民事诉讼的辩论原则范文

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0 引言

辩论主义是大陆法系国家民事诉讼法学中一个重要的基本概念，也是民事诉讼基本原则之一。目前，“主张我国民事诉讼中引入辩论主义似乎已成学界共识”，①但有关辩论主义与其紧密相关制度间的关系尚需进一步探讨。为此，笔者仅就这一相关问题予以粗浅探讨，力图与我国民事诉讼辩论原则区别开来。

1 对辩论主义概念及其内容的解读

辩论主义是来源于大陆法系国家民事诉讼法学的一个基本概念，其基本含义是法院只能以当事人提供的诉讼资料（事实和证据）作出权威性的判定。一般而言，在大陆法系国家的民事诉讼中，典型的如日本，德国等，“从理论上将民事诉讼过程分为三个阶段，即起诉要件、诉讼要件、权利保护要件（本案要件）。②”法院要对民事案件进行审理并作出判决，这一过程主要通过对起诉要件、诉讼要件、本案要件的审理判断得以体现。也就是说“原告为了让法院对诉讼进行审理、判决，首先，诉讼必须适法提起；其次，一旦具备了起诉要件，案件便系属于法院，但其系属在程序上必须适法。法院对诉讼适法系属的审理，称为‘诉讼审理’，作出的判决称‘诉讼判决’；最后，具备诉讼要件时，诉讼才能进入本案审理，即对本案要件的审理，其判决称为‘本案判决’。③

在民事诉讼过程中，法院不仅要在诉讼程序上作出判定，而且也要在非讼程序中作出判定。判定不但包括判决，还包括决定、命令。所以辩论主义适用于民事诉讼的整个过程。但就辩论主义的主要作用领域而言，一般认为“辩论主义只适用于本案的审理，起诉是否适法等事项应由法院作出判断，诉讼审理实行职权主义原则。”④因此，本文对辩论主义的探讨主要把视角界定在本案审理的范围。

如果以本案为视角，所谓辩论主义，是指法院只能根据当事人提供的诉讼资料作出判决的一项原则。通说认为，辩论主义包括以下三方面内容：第一，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。第二，法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础，就这一意义而言，法院也受自认（白）的约束。第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据（禁止职权调查证据）。⑤可见，辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人的一项原则。那么，如何理解它所包含的这三项内容呢？笔者以为，关键在于怎样考虑权能和责任的关系。就辩论主义所包含的三项内容而言，第一项和第三项内容体现当事人的权能和责任十分明显。一方面，当事人主张什么事实或不主张什么事实，提出什么证据或不提出什么证据的问题上，当事人享有支配诉讼资料的自由，在这个意义上当事人享有权能。另一方面，如果当事人不进行事实的主张，或者进行了事实的主张但不提出相应的证据加以证明，或是这些诉讼行为不妥当，就有可能承担败诉或其他不利后果的诉讼风险负担，从这个角度思考意味着当事人的责任。对于第二项内容，一般认为自认（白）与处分主义联系紧密，或是说当事人依据处分主义行使处分权的结果。但在这里我们应该把自认与认诺予以明确区分。自认一般是诉讼中对方主张的、于己不利的事实；自认的对象是事实而不是其他，自认并不必然导致败诉；而认诺是当事人依据处分主义对自己民事权利进行处分，其对象是对方的诉讼请求。认诺一旦成立直接会导致败诉。对于第二项内容仍从当事人的权能和责任上考虑较为妥当。这是因为：首先，一方当事人主张某一事实，而另一方当事人对此没有争议并予以承认，相当于是一方当事人积极的主张该事实，另一方则消极的提出该事实；双方对该事实均无异议，法院便可不去用证据调查予以查明就能认定某一事实的存在而直接作为裁判的基础，即“证据的要否由当事人决定”。⑥这当然地体现了当事人的权能，即当事人对诉讼资料的自由支配。其次，自认虽然免除了一方当事人提出证据去证明其主张该事实的责任，但对于作出自认的一方当事人来说，因该事实不利于己而被法院予以认定作为裁判的基础，这种不利后果的风险自我责任负担是潜在的。

如上所述，辩论主义是当事人有权能和责任提供诉讼资料的一项原则，其着眼点就在与当事人的权能和责任，而“权能和责任是互为表里的关系”。⑦

2 辩论主义在诉讼模式中的地位

对民事诉讼模式的概念以及诉讼模式划分的标准，我国民事诉讼法学界尚未形成通说。但认为民事诉讼基本模式包括当事人主义和职权主义这两种类型都得到一致的认同。在这两种对立的基本模式中，其包含的内容可具体总结为以下三个对立方面：①诉讼程序的进行；②诉讼程序的开始、终了以及审理对象的确定；③事实提供和证据提供。⑧当采当事人主义时，对这三方面又采有具体的称谓，其中对①的主导具体的称为“当事人进行主义”，即当事人主导程序的进行。对②的主导称为“处分主义”，即当事人在诉讼程序的启动、终结和审理对象的确定上享有主导权。对③的主导称为“辩论主义”，即当事人有权能和责任主张事实并提供证据。反之，采职权主义的在这三个方面又具体与当事人主义对立，采用了不同的称谓，其分别称为“职权进行主义”、“职权调查主义”、“职权探知主义”。即法院主导程序的进行、法院在诉讼程序的启动、终结以及审理对象的确定上享有主导权、法院可以依职权调查当事人没有提供的证据。⑨

那么辩论主义是否决定当事人主义这一诉讼模式呢？从上述两大模式类型的内容比较可以看出，当事人主义它包含了当事人进行主义、处分主义和辩论主义这三方面的重要内容。置言之，当事人进行主义、处分主义和辩论主义都是当事人主义特征的体现，完整的当事人主义是这三者的有机统合。我们可以得出辩论主义是当事人主义诉讼模式的模式特性的一个重要方面的反映这样的结论，但并不能说辩论主义就等于当事人主义。辩论主义仅是当事人主义的一环，尽管这一环很重要。

3 辩论主义和处分主义的关系

辩论主义这一概念是由德国学者肯纳于1801年出版的《德国普通诉讼法提要》一书中所首创，而在德国普通法时代私法中并未将辩论主义和处分主义详细的加以区分，辩论主义和处分主义被看成是与处分主义为一体的概念，现在我们经常提的辩论主义和处分主义都包含于处分主义当中，可见其与私权自治的联系十分紧密。

