关于知识产权的法律范文

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中图分类号：D997.1 文献标识码：A

1电商平台知识产权保护问题提出的背景

1.1我国法治实践的需要

2011年4月21日，为进一步净化电子商务市场环境，加大对电子商务领域侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行为的打击力度，国家发出《关于进一步推进电子商务领域打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行动的通知》。同年7月8日，商务部发出《商务部办公厅关于做好电子商务领域打击侵权假冒专项行动总结工作的通知》，特别指出打击电子商务领域知识产权侵权的重要工作刻不容缓。2015年1月商务部电子商务司测算，2014年电子商务交易额（包括B2B和网络零售）将达到约13万亿元，同比增长25%。

1.2各国关于保护电子商务知识产权的实践

1.2.1美国

美国电子商务的应用领域和规模都远远领先于其他国家，是电子商务的起源地，更是电子商务的发达地区。目前在全球电子商务交易额中，大约有50%发生在美国。在全球商务网站中，美国占有90%以上。这与美国良好的网络状况、大量的高学历网民、完善的法律体系、健全的电子支付手段、成熟的社会信用体制等一系列情况是分不开的。在电子商务立法方面，有美国的《统一电子交易法》（1999年）、《国际与国内商务电子签章法》（2000年）。

近30年来，美国实施知识产权战略主要沿着三种轨迹不断伸延。一是根据国家利益和美国企业的竞争需要，对专利法、版权法、商标法等传统知识产权立法不断地修改与完善，扩大保护范围，加强保护力度。近年来，随着生物、信息及网络技术的发展，一些新兴技术形式不断纳入知识产权的保护范围，例如将网络营销模式等理念列入专利保护范围，在功能基因方面，美国专利申请已达4000多项，知识产权优势明显；二是国家加强调整知识产权利益关系、在鼓励转化创新方面强化立法；三是在国际贸易中，一方面通过其综合贸易法案的“特殊301条款”对竞争对手予以打压，另一方面又积极推动WTO的知识产权协议（TRIPS）的达成，从而形成了一套有利于美国的新的国际贸易规则。

1.2.2韩国

韩国于1999年通过实施了《电子商业基本法》，该法旨在通过澄清以电子讯息（electronic message）方式进行交易的法律效力以保证交易的安全和可靠，确保公平交易，该法在电子商务知识产权保护方面提出了一系列立法规制。首先，重新定义了电子商业、网上商店等概念；其次，对“网上经营者”的资格认定较为严格。再次，在电子商业促进方案的制定和实施中，特别指出了知识产权的保护措施。

2中国电商平台知识产权侵权问题的现实分析

2.1网络售假特征

网络假货的品种多、数量大。作为一种开放的网络销售平台，淘宝网无疑是目前国内运营最为成熟的C2C 电子商务平台。淘宝2010年网购数据显示，2010年淘宝网注册用户达到3.7亿，在线商品数达到8亿。同时，以淘宝商城为代表的B2C业务交易额在2010年翻了4倍，未来几年也仍将保持这一增长速度。庞大的市场潜力和便利的购物环境造就了淘宝网的线上销售奇迹，同时也催生了网络假货的迅猛发展。

网络假货发展势头强、速度快。根据艾瑞咨询2014年度互联网经济核心数据报告，2014年中国电子商务市场交易规模12.3万亿元，同比增长21.3%；其中，B2B电子商务市场占比超七成，网络购物占比超两成，网络购物占比有明显提升；中小企业B2B电商市场营收增长超三成；网络购物年度线上渗透率首次突破10%；移动购物市场规模增速超200%。

网络假货以仿品为主，隐蔽性强。近年来，由于我国知识产权保护力度不断加大以及电子商务公司对网络交易环境肃清的决心不断增强，与时俱进的网络售假者们也都摒弃了销售伪劣商品的低层次经营模式，转向模仿和抄袭国际知名品牌。这些产品具有很强的隐蔽性，不具备专业鉴别知识的消费者很难在短时间内轻易地从商品包装和外观上将其识别出来。

2.2消费者维权的现实局限

从交易行为的性质来看，知假买假是基于自愿原则的理。在此条件下，消费者通常掌握有关假货的充分信息，交易双方基于自由、自愿的基础达成交易共识，是彼此为追求利益最大化而达成的博弈均衡。

从交易商品的属性来看，网络假货能够满足消费者特定的消费需求。尽管在品质、包装和功效等方面与正品有所差别，但假货能满足消费者在收入有限条件下，不能消费真货的一种特殊的心理缺失感。

3电子商务知识产权保护对策的建议

（1）加强立法实践工作，从法律上规制电子商务中的知识产权侵权行为。加强宏观立法工作，积极完善立法。积极推动相关立法工作，及时修改商标法、著作权法等知识产权专门法律及其实施条例，建立健全互联网知识产权制度和法律。

明确定义电子商务、网上商店、经营者等概念。对于这几项重要概念的定义，是保护电子商务中的知识产权和追究在侵害知识产权行为的重要前提。因为如果不明确定义网上商店、电子商务等重要概念，将会导致责任不清、难以追责的问题。

明确电子商务平台的责任和义务，确保电子商务的健康和稳定。电子商务平台的责任和义务，在某种程度上可以说是除了买方和卖方以外的重要一方。电子商务平台提供了有效的购物渠道和购物服务，如果监管不力，在保护电子商务中的知识产权方面则混乱不堪。因此，很有必要在立法上明确规定电子商务平台的责任和义务，如定期检查违规网络店铺、设计一套严格的网络店铺申请流程等等，确保电子商务品牌健康和产品质量。

（2）加强政府监管职能，打击侵害电子商务中的知识产权行为。 第一，中央统一领导，地方具体监管。在中央核心政策方面，应当坚持激励创造、依法保护、科学管理的方针，既要突出重点，着力解决当前知识产权保护方面的突出问题，集中力量搞好打击侵权假冒专项行动；又要着眼长远，加强知识产权制度建设，积极营造良好的知识产权法治环境。在地方具体监管方面，强调各地要加强对电子商务平台的督导；启动对涉嫌销售侵权和假冒伪劣商品案件网店的整改工作；各地区各有关部门要通过多种方式及时曝光电子商务领域侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法违规企业和典型案件。第二，完善网购知识产权保护的政策体系，建立有效的网购知识产权行政管理模式。在知识产权保护的政策体系中，应当加强政府采购过程中的知识产权审核管理，坚持防止侵权假冒商品进入政府采购渠道。加大知识产权维权援助平台建设力度，完善知识产权举报投诉受理机制，建立举报投诉奖励制度。建立健全知识产权预警应急机制，提高企业预防和解决知识产权纠纷的能力。第三，加强电子商务中知识产权司法保护，完善司法政策和行使司法职能。一方面，司法部门应当加强知识产权司法政策调控，规范知识产权审判裁量权行使。最高人民法院根据各类知识产权的不同特点和保护需求，明确分门别类、区别对待和宽严适度的宏观司法政策；另一方面，司法部门应当积极推动知识产权领域的司法改革，知识产权审判体制和工作机制进一步完善。人民法院不断强化知识产权司法改革意识，继续抓好国家知识产权战略关于人民法院工作的贯彻落实。

（3）加强电子商务平台监管，保护知识产权不受侵犯。电商平台配合相关部门完善网购平台监管，加强商品认证能力。围绕交易中的知识产权保护所建立的规则一定是一个综合的制度，不仅涉及知识产权法各个领域，也会涉及很多诸如店铺名等法律上未定性的问题，更要有一套高效的投诉受理机制。多数电商平台在接受和处理来自用户的投诉方面已经有了相对完善的模式，但是网上商品认证监管处于真空。应该将传统市场内的商品认证、抽检监管等手段延伸到网络平台上，加强商品认证能力。

（4）树立消费者维护知识产权意识，提高网络商店职业道德。第一，改变网购消费习惯。帮助消费者要积极了解电商知识产权，明确电子商务中所涉及的知识产权问题的重要性，明晰相关法律法规，认真履行相关义务。第二，提高网络商店职业道德。电子商务的另一方网络商店在积极守法的前提下，仍需提高自身职业道德，切实履行义务，在销售商品过程中，积极履行维护品牌商合法权益，在网购中保护知识产权。

4结语

电子商务中的知识产权保护问题，是在飞速发展的经济时代中产生的。然而，一个新生事物的发展总是伴随着问题的产生。电子商务中，由于巨大的利益诱惑和网络平台的方便，一些网络商店的商人不顾法律的威慑和道德的谴责，铤而走险出卖假货、出售盗版商品、假借他人专利进行交易等等的侵害知识产权的行为。因此，加强电子商务中知识产权保护法律问题研究对丰富我国关于电子商务和知识产权保护的相关研究，构建电子商务知识产权保护法律制度具有重要意义。

参考文献

[1] 张龙哺. 基于知识产权视角的电子商务[J].知识产权（CSSCI），2008（09）.

[2] 董华波. 电子商务，假货一度占七成[N]. 晶报，2009（02）B21财经版.

[3] 中国电子商务中心.网络假货难以根除的四大原因[Z].亿邦动力网，2010-03

-10， ebrun. com.

[4] 艾瑞咨询最新统计数据.阿里巴巴研究中心，2014.

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此外，我国加入WTO 后，就面临着外国企业对我国挑起的知识产权战役：如六公司（时代华纳、日立、IBM、松下、三菱与东芝公司）对中国企业的DVD 案①、温州打火机案②以及思科诉华为案③等。而且，外国企业还在我国大量申请高科技含量的专利④，以期从一开始就把发明专利作为占领中国市场的工具，进行“圈地”，封堵我国在这些领域的自主创新之路，以对我国企业的技术开发形成壁垒。因此，如何完善我国知识产权及相关法律在实现利益平衡方面的立法制度与技术，就成为当务之急。

二、实现对知识产权保护与限制的利益平衡的制度基础

1、法理基础

知识产权具有私权与公权的双重属性。知识产权这一私权不是一种绝对的权利，而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。亦即知识产权同其它权利一样，是法律设定的在一定边界范围内的自由。通过权利限制，平衡知识产权人和社会公众的利益关系，实现知识资源的分配正义，从而使知识产权的私权性具有公权化的趋向。

2、法经济学基础

从法律经济学的角度看，整个法律制度事实是在发挥着分配稀缺资源的作用。正如波斯纳强调的“正义的第二种含义———也许是最普遍的含义———是效率”。对效率的追求关键在于正确解决效率与公平的关系。通过知识产权法律制度对知识资源及社会利益进行权威的、公正的分配。一方面，强调知识产权法的效率价值，鼓励创新，授予发明创新人以专有权;另一方面，兼顾社会的整体利益，通过改进资源的配置，如强制许可制度等，使社会财富实现最大化，从而促进科技进步、社会发展和消费者福利，以最终实现公平和正义。

三、实现知识产权利益平衡的内容

一般认为，知识产权的利益平衡包括知识产权法上权利与义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公共利益的平衡、知识产权权利人之间权利与义务的平衡，以及效率与公正之间的平衡。这种平衡体现在以下两个层面：

一是知识产权的垄断性与权利限制的国内法上的平衡。知识产权法同时承担着两项职能：一是保护权利的垄断与专有性，二是对权利的限制。前者包括如：著作权法律制度中的合理使用和法定许可制度，专利法律制度中的权利穷竭与强制许可制度，商标法律制度中的申请在先原则与使用在先原则。后者则包括反垄断法等相应的法律法规从外部限制知识产权所有人的权利。通过内部与外部的限制，各国的知识产权法律制度在知识产权的垄断性与权利限制之间进行了多方位的协调与平衡。

二是知识产权的垄断性与权利限制在国际层面上的平衡。从本文开始的几个案例我们可以明显看到，发达国家的跨国公司对知识产权的保护标准推行至发展中国家，要求后者对知识产权也实行强保护主义，以“上屋抽梯”的方式实现对发展中国家的知识侵略。因此，如何对知识产权权利人的权利进行合理而必要的限制，实现发达国家与发展中国家的利益平衡，就成为国际社会研究的重要课题。

