仅不违反基本的法律制度，同时具有较强的操作意义。

五、结束语

总之，意思自治原则、诚实信用原则、不可抗力原则及约定必守原则等是国际贸易惯例适用的基本原则，随着经济全球化趋势的加强，国际贸易惯例将会得到更大的重视，在具体的国际贸易活动中，国际贸易惯例适用的限制主要包括公共秩序及合同最为相关的限制。从根本上来说，确立国际惯例的法律漏洞补充工具性质具有重要的实际意义，它不仅有利于我国外贸活动的开展，同时有效避免将适用国际惯例置于有法必依的不正确做法。

参考文献：

[1]史笑晓.国际贸易惯例及其适用问题研究[J].浙江学刊，2002(6).

篇2

内容提要：《国际商事合同通则》是继《联合国国际货物销售合同公约》之后的一项重要法律文件，它继承和发展了后者所取得的成果，拓展了适用统一规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍,促进国际商事活动的顺利进行。本文在性质、适用范围、书面形式、合同的订立、通知义务、提前履行、实际履行、合同的效力、合同的解释、合同的内容、合同的履行、合同的不履行、损害赔偿等方面对二者进行比较，展示在合同法统一化进程中取得的新成就。

主题词： 合同法统一化 通则 公约 比较

作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@8848.com

在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要。

早在1930年，国际统一私法协会(UNIDROIT)就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会(UNCOTRAL)在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,简称 CISG)草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。

鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)。

本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。

一、总体比较

作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。

1、文件的性质

就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。

对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法,它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。

区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外)。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。

篇3

一、商事习惯法的性质

商事习惯法（Lex Mercatoria）作为一个十分古老的概念，原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范，也称为“Law Merchant”，随着本世纪五六十年代国际贸易的空前，出现了一种试图以适用不受国别限制的一般性行为规范解决贸易纠纷，以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别，这种被适用的一般性行为规范被称为“新商事习惯法”、“商人法”，在某些著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。

关于商事习惯法的性质历来众说纷纭，支持者与反对者各持己见，国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表，认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念，是为达到某种目的而存在的手段，而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家主权的限制。很明显，“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范，对其合理性的着眼点是国家主权对该类行为规范效力的。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认，纳入其国内法体系中后，才能在实际上发生作用，因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说，商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内，由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”，具有“跨国法”的特性：尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行，却能在事实上被普遍接受，事实上起到调整特定范围的关系的作用。

“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发，认为其存在的依据，也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系，而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说，在国家以规范性文件的形式对之认可之前，商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。

两种观点都承认存在这样一类行为规范，仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于，“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认，在未经国家认可的情况下，商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用；“自治论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身，即使未经国家认可，仍然在事实上具有效力，可以由仲裁庭运用。

笔者认为，国家强制力仍然是商事习惯法最终得以的保证，因此它不可能脱离国内法而单独存在，它在体系上仍然难以自足。同时，商事习惯法并不具有一个明确的规则范围，在许多情况下必须与国内法相互补充，在这种意义上来说，它也是与国内法紧密结合的。

二、商事习惯法的产生、内涵与外延

国际间经贸交往的日益频繁所引发的一个直接后果就是，跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要。而由于各国的不一致，同时冲突规则对顺利解决国际贸易纠纷实际上的阻碍作用日益为学者所指责，⑵国际统一私法受到越来越多的关注。由于商事习惯法是指可以不受国别限制普遍适用于国际贸易交往中的一系列规则或原则，它实际上也是国际统一私法的组成之一。

商事习惯法在上经历了国际-国内-国际这样三个过程，具体而言，首先在中世纪西欧商业开始发达起来的时期，商事习惯是适用在商人间的习惯性做法，它是超越国界、由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，这一类习惯性做法发展到后来成为惯例。当这种惯例为各国权力机构所认可、以成文法律的形式加以肯定的时候，便成为其国内法的一部分，商事习惯因而发展到国内法的阶段。二战后随着国际贸易的进一步发展，为便利交往，以国家为主导制定国家间的统一性规则、标准合同的风气日盛，由制法机构精心构制并公布的各种公约及示范法等法律文件在减少争议、促进纠纷解决等方面起到了极大的作用。

有学者将商事习惯法的适用描绘为一个过程：仲裁庭通过对若干不同法律制度的国家国内法的考虑，选择可以为各国所普遍接受的原则、规则，这一个选择的过程以及最后对选定的行为规范的适用，就是商事习惯法的适用。⑶也有学者认为，商事习惯法是适用于二战以后日益发展变化的国际贸易关系，能够反映国际贸易活动特征的法律制度。由于商事习惯法是适用于国际贸易中平等主体间的行为规范，它是体现在商人之间的国际合同、国际商事惯例、国际公约、统一示范法以及体现在国内法中的一些被普遍接受的法律原则和规则的总称。其主要内容包括当事人意思自治原则、诚信原则、契约必须遵守原则等等。

三、商事习惯法的主要表现形式

如上所言，国际商事习惯法主要以国际公约、国际惯例以及一般法律原则为法律渊源，也将国际格式合同及统一示范法包含在内。

1.国际公约。国际公约是商事习惯法的突出特征。正是由于国际贸易交往的需要，各国有意识的以国际公约的形式对平等的商事主体的行为加以规定，这种由制法机构精心构制的行为规范体系明显不同于古代自发形成的商人法。凡是接受了该公约的国家，其公民在从事国际贸易的时候，如果没有明确排除该公约的适用，则公约可以自动适用。

2.国际贸易惯例。普遍认为国际惯例是与商事习惯法相重合的，它构成了商事习惯法的主要部分。国际贸易惯例在国际商事交往的过程中缓慢形成，成为调整商人行为的主要行为规范。而后来国际专业组织将其成文化、固定化，摆脱了最初杂乱无章的状态，因而成为现在商事习惯法的重要渊源。国际贸易惯例由于在贸易活动中的广泛采用而在商事习惯法的所有渊源中居于一个十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原则。仲裁庭适用商事习惯法的出发点及目的是为了更为公平合理的解决当事人之间的纠纷，因此为各国所接受的具有公平性质的原则也是商事习惯法的一部分。这些原则主要体现在各国国内立法中，正是由于为各国国内法所承认和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同时，仲裁庭依据公平正义原则所作出的裁定也极少会被推翻，尽管这种引用在国际商事仲裁中并不多见。

4.国际格式合同。在国际专业范围内广泛存在的统一格式合同也是商事习惯法的重要内容。但在当事人没有明确选择的情况下究竟可否参照其内容适用，仍然存有疑问。

5.国际统一示范法。以示范法的形式对国际贸易行为进行规范日益得到各国的赞同，以存在的示范法得到国家认可而应用的情形也愈加多见。特别是《国际商事合同通则》作为一部典型的示范法，在规范国际合同行为并提供合理依据方面起到了重要的作用。

四、结语

商事习惯法的法律适用是国际商事仲裁与实践中受学者关注较多的一个问题，也是引起争议较多的一个话题。争议的焦点集中在对商事习惯法内涵的不同表述，对外延的理解，商事习惯法是否独立的法律体系及他在国际商事仲裁中是否有独立的作用等等。由于商事习惯法本身就是一个处于不断变动、完善中的规则群，众说纷纭也就不足为怪。同时，也应以一种开放、务实的态度对待这一类行为规范，认同它在国际贸易交往中的重要作用，也要正视它必须依附于国内法，尚难以自足的现实。

注释：

篇4

随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“，国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。

一、国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1]（P411）如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约）整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议）。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一）惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2]（P13）笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[3]（P527-528）（二）惯例的法律约束力。

惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果，因而国际贸易惯例不是法，不能对当事人进行约束。[4]（P7-8）第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5]（P27-28）其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。

这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《，跟单信用证统一惯例》（500）第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效）的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。

以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage的理解差异。有人认为custom有约束力，应译为惯例，而usuage则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom没有约束力，应译为习惯，usuage有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom和practice,在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage,而在《托收统一规则》使用的则是rule一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widelyknown）和被业者经常遵守（regularlyobserved）,它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意规范。

二、国际贸易惯例的渊源。

如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated）到国际贸易流程中去的。

例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。

国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。

三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。

（一）国际贸易惯例与国际贸易公约。

由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。

任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《，国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。

（二）国际贸易惯例与国内法。

一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。

我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。

合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别：（1）合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2）合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3）合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。超级秘书网

在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。

参考文献：

[1]辞海（经济分册）[Z].上海：上海辞书出版社，1980.

[2]李双元。国际经济贸易法律与实务新论[M].长沙：湖南大学出版社，1996.

篇5

随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“， 国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。

一、国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1 ] （P411） 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约） 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议） 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一） 惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2 ] （P13） 笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 惯例的法律约束力。

惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果， 因而国际贸易惯例不是法， 不能对当事人进行约束。[4 ] （P7 - 8） 第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5 ] （P27 - 28） 其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。

这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《， 跟单信用证统一惯例》（500）第1 条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9 条第2 款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效） 的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。

以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage 的理解差异。有人认为custom 有约束力，应译为惯例，而usuage 则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom 没有约束力，应译为习惯，usuage 有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom 和practice ，在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage ，而在《托收统一规则》使用的则是rule 一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widely known） 和被业者经常遵守（regularly observed） ，它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意性行为规范。

二、国际贸易惯例的渊源。

如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated） 到国际贸易流程中去的。

例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。

国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。

三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。

（一） 国际贸易惯例与国际贸易公约。

由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。

任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964 年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《， 国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3 项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。

（二） 国际贸易惯例与国内法。

一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。

我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986 年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。

合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3 种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF 价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB 的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941 年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别： （1） 合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2） 合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3） 合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。

在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。

参考文献

[1 ] 辞海（经济分册） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1980.