如果我们仅认为二者都是私权自治的体现，可谓有着共同的基础，那么，二者是否就是彼此包含、没有加以区分的必要呢？回答是否定的。随着实体法和程序法的分离，对二者的区分也就显得十分重要。在当事人主义诉讼模式所包含的内容中可以看到，辩论主义和处分主义是当事人主义诉讼模式的核心内容，两者集中的反映着当事人主义的主要特征。笔者以为，二者的区别也是相当明显的，主要体现在以下几个方面：①本质不同。辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人承担，承认当事人在收集诉讼资料的主体性和程序参与性；而处分主义则是尊重当事人在诉讼的开始、终了、审理对象的确定等方面的自治权。②适用范围及内容不同。辩论主义是与诉讼资料支配有关的一个原则，其适用于事实主张和证据提供方面；而处分主义则是与裁判对象有关的一个原则，其内容不仅包括程序方面，还包括实体方面，如诉讼程序的启动始于当事人的起诉、诉讼程序开始后，当事人有权放弃诉讼请求、认诺诉讼请求、法院只能相应地在原告诉讼请求的质和量的范围作出判决等。③处分主义强调了当事人对诉讼权利和实体权利的自由处分，主要从权利的行使角度加以规范；而辩论主义则是从权能和责任双重角度加以规制。

鉴于辩论主义和处分主义在诸多方面存在的不同，两者各有其侧重面、适用范围乃至本质的不同，所以对两者采不同的称谓。更重要的是因为诉讼资料的收集与审理对象的确定是两个截然不同的问题，况且在诉讼模式这一大框架下，一个国家在司法实践中对这两个方面既有可能一个方面采当事人主义，在另一个方面采职权主义，我们应明确区分这两个问题，也应明确各自的范围。所以，笔者以为，那种从广义上把辩论主义和处分主义统称为辩论主义或处分主义，从而忽视了各自的侧重面，极易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情况，这在理论和实践中都是欠妥的、不科学的。

4 辩论主义与我国民事诉讼辩论原则

我国现行民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”。该条文被认为是辩论原则的法律依据，是对辩论原则的原则性规定。一般把辩论原则定义为：“在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩”。⑩其主要内容一般认为包括以下几个方面：①辩论权是当事人的一项主要的诉讼权利，即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利，有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。②当事人行使辩论权的范围包括事实问题和法律问题。③当事人行使辩论权的形式包括书面和口头形式两种。④辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。除特别程序以外，在第一审程序、第二审程序和审判监督程序中，都贯彻着辩论原则，允许当事人行使辩论权。⑤人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权。{11}

可见，我国民事诉讼法规定的辩论原则与辩论主义无论是在概念，还是在内容，抑或在诉讼模式中发挥的作用都相去甚远，完全是两个不同的概念、原则。

这两者间的差别至少表现在：第一，着眼点不同。辩论主义的着眼点在于把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人；而辩论原则的着眼点就在于当事人就案件的事实问题和适用法律问题进行辩论的权利。第二，在诉讼模式中的地位不同。由于辩论原则着眼于当事人的辩论权，所以其无论是在职权主义下还是在当事人主义下都可以在民事诉讼法中加以规定，它并不反映某种诉讼模式的特征；而辩论主义是当事人主义的体现，是当事人主义重要的一环，反映着当事人主义的重要特征，其在职权主义下没有存在的空间与体制支撑。第三，作用范围大小不同。辩论原则规定的辩论权贯穿于民事诉讼的全过程，主要作用于法庭辩论程序，即当事人及其诉讼人就证据的真伪问题进行质证、辩驳、对质、辩论以及就法律适用问题进行辩论的程序；而辩论主义只适用于本案审理。第四，法律后果不同。辩论原则规定的辩论权，其实质是一项权利。就权利而言，当事人既可以行使也可以放弃行使，在诉讼过程中当事人怠于行使或放弃行使辩论权，并不必然导致不利法律后果的负担；而辩论主义在实质上为当事人设定了应诉责任，保障了当事人诉讼程序的参与性，当事人为了使自己的诉讼请求得到法院的判决支持，就必须进行事实主张和提供证据，否则必然面临着败诉的不利后果负担。

综上所述，辩论主义与我国民事诉讼辩论原则有着根本区别。那种通过比较把辩论主义概括为“约束性辩论原则”和把我国民事诉讼辩论原则概括为“非约束性辩论原则”{12}的观点值得商榷。首先，这种观点把辩论主义的概念做了广义上的理解，认为辩论主义包括处分主义的内容，从而忽视了其侧重面乃至本质。其次，从民事诉讼中法院与当事人的角色分担的角度看，无可否认辩论主义的内容所包含的当事人的诉讼行为的确有约束法院职权的一面，但仅从这一方面考虑并得出结论显然是不全面的。因为从整个民事诉讼法律关系分析，民事诉讼法律关系是一种多面关系，依据诚实信用原则，当事人、法院等各个主体之间的诉讼行为都应是彼此受拘束的。最后，即使这一概括或是说命题能够成立，由于辩论主义广义上包含了处分主义，那么照此逻辑，那种主张把我国民事诉讼中辩论原则改造成“约束性辩论原则”（辩论主义）的论说，毋宁说是主张诉讼模式的转变。

注释：

①熊跃敏.辩论主义：溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考，载现代法学，2007（2）.

②[日]中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社，2001：152.另可参见崔峰著.敞开司法之——民事起诉制度研究[M].中国政法大学出版社，2005：48-69.

③参见[日]中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社，2001：153-157.

④[日]中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社，2001：171.

⑤[日]高桥宏志著.民事诉讼法：制度与理论的深层分析，2001，第329、330.

⑥[日]中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社，2001：177.

⑦[日]谷口安平著，王亚新，刘军荣译.程序的正义与诉讼[M].中国政法大学出版社，1996：108.

⑧参见肖建国著.民事诉讼程序价值论[M].中国人民大学出版社，2002：112-117.

⑨参见张卫平著.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M].清华大学出版社，2000：15-16.

⑩刘家兴主编.民事诉讼法学教程[M].北京法学出版社，1994:65.

{11}常怡主编.民事诉讼法学[M].法律出版社，1994:38-39.

{12}张卫平.论我国民事诉讼辩论原则重述，载法学研究，1996，（6）.

参考文献

[1][日]中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社，2001.

[2]崔峰著.敞开司法之门——民事起诉制度研究[M].中国政法大学出版社，2005.

[3][日]高桥宏志著.民事诉讼法：制度与理论的深层分析，2001.

[4][日]谷口安平著，王亚新，刘军荣译.程序的正义与诉讼[M].中国政法大学出版社，1996.

[5]肖建国著.民事诉讼程序价值论[M].中国人民大学出版社，2002.

[6]张卫平著.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M].清华大学出版社，2000.

[7]刘家兴主编.民事诉讼法学教程[M].北京法学出版社，1994.