在这方面，以WTO 协定和TRIPS 协定为主的国际公约、国际协定为我们提供了较完善的制度基础。《TRIPS 协定》的有关条款中提出了对著作权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定限制的前提条件。《巴黎公约》规定，各成员国有权颁发强制许可证，以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。《伯尔尼公约》特别照顾发展中国家的实际情况，使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用。可见，国际知识产权界已经明确承认知识产权作为私权保护的受限制性，在国际层面上实现知识产权的垄断性与受限制之间的平衡。

四、知识产权法律制度在实现垄断性与权利限制的利益平衡方面的缺陷

在国内法层面上，首先体现在知识产权法律的履行及实践中，还是过多地强调权利人的权利而导致权利的滥用。如内部限制方面的强制许可制度，出于各种因素的考虑，如获得强制许可的程序、对强制许可所涉及的知识产品的信息保护程序及商业利益的负面影响等因素，现实中强制许可的案例并不是很多。在外部限制方面虽然有反垄断法的规制，但是那些具有市场支配地位的实力企业还是经常利用其自身所拥有的专有权排斥、限制对技术信息的传播，其主要表现形式有拒绝许可、搭售、价格歧视甚至采取协议垄断的方式。举世瞩目的微软垄断案就是典型的例证。⑤

至于在国际层面上，将对知识产权的高标准保护适用于所有国家，要求对本国和外国知识产权提供同等保护，而不顾及发展中国家的经济发展水平，是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。发展中国家在为达到国际保护标准时需要支付大量的社会成本。世界银行的迈克.芬格和马里兰大学的菲力普.舒勒估计，一般情况下一个发展中国家必须花1.5 亿美元才能执行WTO 众多协议中的三项———知识产权、关税评估与技术标准。而对许多穷国来说，这笔开销超过了它们整个年度的发展预算。本文前述的案例也说明了在国际层面上的知识产权保护已出现利益失衡，造成事实上的不平等。

五、我国知识产权保护的现状及有关的立法建议

我国的知识产权立法是改革开放后才起步的，包括了专利法、商标法、著作权法等知识产权法律，以及相应的一批行政法规和地方性法规。此外，我国还是《世界知识产权公约》（TRIPS）、《保护工业产权巴黎公约》（1985年）、《商标国际注册马德里协定》（1989 年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1992 年） 及《世界版权公约》（1992年）等的成员。在司法保护方面，我国各地法院都相继成立了知识产权审判庭，配备了相对素质较高的专业法官，保证了知识产权案件的办案质量。此外，在行政方面也通过建立、健全商标、专利与著作权的行政管理机构，加强了行政执法。在知识产权制度的具体内容方面，我国通过设置权利范围、权利期限、以及合理使用、法定许可、强制许可等法律制度对知识产权人的权利加以限制，以防因权利的无限扩张而影响到他人或团体的利益。

然而，我国的知识产权保护仍存在以下问题：一是我国司法及行政部门对权利限制的法律规定利用不够。我国专利法第四十八到五十条规定了专利强制许可的条件，但是自1985 年以来，尚无实施一例专利强制许可案件。著作权方面亦然。从美国教育测试服务中心诉新东方侵犯著作权和商标权的案件审判中可以看出，我们对这一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套对知识产权权利人的权利进行限制、实现利益平衡的完整有效的法律机制。我国既无反垄断法可以援引，又无根据TRIPS 协定第7、8 条出台相应的反知识产权权利滥用的办法与措施对我国企业加以保护。结果从本文开头的几个案例看，我国企业只能支付巨额的使用费，或被禁止使用相关的专利技术。这一问题若不解决，我国企业与经济的发展必然会受到严重制约。 针对上述现状与弊端，笔者认为应从以下几个方面完善我国的知识产权利益平衡机制：

一是基于本国的国情，在WTO 与TRIPS 的框架内，制定和修订知识产权自身体系内的相关规定与制度，从而能从体系内部实现权利平衡。一方面，在知识产权保护与本国利益发生冲突时，世界上大多数国家都会选择削弱对知识产权的保护来维护本国的利益。即使是经常

以301 条款的大棒威胁发展中国家的美国，也在9.11 事件后，以国内发现碳疽热的紧急状态为名，要求德国拜尔公司取消Capro 抗生素在美国的专利权，通过购买普通复制品的方式，迫使拜尔公司低价向美国销售1 亿粒药片。因此，我国对知识产权的国际保护水平不宜过高，

在法律、法规的制定上只要达到国际公约规定的最低标准就可以了。通过合理使用与强制许可等主要限制方式，防止知识产权人通过滥用权利或实施垄断、限制贸易与投资。

另一方面，对具有民族特色的、可以拥有自主知识产权的权利应给予特别重点保护。这不仅是“十一五纲要”的要求，也有其它国家的经验可以借鉴。例如，印度注意充分挖掘其民族文化资源，对著作权给予强有力的保护。香港对其本港商标权的强有力保护甚至超过了英国本土所能给予的。当然在对拥有自主知识产权实行重点保护时，也要注意防止权利的滥用与垄断，以免造成利益失衡。

二是通过制定《反垄断法》及通过严格有关司法实践和行政执法的方式，实现对知识产权权利的限制与利益平衡。我国目前尚无一部专门的反垄断法典，现行的反垄断规范分散于《反不正当竞争法》、合同法以及专利法的有关条款中。所以笔者认为在反垄断法尚不能出台前，应赋予法官一定的自由裁量权，限制、禁止权利滥用的规定，保护公共利益不受侵害。同时，应加快对反垄断法的立法工作。明确将知识产权领域的反垄断纳入立法宗旨，既要把行使知识产权的正当行为作为反垄断法的例外，以鼓励自主创新，又要对与知识产权有关的非法垄断加以必要的规制。

六、结论

知识产权的垄断性与权利限制一起，两者对立统一，共同构建了知识产权制度的大厦。这座大厦旨在调整及调和种种相互冲突的利益，在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，即以公平理念重新缔造利益平衡机制，不仅要保障私人财产权与公共利益之间的平衡，更要保障不同国家之间尤其是保障发达国家与发展中国家间的利益平衡，从而实现促进技术创新和社会发展的双重目标。作为知识产权弱国的我国，更需关注如何实现上述双重目标的问题，充分利用主权立法，解决我国企业在知识产权大战中的法律问题，在不违背知识产权公约的前提下有力制止发达国家的滥用知识产权垄断权的行为。

注释:

①由于六公司联盟拥有生产DVD 的核心技术， 就通过专利迫使我国DVD 生产商每生产一台DVD 就要向其支付4.5 美元的专利许可费， 从而对我国的DVD 生产造成极大的打击。

②欧盟企业以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售， 导致我国需付出更高的商业成本， 影响了国际竞争力。

③思科的“私有协议”实质上是企业标准， 但该标准已经成为行业和国际标准， 根据国际惯例， 它们必须被公开， 而思科却拒绝第三方使用， 违反了TRIPs 协定。此案最终以和解告终。

④主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域。

⑤该案中， 微软利用其在视窗软件上的绝对优势， 在与全球经销商签订排他性协议发放软件著作权许可证时， 硬性规定实施权的取得是以被许可人向许可人或其指定的第三人购买实施著作权所必要的原料、零件及物品。

注释:

[1]冯晓青.知识产权法利益平衡原理论纲[J].河南省政法管理干部学院学报， 2004(5).

[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京: 中国政法大学出版社， 1996.

[3]冯洁涵.全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO 多哈宣言[J].法学评论， 2003(2).

[4]郭秀君.浅析WTO 发展的新趋势[J].上海对外贸易学院学报， 2003(1).

[5]张凤翔.评我国知识产权保护的新发展[J].法治论丛， 2002(6).

[6][美]E.博登海默， 邓正来译.法理学: 法律哲学与法律方法[M].北京: 中国政法大学出版社， 1999.

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引 言

新颁布实施的《中华人民共和国物权法》确立了因法律行为引起的不动产物权变动，要以登记作为必备要件。也就是说，因法律行为所引起的不动产物权的设立、变更、消灭、设立负担，除了作为不动产物权变动的基础行为——债权行为成立且有效，尚须到不动产登记机关践行登记程序，不动产物权变动的法律效果方才发生。由此可见，不动产物权变动的登记在不动产物权变动中扮演着不可或缺的角色。鉴于我国不动产登记的传统和现状，人们对不动产登记的性质和功用在认识上发生一定的偏差，在登记的理论和实践层面存在着一些分歧。辨清不动产登记的法律性质，正确认识不动产登记的功用，对我国不动产登记制度的完善，对不动产登记的统一立法，尤其对广泛存在着的不动产登记的实践，都具有十分重要的指导作用。

一、不动产登记是民事行为抑或行政行为

鉴于我国不动产登记的现状，不动产登记由各类不动产的专门行政管理机关进行，比如土地物权变动由土地行政主管部门登记，房产物权变动由房产行政主管部门登记，林木物权变动由林业行政主管部门登记等。由各类不动产的行政主管机关对所管理的不动产进行登记，如若不申请登记，这些不动产或不动产权利不能发生变动。这种登记的现状往往给人造成错觉，主体之间就不动产或不动产权利发生变动，尚须相应行政主管机关的登记认可，行政机关的登记行为被看作是一种行政管理行为，这种观点成为目前学界和实务界的通说。[1]某些行政法学者甚至认为，主管机关的审查登记行为是一种带有行政职权性质的许可行为。[2]在学界与实务界之所以会出现这种认识，是由我国目前有关不动产登记立法的现状所决定的。土地管理法、城市房地产管理法都是从对不动产进行行政管理的角度进行立法，不动产登记自然被纳入到行政管理的范畴。

主体之间就不动产权利变动达成协议，以使不动产权利发生变动，实现财货流转和交易目的。不动产权利具体包括建设用地使用权、房屋所有权等是物权，物权具有支配性和排它性，让任何第三人知晓该不动产上的权利状况，有利于该不动产权利的行使和不动产效用的发挥，有利于该不动产的顺畅流转，以建立稳定有序的财产流转秩序，这种主体之间就不动产或不动产权利发生变动的情况就必须借助一定的可足够为众人所知的公示手段彰显出来。在诸如法国、德国、日本及我国台湾地区被实践证明了的最有效的公示手段即为不动产登记，即由一个有足够公信权威的机构将不动产权利变动情况通过设置专门的薄册的方式公之示众，人人皆可以查询，以知悉不动产上的权属状况。我国不动产权利变动情况与这些国家和地区的不动产权利变动情况相通，运作原理相同，所以将不动产权利变动登记看作是主体之间不动产物权变动情况的公示，是促进不动产的利用和实现财产稳定有序流转的必备手段。登记最主要的功能就是不动产物权权利状况的公示，登记所产生的法律效果只关乎不动产权利归属和变动状况，登记服务于不动产的高效利用和有序流转，不动产登记行为应是民法上发生民法效果的行为，所以应属民事行为。

从上述论证可以看出，不动产登记的民事行为属性，是由不动产登记的功能所决定的。《物权法》通过之后，确立不动产登记的公示功能具有十分重要的现实意义，不动产登记作为不动产物权变动的公示手段，主要功能即将不动产权属状况公之示众，以利不动产的利用和流转，任何欲在该不动产上设定权利之第三人即可根据公示出来的权属状况做出正确有效的交易决策，而要改变过去那种认为不动产登记是不动产行政管理机关对不动产行使行政管理职权的传统看法。主体之间就不动产权利变动达到协议之后，只要该协议合法、有效，并按《物权法》和相关法律的规定提供了登记所需的材料，不动产登记机关在审查以后对符合条件的不动产物权变动就必须予以登记，以完成不动产物权变动的公示程序，而不能借对不动产进行行政管理为由对符合条件的不动产物权变动不予登记，这一点在《物权法》中也得到确认。