[2 ] 李双元。 国际经济贸易法律与实务新论[M] . 长沙：湖南大学出版社，1996.

[3 ] 法学辞典（增订版） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1984.

篇6

【关键词】

国际贸易；电子合同；违约救济；法律适用；管辖权

在互联网运用广泛的大背景下，国际贸易合同在所难免的涉及到电子网络，这给国际贸易注入了新的活力，带来新的发展前景，但因为电子合同的网络化，虚拟化以及各个国家对电子合同的立法发展程度不一样，使得人们在运用电子网络进行跨国交易时产生很多问题，且因为其国际性而难以解决。

一、国际贸易电子合同违约救济中存在的问题

违约救济的方式主要有诉讼，仲裁，电子自助，ODR等方式，在运用这些方式解决纠纷时会遇到很多问题，包括：1.电子数据能否作为证据来证明违约责任；2.违约救济的法律适用；3.管辖权问题；4.新型的纠纷解决方式如ODR方式面临法律缺失问题。

二、我国法律关于上述问题的规定

我国《合同法》第11条规定“：书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。”这表明我国承认电子数据是书面形式的。本法第34条：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”，确定了电子合同签订的地点。

我国《民事诉讼法》中规定证据应当是原件，而这使得电子合同的证明力大打折扣。《涉外关系法律使用法》未对电子合同违约救济的法律适用作特殊规定。《电子签名法》明确了法律责任的承担和电子签名的认证的效力。

三、主要国际组织的法律

《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》明确了数据电文的书面效力和可作为证据使用的条件，明确数据电文的范围，对承诺和要约等问题有所规定，但本身却不具有法律效力。《电子签名统一规则》用来应对电子签名的安全性，可靠性等影响电子交易和其他形式真实性的基本问题。

四、完善我国国际贸易电子合同的探讨

（一）电子数据证明力的确定和电子认证系统的建立

电子合同因其磁介质性和易更改性，使得在作为证据的证明力大大下降，而电子合同往往是确定当事人双方权利义务的根据，证明力的减弱无法满足当事人的愿望。电子商务认证是使电子商务具有基本的安全性，从而可以被人们作为商业交易形式接受的基本要求。对依法设立的电子商务认证机构认证的电子数据证据效力和电子签名真实性应当承认。

（二）建立企业信用和个人信用报告制度

企业信用和个人信用报告制度主要包括：企业信用信息公示，信用第三方评价机制，交易者信用互评机制。

（三）法律适用问题的明确

对于网上履行的合同，原来的连结点确定原则难以继续用来确定电子合同的连结点。但我认为在电子合同领域仍然可以适用当事人意思自治原则和最密切联系原则，美国《统一计算机信息交易法》第109条：当事人可以协议选择应适用的法律。最密切联系原则是在当事人对合同纠纷没有选择适用的法律或者选择无效的时候适用的主要原则。

合同签订地的认定相对于传统合同签订地点的确定要困难一些，我国《合同法》与《联合国电子商务示范法》对于合同成立的地点作了相似规定，但其他国家的规定却与此不符。对于联合国的这一规定，各个国家如果借鉴的话，对于电子合同签订地点的确定会减少很多法律适用的纠纷。电子合同的履行分为网上履行和非网上履行，对于非网上履行可以适用传统合同对履行地点的确定方法，对于网上履行的电子合同，确定其履行地点就很困难。海牙国际私法会议上，各国对合同履行地点的确定很有争议。分别提出信息发送地标准、信息收到地标准及适用特征履行说标准，但这种学说特征履行方必须借助于一个物理上的连接点，这样使得地点的确定更加复杂化。

我认为应当适用信息收到地标准确定履行地，这样不违背传统合同原则，容易被人们接受，其适应期间也较短。

（四）违约救济中管辖权的确定

目前在国际上出现两种否认国家管辖权的理论―新论和管辖权相对论，新论认为，在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会能够完全脱离物理空间的政府而拥有自治权力，从而否定网络之外的法院的管辖。管辖权相对论认为：网络空间完全可以成为一个新的独立管辖区域，使用者可以通过自律管理来解决网络空间中的纠纷，任何国家都可以管辖并将其法律运用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人和该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。

我认为这两种理论都太过理想化，法律的产生就是因为人的自律能力有限，而且如果网络拥有自治的权利，那么谁来扮演行业规则的制定者和权力的享有者，恐怕又会引起一场腥风血雨。因此管辖权的确定不应偏离传统法律创设新的规则。

管辖权是对内国法院管辖的确定，根据我国法律对传统合同的司法管辖权的规定：主要依据有被告住所地、合同履行地、合同签订地、诉讼标的物所在地，可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院。在上述关联地中，合同签订地和合同履行地比较难以确定，其确定方法可以借鉴上文中对这两个地点确定的论述。

（五）新型电子合同纠纷解决方式的法律完善

我国的电子商务正处于起步阶段，对于电子自助和在线解决的法律规定处于真空状态，对此我国应该借鉴国际上的通行做法结合我国的实际情况制定相关的法律，以配合电子商务的迅速发展。

五、结语

电子商务这一新兴行业发展迅猛，法律的规定总是落后于发展，应当在传统的法律上发展适合电子合同领域的法律，而不是创设全新的法律，因为电子合同始终属于私法领域，贸然创设新的法律必然会引起法律部门之间衔接的不当，适用混乱等问题。

参考文献：

篇7

一、对公约进行统一解释的必要性

在订立过程中，CISG有来自不同法系及不同法律传统的国家及地区的广泛参与，且其对国际贸易惯例及贸易中的习惯做法表达了充分的尊重，因此，公约自生效以来得到了广泛的认可和适用。公约以其自身的专门语言提供了一套不同于各国国内法的规则体系，并在各成员国、国际贸易活动参与者及争端解决机构之间架起了一道桥梁，使其在进行与国际货物贸易相关的事项时能够运用同一种语言交流。

公约订立的目的在于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展。要实现公约的这一目的，公约的统一适用不可或缺。然而，公约在实施过程中，存在确定个别条款的准确含义、填补立法当初遗留的法律漏洞等国内法实施中的问题。因此，公约的统一适用有赖于其解释与适用的统一。

如前所述，公约的解释和适用最终是由相关国家的司法或仲裁机构来进行，这就不可避免地要受到其本国法律文化及传统的影响，导致对公约同一条文或用语产生不同的理解和解释，最终导致同一案件在不同的国家或地区会产生不同的处理结果。此外，案件的受理人员还可能利用公约解释的不统一来偏袒某一方当事人，从而导致当事人为维护其自身利益而不得不择地诉讼。这一问题还会因为公约翻译和文本的不同而加重。

由此可见，公约的统一解释及适用对促进国际货物贸易的发展、维护贸易参与方合法权益等具有不可估量的作用。公约第7条所确立的解释和适用公约的基本原则十分必要。

二、CISG第7条第1款所确定的解释原则

CISG第7条第1款规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。”由此可见，该款提出了解释公约应遵循的三项原则，即考虑公约的国际性、促进公约的统一适用以及国际贸易上遵守诚信的需要。

需要指出的是，CISG前三部分规定的是国际贸易交易双方的权利义务，不涉及国家间的权力义务关系，作为私法性规范，公约前三部分应依据保持公约的一致性、促进其统一适用及考虑国际贸易中诚实信用原则的遵守等原则来进行解释。但CISG的第四部分，即其“最后条款”主要规定的是成员国的加入退出、对公约的保留以及公约多种语言文本的效力等问题，明显关涉缔约国之间的权利义务关系，是公法性质，因此，应适用传统国际法下的条约解释规则进行解释，《维也纳条约法公约》所确立的国际公法类条约解释原则可直接适用于公约该部分的解释。此外，传统国际法下的条约解释规则对CISG的私法部分的解释也有一定的意义。众所周知，公约并未提供具体的解释规则，而《维也纳条约法公约》中却明确提供了解释条约的方法，其提供的解释规则对CISG的解释有一定的借鉴意义。同时应注意的是，《维也纳条约法公约》第31条第1款i所确立的解释原则对CISG整体均适用。

（一）保持公约的国际性和促进其统一适用的原则

公约的国际性及促进公约的统一适用这两项原则是相辅相成、互为前提的。CISG要在不同的缔约国间得到统一的适用，就必须被这些国家从独立于本国法律环境的“国际性”的角度去解释，而公约要保持其国际性，其统一适用也是必不可少的。

保持公约的国际性是解释公约所应保证的基本立场。这意味着在解释公约时，不应受到一切国内法律制度的影响。公约是一项独立的国际立法，各国在加入公约后，虽然会以转化或采纳的方式将公约纳入其国内法律体系，但公约是不依附于任何国内法体系的一个独立的存在。

解释公约时避免受国内法的影响也包括不受国内固有的解释方法的局限。公约自身的性质决定了不宜采用英美法系国家严格的限制解释方式，而较适合采用类似大陆法系国家的更宽容和更弹性的解释方式。

促进公约的统一适用不仅是解释公约的一项基本原则，也是公约的一个重要目的。只有公约在各国得到统一的适用，才能在更广泛的范围内实现国际货物买卖法律的统一。统一适用包含以下两种含义：一是在处理由公约管辖的争议时，不能在当事人未作选择或CISG无明确规定时就武断地排除公约的适用；二是公约应在得到统一解释的前提下予以适用，从而使无论争议在何处提起，都能得到相同的对待。但由于前述原因，如各国案件受理者难免受国内法制度及观念的影响、CISG本身用语较为模糊及公约存在几种不同语言的官方文本等原因，即使公约解释条款已经做了对任意排除公约做法的否定，CISG仍存在得不到同意使用的风险。