[8]常怡主编.民事诉讼法学[M].法律出版社，1994.

[9]刘学在著.我国民事诉讼辩论原则研究[M].武汉大学出版社，2007.

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中图分类号：D925.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0113-02

众所周知，辩论原则是民事诉讼的一项基本原则，贯穿于整个民事诉讼的过程中，在大陆法系国家和地区的民事诉讼法及其诉讼理论中，一般将其称为“辩论主义”，德文为Verhandlungsgrundsatz或Verhandlingsmaxime，我国在清末引进西方民事诉讼制度和理论时也采用过“辩论主义”的概念。但是，纵观世界各国对辩论原则的规定，我国的辩论原则与大陆法系其他国家的辩论原则却有着较大的不同，对这些不同加以比较和分析，吸收和借鉴国外先进的理论与经验，对于完善我国的辩论原则具有重要的意义。

一、我国辩论原则的具体内容

我国早期的辩论原则根源于前苏联。前苏联实行的是一种绝对职权主义的民事诉讼模式，它不承认私权，漠视程序价值，一味强调法院和检察机关的职权干预。依照前苏联学者的观点，辩论原则指“双方当事人都有权提出证据和说明法庭应当查明的事实，参加对事实的调查，对案件做出书面或口头的解释，向法庭提出自己的证据和理由”，并且还认为，辩论原则是同客观真实原则密切联系在一起的。前苏联的民事诉讼体制、诉讼理论和诉讼理念对于我国民事诉讼体制的形成有着极为明显的影响，因而我国1982年的《民事诉讼法（试行）》中对辩论原则的规定也是对苏联模式的一种模仿，在第一章第10条规定了“民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论”，而其后1991年颁行的《民事诉讼法》继续加以保留，在第一章第12条规定，“人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论”。

总体来说，我国的辩论原则包括以下几个方面的内容：一是辩论权是当事人所享有的一项重要的诉讼权利。二是辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程。三是辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式，辩论的方式有否认、抗辩、反驳、反诉等。四是辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题，还可是如何适用法律方面的问题。五是人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权。六是辩论原则是社会主义民主在民事诉讼中的体现。

二、大陆法系辩论原则的具体内容

大陆法系辩论原则最初是由德国诉讼法学者肯纳提出的。通常认为，大陆法系的辩论原则包括以下三个方面的内容：一是直接决定法律效果发生或者消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现。二是对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，而且一般也不允许法院做出与此相反的认定。三是法院对证据的调查，原则上仅限于当事人双方在辩论中所提出来的证据，如果院依职权主动调查收集证据，也只能限定在当事人主张的范围之内。除了这三个方面外，还有学者认为辩论原则还包括第四个方面的内容，即辩论原则只是对事实关系的处理原则，而对于法律上的判断，则是法官以国家的法律为尺度进行衡量的结果，所以不受当事人陈述和意见的约束。

可以看出，大陆法系的辩论原则严格地区分了法院与当事人这两大主体在民事诉讼中的地位与作用，并对他们的职责做了明确的分工，因而也可以将此种辩论原则视为法院与当事人在诉讼中分担任务的原则，两大主体据此在诉讼中各司其职。当然，如果完全依据辩论原则来分工，法院彻底中立，将主张事实与举证的任务全部转移到当事人身上，法院保持绝对的消极、不做任何形式的介入，完全由当事人负责，则在某些特殊的情况下，很可能会出现违背实体公正的后果，而为了弥补辩论原则的这一缺陷，通常大陆法系的民事诉讼法都会规定法院或法官的阐明权制度，以防止这种情况的发生。

三、我国与大陆法系辩论原则之比较

1.依附的诉讼模式不同

我国依附的是职权主义的诉讼模式，注重法院在诉讼中的作用，虽然现行的民事诉讼法已经开始慢慢弱化了法院的职权干预，但是还依然属于职权主义的范畴之中，因而我国的辩论原则也是切合这样的指导思想而规定的，并没有对法院在诉讼中的权力进行更多的制约。而大陆法系的辩论原则依附的则是当事人主义的诉讼模式，强调法院在诉讼中的中立地位，以当事人的诉讼权利对其进行制约，突出了当事人的主导作用。

2.实质内容的阐释不同

日本学者兼子一曾经提出辩论原则的概念应有三种含义：最广义的辩论原则是指在诉讼中给予当事人主张其利益并进行辩论的对等的地位和机会，并且在此基础上进行审理和作出判决；第二种广义上的辩论原则除了狭义的辩论原则之外，还包括承认当事人对审判对象具有处分权限的处分原则；第三种含义是指狭义的辩论原则，即是指法院只能从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据的原则。以此为参照，我国传统的民事诉讼理论的主流观点对辩论原则的界定与第一种含义较为相近。我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，但其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。而大陆法系的辩论原则主要是从上述第三种含义来进行界定的，它侧重于从法院与当事人在诉讼资料即事实和证据的提出过程中的角色定位和权利义务之划分的角度来进行界定。

3.对诉讼程序的作用范围不同

我国的辩论原则旨在于确认当事人在民事诉讼过程中所享有的诉讼权利，而不包括对在诉讼过程中法院与当事人这两大主体之间在事实主张及举证等方面的任务与职责进行分工，即从实质上来说辩论原则仅仅局限于对当事人在诉讼中辩论权的认可。而大陆法系的辩论原则直接界定了当事人和法院在诉讼中的地位和作用，要求诉讼资料应由当事人加以提出，并且必须经过双方的充分辩论才能作为法院裁判的基础，其核心就在于当事人的辩论内容对法院裁判的制约，因而从实质上界定了法院与当事人在民事诉讼中的权责分工，则对整个民事诉讼程序的架构就具有基本的指导作用，贯穿了整个民事诉讼。也正因为此，我国的民诉学者张卫平教授将其贴切地分为“非约束性的辩论原则”与“约束性的辩论原则”。

4.对辩论权的保障方式不同

我国由于受到前苏联民事诉讼理论的影响，在相当长的时期内，认为辩论原则是与生产资料的私有制相联系的，因而，我国特别强调在辩论权保障进程中法院的职权作用。所以说，我国对辩论权的保障并不利于法院的中立性和程序的公正性，它的侧重点并不是着眼于从程序制度上使双方当事人平等地享有诉讼权利并为其提供完备的程序保障和制度保障，而是过分信赖于法院的作用。但是大陆法系则的辩论原则是通过对法院和当事人这两大主体在诉讼过程中的任务与职责进行严格和明确的分工，从而使法院处于中立的角色、当事人双方享有对等的诉讼地位及攻击防御手段来保障当事人的辩论权，以实现民事诉讼的程序正当的要求。