二、不动产登记是事实行为还是法律行为

对不动产登记的事实行为属性或是法律行为属性的探讨，是建立在对第一个问题论证的基础之上，即是以不动产登记行为属民事行为为探讨的前提。事实行为和法律行为同属法律事实的范畴，都是引起民法效果的原因。但是，事实行为和法律行为引起民法上效果的作用机理不同。法律行为，是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[3]主体欲要发生的民法上的效果，即民事权利和义务的产生、变更、消灭，受制于主体的意愿，只要该意愿合法、有效，意愿所达成的民法上的效果就会相应地发生，所以因法律行为所引起的民法上效果的发生要贯彻意思自治原则。事实行为则不同，事实行为无需考虑行为人内心意思，事实上有此行为，即产生相应的法律效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问。[4]由此可见，事实行为所产生的法律效果是由法律预先规定好了的，与行为人内心意思无关，不受行为人内心意思的影响。不动产登记是事实行为还是法律行为，就要看不动产登记所要发生的法律效果——不动产物权的设立、变更、设定负担、消灭，是否取决于不动产登记申请人的效果意思，若是则为法律行为，若否则为事实行为。

不动产登记是法律行为抑或事实行为，必须在物权变动的不同立法模式下考虑。综观他国民法理论和实践，因法律行为引起物权变动，主要有两种立法模式，一是形式主义，二是意思主义。所谓形式主义，是指物权变动的完成除当事人的意思合致外，尚须登记、交付形式的做成为必要的立法主义。[5]根据物权变动是基于当事人的债权意思还是物权意思的不同，又可将形式主义分为债权形式主义和物权形式主义。债权形式主义要求物权的变动须当事人的债权意思合致，并且要履行登记、交付程序，如瑞士。物权形式主义要求物权的变动须当事人的物权意思合致，债权意思合致只是物权变动的原因，并不决定物权变动效果的发生。物权变动效果取决于物权意思合致，另外尚须践行登记、交付程序，如德国。在形式主义立法模式下，就不动产物权变动而言，不动产登记是必备要件。意思主义，是指物权变动仅以当事人的意思合致为已足，不以任何形式的作成为必要的立法主义。[6]意思主义中的意思仅指债权意思，也就是说，物权变动效果的发生，仅以当事人债权意思合致为已足，登记、交付的形式要件不是物权变动的必备要件，但为了保护物权变动中的第三人，让第三人知悉该物权变动的具体情况，意思主义规定登记、交付具有对抗第三人的效力，如法国和日本。不动产登记在不同的物权变动立法模式下显现出不同的功用，是源于不同立法模式不动产登记性质的不同。

（一）物权形式主义立法模式下不动产登记的法律行为属性

已如上述，物权形式主义立法模式下，物权变动取决于物权行为，债权行为只是物权变动的原因，不决定物权变动效果的发生。但是物权行为究为何物，登记是否就是一种物权行为，则众说纷纭。“传统见解认为，物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为及物权契约），登记或交付则为其生效要件。”[7] 按照法律行为的一般理论，法律行为的核心要素是意思表示，法律行为包括效果意思和意思的表达方式，如口头形式、书面形式、行为等。如若将物权意思本身等同为物权行为，单纯的物权意思表示（物权行为）则不能引起物权变动实际效果的发生。某种物权的实际取得或丧失，端赖于另外的实际履行行为，即动产的交付和不动产的登记。如此一来，单有物权行为不能发生实际的物权变动，而这又与物权行为概念本身相矛盾。为了克服这种矛盾，有关物权行为的传统见解在维持物权意思即为物权行为的基础之上，把实际的履行行为——交付和登记看作是物权行为的生效要件，但此种嫁接让人不免产生牵强附会之感。台湾著名学者姚瑞光先生在洞悉物权意思即为物权行为的矛盾后指出：“物权行为者，由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。……物权的意思表示，与登记或交付相结合，始能成立所谓物权行为。惟有完成此项方式后之物权行为，始能发生物权得丧变更之效力，始能不残留所谓履行问题，亦即物权行为一经成立，即生效力，不可认为物权行为因意思表示而成立，登记或交付不过其生效要件而已。”[8]姚先生认为，物权行为是物权意思和实行履行行为——交付、登记的结合，交付、登记也是物权行为的内容，虽然此种观点克服了物权意思本身即为物权行为的自相矛盾之处，但是关于物权意思和交付、登记之间的关系仍不甚明了，交付、登记的法律属性仍不明确。

要探究物权行为的本质，弄清楚物权行为和物权意思之间的关系以及交付、登记的法律属性，必须从物权行为产生的源头上分析。物权行为理论的创造者德国法儒萨维尼在《当代罗马法制度》一文中写道：“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式，首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅将意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为，但这些都不能否认它的本质是契约……。”[9]法儒萨维尼这段精僻的论述清晰地告诉我们：交付本身即为一法律行为，买卖中的交付，核心要素是当事人转移动产所有权的意思，但该意思不是法律行为，其必须依附在交付这一有形的外观之上，物权行为即为交付。

随着交易规模的扩大和交易种类的多样化，不动产交易在法理上和交易实践上逐渐呈现出与动产交付不同的交易状态，即被后来各国所广泛确立的不动产交易要以登记作为表标方式。以萨维尼抽象出“交付也是一种真正的契约”同样的论证出发，由于不动产登记成为不动产交易的常态表征，如理相同，不动产登记也是一种真正的契约，是一种能独立发生物权变动的法律行为。以萨维尼物权行为理论为立法基础所采取的物权形式主义立法模式下，就不动产物权变动而言，不动产登记即为一种能独立发生物权变动的法律行为的观点明晰可见。

（二）债权形式主义和意思主义立法模式下不动产登记的事实行为属性

债权形式主义、意思主义立法模式与物权形式主义立法模式，虽然都有债权行为的存在，但债权行为在实际的物权变动中所起的功用不同。意思主义立法模式下，单有债权行为即可引起物权变动，连债权行为的实际履行——交付、登记等都没有必要。债权形式主义立法模式下，债权行为是引起物权变动的决定因素，但只有当债权行为的实际履行——交付、登记完成后，方才发生物权变动。在这两种模式下，债权行为对物权变动起着决定作用，债权行为无效、被撤销，物权变动就无法发生。物权形式主义立法模式下，已如上文所述，债权行为只是物权变动的原因，实际的物权变动取决于物权行为，即使债权行为无效或被撤销，只要物权行为有效，物权变动就能实际发生。

物权形式主义立法模式下，交付、登记是真正的契约，不动产登记作为法律行为的一种，遵从法律行为成立要件、生效要件等的判断规则，适用法律行为一般原理。债权形式主义立法模式下，依债权行为达到物权变动的最终目的，端赖于当事人债的实际履行。债的履行完成，即动产完成交付和不动产完成登记可发生多重法律效果：一是当事人之间的债因当事人的实际履行而消失，二是当事人之间所欲达到的目的，就物权变动而言，物权变动的发生即可确定地实现，三是动产交付、不动产登记作为当事人之间物权变动的外观，对不知交易实情的第三人来说，具有公示权利变动的效果。因此，债权形式主义立法模式下，交付、登记是债的履行行为，该履行行为产生既定的法律效果，是物权变动的必备要件，因而应属于事实行为。

意思主义立法模式下，就物权变动的法律要件来说，交付、登记并非必需。但从交易习惯和日常生活经验来看，不完成交付和登记，买方不取得对物的实际占有，物的使用价值无法实现。从另一个角度看，物权是支配权，具有排它性，物权的行使和变动不仅关涉物权人本人的利益，还关涉到该物之上其他权利人、欲取得该物之交易相对人等的利益，关涉交易安全和交易秩序，交付和登记扮演着十分重要的公示功能，并且此种公示功能在复杂的物权变动中尤为重要。基于此，意思主义立法模式虽不强求不动产物权变动必须办理不动产登记，但规定未经登记的不动产物权变动不能对抗第三人，这就使得取得不动产物权之当事人如若未办理登记，其所取得的不动产物权随时有被他人取得的风险，正是此种风险的反激励作用，当事人因顾及风险，在绝大多数情况下也不得不办理登记，这一点从王茵博士的论文中可以清晰地得到印证，意思主义立法模式的典型——法国，于“1855年法就大多数所有权及其他不动产物权的设定、移转，规定以誊记为第三人对抗要件，显著地扩大了誊记范围，几乎所有的物权变动都要公示。”[10] 由此可见，意思主义立法模式下，交付、登记作为物权变动对抗第三人的公示要件，法律效果确定，因而也属于事实行为。

结 论

在我国《物权法》制定过程中，就采取何种物权变动立法模式，是否采用物权行为理论等问题，众说纷纭。就已实施的《物权法》相关条文内容来看，“不动产物权变动非经登记不发生效力”是一般规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，土地承包经营权互换、转让的，非经登记不得对抗善意第三人，地役权的设立非经登记不得对抗善意第三人，并且立法上未采用“物权行为”概念。由此可见，我国就不动产物权变动，立法上采取了以债权形式主义为主，兼采意思主义的立法模式。结合上文的论证分析可以看出，在我国，就不动产登记而言，一般情况下，不动产登记是不动产物权变动的生效要件，不动产登记的法律效力，法有明确规定，与当事人的意志无关。特定情况下，不动产登记起着“对抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也为法所明文规定。由此可见，在我国，不动产登记的行为属性应为事实行为。（原载《长春工业大学学报（社会科学版）》2009年第4期）

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[5] [6]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7] 王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京：中国政法大学出版社，1998.7.

注释:

[1]田士永.物权行为理论研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.194；王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.50.

[2]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998.246；行政许可制度存在的问题及立法构想[C].中国政法大学科研处优秀论文选集.北京：中国政法大学出版社，1998.230.

[3]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.250.

[4]赵勇峰，马瑞娟.对民事法律事实体系的再思考[J].学术交流，2005，（10）。

[5]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[6]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7]王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京：中国政法大学出版社，1998.7.

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中图分类号D923 文献标识码A 文章编号 1674-6708（2010）32-0077-01

1 知识产权出资的依据

1）关于以知识产权出资相关的法律依据，体现在以下的法律法规中。《公司法》规定，出资人可以用知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。这里需要说明的是，作为出资的知识产权必须是即可以依法转让的，并且可以用货币估价的，只有同时符合以上两个条件才可以作为股东出资的财产。另外，《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法实施细则》也都对出资者可以用工业产权、专有技术等作价出资作出了相应的规定。《合伙企业法》规定，合伙人可以用知识产权出资，同样作为知识产权出资的，同样也需要全体合伙人或者评估机构对出资的知识产权评估作价。

2）从上述法律法规关于知识产权出资规定中可以得出以下结论，其一，法律法规对于知识产权出资表述不尽一致，除了《公司法》《合伙企业法》表述为出资人可以以“知识产权”出资外，其他的法律法规将知识产权出资表述限制在“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”范围内。笔者认为，应参照《公司法》和《合伙企业法》中关于知识产权出资的规定，将现行法律法规中关于用“工业产权”、“非专利技术”、“专有技术”出资的表述，统一表述为“知识产权出资”。 当然，并非所有的知识产权都能作为财产出资，只有依法转让且能评估作价的知识产权才能作为出资财产。其二，我国立法在规范知识产权具体出资方式上仍十分薄弱。首先，对知识产权如何出资、不同出资方式的特定条件和程序，没有较为系统的规定。其次，《商标法》、《专利法》、《著作权法》中均没有权利人用商标、专利技术、作品等出资的字眼。国家科委、国家工商行政管理局的《关于高新技术成果出资入股若干问题的规定》关于出资入股条件、程序方面的规定，仅限于“高新技术成果”的出资，并未对“非高新技术成果”出资作出相应的规定，对实践中越来越多的知识产权出资法律实践指导意义十分有限。

2 知识产权出资方式法律的完善

目前，我国关于知识产权出资方式法律仍需完善。实践中，实现知识产权出资的方式有两种，一是知识产权所有人直接将知识产权转化为生产资本；二是将自己的知识产权转让或许可他人实施。