在解释公约时坚持其国际性并保证其统一适用的前提下，不得不正视的一个问题是，解释公约时能否绝对地避免受国内法的影响？答案是否定的。CISG虽是独立于国内法体系而独立存在的，但其绝不是异质。CISG产生的前提之一即是贸易法在所有国家之间具有相似性。因此，公约并不是脱离既存法律体系的凭空拟制，其与国内法之间存在着天然的联系。各国的法律从业人员无一不是在本国的法律教育环境中成长起来的，深受本国法律传统的熏陶，因此，其对法律的理解也是以既有的法律知识和法律思维为起点的，带有本国法的偏见在所难免。当然，强调这一点并不意味着解释者在解释公约时应完全顺从其国内法的成见，而只是强调公约并非完全脱离各国国内法而存在这一事实。此外，公约在制定时尽量采用了与各国比较一致的概念及术语，因此，强调CISG与国内法的联系有助于公约统一解释的实现。

（二）遵守诚实信用的原则

解释公约时还须注意在国际贸易中遵守诚信的需要。然而，对于何为诚信、诚信的范围以及如何以诚信的方式解释公约等问题，在CISG中存有很大的争议，但公约本身并未对此作出规定和解释。

对于诚信的含义及范围，学者形成了不同的意见和观点。一种观点认为应坚持该条款的字面含义，诚信仅是法官和仲裁员用来解释公约的一个附加标准，是一种单纯的解释工具。而另有观点认为，对诚信应做更为宽泛的解释。其认为诚信不仅是解释公约时所应遵循的基本原则，也是买卖合同的当事人所应承担的一项义务。目前，学界及司法实践中对此尚无定论。

从公约的准备情况来看，作为对前述两种观点的折中和互相妥协，CISG第7条第1款对诚信原则进行了较为原则和模糊的规定。诚如一些学者所言，公约并不支持对买卖合同的当事人强加义务，然而，从整体来看，公约许多条款都提出了明显的诚信要求，是诚信原则的具体化。且公约第7条规定在解释公约时要“考虑国际贸易上遵守诚信的需要”，因此，实质上诚信原则是解释公约私法部分的一项基本原则。

三、CISG第7条第2款所确定的解释规则

CISG的目标是提供一套适用于国际货物贸易的统一规则，然而其并非管辖国际货物贸易的所有方面。根据公约第四条的规定，公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。因此，CISG对其管辖范围的限定使得缺漏的存在成为必然。且任何法律均存在漏洞，因此，公约第7条第2款所确立的补缺规则对于公约的统一解释和适用十分必要。

CISG第7条第2款规定：“凡本公约未明确规定的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”由此可见，该款规定的是解释公约时的补缺规则，即其为本属公约管辖但公约未作出明确规定的问题提供了解释的基本原则。CISG第7条第2款和第1款之间有着天然的联系，公约第7条第1款所确立的解释公约的三项原则，在解释公约第7条第2款时同样适用。缺漏的存在对公约的统一解释和适用造成了威胁，因此，公约第7条第2款所规定的填补缺漏的规则在最大程度上维护了公约适用的统一。

第7条第2款提供了解释公约时填补缺漏的两种方法，即凡是公约未明确规定的属于公约范围内的问题，首先适用公约的一般原则来解决，这是大陆法系国家的通行做法；而在没有一般原则可以适用时，应依据国际私法规则确定的法律来解决，也就是适用相关的国内法进行解决。这再次说明公约并不是一个完全脱离国内法的真空存在，其并不绝对排除国内法的影响和适用。

（一）缺漏的范围及其补充

构成公约第7条第2款规定的缺漏应符合以下两种条件：其一是该事项属于公约的调整范围。对于那些不在公约调整范围内的事项，如公约第4条所明确排除的合同的效力和合同对商品所有权的影响等问题，因公约将其排除在管辖范围之外，不属于要解释公约时应填补的缺漏。其二是该事项在公约中未明确规定。一些本应属于公约调整的事项，如惩罚性赔偿、根本违约等问题，由于公约制定时的时间紧迫、各国对相关问题存在矛盾和分歧等原因，公约对一些问题的规定经常存在用语的缺省和模糊等问题。只有同时符合以上两个条件，才能将其视为公约中需要填补的“缺漏”。

关于填补法律空白的方法，西方法学者提出了“内部类推法”和“外部类推法”两种方法。所谓内部类推法，就是将一部法律看成是一个自足的体系，其出现缺漏时，只应考察该法本身，从该法本身的目标、原则和规则中找出填补缺漏的办法，而不应借助外部的法律或原则；而外部类推法则将一部法律看成是相对开放的体系，填补该法的缺漏时可以借助外部相关法律、判例及公平正义原则等作为补充。由CISG第7条第2款的规定可以看出，公约采取的补缺方法是上述两种方法的结合。当公约出现需要填补的漏洞时，首先运用公约自身的一般原则予以解决，如无一般原则可适用，则可以借助相关国内法的力量来解决。

（二）公约所包含的一般原则

公约第7条第2款提出了运用公约的一般原则来填补法律空白的方法，因此，有必要确认公约所包含的一般原则究竟有哪些。一般认为，公约包含两种原则，其一是内部原则，即在公约的规则中明确予以了规定的原则，如公约6条所规定的当事人意思自治原则，第7条第1款所规定的诚实信用原则；其二是外部原则，即公约中未明确规定，但通过比较的方法可以从外部的统一法中可以获得的原则。

目前而言，国际社会比较公认的CISG的一般原则包括当事人意思自治原则、诚实信用原则、信息沟通与合作原则、合理性原则以及恶意行为加重责任原则等。公约第7条第2款虽规定应首先运用公约的一般原则来填补其法律空白，但公约该款并未规定获取一般原则的方法。因此，一般原则的确认有赖于对CISG的研究及实践的不断发展。为从最大程度上维护公约解释及适用的统一性，我们在填补公约的法律空白时应尽量借助于公约的一般原则，而减少国内法的使用。确认公约一般原则的重要性及意义不言而喻。

由此可见，CISG确立的是一个自治的解释体系，其第7条所规定的解释规则不同于国际上现有公约的解释规则，而是有自己特殊的规则。这是因为CISG主要是一个确定私人间权利义务关系的规范，其以促进私人间国际贸易的发展为己任。具体而言，CISG的解释体系的自治体现在，首先，不能直接适用国际法中公约的解释规则来解释CISG中有关国际货物买卖双方的权利义务关系；其次，解释公约时，不能用国内法的观念来进行解释。不仅不能使用某一概念在国内法下的含义来定义CISG中相似的概念，同时也应尽量避免采用国内法中通常采用的解释方法来解释公约。解释CISG应依据其第7条所确定的解释规则来进行，遵守解释公约的三项原则，即保持公约的国际性、促进其在国际贸易中的统一适用以及主要在国际贸易中遵守诚信的需要。同时，在公约存在缺漏空白时，应遵照公约第7条第2款确定的规则来进行填补。

注释：

①《维也纳条约法公约》第31条第1款规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”

【参考文献】

[1]张志铭.法律解释操作分析[M].北京：中国政法大学出版社，1999：178.

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].济南：山东人民出版社，1999：64-72.

[3]李巍.联合国国际货物销售合同公约评释[M].北京：法律出版社，2009：36-45.

[4]（英）施米托夫.国际贸易法文选[M].赵秀文，译.中国大百科全书出版社，1996：12.

[5]Michael Bridge.国际货物销售法律与实务[M].林一飞，等译.法律出版社，2004：71.

篇8

1979年10月26日，国际商会（International Chamber of Commerce，以下简称ICC）国际仲裁院的某仲裁庭在奥地利的维也纳作出了一项关于适用商人习惯法的仲裁裁决。该案涉及的是申请人土耳其帕巴克公司（Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.，Turkdy）与被申请人法国诺锁洛公司（Norsolor S.A.France）之间的合同争议（简称帕巴克案）。[2]本案的申请人是人帕巴克公司，被申请人是法国的被人诺锁洛公司。由于诺锁洛公司终止了该合同，双方当事人发生争议。

帕巴克公司依据合同中的仲裁条款，将此争议提交ICC仲裁院解决。按照该合同关于适用ICC仲裁规则在维也纳仲裁的规定，本案仲裁庭取得了对该仲裁案件的管辖权。由于合同没有规定应当适用的法律，仲裁庭即依据国际商人习惯法作出了裁决。仲裁庭在作出此项裁决的过程中，没有适用任何一方当事人所属国的法律，而是依据公平合理的原则，对人由于被人终止合同而受到的损失作出了裁决，裁定由被人由于终止该合同而向人支付一笔损失费用。

此裁决作出后，法国诺锁洛公司不服，拒绝执行此裁决，同时向奥地利的一审法院申请撤销此裁决，理由是仲裁庭适用商人习惯法超出了仲裁庭的权限范围。

另一方面，在此裁决中胜诉的土耳其帕巴克公司由于被申请人拒绝执行此裁决，在被申请人诺锁洛公司所在地的法国法院申请强制执行此裁决。诺锁洛公司辩称仲裁庭违反了ICC仲裁规则第13条的规定，在仲裁协议未授权的情况下作为友好公断人（amiable compositeurs）作出此裁决超出了其权限范围。法院认为，善意原则和商业上的合理原则是商人习惯法的组成部分，并依据这些基本原则对该案进行了审理，在调查了一方当事人是否违反了合同，此项违反是否由于一方当事人对另一方当事人的歧视所致之后作出裁定，鉴于双方当事人在合同中没有选择合同应当适用的法律，根据ICC仲裁规则第13条，仲裁员适用了他们认为适当的冲突法规则指定的法律，即普遍适用于国际商事交易的当事人应当承担的义务的基本原则。尽管仲裁庭在说明其裁决所依据的理由时，曾经两次提到“公正”这一模棱两可的词语，用以解释裁决所依据的商人习惯法的原则。鉴于本案合同的国际性，不必考虑适用法国法或土耳其法，适用商人习惯法是合理的。法院认为，仲裁庭在事实上或法律上没有作为友好公断人作出裁决，他们所作的裁决没有超出其权限范围。因此，法国一审法院于1980年2月5日作出了执行此裁决的裁定，同时驳回了诺锁洛公司请求法院拒绝执行此项裁决的请求。与此同时，奥地利一审法院在维也纳受理了法国诺锁洛公司基于上述相同的理由提出的关于撤销此裁决的申请，法院经审查后认定，仲裁庭在作出裁决的过程中并未超出其权限范围，1981年6月29日，奥地利一审法院作出了驳回了申请人关于撤销此裁决的判决。