我国的辩论原则就其内容而言旨在赋予当事人辩论权，以保护当事人的诉讼权利，属于诉讼权利的一种。因而，从实质上而言，对于权利，当事人可以自由处分，既可以行使也可以放弃，即使放弃也并不需要承担任何不利的法律后果，所以说，虽然我国的民事诉讼中明确规定了诉讼原则，但此原则对于当事人来说并没有任何实质上的约束。而大陆法系的辩论原则不仅赋予了当事人诉讼权利，同时也为当事人设定了责任，即当事人必须承担主张事实和提供证据的任务，否则会带来相应的不利法律后果，而法院也只能依此做出相应的裁判，通过对两大主体职责进行明确分工从而在实质上对诉讼过程进行约束，要求当事人承担起应诉责任，保障当事人积极参与诉讼。

四、我国辩论原则的完善

第一，明确界定辩论原则的实质内容。辩论原则的主要内容应该是界定当事人与法院在诉讼中的地位和作用，而不仅仅只是赋予当事人一项诉讼权利而已。

第二，明确规定法院的裁决只能根据双方当事人辩论的请求和事实做出，不能超越当事人辩论的内容做出裁决，即规定当事人辩论内容对法院裁决的约束性。但是，如果绝对地要求必须以当事人所主张和提出的事项进行裁判、法官保持完全的消极，则在某些特殊的情况下可能会导致明显违背客观真实或实体公正的后果，因而，为了弥补这一缺陷，在必要的时候，法官应当行使阐明权，以促使和帮助当事人适时、适当地提出诉讼资料。

第三，诉讼中的证据只能由当事人自行收集，法院不得主动依职权收集证据，法院只能对当事人提出的证据进行调查和认定。对于当事人因客观原因确实无法收集到的证据，可以申请法院收集，但是这种情况要受到严格控制，不得随意使用。

第四，完善民事诉讼中的自认规则，承认自认的效力。对于自认的事实，不需再经法院的调查或认定，可以直接据此做出裁判。完善民事诉中的自认规则，既是对当事人在民事诉讼中主体地位的尊重，又节省了司法资源，避免司法浪费。

第五，法院应当根据当事人所主张和提出的辩论资料为基础，不能超出当事人主张和提出的辩论资料的范围之外进行裁判，但这并不是绝对的适用于民事诉讼法的全部，而是以当事人有可处分权为前提。

因而，从以上可以看出，我国的辩论原则与大陆法系的辩论原则有着诸多的不同，且我国辩论原则的完善也有着很长的路要走，吸取大陆法系在辨认原则构建中的教训和经验，学习其先进的法治理念和科研成果，对于完善我国的辩论原则有着至关重要的作用。

参考文献：

[1]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究，1996，（6）.

[2]韩召峰.浅谈民事诉讼的辩论原则[EB/OL].http：//law-lib.

com/lw/lw_view.asp？no=11816.[2010-07-29].

[3][日]三月章.民事诉讼法[M].东京：弘文堂，1986.

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关键词：辩论原则 大陆法系 比较  民事诉讼

1、直接决定法律效果发生或消灭的事实必须由当事人主张，法院不得随意变更或补充当事人的主张，不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判的依据。

2、当事人一方主张的事实，为另一方所承认 的，法院必须认定并作为裁判的依据。

3、法院原则上只能就双方当事人在辩论过程中提出的证据进行调查。

大陆法系国家民事诉讼实行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义下，以什么样的事实来作为请求的根据，以什么证据来证明所主张的事实是否存在，都属于当事治的领域，法院应充分尊重当事人在这一领域的自由。这就是辩论原则最根本的含义，所以，日本民事诉讼法学又将辩论原则称为“当事人主导原则”。

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中国民事诉讼法理论界对辩论原则的阐述，一般都认为辩论原则是指在人民法院的主持下，当事人就案件的事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和意见，互相进行反驳和答辩，从而保护自己合法权益。辩论原则的确立，有助于当事人诉讼权利的实现。当事人通过行使辩论权，积极地参与诉讼，向法庭充分阐明自己的主张和理由，反驳对方的主张，并通过辩论来揭示案件的事实。按照中国民事诉讼法之规定，当事人在诉讼中既可以对双方所争议的实体问题，也可以对所争议的程序问题进行辩论。根据民事诉讼法的规定及最高人民法院相关的司法解释，作为裁判根据的事实、证据，必须经当事人的辩论、质证，凡是未经当事人辩论、质证的事实、证据不能作为法院裁判的根据。这里既包括对双方当事人提出的事实、收集到的证据应当经过庭审的辩论质证，也包括法院职权调查到的事实、收集到的证据，也应当经过辩论、质证才能作为定案的依据。

与中国民事诉讼法辩论原则的内涵不同，大陆法系及英美法系的“辩论原则”则具有更深层次的内容。在大陆法系，我们所称之的辩论原则又称为辩论主义，“所谓辩论主义，是指只有当事人在诉讼中所提出的事实，并经辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。反之，当事人没有在诉讼中提出的事实就不能作为法院裁判的依据。” 辩论主义与辩论原则所存在的本质区别就在于，辩论主义的内涵已不在是对辩论权或辩论行为的一般表述，而是对在诉讼中当事人与法官相互关系的构筑。

世界各个国家的民事诉讼制度对辩论原则（主义）都极为重视，都以不同的形式在民事诉讼法中加以体现。日本民诉法第246条规定：“对当事人没有申请的事项，法院不得作出判决。”这可以认作是辩论主义的法律根据。法国民诉法第2条规定：“当事人引导诉讼进行，承担其应负之责任，由其按照要求的形式与期限，完成各项诉讼行为。”第7条第1款规定：“法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据。”这一条也是辩论主义的法律根据。中国《澳门民诉法》第3条规定了辩论原则的内容：1、仅在法律规定之例外情况下，方得未经事先听取某人之陈述而采取针对其之措施。2、在整个诉讼过程中，法官应遵守以及使人遵守辩论原则；在当事人未有机会就法律问题或事实问题作出陈述时，法官不得对该等问题作出裁判，即使属于依职权审理者亦然，但明显无需当事人作出陈述之情况除外。中国民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”这一条被看作中国民事诉讼辩论原则的法律依据。

