法律与教育的关系范文

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我们在进行法律教学的时候，其实也是为素质教育进行引导，通过法律的条文和条规来引导学生树立正确的人生观和价值观，在人生观和价值观树立的过程中，我们可以给学生讲授法律的知识，让学生在法律的指引下不断进行个人素质教育的提升。比如进行职业道德教育的同时，一般正常情况是先给学生进行法律条文的讲解，不能泄露机密性文件或者技术，这是法律条文的硬性规定，让学生明确这是在法律上不可触犯的一个界限。

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法学教育是培养法律人才的重要途径，专业的法学教育能够有效的培养出学生的法律思维，这对于以后从事法律职业是极为重要的，直接决定了法律职业道路的专业程度。2016年国家司法考试改为法律职业资格考试，这意味着将所有法律职业的准入门槛统一了，法律职业资格证的重要性进一步提升了。

 

一、法学教育和法律职业资格考试的关系现状

 

当前的法学教育方向大致朝着三种方向发展，第一种是以法律职业资格考试为导向，在课程设置，课程内容，测试方式上都是以法律职业资格考试为导向的。其中比较具有代表性的就是东部的某政法学院，其从大一的课程设置就基本是按照法律职业资格开始设置，课程内容也主要是以法律职业资格考试内容为主，学术观点也多是以张明楷等出题人的观点为主，测试方式上也以模拟法律职业资格考试的方式进行，而这所大学每年的法律职业资格考试基本都在百分之八十以上，比一般的法律职业资格辅导机构的通过率还高。第二种是完全以培养学生丰富的法律素养为主，是一种比较具有代表性的素质教育，这种模式比较具有代表性的就是中国政法大学和中国人民大学。这两所大学在法学教育上并不是十分重视法律职业资格考试，而是以探究法学研究为主，以培养学生丰富的学术素养为主，其课程设置上十分的广泛，比如犯罪心理学，法社会学，法经济学等都被设置为必修课程，在课程内容方面也不拘一格，更多的在于客观的介绍中外关于相关研究的前沿观点，比如缓刑制度我国比较主流的观点在和解方面，且普遍认为缓刑撤销制度过于激进，而在于加拿大的魁北克省的法律实践中缓刑撤销制度也取得了较好的实效，而这些在以法律职业资格为导向的高校在开展法学教育的时候则完全不会涉及。同样，在测试方式上，这两所高校更多的愿意通过主观法理分析题来测试学生的法律知识功底是否扎实，法律思维的深度等。第三种是法学教育是较为尴尬的一种，即其在法律素养的培养上没有中国政法大学和中国人民大学那样专业，在法律职业资格考试的促进上也并没有过多的努力，其在教学上更多是照本宣科，简单的介绍一些主流观点等，其结果是培养的学生是法律素养较低，法律知识面窄，司法考试通过率普遍在百分之三十以下，毕业后继续从事法律职业的人也较少，最可悲的是这种模式下的学生可能在大四也未能培养出法律思维。

 

二、法学教育和法律职业资格考试衔接的中心

 

法学教育和法律职业资格考试并不是完全孤立的，其都需要法律思维。这点无论在法学教育上还是法律职业资格考试的应对上都是十分重要的。长期以来法学教育更多的关注法律知识的传授和实体、程序法律方面的训练，而法律职业资格的考试则更侧重法律条文的考查，这两者之间看似是割裂的，但是其在法律知识和法律思维的层面上是可以统一起来的。比如非法吸收公众存款罪可以从法律条文的层面上进行分析，也可以从犯罪构成上，法理方面上进行分析，前者侧重于法律职业资格考试的层面，后者侧重于法学教育方，但是其在客观上都在丰富学生的法律知识，培养学生的法律思维。

 

法学教育在长期的发展中认识到了其在培训学生法律论证和推理方面的欠缺，而法律职业考试也出现了减少客观法律推理，即通过法律条文分析案件的考查模式。近几年的法学实践和法律职业资格考试的命题趋势都体现出了这些，法学研究生教育多会在研究生二年级或者三年级的时候要求学生去公检法机关实习，或者到律师事务所或者企业法务部门进行实习，这就体现了高校对于培养学生法律论证和推理能力的重视。同样的，法律职业资格考试也在逐渐增加主观题的体量，更多的去关注考生的法律思维。法律思维并不是单纯的积累法律知识或者长期的法律实践就可以简单的培养出来的，其需要长期的理论与实践的结合才能培养出来。法律最主要的特征不是强制性，而是说理性，暴力强制的必要性根植于法律的说理性之中。法与理性在天性上有着内在的联系，这是人们思维方式所决定的，法律总是与各种理性概念联系在一起。法律的理性特征和人们思维的习惯决定了未来法律人才培养和选拔只能以法律思维的培养和测试为主线来开展，否则法学教育培养的人才仍是缺乏法律推理和论证能力的理论人才，法律职业资格考试选的人才往往会只会照搬法条，而不是去更多的分析每个法条背后的内在逻辑性和正当性。

 

法律思维既是法学教育的中心，也是法律职业能力的核心要素。首先从法学教育的角度来看，法学教育不应当仅限于法律知识的传授，而且在电子图书馆如此发达的今天，法律知识的获取已经变得十分的容易，高校教师在教学中应当更多的关注学生法律思维的培养，让学生理解每个法律背后的价值和精神。对于法律人来讲，思维方式比专业知识更多重要，因为专业知识可以查询，而且会不断更新，其背后的法理和精神则是历久弥新的。而且通过法律思维的培训能够使得法律知识和理论不断的加深巩固。其次，从法律职业资格考试的角度来看，法律职业资格考试是中国选拔法律人才的重要途径。而法律思维是法律人应当具有的品德，这种品德是进行法律论证和法律推理的基础。所以，作为具有行业准入门槛性质的资格考试有必要对此进行突出，以法官为例，法官的裁判行为抽象来说是将抽象的法律原则和法律规则进行具体化，特殊化的过程。无论从案件事实的认定，法律规则的寻找和判决的形成都需要法律解释技术，没有任何一个案件是能够完整的对应法条的每一个文字的，因为法律的具体化需要法律思维进行指引的。法律知识在法官判决的过程中主要是提供者基础的作用，法律思维则是起着导向的作用。如果简单以法律条文的考查作为法律职业资格的主要内容，那么选的人才在法律思维方面则是较为匮乏的，可能无法很好的胜任法律工作，尤其是在面对新案件，新情况之时。所以，法律职业资格考试应当以考查法律思维为中心，否则这种选拔法律人才的方式是缺乏合理性的。综上所述，法律思维在法学教育和法律职业资格考试中都是不可或缺的环节，其可以成为法学教育和法律职业资格考试衔接的有效突破口。

 

三、以法律思维为中心协调法学教育和法律职业资格考试的模式

 