继法国一审法院裁定执行仲裁裁决和奥地利一审法院驳回了该仲裁案件中的被申请人诺锁洛公司提出的撤销仲裁裁决的申请后，诺锁洛公司均不服，又以上述相同的理由分别向奥地利和法国的上诉法院就一审法院的判决提出上诉。

诺锁洛公司向法国上诉法院上诉的主要内容是请求上诉法院中止诉讼程序，等待维也纳上诉法院对关于撤销此案仲裁裁决的判决。1981年12月15日，法国上诉法院准许了诺锁洛公司的请求，裁定以“如果裁决被维也纳上诉法院裁定为无效，则准许执行裁决的诉讼没有任何意义”为由，作出了中止诉讼的裁定。

1982年1月29日，维也纳上诉法院撤销了在维也纳作出的仲裁裁决。理由是仲裁庭所适用的商人习惯法是“world law of questionable validity”，把它作为应当适用的法律并按照公平原则裁决，超出了其权限范围。

1982年11月19日，法国上诉法院作出判决：根据《纽约公约》第5条（1）款（e）项，它不得不撤销一审法院于1980年2月5日作出的关于执行ICC仲裁院在维也纳作出的裁决的裁定。因为此项裁决已经被维也纳上诉法院撤销。

此案后来又上诉到奥地利最高法院。1982年11月18日，奥地利最高法院又撤销了上诉法院作出的关于撤销一审法院关于驳回诺锁洛公司申请撤销仲裁裁决的请求，决定维持一审法院的判决，即仲裁庭适用商人习惯法没有超出仲裁协议的范围。[3]1984年l0月9日，法国最高法院又撤销了上诉法院于1982年11月19日作出的关于撤销一审法院关于执行仲裁裁决的判决。法国最高法院所依据的理由是，《纽约公约》第7条和法国新民事诉讼法典第12条要求上诉法院按照“法国法是否允许帕巴克公司利用此项裁决作出的依据”。因此，最高法院驳回了上诉法院的判决，因为上诉法院依据《纽约公约》第5条（1）款（e）项判决拒绝准许强制执行该仲裁裁决。

二、商人习惯法的概念及其适用

在帕巴克一案中，由于双方当事人未能在他们之间的合同中就合同的适用法律作出约定，因此，按照ICC仲裁规则第13条的规定，[4]应当由仲裁庭决定应当适用的法律。而仲裁庭在解决争议的过程中，既未适用法国法，也末适用土耳其法，而是直接适用了从事国际商事交易一般适用的商人习惯法中的基本原则，即善意与合理的原则，作出了申请人胜诉的裁决。

1. 商人习惯法的概念及其主要内容

对于何谓商人习惯法，人们往往很难给它下一个确切的定义。沈达明和冯大同教授认为，从历史上看，它是中世纪时期逐渐形成的“商业惯例”。与当时封建王朝的地方性法律相比具有以下几个特点：（1）它超越国界，普遍适用于各国商人；（2）它不是由专业法官来掌管而是由商人自己选出的法官来掌管的；（3）它的程序比较简单，而且不拘泥于形式；（4）它强调按公平、合理的原则来处理案件。[5]施米托夫教授将其称为旧商人习惯法，指“事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商人团体普遍适用的一整套国际习惯法规则。”[6]其特点是：发展不成体系，缺乏计划性，它从习惯性做法发展为惯例，再到法律。[7]自15世纪以后，随着欧洲中央集权国家的兴起，欧洲各国都采取不同的方式把商法纳入国内法的范畴，使它成为国内法的一部分，从而使商法丧失了它原有的跨国性或国际性。即著名的国际贸易法专家施米托夫描述国际贸易法或国际商法发展的前两个阶段，即从国际法到国内法的转变。

20世纪以来，特别是二战后，随着国际贸易的蓬勃发展，国际贸易法也有了长足的发展。于是又出现了“新的商人习惯法”（new law merchant）或“现代商人法”的概念，“现代商人习惯法的国际性应与国家主权的概念协调一致，因为国家主权的概念仍然是世界秩序的基础，是所有法律的发源地……，”而与中世纪的商人习惯法相比，“新的商人习惯法是由制法机构精心制订的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件。”[8]也就是说，现代商人习惯法是在各主权国家的同意或认可的基础上发展起来的，它与主权国家是协调一致的。正因为如此，人们又很难给它下一个准确的定义，一般只能把它界定为“从事国际商事交易的人们普遍遵守的原则和规则”。

其他一些国际法学家，对此也有一些精采的论述。如克罗地亚萨格勒布大学的哥尔德斯坦教授指出：“支配贸易的法律既不是资本主义的，也不是社会主义的，它是达到某种目的的手段。因此，尽管此类交易的受益人因国家的不同而不同，但这并不妨碍国际贸易的发展。国际贸易法则建立在整个世界都能接受的基本原则基础上。”[9]而对于这些可以为各国都能接受的原则，哥尔德斯坦教授把它们归纳为三项基本原则： （1）当事人意思自治； （2）合同必须忠实地履行；（3）仲裁的采用。[10]当然，在国际商事交易中，除了这三项原则外，可能还有一些原则，如本案仲裁庭在裁决中所依据的公正与商业上的合理原则。其它还有诸如诚实信用、遵守东道国的法律等，都可能构成商人习惯法的内容。尽管这些原则各异，但它们拥有一个共同的特点，就是为各国法律所承认或认可。而这些原则，只能在“主权国家同意和许可的情况下”，通过设在各有关国家的法庭、仲裁庭来加以适用。[11]本案即是这样的例子。

2.现代商人习惯法的适用及其解释

各有关国家的法院或仲裁机构的仲裁庭在适用这些原则的过程中，既存在着技术上的问题，也有解释上的问题。对同样的原则，可能有不同的解释方法，这也是很正常的。因为即便在同一个国家对适用同样的法律，也存在着同样的问题。总之，这些原则或者体现在各有关国家的国内法中，也可以体现在有关的国际公约和国际惯例，或者是有关国际组织制订的示范法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的国际商会制订的文件，如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信统一惯例》；联合国贸法会制订的《国际商事仲裁示范法》、《仲裁规则》等。在国际商事交易实践上，商人习惯法的适用，均是在各主权国家同意或许可的条件下进行的。但在将这些原则适用于具体案件时，则是由适用这些原则的法院或仲裁庭来对此作出解释。如本案仲裁庭和奥地利法院对公正与合理原则所作的解释。

其实，商人习惯法中所体现的各项基本原则，均表现在各国的国内法、国际公约、国际惯例、示范法及国际组织制订的有关文件中。所以，商人习惯法既是明确的，又是笼统的。它之以明确，是当它表现为一国国内法、国际公约、示范法中的具体规定或者有拘束力的法院判决或仲裁裁决中所体现的原则或规则时，它就是明确的；当人们泛指商人习惯法时，它就是笼统的。仲裁庭在帕巴克一案裁决中所适用的公正与合理的原则，显然就是现代商人习惯法的基本原则而这些原则，应该说还是得到了各主权国家的同意或认可的。尤其在国际商事交易中，它们是各国普遍认可的至关重要的原则。

三、商人习惯法与我国有关的立法、司法和仲裁的实践

在我国的立法与司法及仲裁实践上，应该说是允许商人习惯法的存在与适用的。

首先，从立法上看，我国现行许多法律上的具体规定，都体现了商人习惯法的基本原则，如《合同法》中关于允许当事人选择涉外合同所适用的法律；《民法通则》及其它一系列法律中体现的当事人法律地位平等、公平竞争与交易、权利与义务对等等商人习惯法中的原则；《仲裁法）中体现的协议仲裁，当事人自由地选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地点及仲裁适用的规则等；以及我国《对外贸易法》中明文规定的“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其它国家和地区的贸易关系”（第5条）。此外，我国缔结和参加的双边或多边国际公约和我国在国际商事交往中适用的国际惯例，许多都体现了商人习惯法的原则。而且，依照一些著名学者的观点，国际公约、示范法和国际惯例本身就是商人习惯法的表现形式。可见，我国立法实践中，允许商人习惯法的存在。

在司法或仲裁实践中，如果当事人在合同中就应当适用的外国法律、国际公约或国际惯例作出约定，法院或仲裁庭应当予以适用。对于有些事项，如果当事人没有作出约定，我国法律也没有相应的规定，也可以适用国际惯例。例如在选择国际经济合同的适用法律的问题上，我国《民法通则》第142条（3）款作了如下规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”而这里的国际惯例，通常指商人习惯法。中国国际经济贸易仲裁委员会在其1991年3月1日颁布的《仲裁员办案须知》中对办案仲裁员的首要要求，就是“以事实为依据，以法律为准绳，并参照国际惯例，独立、公正地审理案件。”[12]而该会1998年的仲裁规则第53条也规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参照国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”而这里的“参照国际惯例，遵循公平合理的原则”，均可视为国际商人习惯法在我国国际经济贸易仲裁中的应用。在涉外审判或仲裁实践中，至于某一具体的国际惯例或商人习惯法的内容及如何适用，以及对所适用的国际惯例或商人习惯法的解释，则由具体办案的法官或仲裁员作出解释。而本案所适用的商人习惯法以及公正与商业上合理的原则，就是由在维也纳依据ICC仲裁规则审理本案的仲裁员对此予以适用和作出解释的。