二、辩论原则的内容

在实行当事人主义诉讼模式的英美法系国家以及其他大陆法系国家（如德国、日本、法国等），其辩论原则（主义）是具有约束性的，体现了民事诉讼中当事人与法院的诉讼关系本质内涵，也即当事人在诉讼中进行辩论的内容对法院产生约束力，法院不得在当事人辩论之外自行认定当事人未进行主张的事实和调查当事人未提出的证据。辩论主义的具体内容包括以下三项：1、判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实（又称为主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院就不得以其作为基础作出判决。这一项内容要求，法院在诉讼需要认定的案件的事实，只能以当事人在辩论中主张过的事实为准。“你给我事实，我给你权利”的法谚就表示了法院与当事人在诉讼中的这样一种关系。“在当事人辩论中没有出现的事实，不论是众所周知的事实还是法院通过调查证据所得到的心证，均不能作为该案件有关的事实被采纳。” 日本民诉法第246条规定：“对当事人没有申请的事项，法院不得作出判决。”法国民诉法第5条规定，“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告。”同时第7条还规定：“法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据。”这些规定实际上限制了法院裁判的范围只能在当事人主张的范围，未经当事人主张的事实，法院不得加以审理和判决。2、当事自认的事实（双方当事人不争执的事实）法院必须照此认定，不允许作出相反的认定。日本民诉法第179条规定：“当事人在法院自认的事实及显著的事实，无需进行证明。”德国民诉法第288条第1款也有类似规定：“当事人一方所主张的事实，在诉讼进行中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官前自认而作成笔录时，无须再要证据。”在诉讼中，作为法院判决理由中所需要认定的事实，应当是当事人已主张并且存在争议的事实。至于当事人不争的事实，应当对法院的认定产生拘束力，法院不能作出与当事人自认相反的认定。3、法院认定事实所需要的证据，也只能由当事人提出，法院不能依照职权收集调查证据。在诉讼中，对事实的证明应当由当事人承担，而法官仅就当事人主张的事实是否得到证明进行评价，并在此基础上正确适用法律。法国民诉法第9条规定：“应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之。”

中国《澳门民诉法第5条规定：“1、组成诉因之事实及抗辩所依据之事实，系由当事人陈述。2、法官仅得以当事人陈述之事实作为裁判基础，但不影响第434条及第568条规定之适用，亦不妨碍法官依职权考虑从案件调查及辩论中所得出之辅助事实。……”台湾民诉法第192条规定：“言词辩论，以当事人声明应受裁判之事项为始。”第 221条第1款规定：“判决，除别有规定外，应本于当事人之言词辩论为之。”

辩论主义的内容反映了诉讼中法院与当事人的相互关系与作用界分：当事人主张事实并提供证据加以证明；法院则对当事人主张的事实，调查其所提供的证据并对该事实加以认定，最后适用法律作出判决。日本学者三个月章认为：“在事实关系错综复杂、千变万化的民事事件中，由法院去承担其全面的责任，事实上也是不可能。” 辩论主义的实质是反映了当事人在诉讼中的辩论内容对法院具有约束力，因此，辩论主义是具有约束性的“辩论原则”，它对法院与当事人的职责权限作了限定。这种意义上的辩论原则具有以下重要意义：一是当事人与法院在诉讼中职责权限的明析，使得法院最终所作出的判决比较容易为败诉一方当事人所接受。在辩论主义的诉讼结构中，由于当事人获得了充分、平等的机会和自由来进行选择和表达其诉讼主张，法院对当事人的选择给予充分的尊重，这就使得其辩论具有了实质性的内容。约束性辩论原则使得程序参加者在诉讼程序中的角色得以定位，“程序参加者在角色就位（role taking）之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程序上是一种角色规范，是消除角色紧张（role strain）、保证分工执行顺利实现的条件设定。” 通过程序参加者之间互动的作用所形成的“诉讼结果”，由于归责机制的作用，一方面可以对法官形成正确裁判结果的责任具有一定程度的“卸载”作用（因为法官只根据当事人提出的“诉讼资料”和“证据资料”作出裁判），另一方面由于当事人具有实质性意义的诉讼参与，并在形成法官裁判“基础”──“诉讼资料”和“证据资料”的过程起着决定性的作用，因此，对诉讼结果的认可程度会大为提高。第二，辩论主义或约束性辩论原则的另一重要意义是，可以避免法院在认定事实方面或调查证据方面，对当事人造成“不意打击”。民事诉讼是以法官中立的裁判地位以及当事人双方平等的“攻击”与“防御”的平衡结构运作，当事人自主决定主张哪些事实和提交哪些证据进行证明，并就此作好充分的辩论准备。如果允许法官不受当事人的约束职权认定当事人未加主张的事实和提交的证据，势必造成对当事人的“裁判突袭”，当事人也会因此而感到未能充分行使辩论权而丧失胜诉的机会，从而可能会对法院的裁判产生不满。第三，约束性辩论原则具有保持法官中立裁判，维护诉讼公正的意义。由于约束性辩论原则限制了法官权力的行使，以促成法官中立地位的形成，为双方当事人创造平等诉讼的条件，从而为当事人双方提供了可靠的程序保障。

附随约束性辩论原则所产生的是当事人的主张责任和程序上的辩论权利。

主张责任，是指“由于在辩论中没有出现某事实，对自己有利的法律效果没有被认定的结果，使当事人产生不利益叫做主张责任。” 法国民诉法第6条规定：“诸当事人为支持其诉讼请求，有责任援引适于作为此种请求之依据的事实。”主张责任是在辩论主义诉讼结构中，对当事人的一种必然要求。由于法官只就当事人主张的事实加以认定，因此，因对某项未能主张的事实而使法官无法认定而带来的不利益理应由当事人承担。这是辩论主义诉讼结构中，法院与当事人在程序中的角色分担而产生的归责机制所使然。惟有此，约束性辩论原则才能真正得以实现。

按约束性辩论原则的要求，也存在类似于中国民事诉讼法所规定的辩论原则的核心内容──当事人享充分的辩论权利。在诉讼中，案件的事实必须由当事人主张，证据必须由当事人提出，因此就必须赋予当事人充分的辩论权。例如，根据日本民法诉的规定，当事人双方可以进行准备性的口头辩论、提出攻击与防御的方法（第148条至第178条的内容），被告在诉讼中可以提出反诉（第146条），有权提出证据（第179条至第242条的内容）。再如法国民诉法第22条关于辩论权的规定，第9条关于当事人举证的规定，第70条被告反诉的权利，第71条至第126条关于防御方法（当事人程序上和实体上的抗辩权）以及当事人在庭审中的辩论权利（第432条至第446条规定的内容）。