为了提高研究的实效性，笔者结合本文第一部分当前高校法学教育开展的现状，对法学教育和法律职业资格考试的实际可行性进行分析。首先是以法律职业资格为导向的法学教育模式，这种法学教育的缺陷是对于法学理论，法条本后的精神研究不足，学生缺乏独立思考，其优点在于学生对于法律条文和学界的主流观点掌握较为牢固。对于此类政法类院校，在协调法学教育和法律职业资格考试的关系上，应当尽可能体现法律思维，具体可以在课程的设置上适当增加法学方法论，法社会学，犯罪心理学等边缘课程，在内容上客观的讲授更多的前沿的观点，而不是拘泥于法律职业资格考试命题人的观点。其实对于政法类院校而言，其在师资力量上是可以实现多元化教学模式的，可以较好的培养出学生法律思维。其次，对于中国政法大学和中国人民大学之类的法学一流院校，虽然其在法学教育中并没有以法律职业资格考试为导向，但是其学生的法律职业资格考试的通过率并不低，一般在百分之六十左右浮动。此类院校尽管通过率较高，但是其学生的法律实践能力参差不齐，在课程设置上可以适当的增加法律实践的环节，并将其增加到必修学分之中。最后，对于法学教育缺乏明显导向，师资力量较为薄弱的院校在协调法学教育和法律职业资格考试上任务较为繁重。因为此类院校的教师自身的层次较低，要么理论功底一般，要么实践经验缺乏，这种情况下要想向政法类院校或者一流法学高校一样介绍丰富的前沿理论和最新的案件细节可能较为困难，而在法律职业资格考试为导向方面似乎更为容易一些，毕竟法律职业资格的命题人观点较为固定和统一，而且有历年真题可以进行测试和模拟。虽然笔者比较倾向于此类高校培养以法律职业资格考试为导向，但并不意味着要放弃法律思维的培养。此类高校可以在培养的过程中有针对性的就法律职业资格考试的大纲内容涉及的理论及其背后的精神进行深入的研究，就此类内容进行相关案例和实践的介绍来培养学生的实践能力。这样既可以在一定程度上培养学生的法律思维，又可以提高学生通过法律职业资格考试的通过率，对学生以后从事法律职业有着较大帮助，避免此类高校的学生既没有较高学历，又缺乏法律思维，还未通过司法考试，只能无奈跨专业就业。

 

四、结语

 

法学教育和法律职业资格考试是当前法律人才培养和选拔的重要方式，其核心都是法律思维。实践中高校在法学教育与法律职业资格考试的冲突完全可以法律思维为中心进行协调和互动。但是由于各个层次高校的师资力量的差异，如果让所有的高校都按照统一的模式进行法律思维的培养终会走入形而上学的泥淖。所以，笔者就当前法学教育中的三类现状进行针对性的培养模式分析，尽可能保障在各自师资力量允许的情况下做到法学教育和法律职业资格考试的良性互动，保障法律思维得到有效的锻炼和培养。

 

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教师是从事教育活动的专业人员，作为一名教师各个方面都要为人师表。教师对学生进行教育，要把他们培养成为对国家和社会有用的人才，更重要的是把他们培养成为一个遵纪守法的人，特别是在高校里由于学生正处于成长期，他们虽然有一定的思想，但却还不很成熟，且具有很强的模仿性和可塑性。

然而令人深思的是由于市场经济的影响和社会环境的变化，我国的社会结构、经济结构以及职业结构都发生了很大的变化，伴随而来的是全体社会成员在思想道德、心理状态及外在行为等方面出现的变化，这种变化不仅使得社会上出现了较多的不良习气，而且使教师这支较为纯洁的队伍也受到了一定程度的冲击和影响，特别是近几年来社会上普遍反映教师师德下滑现象屡有发生，抨击教育腐败等问题的言论也比比皆是，即使是在教学当中，仍然也存在着许多不容忽视的且有违教师职业道德的不良现象，这些问题的存在使得在教学时常呈现出重教书、重智育、重成绩，同时却轻育人、轻过程、轻德育等不良现象。尽管这些问题的产生有各种各样的原因，但从根本上讲，不能否认的是与教师的师德有着更为直接的关系。因此，加强高校教师的职业道德已成为教育领域一项较为重要的工作。

教师是专门从事教育活动的专业人员，由于教师的言行和品德时刻影响着学生的心灵，对学生起着潜移默化的教育作用，因此，为了使学生受到正确的引导和良好教育，我国的《教师法》第八条对教师应该履行的义务做出了如下明确的规定：（1）遵守宪法、法律和职业道德，为人师表。（2）贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务。（3）对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育、法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活动。（4）关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面的全面发展。（5）制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象。（6）不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平。

从上述规定中可以看出，不论是在教师的教育职责方面，还是在教师的教育内容方面，教育的主题都是紧紧围绕育人育德来展开的。法律对教师的道德水平和应尽义务已经做出了明确的要求，使得教师道德要求有法可依，有理可循。从而将教师的职业道德要求提高到了法律规定的高度，也就是说教师在履行义务的同时，其优秀的品德更是教师必须具备的重要资格和条件。

教师是人类灵魂的工程师，是学生成长的引路人。由于教师的职业道德高低不仅关系到学生的培养效果，更关系到我国的教育事业能否健康发展，关系到国家的前途和民族的未来。因此，教师这支队伍必须是一支德才兼备的队伍。

若要把这支队伍建设好，一方面需要社会的努力，通过对教师的持续性教育、法律制度约束，使高校教师自觉抵制社会的不良习气，深刻认识到自己肩上的重任和意义，建立正确的人生观、世界观、价值观和教育观。

另一方面则要教师从自身做起。首先要提高认识。教师是太阳下最光辉的职业，是人类灵魂的工程师。民族的振兴很大程度上取决于教育，教育的希望在于教师。教师素质的高低、职业道德的好坏，直接关系到社会主义事业的建设者和接班人的培养。因此，要从国家和民族的高度来看待自身的职业道德与义务的关系，要从未来发展的角度来重视和加强道德建设。

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一、法律与道德问题的提出

在人类数千年的历史发展中，道德与法律有密切的联系也有重要的区别。在谈到两者之间的关系时，我们必须首先界定出两者的概念，即什么是法律，什么是道德。之所以这样是因为我们在法律的发展规律中曾存在的法律与道德的浑然一体状态。两者浑然一体当然就无所谓法律与道德的问题。直至西周，所有的规则、仪式都被称为“礼”，虽然它的背后是“刑”，但仅仅是保障“礼”实现的工具、手段，而不是独立的规范。这个时候是不会出现法律与道德的关系问题的。只有当法律开始从以前的那个混沌的整体即“礼”中部分分离出来的时候，两者的关系才能应运而生。我们以《法经》及“法”、“律”等概念以区别于“刑”的姿态和内涵的出现作为这一分离或矛盾开始的标志。由此，才有了我们开始从立法角度看我国与西方的对于法律和道德关系的不同。