四、商人习惯法适用的例外与商人习惯法

当然，任何国家的法院或仲裁庭在适用当事人所选择的外国法、国际公约或国际惯例时，一般不得违背各有关国家的社会公共利益。中国的法律对此也有特别的规定。如我国《民法通则》第150条的规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的。不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。这些也是各国的普遍做法。其它一些国家的法律在规定允许当事人选择适用法律时，也不允许违背本国的社会公共利益。 在各国有关国际商事交往的司法与仲裁实践中，一般只有在特别的情况下，才引用“社会公共利益”条款，因为这是拒绝承认与执行外国法律或者法院判决或仲裁裁决的最后一道防线。按照《纽约公约》第5条（2）款（2）项的规定，如果承认与执行外国仲裁裁决违背执行地国的公共政策，被请求执行地国的法院有权拒绝执行该外国仲裁裁决。由此可见，以商人习惯法的适用有悖于本国的社会公共利益为由而拒绝该商人习惯法的适用，本身也是商人习惯法的组成部分。

五、结 论

在现代国际商事交往实践中，由于科学技术进步、交通通讯工具的发展和电子计算机的普及和广泛应用，调整国际商事交易的法律规范在许多方面部都日趋协调和统一。许多国际组织的成员国和国际公约的缔约国都超过了100个；[13]一些国际组织，包括政府间组织和非政府间的组织，制订了许多国际文件和示范法，它们对于协调和统一调整国际商事交易的法律所发挥的作用，也是不可低估的。有鉴于此，商人习惯法在国际商事交易中的适用，不仅是必要的，而且是可能的。尤其是在国际商事仲裁实践中，商人习惯法的适用是大势所趋。在国际商事仲裁领域最有影响的巴黎国际商会国际商事仲裁院1998年1月1日起实施的仲裁规则中关于适用法律条款的修订，就代表了这一趋势。按照该会以往的仲裁规则，包括本案涉及的第13条（3）款的规定，如果当事人没有选择解决争议所适用的法律，仲裁员应当按照其认为适当的法律冲突规则，确定应当适用的准据法。如今，这一条款已经修订，它绕过了法律冲突规则，而由仲裁庭直接决定它认为应当适用的法律规则。[14]而这里所使用的法律规则的含义，显然是广泛意义上的法律规则，特别是商人习惯法。

① 前者如世界贸易组织、世界知识产权组织、国际商会等；后者如《纽约公约》、《保护工业产权巴黎公约＞、《多边投资担保机构公约＞、《解决国家与他国国民之间投资争议国际公约》等。、 ② 第17条（L）款：“当事人得自由约定仲裁庭裁决争议实体问题所适用的法律规则。如无此约定，仲裁庭得适用它所认为适当的法律规则。

注释：

[1] 我国国际贸易法的权威人士沈达明和冯大同教授在他们早些时候编著的《国际贸易法》（北京大学出版社，1983年）中，将这一用语译为“商业习惯法”（第1页）；他们二位撰写的《国际贸易法新论》（法律出版社，1989年）一书中，则把它改称为“商人习惯法”（该书第2页）。为此，本文作者在翻译《施米托夫国际贸易法文选》（中国大百科全书出版社，1993年）时，将这一拉丁文译为“商人习惯法”。还有些作者将其称为“商人法”，参见徐国建：《现代商人法》，载《中国社会科学》，1993年第3期。

[2] 本案资料来源：internationaL Commercial Arbitration，West Group，1999，pp771-775；International Arbitration in the 21st Century：Towards“Judicialicaton and Uniformity？”，ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower，Transnational Publishers，Inc.1994， ppl50—151.

[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 （1985）。

[4]ICC第13条的有关规定是：3）当事双方得自由地确定仲裁员解决争议应当适用的法律。如无此项指定，仲裁员得适用其认为适当的法律冲突规则决定应当适用的准据法。（4）仲裁员只有在当事双方明示授权的情况下，才能依照公平合理的原则解决争议。（5）在所有情况下，仲裁员得顾及合同中的各项规定和有关行业的惯例。

[5] 沈达明、冯大同：《国际贸易法新论》，第2—3页。

[6] 施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年，第226页。

[7] 同上，第247页。

[8] 同上，第247页。

[9] 同上，第244页。

[10] 同上，第249页。

[11] 施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第135页。 

篇9

合同订立风险主要包括没有重视合同双方对有关事项进行谈判、磋商时，提供的大量与合同标的相关的信息，这些信息可以成为合同的一部分，也是具有法律效力的资料。其次一些企业由于没有重视法律条款的选用或者不熟悉适用的外国条款而造成法律适用条款风险; 此外还包括合同当事人因忽略贸易术语的不同而产生纠纷而造成合同风险以及违约责任条款风险和争议解决方式条款风险。

在当前不断变化的贸易环境下，复杂的竞争手段和多变的法律法规，使得合同风险呈现出国际性、多样性和复杂性的特点。国际贸易面临跨国交易，面广线长，经历的中间环节多，情况复杂，进出口企业经常面临跨国界运输、国际支付等环节，使得企业经常面对各国不同的法律、语言、经济政策、风俗习惯，以及不同的海关制度、货币等，同时国际的局势变化，影响了贸易发展的稳定性，所以合同纠纷多种多样，风险复杂。

二、国际贸易中合同风险的成因

造成国际贸易中合同风险的原因，既有客观的贸易环境特殊性影响，也有企业主观的自身因素。

经营环境不同，国际货物买卖合同双方当事人通常会面对东道国和国际环境的影响，不同国家的政治体制、科技水平、风俗习惯、法律水平、文化差异差别很大，如果不熟悉这些差别，信息掌握不准确不及时，就会使得合同的订立和履行面临风险。有时某种产品存在多种质量标准，诸如行业标准、国家标准、国际标准，多种标准混杂容易发生差错，比如我国向日本出口家禽，日本的卫生标准高出国际标准的500 倍，如果出口方不熟悉该标准最终势必发生合同纠纷。

从企业自身来讲，许多企业本身在现代经营管理方面存在许多问题，管理方式和经营理念与国际标准不接轨，缺乏熟悉跨国经营的高素质专业人才，且自身管理水平不高，甚至发生合同资料保存不完整，文档资料不清晰，交接不及时甚至丢失现象。最终因证据不足无法向对方索赔，无法维护合法合理的权益。此外抗风险意识和法律意识淡薄。当前国际市场竞争激烈，许多企业为了抢到合同盲目压价，完全不顾及潜在的风险，重口头承诺轻证据保留，重中标轻履约，抗风险意识十分淡薄。许多国家包括我国在内，法制不健全，法律意识淡薄，有些企业不履行合同成为家常便饭，而发达国家法制化程度较高，要求合同双方必须严格执行合同条款，否则将被索赔从而遭受损失。

三、国际贸易中合同风险的防控

( 一) 善于利用具有法律效力的证据资料，妥善保留来函电

合同内容除双方的协议以外，还包括一些单方函件，如各种报价、形式发票、电子邮件、各种信件和传真，甚至是即时通讯记录。尤其对于复杂交易，合同双方可能会对合同涉及到的某一条款反复通过函件进行磋商以致达成一致，那么这本身就是一个合同条款，即使该条款不被载于合同中，具有法律效力。且在保存证据资料时通常对对方发来的资料保存较好，而对己方发出的资料出现混乱和保存缺失，所以在发出资料时应当对文件备份，并进行归类，标记日期和事件以便查阅。

( 二) 制定恰当的法律适用条款

目前国际上用于调整国际货物买卖合同的实体法律规范中最重要的一部国际公约是《联合国国际货物销售合同公约》。但《公约》还存在很多缺陷，其并未涉及合同有效性、所有权转移及人身伤害等重大问题，受损方的举证责任也未明确规定，而且实践中还存在《公约》与国内法优先适用的问题。

国际货物买卖合同标的额大，法律关系复杂，容易产生法律纠纷，所以在制定合同时要谨慎选择合同所适用的法律: 比如在适用时不一定只选择一个实体法。合同双方当事人在选择法律时可以合同某一条款适用一国法律，合同另一条款适用另一国家法律，并无法律规定只能选择一个实体法，宗旨是符合双方共同利益并有利于问题的最终解决。此外，《公约》中关于风险转移的时间问题的第69 条前两款规定与我国《合同法》有所区别，适用应当注意。《公约》第69 条第一款规定风险从货物交给买方处置但买方不收货从而违反合同时转移; 而《合同法》第143 条规定若买方使得标的物不能如期交付，则自违约之日风险转移。二者有很大不同，《公约》规定买方在适当的时间内不接收货物，风险就转移到买方，《合同法》规定自违反约定之日起买受人承担标的物毁损灭失的风险。事实上《公约》的规定相对更合理，因为给予买方适当的时间使得买方并非一旦风险发生就要承担所有责任，相反会促使买方不对损失听之任之，防止损失扩大; 另外促使买方尽快收货，有利于商品交换流通，尽量减少双方损失。所以在适用法律时买卖双方在这一问题上可以尽量适用《公约》。按照《合同法》第146 条规定，双方约定了交付地点且货物已交付到该地点而买方未收取货物的，风险自货交第一承运人时转移至买方，而对于《公约》69 条第二款并未明确指出风险的转移时间点，但是实践中通常应在跨国承运人卸货时发生转移，所以在签订合同时应该在合同中予以明确，防止纠纷发生。