1）使用许可方式出资与《公司法》的冲突。知识产权权利具有多重性的特点，若采用使用许可的方式出资，用作出资的知识产权不发生全部权利的转移，被出资的公司对该知识产权仅享有一定期限和一定范围的使用权。那么，就会与公司法相关规定发生3个方面的冲突：第一，如果用商标权、专利权、计算机软件等知识产权出资的，其有效期如果短于公司的营业期限，则实质上相当于该知识产权出资人变相抽回了其出资，违反了《公司法》中股东不得抽逃出资的规定。同样也违背了公司资本维持原则。而资本维持原则要求公司在成立后要保持实有资本额的相对稳定。第二，因知识产权的价值具有不稳定性，一旦用作出资的知识产权价值低于入股时的评估价值，则亦与公司资本维持原则相悖。第三，与公司承担债务责任的要求相冲突。因为《公司法》规定，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。出资人以使用许可的方式出资，则接受出资的公司对该知识产权不能享有最终处分权，那么当公司发生债务纠纷时，债权人可否对该知识产权主张权利呢。作为债务人的公司如何“以其全部资产对公司的债务承担责任”呢。

2）对于上述冲突，笔者认为可以通过以下两种办法来解决。其一，用作出资的知识产权，若有效期短于公司营业期的情况，可通过知识产权出资合同的约定加以规制。若以商标使用许可方式出资，则应当在商标出资合同中约定，商标权人即出资人有依法办理该商标续展注册的义务。如以专利技术出资，专利有效期短于公司经营期，则均应当由该专利出资双方当事人在合同中约定，专利出资人有后续改进技术成果的反馈义务，并就反馈后续改进技术的具体步骤以及不能反馈后续改进技术时的补救做出明确约定。如以商标权转让出资的，则被出资的公司成为商标权人，公司只要依法办理该商标续展注册，就不会出现商标的有效期短于公司经营期的情况；再一方面，以计算机软件、作品向公司出资的，由于我国法律对作品著作权的保护期较长，所以较少出现知识产权有效期短于公司经营期进而与资本维持原则冲突的情况。若确实出现这种情况，则可参照专利出资情况由出资双方事先约定补救措施的办法。最后，若以专有技术作价出资不存在其有效期短于公司经营期进而与资本维持原则冲突的情况，因为专有技术没有法定有效期。其二，公司存续期间，如果知识产权出资不实，则根据我国《公司法》的规定，即出资人不按照章程规定缴纳所认缴的出资，除补足差额外还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司存续期间，用作出资的知识产权价值低于原出资价格情况，不应由该知识产权出资人承担资本填补义务。

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中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2016）11-0032-02

一、国外知识产权质押融资相关法律

（一）美国相关法律

美国的知识产权质押融资制度历史悠久，具有明确的法律依据。《美国统一商法典》（下文简称UCC）第九编“担保交易”不再沿用英国动产担保制度中区分众多担保形式的做法，而是统一使用担保权（security interest）概念，且较为全面的规定了其范围、设立、行使与效力等方面的法律关系。其适用于任何形式的基于合同在动产上创设担保权的交易（另有规定除外），可见适用范围之广泛。该编也适用于一般无形财产上设立担保权的交易。一般无形财产是指除应收账款、单据、信用证、金钱等明确列举的种类之外的任何动产。尽管知识产权并未明确规定在UCC第九编109条适用范围中，但在正式评注中被明确列举为一般无形财产的类型。因此，UCC第九编适用于知识产权质押融资。

此外，为了鼓励引导中小企业进行技术创新、改善其融资环境，美国出台《中小企业投资法》《机会均等法》等多部法律，为企业创新提供了项目支持与税收优惠，有效地提高了中小企业的竞争地位。

美国的立法具有显著特点：首先，虽然知识产权质押具有法律依据，但可以质押的知识产权种类并未限制，保留较强的灵活性，这不仅使得多种质押方式合法并存，而且有利于法律适应实践中未来可能出现的变化；其次，法律规定的出质人权利较大，这既符合出质人融资的需要，也有助于出质物价值的充分发挥；再次，由于UCC第九编统一使用担保权概念，其中规定的浮动担保（floating charge）同样适用于知识产权质押，即可以质押未来创造的知识产权，这符合知识产权尤其是专利权不断更新升级的特点，有利于质押的知识产权价值稳定。

同时，研究发现，美国的立法也存在不足：由于美国法律包括联邦法与州法，在知识产权领域占据主导的是联邦法，质押融资领域占据主导的则是州法，因而出现法律适用不确定、存在法律风险的问题。

（二）日本相关法律

日本的知识产权质押融资相关立法达到比较完善的程度，尤其在知识产权价值评估方面较为出色。1995年日本知识产权研究所指出“知识产权是种可用于融资的有潜力的新型资产”，自此之后，知识产权的担保价值得到了广泛的重视与认可。日本多部法律都有关于质押的明确规定，其中规定的可以质押的知识产权种类十分广泛，且不同种类知识产权可以单独或组合进行质押融资。

针对知识产权价值的确定，日本经济产业省知识产权政策室制定了先后制定了《中小企业知识产权资产管理实践指南》《知识产权评估方法》以及《知识产权信息公开指南》，除评估知识产权自身价值外，还涉及所在企业信息、市场价值预估与分析等内容，形成较为全面的评估体系，使评估结果的科学性和可信度大大增强。此外，日本针对中小企业的法律有30多部，有力的减少了中小企业的融资难度。

二、我国相关法律

我国知识产权质押融资制度的立法较晚，1995年颁布的《担保法》使知识产权质押有了法律依据。 在其颁布后，为规范知识产权质押的操作，国家版权局、国家知识产权局和国家工商局先后制定了《著作权质押合同办法》、《专利质押合同登记管理暂行办法》以及《商标专用权质押登记程序》，但三者都较为抽象笼统，细节规定不够明确。

2007年颁布的《物权法》进一步明确了可以质押的知识产权种类，并一改《担保法》完全列举的列举方式。《物权法》颁布后，由于《物权法》对《担保法》中知识产权质押相关内容进行了部分修改，且实践中也出现较多变化，有关部门先后相应制定了《注册商标专用权质权登记程序规定》、《专利权质押登记办法》以及《著作权质权登记办法》。三者规定的登记机构、登记文件与登记程序都有所不同。例如，商标专用权质权登记时明确规定需提交价值评估报告或双方达成共识的书面报告；著作权质权登记时则在三种情况下要求提供评估报告；而专利权质押登记时仅要求经评估的专利权出具评估报告。

在知识产权价值评估方面：1996年，中国专利局（现为国家知识产权局）联合国家国有资产管理局下发了《关于加强专利资产评估管理工作若干问题的通知》；2006年，国家知识产权局和国家财政部制定了《关于加强知识产权资产评估管理管理工作若干问题的通知》；次年，其与中国资产评估协会共同颁布《关于知识产权资产评估促进工程的工作方案》。这三部文件体现出国家对知识产权价值评估逐步引起重视，并意识到其为知识产权资本化的关键环节。

在08年开展知识产权质押融资试点之后，全国各地区也先后出台了许多各有侧重的地方性法规。

三、对我国知识产权质押融资立法制度的建议

（一）拓宽知识产权质押的客体范围，鼓励多种担保方式的开展

首先，我国《物权法》对知识产权质押客体范围与方式的规定过于抽象，不利于实际操作，易出现诸如专利许可权等权利能否进行质押的界定问题。而实践中为规避法律风险，大多仅允许专利证书作为质押物，导致质押标的与方式的单一性，建议予以明确。此外，日本可以质押的知识产权种类包含植物新品种、商品包装形态与半导体集成电路布图设计等新兴知识产权，足见其质押客体范围之广泛，而我国法律保护的知识产权种类较少，因此可质押的客体范围也相对有限，但不妨在现有法律基础上适当拓宽，以便更好的适应实践中知识产权质押的现状及未来情况。

其次，通过许可、转让等方式利用知识产权有益于其价值的发挥，对质权人的优先受偿权也是利大于弊，因此应当拓宽出质人权利。至于出质人权利拓宽后可能对质权人造成的不利影响，可通过《物权法》第216条等进行救济。

再次，美国知识产权质押具有多种质押方式合法并存、出质人权利广泛的特点，且允许出质人在出质后将许可收益作为质物，这为美国知识产权许可收益权质押提供了法律保障，具有借鉴意义；2015年，我国提出“探索专利许可收益权质押融资模式”的创新做法，对我国法律中知识产权质押客体范围的明确，出质人权利要求的拓宽提出了更高的要求。

（二）完善知识产权质押融资的实际操作规范

我国知识产权质押融资的实际操作规范是由国家工商局、国家知识产权局、国家版权局分开制定，存在不统一和不规范的问题。其主要有两项弊端：从未来发展角度考虑，其使得将不同类型知识产权进行组合质押的企业登记成本提高、登记效率降低；从交易安全角度来说，其不便于对企业知识产权质押情况的查询。此外，知识产权价值评估、知识产权资产管理以及相关中介机构等都是知识产权质押融资过程中重要组成部分。其中，知识产权评估是知识产权质押的前提与保证，在知识产权资本化的进程中发挥关键作用，规范科学的评估是降低其风险的首要方法。而我国的相关规定仍较为抽象，因此明确知识产权价值评估细节规定刻不容缓。

（三）健全中小企业相关法律

据统计，我国目前约有7000万个中小企业，占企业总数的99%，是国民经济的重要组成部分。然而，由于中小企业本身规模有限、经营风险大、不动产等资产少等原因，在竞争中处于不利地位，在传统融资方法下往往存在融资难问题；科技型中小企业价值最高的资产当属知识产权，而目前我国知识产权质押融资的门槛也较高，且更注重考虑企业实力与不动产价值，而非单纯考量知识产权价值也无法满足中小企业的融资需求。因此，应当对科技型中小企业提供一定程度的优待，通过税收优惠、服务支持等方式鼓励创新，并引导其积极开展知识产权质押融资。

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篇6

1.知识产权的法律冲突

在国际私法中法律冲突的概念是指设计了两个或两个以上那个的国家的民事法律对该民事法律关系的规定不同，但又要求适用于该民事关系，从而造成了民事关系在适用上出现了冲突。本文认为，在判断知识产权是否存在法律冲突的时候，过度的夸大了知识产权的地域性以及国际性，这是不可取的[1]。知识产权法律冲突的发生，是以下因素共同作用的结果，因此在探讨知识产权的法律冲突问题时需要结合上述因素进行综合性分析。

首先，国家对知识产权法的域外效力是被承认的。法律的域外效力是指一个国家的法律不仅适用于本国公民，还适用于在国外的本国公民。任何国家在制定法律时都可以以自己的确定本国具有域外效力，但是域外效力只有当别国根据原则承认该过有域外效力，此时域外效力才能真正发挥其功能。随着时代的进步和发展，各个国家对知识产权的保护观念越来越深，无论是国内立法的转变还是国际条约的签订，都充分体现了知识产权及其立法逐渐国际化的发展趋势。

其次，在法律制度上，知识产权法和民事法律制度一样，与各个国家的具体国情有着紧密的联系。因为各国的经济发展水平、政治制度等不同，知识产权法律制度一定也不同。所以，跨国的知识产权关系会随着适应不同国家的法律产生不同的结果。那么就应该适应那个国家的法律来保障当事人的权利和义务。由此可见，各国知识产权法律制度不同是民事法律冲突产生的基础条件[2]。

最后，各个国家之间都存在正常的民事交往，因此会结成大量的国际民事法律关系。国际间相互交流越来越频繁，相互之间的经济往来也日渐加强，当一个国家进行，另一个国家就已经完成，第三个国家取得知识产权，第四个国家取得成果的现象广泛出现，紧跟而来的是跨国知识产权关系的大量出现。