二、从立法角度比较中西对于法律和道德关系的不同

（一）中国――道德的法律化

我们知道儒家思想对于中国的传统法律思想影响极大，所以儒家伦理思想也影响了立法中对于一些罪名的规定，例如：对于“不孝”罪的规定。儒家以孝为百行之先，大力提倡孝德，并把孝与忠即父权与君权联系起来，认为孝亲的人自然也会忠君。正因为这样，在儒家的刑法思想中，不孝之人被视为“元恶大憝”，必须从重严惩。

再如：《唐律》的“一准乎礼”，是说《唐律》是合乎儒家道德的。所谓“纳礼入律”，是把儒家道德规范转化为法律规范，把儒家道德原则转化为法律原则。唐代名臣长孙无忌主持修撰的《唐律疏议》，一开篇就提出了“因政教而施刑法“的主张。既然刑法是官方推行政教的工具，那么刑法贯彻儒家的道德原则就很自然了。《唐律疏议》又说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”进一步说明了刑法对德礼的维护作用。“纳礼入律”的结果给《唐律》赋予了儒家化的道德精神，这种道德精神又被转化为惩罚与教育相结合的法律原则。该原则主要表现在以下规定上：第一，对老、幼、妇女、残疾人的宽宥规定。第二，对犯人进行生活照管和医疗救护的规定，第三，“权留养亲”的规定。该规定时说犯罪者因家中无成年男子而暂留家中奉养尊亲，对其刑罚暂不执行。第四，谨慎断刑、疑案从赎的规定。上述规定在一定程度上体现了惩罚与教育相结合的教育功能，使犯罪分子在接受处罚时也受到教育和感化，从而悔过自新、重新做人。从此意义上说，《唐律》的刑罚也是一种“教育刑”。

由此我们可以看出古代中国人的共识就是制定法律应该符合道德，立法应该符合道德，道德应该是法律的法律，法律应该是道德的实现，古人常以“何其不德”来批评认定法，从未有过以“何其不法”去批评某种道德，足以说明他们认为道德是比法律更崇高、更根本、更应依据或遵守的东西了。所以我们可以将古代中国立法角度的道德与法律的关系概括为道德的法律化。

（二）西方――法律的道德化

相比较古代中国来看，西方对于法律和道德的关系有着不同的看法，这应该与中西方的文化背景文化传统有关系。在西方文化史上，有一种源远流长的法观念，即与正义不可分割的自然法观念。西方思想家认为，法律与道德有密切的关系，法律中体现了正义等德性，遵守法律不仅是一种法律要求，也是一种道德要求，从一定程度上讲，守法就意味着守德。有人说“越是文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范就越多。可以说一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规范纳入法律规则的数量。从某种意义上来讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎成为了一部道德规范的汇编。”从中可以看出道德法律化的倾向。所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序法律的、国家意识的形式表现出来并使之规范化、制度化。我们在各国的立法实践中也可以看出其法律中含有道德的意味，有道德化的取向。这些都体现了法律的道德化。

三、结语：给我们的启示

面对我们古人有些极端的将那些肯定国家利益和个人义务的道德予以不切实际的法律化，今天的我们应该如何选择呢？市场经济给中国带来的必然是交流开放社会、多元创造的文化和自由民主的政治，因此，与这种情况相适应的普遍的社会规范只能是法律而不能是道德――既不是崇尚乌托邦的“大公无私”，也不是那种画地为牢的乡野习俗，而是具有对所有主体普遍适用性、在国内甚至世界范围内具有统一性和在人们行为中具有必行性的法律规范。从它的执行角度来看，其毫无疑问具有一定的强制性，尤其对义务的落实上，但是，这种对于义务的统一的、长期的落实，一旦形成为一种习惯，便可以变化为康德所称道的人们的内心的道德。由此我们可以得出中国未来的发展必须借助的是法律而不是传统道德。

【参考文献】

[1]《法经》

[2]《唐律疏议》

[3]《法国新刑法典》

[4]《德国民法典》

[5]《略论西方法学关于法律与道德的关系》中国法院网

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中图分类号：G526 文献标识码：A

Education Administrative Dispute of Legal Relationship and Adjustment

――In the Perspective of the Relationship Between Universities and Students

LI Jun

(Hu'nan University of Science and Engineering, Yongzhou, Hu'nan 425100)

AbstractEducation administrative dispute is a problem in the management of colleges and universities, in real life the dispute as a negative phenomenon, people often take evasive and negative attitude, in fact it's not the case, the dispute is the advance of the rule of law, the so-called science without sense. In the study of educational administrative disputes, it is necessary to study the legal relationships between schools and students, only made clear respective legal relationship between universities and students, in order to enhance the interaction between administrative dispute ability, ensure that the school administration, maintenance of students' basic rights and interests.

Key wordsadministrative dispute; administrative law enforcement; judicial review

教育行政纠纷是近几年来高校行政管理中遇到的新问题，作为具有行政管理权的高校在对学生进行管理时，还要维护学生的基本权利不受侵害。法制社会的建设使更多人的懂得通过法律途径来维护自己的合法权益，越来越多的学生运用法律手段来维护自己的利益，这是社会法制建设的进步，是值得欣慰的。但也对高校的管理提出了挑战，学校与学生之间的关系是一种特殊权力关系，这意味着学校的管理权无法排斥学生的权利。而学校在行使管理权的过程中又不可避免地会涉及到学生方面的民事权利，因此对两者之间的法律关系研究尤为重要。

1 学校与学生之间的法律关系

我国高校的管理权一直以来是政府的授权，学校代表国家行使教育管理权力，履行教育义务。在实践中，学校与学生的关系，既是教育与受教育的关系，又是管理与被管理者的关系。高校的首要职能是保障学生在校期间受教育的权利，并提供相应的教育设施保障学生学业的正常完成，学生在校期间有受教育的权利。学校的管理权是建立在保障学生学生受教育的权利基础之上的，在学校期间行使管理权，是为了培养学生良好的生活与学习习惯，提高自学、自理能力，为学生创造一个健康向上的学习环境，保障正常的教学秩序，从某种意义上来说，高校生活是为学生更好地走向社会工作之前的锻炼。这是从教育管理学角度理解的高校与学生之间的关系，还远远不能全面阐述两者之间的关系。从法学的角度还要求必须明确各种关系性质，要么是民事法律关系，要么是行政法律关系，在我国，多数学者认为，高校与学生的关系是应该是一种基于公法上的特别权力关系。