( 三) 合理制定索赔条款

包括制定损害赔偿和违约金条款。由于各国对损害赔偿原则的不同认识，在制定损害赔偿条款的时候需要解决对准据法的选择以及应对选择了不同准据法的结果。

由于各国对损害赔偿的规定差别太大，而《公约》是目前国际上用于调整国际货物买卖合同最重要的一部国际公约，我国也早已加入该公约，对《公约》的条款更加熟悉。因此以《公约》为准据法解决损害赔偿问题能够尽量与贸易伙伴达成一致，减少纠纷可能性，有利于合同的履行。但是订立合同时注意，《公约》中对于损害赔偿的时间、地点、非金钱损失赔偿、损益相抵原则规定不明确，尤其是损益相抵原则在国际贸易中非常实用，所以如果适用《公约》，合同当事人要在合同中对于《公约》中未规定的重要事项予以明确规定。因此订立合同时要选择对自身有利的法律来规定损害赔偿条款。

违约金数值由双方协商确定，首先，合同中规定的违约金数额要根据违约行为给对方造成的实际损失数额来定，约定的违约金不能背离该损失数额; 其次，当合同中规定的违约金数额低于损害方的实际损失的，被损害方可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，而合同中规定的违约金数额过分高于被损害方的实际损失的，损害方可以要求人民法院或仲裁机构予以适当减少，而一般高于实际损失则无权请求减少。违约金是一种违约责任方式，不必进行先行交付。实践中在违约金问题上经常出现纠纷，常有用违约金进行欺诈的案例，因此出口方签订合同违约金条款时应注意对方的履约能力，履约期限以及要有防范利用违约金欺诈的意识。

( 四) 选择恰当的纠纷解决途径

当出现国际贸易纠纷时，应当按照合同预先约定的途径予以解决，合同中通常约定的方式是仲裁和诉讼。实践中仲裁常见风险点主要集中在模棱两可的仲裁协议中，贸易纠纷分歧较大，无法调解也不适用于仲裁，那么贸易方通常会提起诉讼。

仲裁和诉讼各有一定利弊，其实通常来说关键看我方企业在对方国家有无资产，如果我方企业在对方国家没有资产，对方企业在我国有资产则选择诉讼，便于在我国法院提起诉讼并执行财产，对我方当事人有利，否则一般选择仲裁。只是在实际工作中应对仲裁和诉讼的应用加以区分，根据实际需要选择仲裁或诉讼，从利于解决合同纠纷，保障企业合法权益为出发点，对预见风险进行有效防范，促进企业生产经营发展。

( 五) 签订合同保值条款

由于国际市场价格并非一成不变，加之贸易国的法令、动乱、罢工等意外事件的影响，使得合同不能按照规定履行。规避此类风险，需要在合同中对容易发生变故的风险点做出事前约定，签订合同保值条款。如为了应对汇率变化问题，签订合同时应注明如果计价货币的汇率发生重大变化，当变动值超过合同总标的额的一定比例时，应该以汇率变动幅度的一定比例来重新调整合同价格，从而使交易双方共同分担汇率变动而产生的风险。或者订立合同时双方协商选定几种参照货币作为保值货币避免外汇风险的发生。如果贸易国局势动荡，应该尽量在合同中约定因政府更迭、法令变更等原因导致的损失，相对方可以免责; 总之双方当事人应当在合同中尽量详细规定，规避可能面对的各种合同风险。

篇10

关键词：国际贸易　WTO国际贸易　行政法院

1建立中国国际贸易行政法院的必要性

    1 .1履行我国入世承诺的需要

    我国在加人WTO的法律文件中承诺:“中国应设立或指定并维持审查庭，联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》(" GATT1994")第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，井独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“审查程序应包括给予须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉受到处罚。如初始上诉权需要向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对该决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”

    1.2当前我国国际贸易发展的需要

    中国现在在世界贸易进出口总额中位列第三，对世界贸易的影响举足轻重。随着中国贸易实力的增强，中国和别国的贸易摩擦也随之增加。针对中国的贸易保护措施从传统的反倾销发展到反补贴、安全标准等技术贸易壁垒以及卫生、防疫等其他非关税壁垒。对于进口贸易摩擦，我国国际贸易救济立法与实践成绩斐然。现在基本上建立了以《外贸法》为核心，以《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》为基础的国际贸易救济法律体系。这对维护我国公平的贸易秩序，保护本国产业安全等方面发挥了积极的作用。然而，这些法律法规都是国际贸易行政救济措施，但司法救济措施却只有2003年实施的最高院的三个司法解释:《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》为我国法院开展反倾销、反补贴案件的司法审查提供了法律依据。这远远不能满足我国司法审查的需要。

    1.3我国现行的法院体制不能充分满足变化了的涉外行政诉讼需要

    人世以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂而严峻，主要表现有:

    (1)人民法院受案范围的不断扩大。根据我国的人世承诺，凡是与国际贸易有关的抽象行政行为、行政终局性行为等原来不属于司法审查的行政行为最后都要纳人到司法审查的范畴。

    (2)涉外行政诉讼的增多。人世后，进出口贸易额大增，大量的外国企业、公民涌人国内市场进行经济贸易活动。国际贸易数量和范围的扩大，这使得涉外行政诉讼案件数量日趋增多，案件类型五花八门，诉讼当事人更为复杂，涉及的法律法规更加复杂。

  (3)涉外行政诉讼的法律适用复杂化。我国承诺国内法律要与WTO规则保持一致，所以大量的法律、法规、规章将被清理、修改、废除，如果是由于法制工作的相对滞后，将造成人民法院在审理行政诉讼案件时法律适用上的模糊和混乱，由此也必然造成我国行政诉讼的错综复杂。

2中国国际贸易行政法院之管辖权

篇11

1建立中国国际贸易行政法院的必要性

1.1履行我国入世承诺的需要

我国在加人WTO的法律文件中承诺:“中国应设立或指定并维持审查庭，联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》("GATT1994")第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，井独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“审查程序应包括给予须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉受到处罚。如初始上诉权需要向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对该决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”

1.2当前我国国际贸易发展的需要

中国现在在世界贸易进出口总额中位列第三，对世界贸易的影响举足轻重。随着中国贸易实力的增强，中国和别国的贸易摩擦也随之增加。针对中国的贸易保护措施从传统的反倾销发展到反补贴、安全标准等技术贸易壁垒以及卫生、防疫等其他非关税壁垒。对于进口贸易摩擦，我国国际贸易救济立法与实践成绩斐然。现在基本上建立了以《外贸法》为核心，以《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》为基础的国际贸易救济法律体系。这对维护我国公平的贸易秩序，保护本国产业安全等方面发挥了积极的作用。然而，这些法律法规都是国际贸易行政救济措施，但司法救济措施却只有2003年实施的最高院的三个司法解释:《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》为我国法院开展反倾销、反补贴案件的司法审查提供了法律依据。这远远不能满足我国司法审查的需要。

1.3我国现行的法院体制不能充分满足变化了的涉外行政诉讼需要

人世以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂而严峻，主要表现有:

(1)人民法院受案范围的不断扩大。根据我国的人世承诺，凡是与国际贸易有关的抽象行政行为、行政终局等原来不属于司法审查的行政行为最后都要纳人到司法审查的范畴。

(2)涉外行政诉讼的增多。人世后，进出口贸易额大增，大量的外国企业、公民涌人国内市场进行经济贸易活动。国际贸易数量和范围的扩大，这使得涉外行政诉讼案件数量日趋增多，案件类型五花八门，诉讼当事人更为复杂，涉及的法律法规更加复杂。

(3)涉外行政诉讼的法律适用复杂化。我国承诺国内法律要与WTO规则保持一致，所以大量的法律、法规、规章将被清理、修改、废除，如果是由于法制工作的相对滞后，将造成人民法院在审理行政诉讼案件时法律适用上的模糊和混乱，由此也必然造成我国行政诉讼的错综复杂。

2中国国际贸易行政法院之管辖权

篇12

江苏省连云港市经济技术开发区罗盖特（中国）精细化工有限公司（以下称罗盖特公司）于2003年初承包了位于连云港开发区的一项工厂建筑工程。

为了建筑工程的安全，罗盖特公司在2003年4月1日，便就整个建筑工程向中国财保连云港支公司投保建筑工程一切险，期间为自2003年4月2日起至2005年4月30日止，保险金额为人民币892,580,197.53元。中国财保连云港支公司出具了编号为PQYL200332079700000001的保险单。

出于建筑工程的需要，于2003年11月25日罗盖特公司以CIF连云港285,650美元的价格向美国纽约特灵公司订购两台制冷器。规定特灵公司应于2004年4月12日前将货物运至连云港港口。

2004年2月24日货物由American Independent Line对货物付运，并签发了编号为AILW 4314734的提单。与此同时，特灵公司还向北美补偿保险公司就该批货物投保，保险金额314,215美元。于2004年2月24日，北美补偿保险公司向特灵公司签发编号为W000059385的特殊海运保险单，保单载明保险的范围为从“Seattle”到“Lianyungang Port”，采用仓至仓条款，并载明保单的有效期为自货物交付到保险单载明的目的地的最后仓库或15天期满（如果货物承保所至的目的地在港口范围以外，则为30天）为止。其中保险单左角有“INAMAR Ocean Marine Insurance an ACE USA Company”的字样。同时，保单还表明，保险时限从承保货物卸离海船完毕之日的午夜开始起算。保险责任为保险人对于外部因素引起的有形损失，承担一切险。并表明保险单所承保利益隶属于优先于该保险单的其他保险单所承保的范围，该公司只承担超过优先保险的金额”。

涉案货物于2004年3月25日运至目的港后，罗盖特公司委托连云港中远国际货运有限公司用卡车将装有货物的集装箱从码头运至位于连云港市经济技术开发区宋跳高新区振兴北路23号的工地。4月1日，在货物进入到达罗盖特公司工地时，集装箱发生倾倒，货物受损。