2.知识产权的法律适用

前面提及到知识产权具有严格的地域性，知识产权只在其依法产生的地域内有效。一国在本国域内只保护依本国知识产权，而不承认和保护外国知识产权。因此关于知识产权的授予田间、内容、期限等事项应该有授予该项权利的国家的法律来支配，这样可以看出知识产权的地域性是一个压倒其他因素而起着重要作用的因素[3]。总体而言，各国有关知识产权适用的规定可以分为以下几点。

首先，知识产权本体关系适用于争议的权利所在地法。关于知识产权本体关系的争议是就知识产权客体的适法性、权利效力、权利内容以及权利归属等问题产生的纷争。争议的权利所在地并不一定是真正有效的知识产权法律关系成立地，而是当事人自己认为其应享有知识产权所在地。比如，A国人和B国人就A国人能否在A国享有知识产权发生争议的时候，应该先适应B国的知识产权法。

其次是侵害知识产权关系适应侵害事实发生地法。该适用规则是知识产权地域性原则和传统国际私法中在侵权关系中的具体体现。对于跨国侵害知识产权的案件应该根据事实发生地所涉及的国家，这种侵害的不确定性说明需要多国的合作以期达到保护的目的。一味的要求发展中国家按照发达国家的水平去保护发达国家在发展中国家的知识产权，对于发展中国相对来说是不公平的。

最后，知识产权合同适用作为合同制标的权利所在地法，知识产权合同由知识产权本体和合同关系构成。在一些工业产权授权契约的标的和设计的行政法规内容受权利所在地支配，然而合同的基本问题其中合同的成立要件、效力等仍以一般合同的准据法为依据[4]。在知识产权合同关系中，知识产权法律关系起关键作用，法律的适用应当以知识产权法律关系为主，因此对于它的适用原则应该依权利所在地的法律维护国家利益并体现国家的价值观念。

3.对我国立法现状的建议

我国的知识产权法律适用规则的制定应该坚持尊重国家的、平等保护当事人合法权益以及履行国际以期相结合的原则，其中平等互利也是私法的一个非常重要原则，同时，知识产权的性质在法律选择的过程中也起着重要的决定性作用。在上述各种法律适用中，知识产权适用权利授予国法最为合理，但其调整范围未包括知识产权是否存在的纠纷的相关法律适用。

为此，我国的知识产权冲突规则可以按照以下的方式进行完善：首先，在知识产权的初始所有权的法律适用方面，事先注册权利的初始所有权，适用权利注册国的法律；其次，在知识权的建立、效力、范围、期限等方面，适用被请求保护国的法律；再次，在知识产权侵权的法律适用方面，知识产权侵权原则上应适用被请求保护国的相关法律，该被请求保护国的法律是侵权行为实施地国的法律；最后，在知识产权合同的法律适用方面，知识产权合同应当适用当事人协商一致并且以明示方式选择的法律。但当事人不得选择下列问题的法律，权利的可转让性问题，当时人签订合同是行为能力问题、转让和许可登记的形式要件问题等。

就知识产权法律冲突的承认和法律适用的现状而言，不仅大部分国家，没有在立法中做出相应规定，甚至是在世界范围内也没有形成具有规范性的法律文件会国际惯例，这充分表明在知识产权领域中，强烈需要国际间相互协调与协作。综上所述，通过相应的方式解决知识产权案件中存在的法律冲突，进而寻找适当的法律适用原则，以期保护知识产权权利所有人的利益，这样有利于促进知识经济的进一步发展。

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中美知识产权领域的纠纷由来已久。早在1979年中国与美国签订贸易关系协定时，尽管当时中国还没有建立知识产权制度，但美国就坚持其中必须包括关于知识产权方面的规定，否则就拒绝签字。那么，美国为什么这么关注知识产权问题？中美为什么会发生知识产权纠纷？其前景又会怎样？

中美知识产权纠纷主要发生在1992年、1995年和1996年，但实际上，自1979年以来，美国就一直很重视中国在保护知识产权方面的所做所为。为了维护美国产业界的利益，美国不断地要求中国建立完整的知识产权保护制度，并严格执行。从中美知识产权纠纷的内容来看，可以分为三个阶段。

1979年～1994年，可称为“有法可依”阶段，美国重点关注的是中国知识产权保护的立法进展以及法律的完备性；1995年～2001年，可称为“有法必依”阶段，美国重点关注的是中国是否依法保护知识产权，强调执法制度的建立和执法机构的完善。

美国要求中国“严格执法”

2001年底，中国加入了WTO，开始履行《TRIPS协定》（《与贸易有关的知识产权协定》）的有关义务，这也标志着中美知识产权纠纷进入了第三阶段，即“严格执法”阶段。《TRIPS协定》不仅在知识产权保护标准的一些方面要高于已有的国际公约，而且把知识产权保护与贸易联系起来，并特别规定了知识产权保护的实施，同时适用WTO的基本规则，如国民待遇、最惠国待遇和透明度等，还拥有其他国际公约所不具备的争端解决机制。因此，中国入世，不仅意味着要修改和完善现有的知识产权法律法规，而且意味着更为严格的执行。通过一年一度的过渡性审议机制，美国可以在多边体制下对中国的知识产权保护工作横加指责。不仅如此，美国在国内还设了专门的机构监督中国履行入世协议的情况。尽管入世两年来，中国已经按照入世协定修改或重新颁布了有关的知识产权法律法规（关于集成电路、计算机软件、医药品等方面），但中美知识产权纠纷仍有升级的危险，美国关注的重点已经转向了要求中国“严格执法”的阶段，以便为美国企业开辟更大的市场。在美国贸易代表提交的《中国履行WTO协议》2003年报告中，强调了“美国把解决中国对知识产权方面的执行问题置于第一要务”，要求中国加强行政处罚、民事赔偿、刑事惩罚的力度，使这些措施有足够威慑力以制止侵权行为的蔓延。2003年，在中美经贸关系上，除人民币汇率问题外，美国最关注的就是知识产权问题了。美国商务部长埃文斯、财长斯诺、贸易代表佐立克等高级官员来中国访问时，都把知识产权问题列为了重点议题。埃文斯曾指出，“中国在生产、使用和出口大批伪造产品……中国的软件盗版率在90％以上。有理由推测，中国绝大多数政府部门在使用盗版软件”。

美国对中国有三方面不满

在当前美国强调中国要“严格执法”的阶段，美国对中国的指责主要在以下几个方面：

1．认为阻碍知识产权保护有效实施的因素主要在于中国政府机构间缺乏透明度与协调、地方保护主义和腐败、刑事的门槛较高、缺乏训练有素的人才和惩罚力度不够等，要求中国继续进行持续透明的努力来处罚并制止盗版、仿冒商标以及销售盗版和仿冒产品；分配更多资源来执行，更为经常性地突击性地搜捕侵权者；加强相关部门间的协调。

2．三种处罚措施都不具有威慑力。

关于行政处罚。认为行政处罚罚金太低，而且很少向公安部门提起刑事犯罪调查，即使是出于商业销售目的的盗版和仿冒。

关于刑事处罚。首先，对于少数已经的案子，由于缺乏透明度，也不知道最后是否被确认有罪；如果有罪，也不知道其处罚结果是什么。因此，美国要求中国修改相关的法律和规章，加大刑事的比例，尤其是对商业性的盗版和仿冒以及惯犯。其次，刑事的门槛过高。目前按照规定，够得上刑事的侵权者，如果是企业，必须有证据表明其销售额达到20万元人民币；如果是个人，则必须是5万元人民币。对此，美国要求中国降低这一门槛，认为，仿冒或盗版产品的销售数量是与处罚力度有关的必要条件，而不是决定是否调查、或定罪的必要条件。第三，中国应该扩大刑事处罚的范围，不能只局限于销售领域，还应该扩大到有意制造、储存、分销和使用仿冒和盗版产品的范围。第四，刑期太短。此外，还特别提到，按照中国法律，如果仿冒和盗版产品的出口没有达到一定的商业规模，就不应该被刑事。然而，进入美国市场的侵权产品50％来自中国，美国认为不严加惩处是不合理的。美国认为，实际上很少使用刑法来惩治商业盗版和仿冒商标的国家，世界上只有少数几个，而中国是其中之一。

关于民事处罚。美国认为，中国在这方面缺乏一致和公平的处罚。

3．在商标保护领域，就驰名商标而言，外国商标所有者没有获得国民待遇。中国仅确认了200个驰名商标，其中无一项是外国商标。

从上可以看出，美国重点强调的是中国“执法不严”，部分地还要求中国的法律更“严”。

纠纷的演变，有其内在根源和逻辑

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知识产权是法律主体依照法律规定就一切人类智力创造的成果所享有的权利，从目前我国法律所保障知识产权范围来看，知识产权主要是指著作权、商标权、专利权和商业秘密权。由于知识产权具有无形性、可复制性以及权利内容的公开性，使得权利人不能像财物的所有权人一样对物拥有完全排他的控制和支配权，权利容易被侵犯。

知识产权有其特殊的存在形态，知识产权是一种人身权与财产权的有机结合体，知识产权的客体主要表现为智力成果。这种精神成果是有非实物性的,它的存在没有不依赖于一定的形状，不占有一定的空间。权利人对其的“占有”无法通过具体实物的控制来实现，在权利使用过程中，经常面对的是不特定的多数人，难以通过自己实际的有效管理既排除他人的侵占，因此，这种无形财产又具有脆弱性和易受侵害性。因此，知识产权作为一种无形财产权，它对法律和法律施行依赖的程度较其他有形财产要高得多，主要通过国家立法使其地位得到确认，且当权利人在发现了侵权时，通过诉讼等方式主张自己的权利，方能显示出权利人对知识产权行使占有、控制，通过知识产权法律的施行和司法而使其取得法律保护。

而对知识产权的侵犯不仅是知识产权产权人权益损害，还阻碍我们国家和民族的知识创新，破坏了公平竞争市场环境，破坏我国市场经济建设，甚至损害我国的国际形象。因而，改革开放以来，随着国内外经济社会形势的变化以及中国加人WTO，相继颁布和完善了专利法、商标法、著作权法以及与知识产权相关的对外贸易法和刑法等相关法律。司法机关还根据知识产权保护的具体司法实践需要，颁布了进一步具体实现知识产权保护的司法解释，对严重侵犯了知识产权的行为予以严厉惩罚和打击。可以说，目前，我国已逐步建立起相对完善的知识产权民事法、行政法以及刑事法律体系以及实体和程序等方面的保护机制。

根据权益维护的途径进行划分，对知识产权的保护可以分为知识产权的自行维护、知识产权的行政保护和知识产权的司法保护。这三种保护途径并不相互排斥，权利人提起知识产权之诉，既是寻求司法保护，也是出于对知识产权的自行维护；权利人还可以先行寻求行政保护，而后再诉诸于司法，也可以直接诉诸于法院，直接寻求司法对知识产权的保护。但通过司法途径实现对知识产权保护是最终的、最根本且有效的法律途径。由权利人提起知识产权的诉讼或对侵犯知识产权的犯罪人提起刑事诉讼，人民法院对其进行审理和裁判，对违法行为予以纠正，对侵犯知识产权的人和构成犯罪的人予以法律制裁，从而维护知识产权人的权利、维护我国知识产权管理秩序，切实实现对知识产权的司法保护。因此，以司法的方式可以国家司法权强制力来实现知识产权人的权利，对侵犯知识产权的犯罪行为予以严厉打击，因此，运用民事或刑事制裁、通过行政诉讼等方式来实现对知识产权的司法保护是最为实际有效的保护方式。根据人民法院所审理知识产权案件性质和不同程序特点，可以将知识产权司法保护可划分为知识产权的民事司法保护、行政司法保护和刑事司法保护。