学校在社会中担任角色和监护功能的特殊性，使之处在一个特殊的法律地位，从而决定了学校与学生间的法律关系呈双重复杂的特征。即学生与学生间会存在民事与行政两重法律关系。我国高校与学生的关系主要是教育管理关系与教育合同关系，高等学校在行政法律关系中，与学生是发生教育教学管理关系的行政主体，学生与学校间的民事法律关系即教育合同关系始终贯穿于学生在校期间，是产生一定行政法律关系的前置条件。高校与学生的教育管理关系主要表现为：我国法律明确规定赋予了学校对学生在学籍管理、日常学生管理中的强制性支配的权利，如学生入学报到注册管理、主持正常成绩考试考核、升级与留、降级，休学、停学、复学与退学，学业证书与学位证书的发放与授权等方面。日常教学管理主要指教师为了保障学生的正常教育权利对学生进行的日常教学管理，教育管理关系是学校与学生关系主要方面。高校与学生也存在缔约的关系，如在校期间高校为学生提供的住宿、供应必备餐饮条件等。此外，学校与学生之间也构成一种民事关系。

尽管在立法层面我国已确认了这两种关系，但由于它们的性质缺乏深入的理解，尤其是对学校与学生管理关系理解不够，使这类关系没能得到法律的有效调整。实际上，依据我国现行的《教育法》，司法审查只能处理高校与学生之间的民事关系，而不能处理高校与学生之间的管理关系。致使高校的管理权与被管理权之间的关系排除在司法审查之外，使高校管理权的约束游离在司法审查之外。在现实的高校管理工作中确实存在某些侵犯学生权利的现象，这些侵权行为目前还排除在司法审查之外。司法能否审查学校与学生之间的关系，是一个悬而未决的问题。

因此，必须从法律层面充分研究分析教育合同的缔约过程并认识各个阶段的行为性质，进而明确教育合同缔结形式和内容以及调整范围、双重法律关系对规范双方当事人的行为，促进教育事业的健康发展至关重要。

2 高校主体地位与学生基本权利

2.1 高校行政主体地位与性质

在高等学校教育管理中，当学生的权益受到侵害时，如果学校不是行政主体，就不能成为被告，故学生的权益受到侵害时，如果学校不是行政主体，就不能成为被告，故学生的权益无法得到保证。调整高等学校行政主体资格不仅是必要的，而且是必须的。

学校的性质，依我国法律规定应属事业单位法人。从我国行政序列的规定来看，学校不是完全的公法法人，即学校不是完全意义上的行政主体。在行政法理论上，为解释不是行政主体而履行某种行政职能的现象。学校虽然不是完全的行政主体，但却能根据法律的授权或上级教育行政部门的委托行使有限的行政管理权。同时，学校作为国家教育事业的执行者，本身即具有相当的公益色彩，学校基于自身公共利益的属性和相关职能，也当然具有维护这种公共利益不受侵害的权利。因此，学校在性质上是授权性或委托性行政主体和民事主体的结合。

2.2 学生的基本权利

根据《教育法》第42条规定，学生享有四项基本权利：（1）参加教育教学计划的各种活动，适用教育教学设施、设备、图书资料的权利。（2）物质帮助权，即学生有按照国家有关规定获得奖学金、贷学金和助学金的权力，学生有困难的学生也有权利根据国家的有关规定享有减免学杂费的待遇；（3）获得公正评价的权利，学生应在学业成绩和品行上获得公正的评价，完成规定学业后有权获得相应学业证书与学位证书；（4）程序保障权，学生对学校给予的处分不服，有权向有关机关提出申诉；对学校、老师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为，有权提出申诉或依法提讼。

这些权利在义务教育阶段表现为学生根据《宪法》和《义务教育法》而享有的不可剥夺的受教育权，非义务教育阶段则表现为学生根据其与学校缔结的教育合同所享有的接受学校教育服务的权力。《教育法》规定的学生享有的四项权利是学生在校利益的最基本保障，并不是学生实际享有权利的全部。学校与学生之间是一种纵横交错的权利义务关系，既有横向的民事权利义务关系，又有纵向的行政管理权利义务关系。民事关系主体主要体现在学校与学生之间在招生录取过程中所签订的或事实上形成的一系列合同。合同是规定学校与学生之间民事权利义务的典型形式，凡是由合同规定的内容，就只能交由合同法或民法来调整，学校不享有管理权。除非双方在合同中约定特定事项由学校行使管理权。

3 学校与学生产生教育行政纠纷的法律调整

3.1 合理、合法性的处理教育行政纠纷

合理性原则与合法性原则是行政法的两大基本原则。高校作为政府赋予的行政管理权事业机关，具有行政执法的权利，在行政执法的基本原则与行政法的基本原则密切相关，行政法的两大基本原则合理性原则与合法性原则适用于高校行政管理的一切领域。

高校在进行行政执法的中，适用高校行政法规时，就可能遇到不同的行政法规范相互冲突的情况，正确的解决途径是选用和高校行政执法原则相吻合的行政法规范，保障学生的合法权利维护高校行政执法权。

3.2 加强对学校管理权的监督，维护学生的合法利益

在法治社会中，无论什么权力都需要制约。对高校管理权的监督与制约是为了保护学生的权利，增加高校管理权的法制化建设。在以前的高校管理中学生的权利很难受到保障，学校管理权没有必要的制约。对高校管理权的监督可以分为行政系统的内部监督、立法监督和司法监督。而司法监督与立法监督和行政系统内部监督相比，无疑更为公正、更容易赢得当事人的信赖，司法监督的方式具体体现为司法审查。高校行政管理的主要价值体现在其可以作为司法审查的依据而在司法中适用，司法审查将有力地推动高等学校管理的法制化进程。

同时要求学校在行使必须权时必须遵循行政法治原则，依法行政、依法办事，严禁滥用自由裁量权和对违法、侵权行为承担法律责任。维护和保障了学生的合法权益，同时也是监督教育管理行为的合法性与合理性，真正的做到了学校权力与学生权利的平等。

3.3 规范学生处分程序

在对一般行政管理事项进行研究后发现，在学校可以进行的众多管理事项中，对学生进行处分最具有典型性，也是最容易产生行政纠纷的。而且，由于处分影响到学校对学生的评价，是学校最严厉的管理手段，设置程序规范最有必要。因此，我们以学校对学生行使处分权为研究对象，规范学校行政管理的一般程序。

首先是调查取证。调查是学校对学生进行处分的首要程序，是对违反校级校规行为的调查取证。从程序法的角度出发，调查是对被处分事项事实的查证，是对违纪学生行为的取证行为，是对违纪学生是否做出处罚的基本依据。

其次是听证会制度。调查取证后，学校会根据基本事实做出初步的是否违纪的判断，也初步形成对违纪事实的处理意见。但处分决议毕竟涉及到学生自身的权利，学校在对学生进行处分时，学生享有不可剥夺的知情权与申辩权，听证会制度为学生上述权利的行使提供了保障。听证会的最终结论具有一定的法律效应，在评议人确定违纪行为不能成立的情况下，学校相关部门应当立即停止一切调查活动，终结纪律处分程序，并且不得以相同的理由重新进行调查。评议人确定违纪行为成立，应当交由有权处分的机关，依据调查取证的事实、按照校纪、校规，充分给予当事学生的陈述和辩解的机会，并根据违纪事实做出相应的纪律处分决定。