罗盖特公司于2006年3月31日向上海海事法院邮寄材料因纳玛保险有限公司，法院于同年4月7日立案受理，于2007年1月26日，罗盖特公司申请追加北美补偿保险公司（以下简称“北美公司”）为本案共同被告，要求因纳玛公司与北美公司承担连带赔偿责任，请求判令两被告连带赔偿货物损失314,215美元及利息损失，并承担案件诉讼费。据悉虽然承保期限已过，但于2007年2月12日，人保连云港分公司还是委托道富评估拍卖有限公司对涉案两个受损制冷器进行拍卖，拍卖价值为人民币620,000元，并于同年6月13日向人保连云港分公司支付了上述款项。在案件审理过程中，人保连云港分公司在其建筑工程一切险保险单项下已就涉案货损向原告支付了1,859,687.50元人民币。另外，在合同中双方并没有就合同的法律适用问题做出规定。

二、案例引发的问题

本案比较复杂，引发的有关国际贸易保险的问题比较多，典型问题有五个：

第一，此案应适用何种法律？在国际贸易争端的解决中，适用何种法律，直接关系到双方当事人的利益。一般情况下，双方当事人都要争取适用自己熟悉的本国法律作为解决争端的依据，以利于在诉讼中处于有利地位。本案中罗盖特公司和特灵公司并没有在合同中规定法律适用条款，而这种情况在国际贸易实践中又极为常见，这就需要贸易从业者了解法院适用法律的原则；

第二，一旦发生国际贸易纠纷，当事人在没有选择仲裁而协商又不成的情况下，一方当事人就要另一方当事人，如果被的当事人没有法律资格，法院将驳回当事人的诉讼。本案中就涉及到这个重要问题，罗盖特公司因纳玛保险公司与北美公司承担连带赔偿责任，因为因纳玛保险公司只是北美公司的公司，因此，因纳玛保险公司是否是适格的被告，将成为罗盖特公司首先面临的问题；

第三，如果货物发生货损，此损失只有发生在保险区间内，保险公司才承担货损保险责任。在此案中，罗盖特公司与保险人签订的保险合同的保险期间为从“Seattle”到“Lianyungang Port”，到底怎样理解“连云港”？海运提单所适用的“仓至仓”条款的具体含义如何？损失是否发生在保险区间内？都是本案面临的难题；

第四，诉讼失效决定着原告是否享有胜诉权的问题，如果诉讼时效已过，原告就得不到法律的救济。本案中罗盖特公司的是否在诉讼时效之内，正是本案争议的焦点问题之一；

第五，国际货物保险是当事人为了防止可能的风险和损失而向保险人投的保，但是，它具有补偿性的特点。本案中罗盖特就货物进行了双重投保，是否中国财保、因纳玛保险公司和北美公司都应该赔偿罗盖特公司，也是本案必须解决的重要问题之一。

三、案例中解决问题的几点启示

（一）当事人对法律的适用无规定时，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律

在国际贸易中，法律的适用十分重要。当事人双方在履行合同的过程中，由于情况复杂多变，最容易引争议，因此，交易的双方一般来讲在合同中都应该订有仲裁条款，以解决发生争议时的法律适用问题。在仲裁中，仲裁地的规定极其重要，这是因为仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及合同所适用的实体法关系最为密切。按照各国仲裁的通用做法，凡属于程序方面的问题除非仲裁协议另有规定，一般都适用仲裁地的法律。如果双方当事人决定采用诉讼的方法来解决争议，也是如此。

在本案中，保险单项下纠纷涉及货物自美国西雅图至中国连云港的海上运输，具有涉外因素，罗盖特公司应与特灵公司就法律的适用作出具体规定，但是，双方在合同中并没有就此做出规定。依据纠纷解决的一般原则，应该适用诉讼地或仲裁地法律。当事人在此案的解决方式上选择了诉讼方式，故应采用我国法律作为解决争议的依据。

在国际贸易实践中，双方当事人一定要订立解决争议的条款，以防纠纷的出现。为了案件的迅速解决，双方当事人最好采用仲裁方式解决争议，在仲裁条款中最好以“中国国际贸易仲裁委员会”作为仲裁机构，以“中国法”作为解决争端的依据。当然，双方当事人还可以在仲裁条款中，选择其他仲裁机构作为仲裁机构，选用其他国家的法律作为解决争端的依据。

（二）诉讼当事人应当具备充当诉讼当事人的资格

在贸易案件发生后，一方当事人要想另一方当事人，另一方当事人必须具备充当诉讼当事人的资格。否则，他就没有参与诉讼的权利。

一般来讲，当事人要具备充当诉讼当事人的资格，需要具备三个条件：（1）诉讼权利能力，即具备依法能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力；（2）诉讼行为能力，即具备亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格；（3）和诉讼标的物具有一定的法律利害关系。作为一个法人，他的诉讼权利能力和诉讼行为能力是同时取得和同时消灭的，自它依法成立时就开始取得诉讼权利能力和诉讼行为能力，也就是说只有依法成立的法人才具备诉讼权利能力和诉讼行为能力；至于一个法人和诉讼标的物有无利害关系，则以法院最后调查确定为准。

在本案中，罗盖特公司要想因纳玛保险公司与北美公司承担连带赔偿责任，首先要看这两个当事人是否具备充当被告的资格。

首先看纳玛保险公司，它只是北美补偿保险公司的分公司，分公司在各国的法律上均不具备法人资格，它不是法人，只是法人的分支机构，因此，它不具备诉讼权利能力和诉讼行为能力，它所实施的法律行为的后果均应该由其委托人承担。至于和诉讼标的物具有一定的法律利害关系，发货人特灵公司并没有向纳玛保险公司直接投保，纳玛保险公司和保险标的物也并没有直接的法律上的因果关系，正是因为保单的左角有其名称而卷入诉讼，因为其不是法人，我们也只能把它的行为当成行为，它本身对后果不承担责任，责任应当由被人北美公司承担。

至于北美补偿保险公司，它是依法成立的法人，自其成立时起，就具备法律上的诉讼权利能力和诉讼行为能力；它接受了特灵公司的投保，并且指示其分公司纳玛保险公司出具的保险单，和保险标的物有直接的法律因果关系，应当作为适格的被告。

在国际贸易中，不管我们签订何种合同，都要注意当事人的适格问题。国际货运中的货运人，保险中的保险商以及分公司等都不是适格主体。货运中我们最好直接和船公司签订运输合同，当委托货运人运输时，一定要订立书面合同，并直接将运费汇往船公司；在进口中，如果我们和对方订立的是CIF合同，我们一定要规定保单应由法人地位的保险公司出具，以避免将来索赔出现困难。

（三）对“仓至仓条款”应准确理解

“仓至仓条款”是货物运输保险条款中较为典型的条款，其英文为Warehouse to Warehouse简称W/W。其含义为保险人保险责任自货物从保险单载明的起运港（地）发货人的仓库或储存处开始运输时生效，到货物运达保险单载明目的港（地）收发人的最后仓库或被保险人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所为止。

“仓至仓条款”是运输货物保险中较为典型的条款，进出口公司要得到运输货物的保险赔偿，必须同时具备四个条件：第一，所发生的风险是在保险责任范围之内；第二，所遭受的损失与发生的风险之间具有直接的因果关系；第三，在保险标的遭受风险时，索赔人对其具备保险利益；第四，被保险货物遭损的时间和地点是在保险期间之内。这四个条件缺一不可。

本案中，北美补偿保险公司下属因纳玛保险公司向特灵公司签发编号为W000059385的特殊海运保险单，保单载明保险的范围就是采用的仓至仓条款保险条款。保险单载明的保险期限为货物交付到保险单载明的目的地的最后仓库或15天期满（如果货物承保所至的目的地在港口范围以外，则为30天），到目的港后的货物也在保单的保险期间。罗盖特公司也具有经特灵公司背书转让后的保险单下的保险利益，即与保单上载明的货物具有直接的利害关系。问题是此保单下的“仓至仓”应该怎么理解？损失与风险直接有无直接的因果关系？原保单载明的保险期间为从“Seattle”到“Lianyungang Port”，此处并未明确表明到底是到“连云港口”还是“连云港市”。根据各国《合同法》的一致解释，当事人对格式条款的解释发生争议时，应作出不利于提供格式合同一方的解释。本案中的保险单是由北美补偿保险公司的下属机构提供的，应当作出不利于北美补偿保险公司的解释，即应将“Lianyungang”解释为整个“连云港市”。也就是说，保险人的保险责任应是从“西雅图”至“连云港市”的任何指定地点。那么，货物从卸船后到连云港市经济技术开发区宋跳高新区振兴北路23号的工地之间的保险责任理所当然地应由北美补偿保险公司承担。根据我国保险条款陆运险条款的规定，货物在运往工地途中的遭受碰撞、出轨、倾覆或在驳运过程中发生任何事故均应由保险人承担损失。根据以上分析，罗盖特公司是有权要求北美公司承担赔偿责任的。

在国际贸易保险实践中，“仓至仓” 条款是最为常用的保险条款，为避免争执的发生，我们和客商在订立合同时，最好在合同中表明“仓至仓”的具体含义，即表明保险的起止地点。在出口合同中，最好表明起止地点为“XX港”至“XX港”，或“XX地”至“XX地”；在进口合同中，如果保险由出口人投保，最好表明起止地点为“XX港”至我方用于分配货物的具体储藏所。