同时，为了保证当事人辩论权的充分行使，还规定了法官的“释明权” .如日本民诉法第149条第1款规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。”法国民诉法第8条和第13条也分别规定：“法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。”“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。”释明权可以认为是对辩论主义诉讼结构的修正，是在当事人主义诉讼模式下保证国家设立民事诉讼制度的目的所必须的。在辩论主义诉讼结构中，弄清案件真实情况虽然取决于当事人辩论权的行使，但是，如果当事人不能充分、恰当地进行辩论就无法公正地解决纠纷，所以在公平合理的范围内，法官引导和协助当事人弄清案件也是必要的。从诉讼实践来看，法官的这种释明权又可以被理解为一种“职责”或“义务”，法官没有能够正确进行必要的释明，而使当事人没能适当地进行诉讼活动时，不行使释明权就是违反释明义务。

理论界一般认为，中国民事诉讼法规定的辩论原则的内容包括：当事人享有在诉讼中进行辩论的权利；当事人行使辩论权的范围包括发生争议的实体问题和程序问题，以及对适用法律问题进行辩论；当事人可以通过言辞形式和书面形式进行辩论；以及当事人行使辩论权贯穿于民事诉讼程序的全过程。另外，有的学者还认为辩论原则的内容还应当包括：当事人辩论所形成的内容应当作法院判决的根据。一些学者认为，中国民事诉讼法的辩论原则，是“非约束性”的辩论原则，也即当事人的辩论内容对法院没有实质的约束力，法院可以在当事人辩论的内容以外自行认定事实、收集调查证据，从而决定了中国的辩论原则是一种辩论权的形式或行为意义上辩论。

的确，正如这些学者所指出的，中国民事诉讼法所规定的辩论原则，是对法院不具有约束力的以“辩论权”为核心内容的原则。当事人通过这种“辩论权”的行使，提出自己的主张，反驳对方的主张，从而达到维护其合法权益的目的。虽然法院最终作出判决的“材料”都应当经过开庭审理并由当事人辩论质证，但是这些材料的来源除了通过当事人的主张、反驳的辩论形式形成以外，法院可以不受当事人辩论的内容限制，自行调查其认为应当调查的有关案件事实，以及收集其认为应当收集的证据，从而与当事人自行辩论所形成的材料一并构成法院裁判的基础。根据《民事诉讼法》第2规定，民事诉讼法的任务之一就是要保证人民法院查清案件事实，分清责任是非，正确适用法律；第3 条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。” 从这两条立法的精神来看，全面查清案件不但是法院的权利，更是法院应当履行的职责。因此，在中国民事诉讼中法院审理案件事实的范围，显然是不受当事人主张的约束的。另外，《民事诉讼法》第64条第2款还规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”由此可以看出，法院对证据的调查也是不受当事人所提供的证据范围的限制的，法院可以依职权收集调查其认为证明案件“真实情况”所必要的证据。这样规定，是与要求人民法院全面查清案件事实的规定相吻合的，是顺理成章的事，具有逻辑上的必然性。

第三节  处分原则

一、处分原则的一般概述

处分原则，是指在民事诉讼中，当事人有权按照自己的意志支配、决定自己的实体权利和诉讼权利。处分原则的核心内容是当事人对自己所享有实体权利和程序权利的支配决定权，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。

从一般意义上讲，民事诉讼法规定的处分原则，是体现民事诉讼本质特征的一项重要原则，是由民事诉讼的对象即民事法律关系的性质所决定的。民事法律关系中，主体的地位平等，民事主体有权按照自己的意志支配自己的民事权利。因而，在因民事法律关系发生争议而进行的诉讼过程中，当事人也同样应当享有依法处置自己权利的自由，这是民事实体领域当事人意思自治原则在纠纷解决领域乃至国家公权力行使的诉讼活动中必然要求和延伸。处分原则体现了国家对“私权”的一种尊重，这种尊重一方面体现在当事人在纠纷发生以后对解决方式的选择 ，另一方面体现在如果当事人选择诉讼的方式加以救济权利的话，也尊重当事人在诉讼中的选择。

大陆法系国家的民事诉讼理论对处分原则一般以处分权主义加以表述，其含义类似于中国的处分原则，但在内容上也存在一些重大差别。日本学者三月章认为：“在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时（即何时终结）方面，承认当事人有主导权的主义称为处分权主义。” 支持处分权主义的法理思想仍然是基于对私权应当给予应有的尊重的考虑，以及设立民事诉讼制度的目的在于解决当事人的纠纷。由于民事诉讼的对象是私人之间发生的私法上的权利义务争执，遵循当事人意思自治的原则，因此也应当承认当事人在解决纠纷中的主导地位。“透过民事诉讼的纠纷解决，仅发生于当事人请求之时，当事人要求的范围之中以及当事人要求的限度之内。这一原则与上述纠纷对象属于私人利益的实质完全一致。” 澳门民诉法第3条第1款规定了处分原则：“未经一方当事人提出请求，而另一方亦获给予机会申辩者，法院不得解决引致诉讼之利益冲突。”

英美法国家虽然没有使类似于大陆法系国家的“处分原则”或“处分权主义”之类的术语，但是其以所谓“竞技理论”为特征的对抗性程序机制，使审判者处于“超然性的地位”和“消极地对待”当事人的态度，必然表现出对当事人自身权利支配的充分尊重。大陆法系的“处分权主义”或“当事者主导原则”与英美国法国家的 “对抗式辩论原则”虽然在某些方面有一定的差异，但是却具有异曲同工之作用，都表达了当事人在诉讼中对纠纷解决的决定性地位和作用，以及当事人有权按照自己的意愿对其权利进行处置的“公理性原则”。“可以说，两个原则都反映了民事诉讼基本上是当事者之间自己处理问题的过程这样一种观念。在这种观念下，当事者具有排他的权利来限定争执的问题和确定要求法院作出决定的事项。”

处分原则或处分权主义的确立，最主要是基于对当事人“私权”尊重的考虑，也体现了民事诉讼与行政诉讼和刑事诉讼的本质区别。中国民诉法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是中国民事诉讼处分原则的法律依据。中国民事诉讼法虽然也明确规定了处分原则是民事诉讼的一项基本原则，但是当事人处分权行使的范围和程度，以及当事人处分权与法院审判权的相互关系等问题上，与其他国家的处分原则相比有较大的不同，本文将在以下内容中加以探讨。