最后是公告与备案制度。经过以上程序之后，学校将会明确做出是否处理学生的决定，无论是何决定，学校管理部门都应该适用合适的方式予以公告，但必须保障学生的隐私权，不能在公告中损害学生的隐私。在公告后，将处理结果进行备案，记录在学生的学籍及学校的相关档案材料中。

项目资助：湖南省教育厅一般课题《教育行政纠纷解决机制研究――以高校与学生纠纷为视角》

参考文献

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1.1高校与教师之间的法律关系

在社会市场经济体制的发展的大背景下，高校与教师之间的法律关系已出现了质的改变。在过去，计划经济体制下的学校拥有着尤其有限的自主权，任命制下的教育行政法律关系是该时期高校与教师之间的关系。但是随着对教育体制的深化改革，政府对高校教育活动的管制呈逐渐放宽的趋势。于1993年颁布的《教师法》中明确规定了学校应逐步实行聘任制，且学校与教师应在双方地位平等的前提下进行聘任工作。此项法规体现了高校与教师之间的关系在聘任制下是教育民事法律关系。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1条中指出当事业单位与工作人员由于聘任的相关事宜产生纠纷或矛盾时可以根据《中华人民共和国劳动法》的规定进行处理。因此从该视角看这种聘任与被聘任的关系亦是劳动合同的关系，也是传统意义上的雇佣关系。

1.2高校与学生之间的法律关系

1.2.1特别权力关系

高校与学生之间形成的“特别权力关系”是依据大陆法系公法学说进行定义的。我国《高等教育法》中有规定明确指出高校是履行特定职能的公法主体，其依法享有特定职能范围内的特别权力。而这种特别权力包括自定规章、自主判断以及自主管理。在此基础上生成的学校与学生之间的公法关系无论是强制形成的，还是由当事人选择的结果，权力主体拥有着概括的命令支配权力，相对方则有服从的义务。这种管理与服从关系，根据传统的法学理论，法律对该关系不进行调整和救济。

1.2.2平权型法律关系

平权型法律关系，亦称民事法律关系，在高校与学生之间也w现着该关系。高校与学生在此法律关系均以民事主体的身份存在，双方的意志是自由的，没有强制与被强制的现象，双方依法享有民事权利、承担民事义务。因此在此关系下学校失去了在“特别权力关系”中拥有的概括支配、命令的权力，学生也无接受、容忍、服从的义务，例如学校因住宿费及教材费的收取等事项而与学生之间构成的法律关系。

1.3 教师与学生之间的法律关系

1.3.1教育与被教育的关系

《教师法》明确了教师和学生间的法律关系无疑是教育与被教育的关系。《教师法》中有明确规定了教师的职业性质是进行教育教学的专业人员，教师的使命是教书育人，培养高素质的社会主义建设者和接班人。该规定指出对于学生，教师担负着教育教学的职责和具有进行教育的义务。故教师的法定职责是在国家教育方针的指导下开展教学活动，对学生进行教育。

1.3.2 管理与被管理的关系？

在教育教学活动中，管理必不可少，科学的管理是教学活动不条不紊进行的保障，只有教学秩序正常才有可能实现教学的目的，保证教学的质量，达到教育的标准。如《教师法》中指出教师有责任对学生的学习和发展进行指导，并且对学生的品行和学业成绩进行评定。可见教师对学生的管理亦是教师的法定职责，同时也是教育教学活动中必不可少的一项内容。

1.3.3 保护与被保护的关系

在教育教学活动中，教师不仅担负着教书育人和科学管理学生的职责，同时还必须维护学生的身心健康以及保护学生免受侵害。从而形成了教师与学生之间的又一法律关系，即保护与被保护的关系。《教育法》中第四十四条明确规定教育部门及学校应依法保护学生的身心健康。《教师法》第八条也指出教师有制止损害学生合法权益和有害学生健康成长的行为的义务。教师对学生的保护，不仅是教师应具备的职业道德，更是法律职责和义务。

1.3.4 相互尊重的平等关系

在教学活动中教师主要是“教”和“师”的身份，“尊师重教”是我国历来的传统美德，但这并不代表教师具有高人一等的姿态，相反，教师应该放下不该有的架子，明确自己与学生之间的关系，承担起尊重学生、平等对待学生的法律义务。无论是对学生的教育，还是管理与保护，都是基于对学生人格尊重的基础上进行的。这种相互尊重的平等关系，《教师法》第八条第四款作了明确阐释。彼此尊重、平等相待既是法律对教师义务的规定，更是师德的具体体现。这种关系的下的师生亦师亦友，能够让师生之间敞开心扉去沟通和交流，为教学活动营造一种良好的教与学的氛围，从而收到良好的教学效果和教学质量。

2.明确法律关系的必要性

模糊或者淡化法律关系直接导致法律关系中的三大利益主体高校、教师和学生难以认清各自的权利和义务，忽视了各自所充当的角色和角色应当发挥的作用，进而引发教育教学活动出现一系列的问题，同时也是目前高等教育领域切实存在的问题。如教学质量下降，学生超负荷，高校学生就业难，教风日下，学风不正等问题。因此三大利益主体明确法律关系迫在眉睫。

2.1厘清高校与教师的法律关系，组建高水平教师队伍

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一、社会环境因素对“思想道德修养与法律基础”课教学影响的现状

社会环境因素在这里是指学校环境之外的对学生的思想认识产生影响的社会因素的总称。社会环境因素对“思想道德修养与法律基础”课教学的影响有正面的影响和负面的影响。基于社会的现实本文认为社会环境因素的负面影响严重的消解了“思想道德修养与法律基础”课的教学效果，故本文将重点于社会环境因素对“思想道德修养与法律基础”课教学效果负面影响之研究上。学生作为“思想道德修养与法律基础”课教育的受体，最终形成何种的思想品质，由内因和外因两种因素相互作用决定，社会环境和校园环境是影响学生成长的两大外在因素，从目前的现状和发展趋势看社会环境的因素越来越居于强势的地位，学校对学生的影响有下降的趋势。对于这种现状学校、教育工作者处于焦急无奈的状态，学校早已不再是传说中“象牙塔”学生也不再是单纯的求知者，这是教育者必须面对的事实，社会因素已经深深的渗透到学校和学生中，回避现实只是会把问题弄得更复杂。

“思想道德修养与法律基础”课难上在高校是公认的事实，一些从事“思想道德修养与法律基础”课教育的老教师感概今不如昔的同时也不得不面对着“思想道德修养与法律基础”课效果不理想，抓不住学生的严峻现实，现在的学生是公认的“复杂”，思想状况之复杂是历来罕见的。学生自我意识的兴起强化，不再甘于被动的接受知识、思想，他们渴望独立渴望有美好的未来，这些都使他们不由自主的把目光投向社会，而在较丰裕物质环境下成长起来的所谓八零后九零后，更易为社会上的纸醉金迷所诱惑。