（四）保险赔偿的诉讼时效为两年

一个诉讼当事人，要想对方当事人，还应当注意的时效问题。如果超过诉讼失效，法院将拒绝受理。

依照《中华人民共和国海商法》的规定，根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权，时效期间为两年，自保险事故发生之日起计算。本案中罗盖特向上海海事法院邮寄材料因纳玛（INAMAR）保险有限公司的日期为2006年3月31日，于2007年1月26日申请追加北美公司为本案共同被告。应当以日期为诉讼时效的开始日期，补充材料的日期不应视为诉讼时效开始日。货损发生在2004年4月1日，此日期离2006年3月31日尚不足2年，并没有超过诉讼时效，故罗盖特公司行使权利在法定诉讼期间内，它应当享有案件的胜诉权。此处，从另一个侧面也表明了，法律选择的重要性，如果当事人选择了其他国家的法律，诉讼失效就应该遵循其他国家的法律规定，罗盖特公司就可能丧失胜诉权。

由此可以看出，诉讼时效在国际贸易中至关重要。我们一定要对诉讼时效给予足够的重视，否则就丧失了胜诉权。在国际贸易中，一旦我们和国外客商发生争议，要及时解决。在不得已仲裁或诉讼时，一定要注意我国的诉讼时效期间为二年，自保险事故发生之日起计算，并且要注意保存相关的证据材料。

（五）保险标的物不应该重复投保

从以上的分析可以看出，原告和北美公司之间的海上货物运输保险合同关系成立，涉案货损事故发生在保险人北美公司的保险责任期间，罗盖特公司确因货损事故遭受损失，其对北美公司的也未超过诉讼时效，故北美公司应负责赔偿罗盖特公司的全部损失。但是，案件的最终结果是罗盖特并未得到期望的赔偿。其原因就在于保险合同具有补偿性特征。

从理论上说，保险活动本身应该是非盈利性的。保险费的厘订取决于在一定期间、一定范围、一定个体的风险概率加上经营性费用；保险公司的盈利，应该来源于保险资金的运用。保险合同都应该属于补偿性合同，也就是说保险人所给付的保险金的目的在于补偿被保险人因保险事故发生所受实际损失。此损失一旦弥补，保险人则不再行负责赔偿。本案中，罗盖特已经从人保连云港分公司就其建筑工程一切险保险单项下获得了相应的补偿，就无权再要求北美补偿贸易公司另行赔偿。

合同的补偿性原则是国际贸易中许多人都容易忽视的原则。特别当货物要经过风险比较大的地区时，当事人容易出现在和不同的保险人经过磋商后，以低廉的保费就保险货物重复保险现象，期盼一旦出现所保风险就可以得到双倍甚至多倍赔偿，这是不现实的。如果多重投保的话，其结果也只能和罗盖特公司一样。

此案虽已经审结，但有许多国际货物保险问题确实值得深思，它的教训是值得国际贸易从业者吸取的。

参考文献：

[1]黄伟青.论国际海运货物保险的可保利益[J].海商法研究，2001（3）.

篇13

国际贸易术语解释通则是与国际货物买卖有关的最重要的国际贸易惯例。买卖双方在国际货物买卖过程中采用国际贸易术语，可以简化磋商程序和合同内容，节省谈判时间和交易费用，从而提高交易效率。①买卖双方在国际货物买卖过程中采用国际贸易术语，有利于买卖双方进行比价和加强成本核算，有利于妥善解决贸易争端。②国际商会自1936年起草第一部国际贸易术语解释通则以来，就不断定期对其进行修改以适应国际贸易的发展趋势。自20世纪80年代以来，国际贸易术语解释通则的发展有个趋势，每隔10年，国际商会就会推出新版的国际贸易术语解释通则。

目前世界上免税区的增加，国际货物贸易电子信息化技术的普遍使用，货物运输安全性的提高③，船舷这一概念在划分国际货物买卖双方风险中的实际作用，连环贸易，伦敦保险协会2009年修改了货物保险条款等，使修改“2000年通则”成为可能和必要。根据国际货物贸易实践的发展，为了适应国际货物运输方式和国际贸易数据交换电子信息化的发展，为了使国际货物贸易更为安全、便利和规范，为了进一步与《联合国国际货物销售合同公约》及《鹿特丹规则》衔接④，国际商会征求了各国家国际商会的意见，来自130多个国家的国际贸易专家和法学家提供了2000条修改建议，在此基础上，国际商会对“2000年通则”的内容和形式做了6次修订，做了必要的修改、调整和补充，最终形成《2010年通则》。

二、《2010年通则》内容的主要变化⑤

与“2000年通则”的规定比较，“2010年通则”规定的主要变化如下：

1.贸易术语的数量由原来的13个减少为11个。“2010年通则”删去了“2000年通则”的4个术语：DAF、DES、DEQ、DDU，新增了2个术语：DAT、DAP。

2.贸易术语分为两大类：适用于各种运输方式的贸易术语和仅适用于水运的贸易术语。第一大类：适用于任何运输方式的贸易术语：EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP。第二大类：适用于水上运输方式的术语四种：FAS、FOB、CFR、CIF。

3.加入终端处理费用的归属，以保证不出现真空。“2010年通则”有助船舶管理公司弄清码头处理费的责任方，明确标明货物买卖双方支付码头处理费的责任。

4.取消了“船舷”的概念。“2010年通则”删除了FOB、CFR、CIF下以货物越过船舷作为买卖双方风险划分界限的规定，规定：卖方承担货物自装运港装上船之前的一切风险，买方承担货物自装运港装上船之后的一切风险。现代运输方式的滚装滚卸船方式和集装箱运输已在国际贸易运输中广泛使用。在采用滚装滚卸船运输方式下，货物是经打开的船门直接运进和运出的。而在集装箱或多式联运情形下，货物实行的是门到门、仓到仓运输。因此，货物越过船舷这一风险划分标准在实际中已不起作用，应予取消。⑥

5.规定了连环贸易中国际货物买卖双方责任义务的划分。在商品的销售中，尤其是大宗货物买卖中（矿产贸易中很常见），货物经常在一笔连环贸易下的运输期间被多次买卖，由于连环贸易中货物由第一个卖方运输，作为中间环节的卖方就无须装运货物，而是由“获得”所装运的货物而履行其义务。“2010年通则”的相关术语中同时规定了“设法获取已装船货物”和将货物装船的义务。

6.将“2010年通则”适用于自由贸易区内部货物销售合同和国内货物销售合同。“2010年通则”不仅适用于国际货物销售合同，也适用于自由贸易区内部货物销售合同和国内货物销售合同。《2010年通则》在一些地方作出明确说明，只有在适用的地方，才有义务遵守出口/进口所需的手续。

7.电子文件取代纸文件。“2010年通则”顺应国际贸易的电子货运趋势，规定在货物买卖双方同意下，电子文件可取代纸质文件。随着电子信息化技术在国际货物贸易中的广泛使用，电子文件可以取代纸质文件，顺应了国际货物贸易数据电子信息化趋势。

8.引入了伦敦保险业协会海运货物保险条款2009年版本的保险条款。

9加入与反恐有关系的内容。在各种术语的A2/B2和A10/B10条款内容中包含了取得或提供帮助取得安全核准的义务。

10.买卖双方的基本义务的表述方式的变化。“2010年通则”进一步明确了国际货物买卖双方承担运输风险和费用的责任条款，所有规则的表述也更加简洁明了。

11.“2010年通则”注意与《联合国国际货物销售合同公约》和《鹿特丹规则》衔接。相关的法律概念和术语，尽可能采取一致的表述，加强实用时的一致性、准确性和权威性。

三、对国际贸易术语解释通则的认识

到目前为止，国际贸易术语解释通则共有8个版本，但是“2010年通则”实施之后，并非国际贸易术语解释通则的其他年代版本就自动作废。国际贸易惯例在适用的时间效力上并不存在“新法取代旧法”，即新版本生效，旧版本并不失效，这与国内法的修订效果是不同的。买卖双方在交易过程中可自愿采用“2010年通则”内容，也可采用其他年代版本的国际贸易术语解释通则。但是，国际货物买卖双方在援用国际贸易术语解释通则时，必须在合同中或者订单中指明是那一年的版本。

国际贸易术语解释通则是一种任意性规范。一般来说，它所规定的权利与义务通常不具有普遍的强制性，对国际贸易当事人不产生必然的强制性约束力。⑦国际货物买卖双方可以选择适用，同时，也可对国际贸易术语解释通则的条款，按照双方协商一致的合意做出修改，但是，国际货物买卖合同双方当事人一旦采用并订入合同，就发生法律效力。⑧

国际贸易惯例不是由国家制定或批准的，除非得到国家的认可，惯例是不具有普遍的拘束力的，它的适用取决于当事人的意志，如果当事人在合同中采用了某项惯例，它对当事人就具有拘束力。⑨国际贸易惯例和国际习惯是不同的。国际习惯是国际法最古老的、最原始的渊源，在国际条约大量制定以前，国际习惯是国际法的主要渊源。国际习惯对所有国家有约束力，除非某个国际国家一直反对某项国际习惯的养成和存在。

不同版本国际贸易惯例是对不同时代和不同技术条件下国际贸易实务作法的固定化、一般化、具体化和明确化，便利国际贸易双方当事人更好地履行国际贸易中的义务和享受国际贸易中的权利，从而避免国际贸易纠纷的产生。

《2010年通则》已经正式生效，值我们关注、学习、探讨和研究。

注释：

①陈安主编.国际经济法学专论（下编）.高等教育出版社，2002年7月第一版，P528.

②黎孝先，石玉川，王健，主编.国际贸易实务（第二版）.中国人民大学出版社，2008年4月第二版，P54.

③http：///view/91596.htm，2011年7月9日登录.

④http：///view/91596.htm，2011年7月9日登录.

⑤《Incoterms（r） 2010 By the International Chamber of Commerce （ICC）》，ICC Publication No.715，2010 Edition.

⑥陈安主编.国际经济法学专论（下编）.高等教育出版社，2002年7月第一版，P532.