一、知识产权的民事司法保护

对知识产权的民事司法保护是通过产权人或争议人向人民法院提出确认或保护知识产权的诉讼请求，由人民法院对涉及知识产权争议的案件进行审理并作出裁判，从而实现对知识产权的民事司法保护。通过知识产权的民事司法程序所审理的案件主要为:关于知识产权的权利归属纠纷案件;关于侵犯专利权、商标权、著作权和邻接权、科技成果权等纠纷案件;不正当竞争纠纷案件，指依照《反不正当竞争法》第5条、9条、10条和14条的规定受理的案件;知识产权合同纠纷案件;以及其他知识产权纠纷案件。目前民事司法程序将TRIPS协议规定的所有领域的知识产权，包括专利(发明、实用新型、外观设计)和植物新品种、商标、著作权和邻接权，以及计算机软件、集成电路布图设计、商业秘密、地理标识权利等，还有与知识产权相关领域的许多新类型权利，如计算机网格著作权、网络域名、数据库、民间艺术作品、实用艺术作品、原产地名称等方面权利纳入知识产权司法保障的范围。

由于知识产权方面的案件专业性、技术性较强，证据的收集与认定的难度较大，法律关系多有交叉，而且通常是关于知识产权的确认、授权、维权与知识产权的侵权诉讼程序结合在一起，因此，在知识产权案件的司法管辖上，将专利权纠纷案件由中级人民法院作为一审法院，而对于其他知识产权的案件，有条件的法院设立知识产权审判庭，统一审理知识产权民事纠纷案件，或将各类知识产权民事纠纷案件集中于一个庭进行审理。甚至有人建议除少数已经成立知识产权审判庭的基层法院外，各高级人民法院可以根据案件的具体情况，决定由中级人民法院作为知识产权民事纠纷案件的一审法院。

知识产权民事纠纷案件与其他民事纠纷案件一样，应当适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则。在侵权案件中，原告应当证明自己享有的知识产权等民事权利及被告对其实施了法律所禁止的行为。而被告提出的抗辩主张，对原告所举事实与证据的否定或其自已的主张，就应当为此提供必要的证据。对于已查明被告构成侵权并造成原告损害的情况下，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度、具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。

为加强知识产权的司法保护，在程序上，知识产权人或利害关系人在必要情况下可以依法向法院申请采取诉前临时措施和诉中财产保全、先予执行等诉讼措施，及时制止侵权行为，有效防止损失进一步扩大，从而利用司法手段维护权益。

二、知识产权的行政司法保护

对知识产权的行政司法保护是通过司法对行政机关所实施的，确认、管理知识产权等执法行为的合法性、合理性实行司法审查来实现。我国目前主要是以行政诉讼的方式实现对知识产权人的合法权利的行政司法保护，当产权人不服行政机关所作出的涉及知识产权的具体行政执法行为不服时，可提起行政诉讼，由人民法院对其行为的合法性予以审查，纠正违法行政行为，从而达到对知识产权的行政司法保护目的。

我国已在过去两三年内修改了《专利法》和《商标法》，将所有专利和商标的授权和维持程序改为司法终局裁决，对于专利复审委员会和商标评审委员会的违法行为可以提出，而且近几年将专利复审委员会和商标评审委员会作为被告的诉讼案件迅速增长，成为当事人维护其知识产权的一条重要司法途径。但我国目前对行政行为的司法审查范围还是有限的，从而导致以行政司法审查方式来保障知识产权也有限，其有限性体现在三个方面。

1.不能侵害知识产权的对抽象行政行为予以司法审查。现行《行政诉讼法》规定法院只对行政机关及其工作人员对具体人、具体事、在具体环境中做出的对行政相对人有法律约束力的具体行政行为进行审查，不能对抽象的行政行为进行审查，哪怕这些行为已经实际损害到了不特定的、多数人的知识产权方面的权益。

2.不能对知识产权的行政终局裁决进行司法审查。根据我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，人民法院不受理行政机关最终裁决的具体行政行为。如不服国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府行政复议决定，而向国务院申请裁决，国务院作出最终裁决人民法院不予受理。

3.缺失正当法律程序审查。行政行为应当公平、公正，符合正当法律程序的原则，司法审查也应力求确保任何涉及知识产权的行政决定符合最低限度的公正、合理性，如果行政司法审查仅以“显失公正”或“”作为是否合理与正当的标准，则会使一些行式或程序不合理、不公正的行政行为跃过司法审查范围而致使对知识产权人的权益保护不利。

我国已加入WTO，所签署的WTO法律文件当中的TRIPs协议关于涉及知识产权保护涉及行政审查范围、司法保护的程序、保护措施等规定，它规定司法审查应涵盖所有有关知识产权的取得或维持的行政决定，异议、撤销和注销的行政决定，并要求各成员国采用有效的程序措施，即司法审查程序，制止任何侵犯协议所包含的知识产权的行为，且避免对合法贸易造成障碍。因此，当有行政行为或行政决定侵犯到知识产权人的权利的时候，我国目前还难以全面对知识产权的予以行政司法保护，还需通过其他途径解决。

三、知识产权的刑事司法保护

知识产权刑事司法保障主要是通过对严重侵犯他人知识产权，情节严重，依照刑法构成犯罪的行为处以刑罚处罚的制裁方式予以保障，当然，作为知识产权受到侵害的人可以在国家对犯罪人进行追诉的同时，提起附带民事诉讼，追偿受到犯罪行为侵害的物质、财产损失。

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一、知识产权法课程采用双语教学的必要性

（一）知识产权法采用双语教学的政策背景

1.双语教学的内涵

国际社会对“双语教学”一词尚无统一的定义，英国《朗曼应用语言学词典》所给的定义是：TheuseofasecondorforEignlanguageinschoolfortheteachingofcontentsubjects，即在学校里使用外语或第二语言进行各门学科的教学。我国学者认为，双语教学是指在教学中使用中文的同时，使用第二语言（如英语）或使用第二语言教材（如英文教材）进行教学的一种教学模式，其最早起源于美国、加拿大等移民国家，它不同于外籍教师给中国学生进行的语言教学，也不同于在教学中使用标准语和方言这种语言变体进行的教学。

2.知识产权法采用双语教学的政策背景

2001年教育部在《关于加强高等学校本科教学工作提高教学质量的若干意见》中提出，各高校要积极推动使用英语等外语进行公共课和专业课的教学，特别是为适应我国加入WTO所需要的金融、法律等专业以及国家发展急需的专业开展双语教学，力争三年内开出5%~10%的双语课；2004年教育部在《关于进一步加强高等学校本科教学工作的若干意见》中指出，要提高双语教学课程的质量，继续扩大双语教学课程的数量，同年8月《普通高等学校本科教学水平评估方案》再次提出：“适宜的专业特别是生物技术，信息技术，金融，法律等双语课课程比例≥10%”才能评为A等。

法学专业具有严格的地域性，国家的法律大多仅在本国内有效。知识产权保护是知识产权法的主要内容之一，它与经济发展、国际贸易密切相关，《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》在WTO中具有特殊的意义，因而知识产权法课程极有必要采用双语教学，目前很多高校率先在知识产权法课程中实行双语教学。

（二）提高知识产权法的教学效果

1.清晰掌握法律概念

概念是一种认识过程中的工具，是认识之网上的纽结。法律概念是一种具有法律意义的概念，它是指表达法律和认识法律的认识之网上的纽结，即对与法律相关的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语①。法律概念在法律运行和法学研究过程中具有重大的意义：借助法律概念，立法者制定出立法文件；司法者对事物进行法律分析，作出司法判断；民众认识法律；法学研究者描述法律、评价法律、改进法律。清晰掌握法律概念的重要性可见一斑。

在知识产权法双语教学过程中，可运用双语教学的特点达成对法律概念的清晰掌握，如知识产权的概念，其英文为intellectualproperty，但翻译成中文却有不同的译法，中英文对照可使学生提高专业知识及外语水平，也可促使学生从不同侧面探究法律概念的内涵。

2.准确理解相关国际公约

世界贸易组织文件Trips协议（与贸易有关的知识产权协议）是《世界贸易组织协定》的重要组成部分，是知识产权法的重点教学内容，但1994年前关贸总协定中的知识产权分协议的标题，经常有人译为“与贸易有关的知识产权协议，包括假冒商品贸易在内”，使学生误认为“知识产权”中包括“假冒商品贸易”，结合原文和知识产权法的相关知识，该标题应该理解为“这个文件既要规范与一般贸易活动有关的知识产权，也要规范与假冒商品贸易有关的知识产权。”应译为“与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议”。双语教学方式可使学生对与知识产权相关的国际公约有一个准确的理解，为实践中的运用打下良好的基础。

（三）培养高素质人才，与国际接轨

知识产权法是调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总和，它是国际上通行的确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种专门法律制度。2001年我国加入WTO，我国知识产权制度必须与TRIPS协议全面接轨，全球经济形式的发展，知识产权贸易与纠纷的增加，国家需要大量能够运用外语和精通知识产权相关知识的复合型专业人才以参与国际竞争。如关于国际贸易中的知识产权保护，国际公约与发达国家的国内立法均为英文，发达国家对国际贸易中的知识产权相关法律规定也有较深地了解，知识产权法课程进行双语教学，是为我国的对外贸易培养复合型知识产权专业人才的途径之一。这些复合型知识产权专业人才应该是既掌握我国的相关知识产权法律法规，又掌握相关国际公约并同时掌握专业英语的复合型人才，该复合型人才的培养任务与高校知识产权法教学有着密切的联系。不难看出，为推动我国知识产权法的发展以适应经济全球化和教育国际化的大趋势以适应国家的需要，知识产权法教学采用双语教学模式具有重大的意义。目前部分高校已认识到运用双语教学方法进行知识产权法教学的重要意义并已着手实施。

二、知识产权法课程采用双语教学的可行性

(一)各高校有开设双语教学课程的鼓励措施

自从2001年教育部在《关于加强高等学校本科教学工作提高教学质量的若干意见》和2004年教育部在《关于进一步加强高等学校本科教学工作的若干意见》出台后，各高校为响应教育部的号召，不断出台各种鼓励政策，积极推行双语教学建设。一方面，各高校加大对双语课程的经费投入，很多高校拨付专项资金资助双语课程，比如笔者所在的学院规定，一旦所申请的双语教学课程建设项目被立项即可获得学校1；1的专项配套资金，还有的高校拨专项资金进行双语教材建设，甚至多付双语教学课程的课酬；另一方面，各高校采取各种措施加强双语教学教师队伍建设：比如，采取“走出去，请进来”的办法，请外籍教师或留学国外多年的华裔教师到学校讲解知识产权法或者对讲授知识产权法课程的教师进行培训，并创造机会和条件让本校教师到外国进行中短期的学习交流，如南京师范大学曾聘请外籍教师集中一周的时间用英语讲授知识产权法（同时有专业人员进行中英文翻译），又如有的高校通过开展双语教学竞赛来充分宣传双语教学工作。

总之，从目前各高校的具体行动来看，为鼓励和支持双语教学工作的顺利开展，均有不同程度的双语教学课程的鼓励措施。

（二）教师具备开设双语课的素质，学生具有接受双语课程的能力

1.教师具备开设双语课程的素质

教育大计，教师为本，教师素质与教育质量有着直接关系。近年来，高校教师总体素质有较大提高。从事知识产权法教学工作的教师自身都具有较高的英语水平和专业知识：如取得了专业硕士或博士学位，这类教师在从本科到硕士到博士的学习过程中，积累了丰富的专业知识，入学考试和在校培养过程中英语水平也得到了较大的提高，更有部分跨专业高学历教师，在本科或硕士就是英语专业；又如属于海外留学回国人员，留学经历使得这类教师具有很高的英语水平，他们甚至很了解国外的知识产权法；还有部分知识产权法教师有到国外做访问学者的经历，他们利用国内外高校合作，互派教师进行学习和交流的机会提高自身的素质。无论属于哪种情况，可以得出的结论是，目前高校中从事知识产权法教学工作的教师具有扎实的专业理论知识、良好的外语综合应用能力、先进的教学理念，完全具备开设双语课程的素质和能力。