与专业课相比作为专门影响与塑造人思想品德和法律意识的“思想道德修养与法律基础”课受到社会环境因素的冲击更大，其消极的因素对上课效果的负面影响更大。社会环境中技术因素或别的非人文因素的变化影响对学校学生的影响有一定的滞后性，不比人文意识的因素即刻影响干扰甚至冲击到校园。拜金主义的回潮、兴起，庸俗的成功学、人际关系论，无时无刻都在影响抢夺学生，消解老师的讲课效果，解构老师所宣传的道理。各种选秀节目、娱乐节目和名人秀等节目都在不停的向学生灌输各种畸形的生活方式和所谓的成功方式，光鲜的外表对年轻人来说总是最有吸引力的。

社会环境因素不单对受教育者产生影响，对于教育者也有极大之影响。首先，社会环境因素对作为一门学科“思想道德修养与法律基础”课的影响。社会环境的变化有使“思想道德修养与法律基础”课被边缘化的危险，这对任课的教师的工作热情研究精神多少会带来一些负面的影响，教与学是相互的，学生的不认真不认同甚至逃课，影响到老师身上很可能引起老师的消极反应，采取应付主义，得过且过，完成教学任务完事，这样就失去这门课本来的意义了。其次，由于社会环境因素的影响、干扰造成部分领导、专业课的老师形成不正确的认识，认为“思想道德修养与法律基础”课是无用的多余的，不能直接为就业率提供贡献，占专业课的时间，在学生教师间散布一些不正确的言论，是学生不能正确对待“思想道德修养与法律基础”课。特别是高职院校一层次的，认为学生学到就业技能才是王道，典型的技术主义思想和狭隘的专业思想，看不到人文精神学科的重要性，这都和急功近利的社会环境因素有关。

二、社会环境因素对“思想道德修养与法律基础”课教学影响的原因分析

改革开放以来我国进入巨大的社会转型期，各种力量、思想观念相互激荡大碰撞，使社会思想由原来相对的单纯统一变为复杂多样。对世界对社会对人生对价值出现差异化的理解，社会风气出现巨大的转变 从追求政治正确到追求经济利益，从关注宏观的国家集体利益转化到着重关注个人的利益，社会也从利益一体化同质化到利益的群体化碎片化的转变。原来的主流理论主流意识受到挑战与怀疑，这无疑加重了以弘扬主流意识理论为己任的“思想道德修养与法律基础”课的教育难度。

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西方法学家们对法律与道德关系进行思辨研究，形成了不同的认知理解，从而西方法学家们也被划分成了不同的法学派别。其中观点争议最为对立激烈的当属自然法学派和分析实证主义法学派。

（一）自然法学派

自然法学派对于法律与道德的关系的回答经历了从抽象到具体的渐变过程。自然法学派始终强调自然万物按自然规律发展的理性法则，即自然法，是以伦理道德为基础的，其实质也就是道德法则，是永恒普遍的道德原则。自然法是实在法制定的根本依据和标准，实在法必须始终追求并符合自然法的基本价值。因此，人们所创制的实在法，即法律，并非是统治阶级为实现其利益的一种必要的统治形式，法律只是实现自然法所倡导遵循的崇高道德法则的一种手段工具。因此，法律与道德的关系并不是孤立没有联系的，道德所倡导的正义就是法律所要实现的，二者是紧密结合在一起的。古希腊苏格拉底认为，“一个人只有始终如一地遵守法律、服从法律,才能使道德标准能够实现,才能体现出正义性。”[1]柏拉图认为“立法者制定法律时,应当以整体道德为目的”。亚里士多德给予法治的含义是大家服从的法律应该是良法即符合道德原则的法,“法律的实际意义却应该是促成全体人民都进于正义和善德的(永久)制度”。[2]古罗马的西塞罗认为，“‘共和政府’是依照‘正义’和自然法则组织起来的，在这样的国家中,无论是统治阶级还是被统治阶级,都以服从法律为美德”。[3]二战后，自然法学再度兴起，理论有了新的突破和发展。虽然古典自然法学派和新自然法学派的理论内涵有所差异，但都强调法律始终以一定的道德原则为其理想目标，“绵延几千年的自然法无不包含了人类最美好的道德关怀”。[4]

（二）分析实证主义法学派

分析法学派对于法律与道德的关系的观点同样有一个发展变化的过程，即从完全排斥自然法到逐渐耦合。早期的分析实证法学派一贯坚持观点是法律与道德并没有必然的联系，即使对于道德要求的标准来说是恶的规定，只要一旦以法律形式确定下来，那就得必须为全体所遵守。早期分析实证法学派不回答法律是否具有道德性这一问题，也不对法的价值问题进行探讨，即使法律与道德存在某些偶然的联系，但是内容方面没有必然概念之间的联系。新分析法学派逐渐松动了这种与自然法学派观点“势不两立”的态度,在一定条件下承认法律与道德之间的耦合关系。认为法律规则与道德规则之间存在着共通性因素。“责任和义务的道德规则和法律规则具有某种显著的相似之处,这些相似之处足以表明道德与法律使用共同词汇并非偶然”，承认并总结最低限度自然法的内容。“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则,可被认为是自然法的最低限度的内容”。[5]

二、中国法律文化下法律与道德的基本理念

在中国传统文化思想中，市民社会中人与人交往的一般道理是“以德服人”，国家统治方面遵循的基本价值是儒家文化所提倡的“德主刑辅”“为政以德”等。在先秦百家时期，君主须“以德治国”方能平天下这一由儒家文化所积极倡导的治国理念，已经从理论设想阶段发展到君主治国的实践之中，其他各家，如道家老子所提倡的“无为而治”的思想、墨家墨子所提倡的“兼爱、非攻”等思想都反映了这一时期对君主治理国家的道德要求。到了西汉时期，确定了“罢黜百家，独尊儒术”的文化统治思想，“德”的思想逐渐成为正统思想,成为法律制定、执行的指导思想。当然，在德治思想为主导的封建社会时期，法制思想，即刑治并不是完全被忽视。统治者往往将刑罚作为辅佐德治天下的一种统治工具，维护道德所提倡的社会秩序，与道德相辅相成。因此，形成了以德为主的德、礼、刑三位一体的治国基本思想。[6]

而法家所主张的以严刑峻法来统治国家的思想，虽然在当时的社会时期中起到一定的积极作用，但是秦朝昙花一现的迅速灭亡昭示着仅凭一套严酷苛刻的法律制度规则是不能从根本上治理好国家的，在适用刑罚的同时，必须以一定的道德规范作为核心价值理念的追求。而且当时法家主张的“以法治国”只是将法律作为一种统治工具，并没有将统治者本身规范到这种严刑峻法之中，统治者凌驾于法之上，使得法存在的价值受到质疑。