二、处分原则的内容

外国处分权主义的内容在许多方面都与中国处分原则的内容有相似之处，也有差异。主要包括：1、诉讼的开始由当事人决定。“不告不理”这一“公理性”原则是处分权最突出的体现。在实行当事人主义诉讼模式的国家，这一点就更不成问题。德国民诉法第308条第1款规定，法院所判不得超出所请求的范围，这是当事人处分原则的结果，简而言之：质量上不得相异；数量上不能多于（但可少于）。这项内容实际上包括三点：第一，法院只能在当事人申请的事项范围内作出判决，当事人未请求的内容法院无权判断；第二，法院只能依据当事人提示的诉讼标的作为审理对象。比如当事人请求判决金钱赔偿，法院则不能判决恢复原状；当事人主张的是合同关系，法院就不能以侵权关系作为审理对象。这是对法院审理“质”的方面的要求；第三，法院的判决不能超过当事人请求的数量，但可以少于请求的量。例如当事人请求的是1万元，法院就不能判决2万元。法国民诉法典第1条明确规定：“除法律另有规定之情形外，惟有当事人提起诉讼；……”“民事诉讼绝非透过职权开始，而只开始于当事透过起诉促使诉讼程序发动之时。上诉以及再审程序同样也非开始于职权。‘无诉无裁判’这原则，是民事诉讼一贯应当贯彻的原则。” 2、审判的范围、形态及限度由当事人决定。这是指以什么作为审判的对象（诉讼标的的提示）、范围的大小等，概由当事人决定，法院不能就当事人未提出的事项作出判断。法国民诉法第4条第1款规定：“系争标的依诸当事人各自的诉讼请求确定之。”第5条还规定：“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告。”日本民诉法第246条规定：“对当事人没有申请的事项，法院不得作出判决。”3、程序的结束也可以由当事人决定。在诉讼中当事人可以通过撤回诉讼、达成和解协议、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求（认诺）的方式结束诉讼程序，法院也不得再进行其审理程序。法国民诉法第1条规定：“……在诉讼因判决之效力或者依据法律终止之前，当事人有停止诉讼的自由。”澳门民诉法第564条也规定：“1、判决时所作之判处不得高于所请求之数额或有别于请求之事项。2、如不具备资料确定判处之内容或应判处之数额，法院得判处于执行判决时方作结算，但不影响立即判处给付已结算之部分。”

按照中国民事诉讼法的相关规定和理论上的认识，处分原则应当包括以下内容：1、享有处分权的主体是当事人。当事人是与案件有法律上直接利害关系的人，诉讼的过程及结果直接关系到当事人的程序利益和实体利益，只有当事人才是处分权的享有者；2、处分权行使的范围包括对实体权利的处分与对诉讼权利的处分。对实体权利的处分，是处分原则的重要内容和基础。在民事诉讼中，当事人对自己实体权利在法律规定的范围内予以支配，可以自主决定主张、变更或放弃实体权利。同时，在诉讼中当事人还可以处分其享有的程序权利，如是否申请调解、是否撤诉、是否提出上诉等，都由当事人决定；3、当事人行使处分权必须依法进行。民事诉讼法规定的处分原则，不是当事人绝对的自由处分。当事人行使处权不得违背法律的规定，不得损害国家、社会和他人的合法权益。民事诉讼法在确立处分原则的同时，还确立了国家干预制度，具体表现为人民法院对当事人实施处分权的行为进行监督，依法进行审查。有的学者认为中国民事诉讼法的处分原则的内容还应当包括：1、诉讼只能因当事人行使起诉权而开始，因当事人自主的撤诉行为而结束。没有当事人向人民法院提起民事诉讼，人民法院不能依职权开始民事诉讼程序。在当事人撤回起诉或上诉时，诉讼即告结束。“不告不理”原则就是处分原则的体现。2、诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能对其作出裁判，即由当事人决定审判对象。从动态的角度看，当事人在一审起诉时，没有提出的请求事项，人民法院不能判决，已经撤回的请求人民法院也不能判决。在二审上诉时上诉人没有上诉的事项二审法院不能裁判，已经撤回的上诉请求，人民法院也不能裁判。

从民事诉讼立法来分析，我们认为中国民事诉讼法所确立的处分原则包括这样几点内容：第一，诉讼程序的开始、终结原则上由当事人决定。一般来看，民事诉讼中的第一审程序及第二程序的开始绝对由当事人决定。虽然中国民事诉讼法未用具体的法律条文明确加以表述，但从立法的本意及其精神分析，一、二审程序的启动完全由当事人控制。从当事人对其纠纷的解决方式有选择权来看，诉讼应当是因当事人的起诉而开始，法院不得依职权发动一审程序。《民事诉讼法》第147条第1 款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起诉讼。”《民事诉讼法》第151条还规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”从这两条规定的内容我们可以明确二审程序的发生也只能基于当事人的上诉行为而开始。对于已经开始的诉讼是否有必须持续下去，当事人也有一定的决定权。《民事诉讼法》第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院决定。”《民事诉讼法》第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”从这些规定来看，当事人撤诉虽然要受到一定的限制，但是除非当事人提出撤诉申请（法律有例外规定的除外），法院是不能依职权将当事人提出的合法成立的诉讼予以撤销的。但有些程序的启动当事人没有绝对的处分权，如财产保全、再审程序以及执行程序等。第二，救济方式及范围当事人有一定的决定权。根据《民事诉讼法》第108条的规定，当事人提起诉讼时必须提出明确的诉讼请求、事实和理由。“事实和理由”实际上是指的支持当事人诉讼请求的根据，我们在前节讨论中国民事诉讼的辩论原则已经得出结论，当事人的事实主张并不对法院产生约束力，法院根据“实事求是”原则的要求，可以在当事人主张的事实之外认定其他不在当事人辩论内容内的事实，因此，对事实主张这一问题当事人并无处分权可言。那么起诉时当事人提出的具体诉讼请求，实际上是当事人要求权利救济的方式和救济范围的表达。对这一层内容当事人是否享有处分权呢？从中国民诉法的规定中无法直接找到依据，但从其相关规范的规定来看，应当持肯定的态度。《民事诉讼法》第138条规定：“判决书应当写明：1、案由、诉讼请求、争议的事实和理由；2、判决认定的事实、理由和适用的法律依据；3、判决结果和诉讼费用的负担；4、上诉期间和上诉法院。……”在这里，法院只能根据其所认定的事实来判断当事人请求的妥当性，而不能根据其所查明的事实来改变当事人的请求加以认定。例如原告请求法院判决被支付违约金来保护其合法权益，法院就不能判决解除合同来保护其合法权益。在第二审程序中，当事人对其上诉请求具有处分权这一点立法规定的比较明确（《民事诉讼法》第151条的规定），法院只对当事人上诉请求的内容进行审查，判断其妥当性。第三，当事人可以在诉讼中变更诉讼请求，追加诉讼请求或放弃诉讼请求，被告也可以承认原告所提出的诉讼请求，也可以提起反诉。当事人双方在诉讼中可以达成和解协议或在法院的主持下达成调解协议。《民事诉讼法》第51条、第52条、第85条以及第126条等对当事人处分权的相关内容分别作了规定。