2.学生具有接受双语课程的能力

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    一是知识产权的客体是创造性的智力活动成果，它必须具有为人所知的客观形式，并依照法律规定的条件和程序予以确认；

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1、知识产权制度建立的关键

国务院于2008年6月5日关于《国家知识产权战略纲要》（以下简称“纲要”）进行了正式的公布，这个文件的颁布，意味着国际竞争力经过自我创新能够得到提高，从而也推进了国家经济社会进步的战略方针，预示着知识产权事业将会逐渐起色。国家经济快速进步的关键竞争力是知识和技术，随着经济迅速发展时代的来临，它受到了大家的重视，从而导致知识产权的位置也同样受到了重视。为了能够使我国知识产权的制度建立和我国未来发展的经济社会？起到重要的影响力，关于国家知识产权策略的问题国务院也进行了制定。

知识产权立法在实施国家知识产权战略的过程中起着非常重要的基础性作用。在实施国家知识产权策略方面具有最根本且重要意义的是建立知识产权制度。首先，知识产权保护的前提和基础是法律制度，只有经过法律制度的同意和规范，才能够执行知识产权的实施和建设。在民事权利中知识产权属于对世权。对世权的根本原则是权利法定。权利法定的概念就是指当事人约定是起不到任何作用的，需要由法律来制约对于权利的种类和权利的内容。在一个国家里面，知识产权的形式受智力结果所制约着，只有得到国家法律的确认之后所谓的知识产权才具有相应的法力效益。知识产权立法是知识产权发展的前提和根本，也确定了有关知识产权的法律体系是必然存在的一个先决条件。对于纲要实行的引导和支持需要知识产权法律体系的改善。改善知识产权制度是纲要实行策略的首要任务，同时在策略的实施中应当确定建立知识产权的快速发展。我们应当在国家知识产权策略的实行中，不通顺？

2、建立我国知识产权法制的对策

2.1彼此之间的连接不协调。知识产权的立法时间比其他方面要短些，原因是不管是在国内、国际方面，都会出现各式各样的新问题、新现象，体现了知识产权在各方面的活跃性。从我国知识产权制度创立至今，专利法已经完成了第三次修订。商标法和版权法将要面临第三次修订。即便我国的知识产权法律修订的如此频繁，然而对于许多前沿问题仍然没有应对措施。比如，专利与标准之间存在于专利方面的问题，随着技术进步版权方面产生的衔接服务商的责任因素，随着开放注册商标在商标方面带来的恶意抢注现象日益增多等。另外，还有如间接的侵权问题如何进行判断，以及诚信原则等，这些属于知识产权方面的民事法律问题的共同特点。虽然这些问题在？领域也不同程度地存在，但在知识产权领域的突出较早，知识产权立法需要解决这些问题往往更为迫切。存在的这些问题在知识产权方面的表现比在民事方面的表现要早一些，因此对于处理这些问题知识产权方面是迫在眉睫的。利用普通的民事法律若可以找到完善处理的方法的话，就能够节省立法的资源，免除很多复杂的步骤，同时实际生活中所存在的迫不及待的问题也可以得到处理。因此，我国今后在关于立法、执法的工作方面的课题就应当加以重视和深入探究，促使知识产权法律体系与民事法律体系之间的密切合作，制度合力更加有效。

2.2知识产权所存在的漏洞。防止滥用知识产权式纲要策略目标中的核心内容，想要保护市场秩序的公平和群众的合法权益以及防止知识产权的滥用，需要制订有关的法律法规，从而限定合理知识产权的范围。即便我国知识产权法律体系在多年的努力情况下，已日益完善，然而很多具体的制度还应该进行改善。我国目前在知识产权方面，相对严重的是假冒、盗版等现象，对于侵犯人权的维权成本比较高，因此，造成不能及时保护好知识产权的利益。出现这样的情况，归结于法律体制的原因和执法原因。例如，侵权人通常利用确权程序过长这个因素来拖延诉讼，从而逃避侵权责任等。此外，知识产权的滥用想象存在于知识产权方面，例如，为了排除与他人的竞争，恶意对他人提出侵权警告甚至诉讼；这是许多权利人在权利并不稳定或者缺乏侵权事实的状况下，有些权利人取得专利、注册商标等知识产权，是希望能够给他人的生产经营活动设置知识产权障碍，从而得到高额使用费或赔偿金，而不是为了生产经营。这些现象的存在，告诫我们应当深刻的思索和探究知识产权法律体系，将知识产权权利人与社会公众之间的利益关系进行均衡，合理、正确地设定知识产权的适用范围，能够合理维护知识产权，还能够制止给社会公众由于知识产权的操纵性造成不必要的影响。

3、知识产权法律制度的进步趋势

3.1知识产权在不同方面的位置。发展不均衡发生在我国的文化和技术方面，在文化方面，虽然我国文化传承丰富但文化产业相对落后，技术方面，我国某些科学技术在理论研究和实践方面处于国际领先地位，而另一些科学技术方面与国际水平相比却相差甚远。因此，对于我国未来发展中建立知识产权法制与保护知识产权等不同方面的状况要相互结合，从而达到准确合理的保护水平。这样能够加速我国优势领域的进步，使我国的知识产权制度与国情更贴切，更有特色。

3.2处理知识产权的滥用原则。应加以重视的是未来建设知识产权的法制中对于知识产权权利和社会公众的均衡联系，因为知识产权是具有操作性意义的权力，它的实行对于公众有着很大的影响力。法律制度的许多实例显示，在实施中只对于权力施行保护政策，而忽略了形式的严格控制，那么就会造成滥用权力，同样的道理知识产权也是一样。我国现今出现了不正当实施知识产权的情况，如诉讼权滥用、恶意申请临时保护、强行搭售、无正当理由拒绝许可等。许多滥用知识产权的问题和反操纵问题相混淆，显示出了知识产权滥用现象的复杂性，为了在未来发展中能够更深层的明确和规范建设知识产权法制，应当合理限制未来的操纵行为与知识产权滥用行为的问题。知识产权法律体系自身存在缺点导致许多滥用知识产权的问题，因此对知识产权法律制度应当进行改善，针对知识产权滥用现象对相关法律法规做出更好改善、规范。

3.3从国情出发，解决实际问题。我国知识产权法制建设自从加入WTO以后迅速发展，现在已经与WTO接轨，然而我国在知识产权领域由于频繁的国际贸易往来仍面临着很大压力。我国知识产权制度实现了由国内向国外的发展变化，从我国知识产权法制建设过程和建设成果能够表现出来。经济增长模式在创新型国家的建设局面下逐步转变，知识产权保护也需要改变，对我国知识产权法律制度和法律法规进行合理的协调，应当随着国情来转变我国知识产权法制建设，从而我国经济发展中需要处理的现实问题得以解决。总之，我国的知识产权法律制度从改革开放以来迅速发展，得到令人瞩目的成果，知识产权制度在实行也获得了理想的结果。然而，在日益激烈的国际竞争中，中国的知识产权法律系统维护的先进性和有效性，我们仍需要不断完善的法律系统，它更实用的解决我们的问题，更符合在中国国情的条件下，更适应中国的经济和文化发展的需要。然而，我国知识产权法制体系要维持在日益激烈的国际竞争中的进步性和有效性，就应当对知识产权法律体系进行不断的改善，从而能够更切合我国国情，顺应我国经济文化进步的需求，进而处理我国的现实问题。

【参考文献】

[1]陶婧源.打击侵犯知识产权的法律适用问题研究[J].法制与社会，2012（20）.

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中图分类号： D923.4 文献标识码： A 文章编号：

近年来，我国知识产权纠纷事件频繁出现，根据文化部公布的“2011年全国文化市场十大案件”来看，涉及侵权的案件有8起，占到了总数的八成，侵权之风可见一斑。因此，认清我国文化产业的知识产权现状，通过对知识产权的开发运用和保护，推动文化产业的可持续发展是十分必要的。

文化产业的知识产权保护现状

关于知识产权的定义有多种不同的表述，一般情况下，大都采用《法学大辞典》所给出的定义，即“法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果享有的专有权利。”【1】据此，可以看出，知识产权主要是指人类的智力创造成果，是一种无形的财产，但是它与有形财产一样，也受到法律的保护。

目前，我国现行的知识产权法律体系主要由《商标法》、《专利法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》组成，除此之外，还有我国参加签署的一些国际公约和双边或多边的知识产权保护协议。在此基础上，有关知识产权的执法体系、行政管理体系、中介服务体系以及人才培养、法律研究体系等也逐渐建立和完善。这些法律制度和服务体系共同筑成了我国文化产业知识产权保护的坚固壁垒。

虽然我国文化产业在知识产权保护方面取得了一定的进展，但是从总体上讲，侵权事件时有发生。据统计，2011年广东省新收的一审知识产权民事案件达到了16094件，比2009年的6144件增长了162％，在全省法院审结的各类知识产权民事案件中，70％涉文化领域。【2】一系列事实和数据表明，我国文化产业知识产权保护任重而道远。

我国文化产业知识产权保护存在的主要问题

自20世纪80年代中国实施知识产权制度以来，经过多年的努力已经在知识产权保护方面奠定了良好的基础，取得了一定的成绩。但是从整体情况来看，文化产业的知识产权保护还处于起步阶段，许多方面仍存在着诸多问题。

1、知识产权保护运用能力偏低。

在国家大力推动文化大发展、大繁荣的背景下，我国许多地区开始有意识的对本地的文化资源进行梳理和开发，并陆续打造了一批具有世界影响力的精品项目和产品，但是由于相关单位知识产权运用能力偏低，许多重要的文化资源没有采取及时有效的保护措施，致使出现了诸如商标被盗用、专利被抢注、著作权被侵犯等问题，造成了严重的经济和名誉损失。

2、知识产权相关的政策法规体系尚待健全。

尽管我国关于知识产权保护方面的法律条文已初步建立，但尚处于探索阶段，许多知识产权纠纷在实际解决中遇到的问题仍未涉及。例如，关于文化资源的所有权、收益权和开发权问题，对知识产权侵权行为具体的惩罚力度，产品或资源的产权认定、创新价值的确定与分割以及利益的分配等问题，都还没有相应的法规或条款。因此，要实现文化产业的知识产权保护，必须进一步完善现有的法律体系，加大知识产权保护的立法力度，尽快修改或出台相关的行政法规或条例。

3、知识产权的宣传普及不足、公众保护意识淡薄。

我国的知识产权制度实施20多年以来，已经建立起一套相对较为完整的知识产权法律体系，但是由于宣传普及力度不够，公众的产权意识不强。许多人不知道产权为何物，更不知如何利用知识产权制度来保护自己的作品，维护自己的合法权益，也有人已经侵犯了他人的知识产权却不自知。

4、知识产权专业人才严重不足。

随着我国知识产权制度的建立和完善，相关的产权教育和人才培养也日益受到重视。许多院校相继成立了知识产权教学研究中心，培养了大批知识产权专业人才。但是从总体来看，人才数量尚不能满足我国经济和文化产业高速发展的需求，人才质量良莠不齐，有待提高。

我国文化产业知识产权保护的对策及措施

以政府为先导，重视知识产权保护工作。

政府的引导对一个国家的经济和社会发展起着至关重要的作用。因此，在知识产权保护方面，应以政府为先导，整合全国的知识产权管理资源，成立高效、权威的知识产权行政管理机构，制定长远的知识产权发展规划，提高知识产权保护在我国文化产业发展过程中的地位，从而调动全国人民和各级组织的创造积极性，进一步促进我国文化产业的健康发展。

以立法为根本，完善知识产权法律制度。

加强知识产权保护力度，维护国家和人民的长远利益，一个健全、有效的法律法规体系是必不可少的。众所周知，文化产业也是内容产业，创新是其发展的不竭动力，要想提高人们创造的积极性和主动性，首先要维护好创造者的合法权益。因此，进一步加大立法力度，完善知识产权保护体系，制定文化产业知识产权保护的专门性法规，对促进文化产业的繁荣发展具有重要的现实意义。