三、中西方法律思想中法律与道德关系对比

通过以上对西方法律思想和中国传统法律思想中具有代表性的法律与道德的关系的阐述，我们可以从这二者对法律和道德的评价中得出如下结论：

（一）西方法律思想与中国传统法律思想有交汇之处

西方自然法从人性为出发点，主张保护人的尊严和自由，强调从最高的“善”的要求出发反映人的本性，主张人与人、人与自然、人与社会和谐的统一。自然法是实在法的制定依据和基础，是一种天然的理性价值观，也是主导一切存在物的最高自然法则，是一种和谐有序的自然状态。强调法律是实现道德所期望达到的和谐秩序的工具。而我国传统文化思想中，儒家主张的“天人合一、人性本善”思想，认为仁义礼智是人类共有之理性,是人所固有的，主张刑罚须辅助道德适用，这都同西方自然法学派的理性观有很多相似之处。

（二）对道德关注的侧重不同

西方法律思想中主要是针对法律是否具有道德的属性而展开论战，自然法强调法律是实现道德的一种手段和工具，而分析实证法学派强调法律与道德并没有必然的联系。中国传统法律思想文化中主要强调的人自身的道德性，尤其是对统治者自身道德修养提出了很高的要求。

（三）西方社会和中国社会对法律和道德要求不同

由于西方社会从古希腊时期就形成了相对自由宽松的言论环境，各个学派学者可以充分地畅所欲言、各抒己见，对法律与道德的关系进行了充分的探究和阐述，由此形成了以法律为核心,盛行法治主义的至今较为完备的法律体系。而古代中国总体上以道德为核心,盛行德治主义，法制思想只是在春秋战国一段时期被统治者适用，作为儒家思想的一个小分支，法家思想并未完全充分发展起来，法律只是被作为在道德调整某些社会秩序不能时才被适用，法律只是道德的辅助工具。

四、中国现代化法治程序正义的理性选择

鉴于中国几千年以道德作为调整社会秩序的准则的传统文化思想的主导，一个成熟法制社会的构建对于我国现今的法治发展状况来说，并非一日之功。中国传统诉讼文化中人们一般追求的是“合情”的实证正义，因此，在中国社会中，使得人们对道德公正和法律程序正义公正的追求不尽相同。[7]当今的世界是一个信息开放或者说是一个信息爆炸的世界，网络的普及与迅猛发展，使网络舆论成为一种监督司法机关办案的重要力量，有时，法官基于案件社会效果的考虑，可能会对案件的审判造成一定的影响，以期在一定程度上符合社会认可的评价体系；反过来说，如果不考虑社会道德的公正标准，一味强调司法程序的严格适用，强调法官的中立，无论是程序适用还是法官独立，法律对公众而言就意味着一种僵硬和无情。民众希望程序可以根据社会道德的诉求及时审结，而程序正义却要求严格依照程序进行审理。这些方面对公正认识的差别不可避免地导致双方的冲突。

为了更好地解决这些冲突，必须对舆论监督程序正义进行必要的制度设计。依据程序正义理论，设置的正义程序就规限了权力主体应遵守的程序性义务，因此程序正义不只是正义的一种衡量尺度，也有利于防止公共权力的滥用，是一种利用正当程序规则对权力加以制约的有效机制。从舆论监督的范畴看，通过强化程序正义规则和完善相关制度安排，可从程序层面对舆论监督的主体形成约束和规范，防止舆论监督权的泛化和滥用，保证这一话语权在法制和道德的轨道上合理运行，由此达到更好的监督效力、效能；遵从正当程序，有利于为舆论监督创造更为宽松的社会环境。依据法定程序合理合法开展舆论监督，对于更好地发挥监督效能，促进社会主义民主法制以及和谐社会建设都将具有重要意义。

【参考文献】

[1]刘兆兴.法律与道德[M].吉林:吉林人民出版社,1986.

[2](希腊)亚里士多德(著),吴寿彭(译).政治学[M].北京:商务印书馆,1983.

[3]陈允,应时.罗马法[M].北京:商务印书馆,1931.

[4]吕世伦,张学超.西方自然法的几个基本问题[J].法学研究,2004(1).

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世界经济论坛公布的首份旅游业竞争力报告中德国排名第三，其在旅游设施和旅游服务方面极具吸引力 [1]。德国旅游业的兴盛客观上促进了国家旅游教育事业的发展，在其先进、灵活的教育体制下培养出了一批又一批世界一流的旅游服务人才。

一、“双元制”职业教育制度

“双元制职业教育”就是整个培训过程是在工厂企业和国家的职业学进行的一种教育方式。德国在经过近几十年的付诸行动，从实践中得出“双元制”职业教育制度是社会发展的必然，这是理论与实际相结合的特色制度。德国对此有这样的规定：如果企业的员工编制人员超过20人，这就需要企业承担职业教育的社会教育责任。就需要拿出一部分资源为学生提供培训岗位，在德国这是企业必须承担的义务。根据德国相关法律规定，学生在企业的教育经费由企业承担，职业学校的经费则由国家和州政府共同承担。企业除了出资购置培训器材、原材料和学习资料以外，还须支付学生培训期间的生活津贴和实训教师的工资。同时，国家也鼓励企业自办职业学校，并对这些企业在税收上给予各种优惠，企业如提供职业培训，还可向政府申请一定数额的补贴。因此，企业参与合作办学的积极性很高。“双元制”的核心是政府主导下的校企合作办学，突出企业培训。德国职业学校学生在企业接受培训的时间约占整个学业时间的70%左右，而在学校的教学时间占整个学业时间的30%左右，并且学生每两三个月会换一个工作岗位，以了解和熟悉各岗位的工作流程，这也使得学生和企业有了更多的交流机会，大大提高了毕业生的就业率。

二、行动导向教学法

与传统的以理论学习为出发点的教学不同，行动导向教学法主要强调实践与理论并重，在研究理论知识的同时，教师更应该深入教学，了解学生，以引导学生主动参与学习为目标，这样不仅使不同的教学方法得以实践，最重要的是提高了学生的学习主动性。行动导向教学法的实践方式有很多种，最常见的有学生角色扮演、场景模拟，也有采用合适的案例进行授课的方法等等。在行动导向教学法中教师由传统的主角转变为主持人，教师的角色不再是一味地演讲，而是更侧重做一个倾听者，引导学生参与学习，解决学习过程中出现的问题，同时注意监督督促每一个学生的学习参与能力，尝试改变以往传统方式，把课堂还给学生，让学生成为课堂的主角，锻炼他们独立处理问题的能力、自己做总结，变被动接受为积极思考，主动参与整个学习过程。