篇5

民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想,正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性,而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求,还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。

所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。民事诉讼法的基本原则不同于民事诉讼法的一般原则，它具有以下三个特征：一是基础性；二是导向性；三是抽象性。

民事诉讼法的基本原则在民事诉讼法中有着十分重要的地位和作用：

1.基本原则是民事诉讼法学基本理论的重要组成部分和集中体现，是民事诉讼法学基本理论的条文化、法律化。

2.基本原则是民事诉讼法中具体条文的统帅，是制定各项程序制度的依据。

3.基本原则具有概括性强、适应性强的特点，可以弥补立法的不足。

一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定

按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面:第一,它是一般规则或原理的基础和来源,是法的最为根本基础的真理和原理；第二,作为事物本体和结构的本质,是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。其中第一方面是指原则中的原理性和真理性,第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。

为准确界定基本原则的内涵,必须首先明确它的特征:

第一，效力的始终性。

对于基本原则的效力，理论界有两种观点:一种认为他应贯穿民事诉讼的始终,另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知,第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况,第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定,有十分明显的注释特点,力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性,这不是正面现实、正视问题.因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用,而对民事诉讼全过程没有指导意义,这样的原则不应称其为基本原则,只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则,以区别于诸多诉讼制度或具体原则。

第二，地位的根本性。

表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础,在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化,体现了基本原则的要求,从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次,其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。

第三，表述的抽象性。

民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范,他并不具体的规定民事审判主体?诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务,也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范,那么这一规范就不可能是具体原则。

通过以上分析,民事诉讼法基本原则的含义已明晰,它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。

二?民事诉讼法基本原则的反思

（一）立法体例杂而无序。

首先,现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块,以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别,否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关,但与立法规定的不科学有直接关系。

其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列,更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度,其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议?回避?两审终审?公开审判”,第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”(先不说他们是否能称为基本原则)。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。

（二）标准不统一、基本原则范围宽泛。

将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中,实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌,不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分,但制度是体系化，系统化的行为规则,以规范性具体性?可操作性为特点,他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有质的区别。再者,一般原则与基本原则的混淆.虽然都称为原则,但二者有不同的效力和意义,一般原则只能适用与某个阶段,对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。

（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性。

基本原则是其它制度、规则的基础,决定着其他制度、规则,同时基本原则也需要其他制度?原则的支持和丰富,以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持,造成基本原则空洞化,使基本原则名不副实,也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突,不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。

（四）一些重要原则的缺失。

《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则,但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则,例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的,有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强,基本原则体系在剔除不适格的成员时,也要加入符合基本原则内涵的新原则,以回应经济体制和诉讼理念的转变。

三?民事诉讼法基本原则的重新设计

(一)对基本原则内容加以充实、完善

第一,辩论原则

我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验,强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预,但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力,而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权,未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定,因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围,辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造,使之反祖于辩论主义。

第二,处分原则

处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍,体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发,此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度,而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力,所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。

第三,检察监督原则

检察监督的理论基础主要是权力制约论,审判权同其他任何权力一样具有易腐性,必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式,要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预,因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状,法官素质不高?民众法律意识、法律信仰尚未建立起来,职权主义仍较浓的情况下,民事检察监督依然有存在的必要,可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利,以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。

第四,支持原则

建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持原则,是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于这一环节,实质上是一个具体、微观的诉讼行为,何谈具有抽象性宏观指导意义?基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现,而该原则在受理审判执行程序中无任何体现,无其他可与之衔接配套后续的法律规定,现行法律也没规定支持者的权利义务,除了形式主义宣言作用外无实际意义.从诉讼法理来看,权是当事人的一项诉权,基于不告不理原则,当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利,那么支持的理论基础在哪里呢?

第五,合议、回避、两审终审、公开审判

民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定,适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求,不是民事诉讼法的根本问题,不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了,而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。

第六,平等、对等原则

我国民事诉讼法给予在人民法院应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时,人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范,未涉及民诉程序的动态运作过程,其只适用于涉外诉讼当中,而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。

第七,人民调解原则

在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先,调解是在诉讼开始前展开的,处于非诉讼阶段,案件尚不存在只是纠纷，如何为诉讼法的基本原则,更不用说对诉讼全过程的指导意义,构成其他阶段原则的来源和基础.其次,人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入.法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中,有悖不告不理原则,导致司法权的非程序扩张,无论调解是否成功已渗透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序,法官很容易形成倾向性,有碍居中公正裁判。最后,人民调解程序具有独立性,国家制定相应法律规定,设立一套调解机构、程序,实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。

(三)补充诚实信用原则

诚实信用原则是民事实体法上的原则,但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见,保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜,甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言,倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉,故意实施证据突袭等不正当诉讼行为,就会破坏诉讼秩序,当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。

诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。

对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家?社会?集体利益和其他公民合法自由权利”,这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制,滥用权利的现象不无存在,不仅仅是当事人滥用权?反诉权?上诉权等,而且当事人证人作虚假陈述,违反真实义务,甚至有的法官不当的利用职权,故意规避法律,从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：

1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正,作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定,在存在合法怀疑的情形,有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼,此时可按规定将案件移交其他法院审理.如果不存在合法怀疑的情形,便构成恶意轻率地请求回避,是要负责任的。

2．禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点,但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。

3．权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利,其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思,如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益,就违反了诚实信用原则。

4．禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先,禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的,毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时,法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次,禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次,禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法,一方当事人利用欺诈的方式,对相对方做虚假陈述,如对方能证明前者有欺诈行为,法院将给予处罚。

5．禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延,这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件,某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间,诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。

6．禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义,要求当事人和法院严格依法行事,不得任意制造事端,使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人,乱列被告,都属于这种情况。

（四）小结

改变现行民事诉讼法第一章的体例,将第一章总则中分设若干小节,分别规定立法任务?适用范围基本制度?基本原则。将合议?回避?两审终审?公开审判制度规定在基本制度一节中；将同等对等原则放入涉外民事诉讼程序中,可以在第24章一般原则中加以规定；支持放入第一审普通程序,在第一节和受理中规定；调解原则可作为第8章调解的一般原则；民族自治地方变通补充立法拿到附则中去。

综合以上分析，笔者认为我国民事诉讼法基本原则应定位为:诉讼权利平等原则、以事实为根据,以法律为准绳原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则、诚实信用原则。

参考资料：

1、参考《中华人民共和国民法通则》，人民法院出版社1997年第1版，第1页。

2、关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），人民法院出版社1997年第1版，第1页。