以教育为中心，建立完整的专业人才培养体系。

人才是发展之本。要发展中国的文化产业，必须做好知识产权的保护工作，而人才的数量和质量是其最有力的保障。因此，通过以启蒙教育为基础，高等教育为重点的培养方式，为我国文化产业打造一大批优秀的知识产权专业人才和师资队伍，是非常有必要的。与此同时，还要针对不同的对象，采用不同的教育方式，加强对公众的知识产权教育，提高全民的知识产权保护意识。

以合作为基础，加强与国际知识产权的交流。

全球化是当今世界发展变化的深刻背景和根本趋势，不同民族之间的文化交流与融合成为人类共同进步的客观要求。面对知识产权国际化的大趋势，中国应主动走出国门，积极展开国际合作，同各国的知识产权组织或机构进行广泛的交流与合作，充分利用国际知识产权资源，为中国知识产权发展做出贡献。

当前，文化产业已经成为中国经济发展的新引擎，知识产权保护也日益受到人们的重视。加强知识产权保护，实现知识产权的产业化转变，势必会成为推动文化产业繁荣发展的重要源动力。

篇13

自2005年全国高校科技产业工作会议召开以来，各有关高校按照《教育部关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》精神，积极推进高校产业规范化建设工作。在对校办企业进行清理整顿的过程中，经常发现一些企业名称冠用大学校名，其中不乏未经学校授权而使用校名的企业，甚至存在少数非校办企业冒用、盗用大学校名的现象。侵犯高校名称权的案件时有发生，这不仅事关学校的社会声誉，造成无形资产的流失，还容易滋生学校的经济和法律风险。对此，本文在对高校名称权的法律性质进行理论辨析的基础上，提出应建立一个以知识产权法为核心的高校名称权法律保护体系。

1 高校名称权的法律性质

对一项权利进行有效地法律保护，建立在对该权利法律性质的科学认识的基础之上。从法律史上看，名称权算不上是一种新权利，但关于名称权的法律性质却一直争议纷纭，未有定论。近年来现实生活中侵犯高校名称权的案件屡见不鲜。而司法保护常感乏力，其间除了有立法不完善的因素之外，对高校名称权的法律性质认识不清是一个很重要的原因。因此，对高校名称权法律性质进行辨析不是单纯的理论游戏，而是对高校名称权保护正本清源的现实需要。

1.1　名称与名称权

名称是指自然人以外的特定团体在社会活动中，用以确定和代表自身，并区别于他人的文字符号和标记。名称权是指自然人以外的特定团体依法享有的决定、使用、变更、转让自己的名称，并排除他人非法干涉、盗用或冒用的权利。从权利的具体内容上看，名称权包括名称决定权、名称使用权、名称变更权和名称转让权。

根据我国《民法通则》等相关法律规定，名称权的主体包括：企业法人、事业单位法人、社会团体法人、个体工商户、个人合伙以及其他团体。高等学校作为事业单位法人，属于名称权的主体范围，依法对自己的名称即高校校名享有名称权。高校名称权作为名称权之一种，与名称权具有同样的法律性质，因此下文对名称权法律性质的辨析同样适用于高校名称权。

1.2　高校名称权是一种知识产权

关于名称权的法律性质，法学界主要有人格权说、财产权说、知识产权说、身份权说四种观点。

笔者认为，名称权在法律性质上应属于知识产权。

知识产权是一种以智力成果为客体的民事权利，它包括两类权利：一类是创造性成果权，如著作权、专利权等：另一类是识别性标记权，如商标权等。本文认为，名称权应列入知识产权的一种，与商标权同属于其中的识别性标记权。名称与商标的区别在于，商标用于识别不同的商品和服务，而名称用于识别提供商品和服务的不同主体，但二者在本质上同为识别性标记。名称权的客体是团体的名称，不具有物质形态，符合知识产权客体无形性的本质属性。此外，名称权还具备知识产权的如下特征：一是专有性，名称权为权利人所独占，未经权利人许可，任何人不得使用权利人的名称；二是时间性，名称权的存续期间为自团体合法成立之日起至其消亡之日止；三是地域性，名称权的效力范围原则上限于登记主管部门核准的地域之内。

综上，名称权在法律性质上并非人格权，而是一种知识产权，并且这种法律性质与名称权主体具体为何种类型的团体无关。因而，高校名称权作为名称权之一种，在法律性质上属于知识产权。

2 高校名称权的知识产权法保护

2.1　我国现行立法对高校名称权的保护及其弊端

在我国现有法律体系框架内，关于名称权保护的立法不仅形式上过于简单、分散，且保护对象多集中于企业名称，缺乏对高校名称的保护。再者，以《民法通则》为代表的有关法律将名称权定性为一种人格权，使高校名称权的法律保护面临种种束缚。

其一，名称权的保护对象主要针对企业名称，对高校名称的保护几近空白。事实上，在当今市场经济条件下。高等学校、科研院所、行业协会等一些事业单位、社会团体的名称由于其主体的卓越声誉和社会知名度而具有巨大经济价值，其“含金量”甚至超过了许多企业品牌，这也是不少大学校名和科研机构名称经常被一些企业冒用、盗用的原因所在。然而。由于在相关侵权案件发生后难以找到充分的法律依据，高校名称权往往难以得到应有的法律保护。

其二，将名称权定性为一种人格权而非知识产权，不利于对高校名称权的保护。侵犯人格权与侵犯知识产权在侵权行为构成要件、承担民事责任的方式等方面都有重要区别，例如侵犯人格权以行为人具有主观过错为要件，而侵犯知识产权有时并不要求行为人主观上具有过错；侵犯人格权的民事责任以消除影响、赔礼道歉等精神抚慰为主，而侵犯知识产权的民事责任以赔偿损失为主。显然，现行立法不利于实践中对高校名称权侵权行为的认定和相关民事责任的承担。

2.2　建立对高校名称权的知识产权保护法律政策体系

尽管目前国家立法层面尚未明确将高校名称权作为一种知识产权加以规定和保护。但这不妨碍政府教育主管部门在自身权限范围内，在不与法律、法规强制性规定相冲突的前提下，通过制定相关政策，对高校名称权进行知识产权保护。

实践中，教育部与一些地方教育主管部门颁发的规章、规范性文件已将高校名称权作为知识产权加以保护。比如，1999年教育部颁发的《高等学校知识产权保护管理规定》第3条规定：“本规定所称的知识产权包括：……(四)高等学校的校标和各种服务标记；……”2002年教育部办公斤在《关于校史和校庆问题的通知》第1条第2款中规定：“高等学校的校名是学校知识产权的重要组成部分，名校的校名更是一笔重要的无形资产，并为某一高等学校专属。”2002年上海市教育委员会和上海市知识产权局联含公布的《上海市高等学校知识产权管理办法》第3条对知识产权进行了界定，包括：“①专利权；②商标权(包括高等学校的校名、校标和各种服务标记)；……”

在全国高校产业规范化建设工作过程中，高校名称权作为学校拥有的一项重要知识产权，受到教育部领导和各高校的重视。2005年7月，教育部长周济在全国高校科技产业工作会议上的讲话中明确指出：“高等学校的校名，属于学校宝贵的无形资产，……”可以说。在一定意义上，当前正在开展的高校产业规范建设工作为高校名称权的知识产权保护提供了一个很好的契机。

需要指出的是，一些法学专家和高校管理人员鉴于目前我国相关立法不够完善，仅从名称权角度寻求对高校名称的

法律保护较为困难的情况下，建议将高校的名称注册为商标，转而去寻求商标法保护。因为与名称权保护的立法相比，商标法的保护显得完善很多。此办法看似巧妙，似乎既避开了现行高校名称权保护立法的不足，又能成功地保护高校名称。但这种做法在实践中遭遇了种种麻烦：首先是商标注册和续展程序繁杂，手续费用和管理成本较高；其次，商标专用权的保护范围以核定使用的商品或服务为限，对于超出核定范围的商品或服务使用自己的商标则无抗辩权。所以，为了保护高校名称而将其注册为商标，并不是一个好的选择。况且，高校毕竟不是企业，将高校校名注册为商标似有不妥。

其实，完全没有必要也不应该通过商标权来间接保护高校名称，科学做法是在正视现有立法的弊端、澄清理论上的一些错误认识的前提下，果断地将高校名称权纳入知识产权法的保护范围。比如，国内有学者建议借鉴国外立法，把我国现行的《商标法》修改为《商标与其他标志法》，将名称权列为其调整对象，把其保护范围扩大到名称权。在国家修改立法之前，可以先通过政府主管部门出台相关政策对高校名称权加以知识产权保护。

3 高校名称权的其他法律保护

3.1　经济法保护

在我国，除民办高校外，绝大多数高校均属于国有事业单位。《事业单位国有资产管理暂行办法》第3条第2款规定：“事业单位国有资产包括国家拨给事业单位的资产，事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。”高校名称权属于其中的无形资产。此外，有关国有产权管理的立法中也涉及对高校名称权的保护。国有产权指国有产权持有单位合法拥有的物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。高校名称权属于国有产权中的知识产权。因此，高校名称权依法受到上述有关立法的保护。

我国《反不正当竞争法》第5条第3项规定，经营者不得采用“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的手段从事市场交易。虽然该法条的规定从字面上看。仅针对侵犯企业名称权的行为，但从立法原意上看，显然是禁止经营者假借他人名称的声誉销售自己的商品，进行不正当竞争。因此，应对该法条进行扩张性解释，将其保护范围扩大到对高校等其他主体的名称权保护上。司法实践中已有以不正当竞争为案由保护高校名称权的成功案例。在中国药科大学诉江苏福瑞科技公司使用“中国药科大学东园”作为公司地址构成不正当竞争案中，法院认为中国药科大学的名称虽非企业名称，但通过中国药科大学附属企业的经营活动，已经使该名称成为药品具有竞争力的象征。福瑞科技公司的不正当竞争行为，违反诚实信用原则和公认的商业道德，不仅侵犯了原告中国药科大学的商业信誉，也在客观上造成公众对其产品的误认，欺骗了消费者，损害了公众利益，一定程度地扰乱了社会经济秩序，依法应承担相应的责任。

3.2　行政法保护

作为我国教育行政法基本法律的《教育法》，没有明确提到高校名称权，更没有提到对高校名称权的法律保护。《高等教育法》虽然对高校名称做了一些规定，但缺乏对高校名称权受到侵害后如何保护的具体内容《事业单位登记管理暂行条例》关于高校名称权的规定过于原则、缺乏可操作性，不能适应保护高校名称权的现实需要。对此，笔者认为可由教育部或者负责全国高校产业规范化建设工作的教育部科技发展中心适时制定有关部门规章或规范性文件，对高校名称权及其保护问题予以规制。

《企业名称登记管理实施办法》第6条规定：“企业法人名称中不得含有其他法人的名称，国家工商行政管理总局另有规定的除外。”该条中所谓的“其他法人”当然包括作为事业单位法人的高等院校，因此，企业法人不得在其名称中非法使用高校校名。《企业名称登记管理规定》第5条第2款规定：“对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。”据此，对于已登记注册的企业名称非法冠用校名的情况，有关高校可以要求工商登记机关依法予以纠正。在行政执法方面，今后工商登记机关对新设企业进行名称预先核准或核准的审查时，对申请冠用高校校名的企业，应要求其出具学校同意使用校名的授权书；对以往已登记注册的冠用高校校名的企业，应在工商年检时要求其出具学校同意使用校名的授权书；对无使用校名授权书而冠用校名的企业，不予登记或不予年检。《教育部关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》对此亦提出了明确要求：“对与高校无关而冠用校名的挂名企业，以及非法盗用校名的企业，高校要积极争取各级工商行政管理部门的支持。坚决予以清理。”