三、对我国高等旅游教育的启示

（一）明确培养目标，清晰层次定位

教育部对旅游管理专业本科人才的培养目标是：具有管理与研究能力的双优人才，但经过多年实践证明此目标定位过高，培养出来的人才“高不成，低不就”，不能解决市场实际需求，并且该目标未能明确指出旅游管理本科教育究竟是培养应用型管理人才还是理论型研究人才。学校培养目标不明确，导致学生对自己的定位也变得模糊不清。因此，在以职业能力为本的培养目标下，各大院校应重新审视当前教育环境，发掘各自不同的特点，并且顺应市场需求，以其为特色，重新定位如何培养能够更加适用于社会的人才，不能一味地随大流。现如今，本科院校与各类职业学院都缺乏明确的人才培养目标，模式单一，缺少混合型教育模式，尤其旅游管理教育，方式更应多元化。所以，本科院校与各类职业学院在今后的发展方向上应着重开发其他更能满足社会需求的人才，开拓眼界，结合自身特色，让教育事业更多地服务社会。

（二）教学改革必不可少

首先，要紧跟旅游产业结构及经济发展变化进行专业设置，每隔一段时间就应对专业设置重新进行界定，紧跟市场脚步培育旅游人才。再者，课程内容模式要以职业活动为核心，根据专业设置进行岗位技能分析，构建以职业能力为本、以工作过程为主线的模块化专业教学模式，可借鉴德国以学习领域为基础教学单元的授课方法，突出学以致用，注重能力培养。

（三）政府支持是关键

要推行“双元制”职业教育制度就要调动企业参与职业教育的积极性，而政府在这之中能起到关键作用。大多数与旅游相关的单位与机构，必须依托政府部门的管理与支持，才能规范发展，配合对应的国家法律法规更能提升这一行业的发展前景。总之，无论政府部门还是学校教育，在旅游行业中都起着无可替代的作用，应对依法建立的旅游实训机构给予指导和扶持，还要加大专门法律法规的建设力度，相关政策的制定应更详细、更严密，对校企合作教育加以规范。对在人力、设备使用、资金等方面付出的实训企业，政府要给予相应补贴，并在税收上给予相应幅度减免，没有能力提供职业培训的中小企业可以通过跨企业培训中心和委托其他企业代为培训的方式参与职业教育，而对于不配合的旅游企业则可采取行政手段向其施压，赏罚分明，提高企业参与职业培训的积极性。

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说课，是课堂教学研究活动中的一个基础性环节，也是贯穿于整个教学研究过程中的一个常规性内容。下面将从说教材、说教法、说学法、说教学过程四个方面来对本课程进行说课设计。

一、说教材

1、教材分析。《法理学》是法律专业的专业基础课，也是法律事务专业的专业基础课。法理学在整个法学体系占据重要的位置，它不仅是基础理论和基础知识而且对部门法的研究具有指导意义。法律关系是法理学中要学习的非常重要内容，法律关系的产生、变更和消灭是法律关系的一个重点，在全书中占据重要地位。

2、学情分析。高职高专学生，经过三年的学习，以后要走向社会，参加工作，在校期间掌握一定的知识是不可或缺的，鼓励他们努力学习，提高他们的法律意识是备课的出发点和落脚点，教育他们的思想也是老师义不容辞的责任。在学习完法律关系的概念、特征和构成要素之后，我们对法律关系有了比较充分的了解，做为老师要激励他们带着兴趣去学习法律事实，掌握法律事实及其分类。

3、教学目标。根据以上对教材的地位，内容和学情的分析，依据《法理学》课程标准，制定以下教学目标：（1）知识目标：引导学生明确法律关系产生、变更与消灭的条件，知道法律事实的含义及种类。（2）能力目标：通过学习本节，能够运用理论解决一些实际问题的能力。比如能够分析具体的法律关系产生、变更、消灭的法律事实是什么，从而进一步提高学生分析解决问题的能力。（3）情感目标：培养学生的法律意识和法律思维、形成运用法理处理问题的职业素养、培养学生不断探究法理学新知识的强烈欲望。

4、教学的重点、难点。依照课程标准、在吃透教材、了解学生特点的基础上，我确定本节课的教学重点、难点是：重点：（1）法律事实（2）法律事实的种类。难点：怎样准确判断法律关系的产生、变更、消灭的客观情况

二、说教法

我们常说，教无定法。但教学有法。由于法理学是理论法学，非常枯燥，为提高大家学习的热情，达到教学目标、突出重点、突破难点、解决疑点，根据本节教学目标和学生特点，在教学中采用以下教学方法：

1、讲授法：教师可以系统的传授知识，充分发挥教师的主导作用。

2、案例法：法律规定都是解决现实问题的，因此，现实的案例就是最好的教学工具。要精心挑选案例帮助学生理解法理，即通俗易懂，又能活跃课堂。

3、讲练结合法：边讲边练。理论教学固然重要，但要把枯燥的理论知识贯穿到具体的个案中去，引导学生勤于思考，善于分析。

其中讲授法和案例法是基本的教学方法。

三、说学法

我们常说：“现代的文盲不是不识字的人，而是没有掌握学习方法的人”，因而要“以学生为主，教会学生学习”。对于高职高专的学生而言，要会学习、更要善于学习，授人以鱼不如教人以渔。因此在教学中要注重学习方法指导。具体的学法是讨论法、理解记忆法，让学生养成良好的学习习惯。

四、说教学过程

根据教学内容，为了达到教学目标，解决教学重点、突破教学难点，本节课讲授的内容总体上从以下四个环节进行设计。（以50分钟课堂为准）

环节一：本节课重点内容理论讲解（其目的是：突出重难点，实现知识目标，34分钟）

1、导入新课（2分钟）：精心设计案例，根据案例设计问题，本案中有几种法律关系？哪些事实引起了哪些法律关系产生、变更和消灭。通过这种方式导入，可激发学生对本节课学习的极大兴趣，增强课堂趣味性。

2、讲授新课（30分钟）：基于法理学课程的特点，新课部分主要采用讲授法和案例法进行讲授，从而树立教师为主导，学生为主体。

首先：讲法律法律关系产生、变更和消灭的条件。通过讲这个问题自然引入到本节课要讲的第一个教学重点----法律事实的概念。

然后：再进一步通过分析让学生准确把握法律事实的内涵：（1）法律事实首先是客观存在的外在现象，而非人的心里现象或心里活动。（2）法律事实是由法律规定的，是具有法律意思的事实，能够引起法律关系的产生、变更和消灭。

最后：设计了三个问题，叫学生相互讨论是否是法律事实？以便激发学生的积极性与主动性，达到教与学相一致，又能突出重点。例如：A/人的心理现象和心理活动 B/宇宙天体的运行 C/朋友之间的断交。接着讲第二个问题：法律事实的种类：

分类依据：依是否以人们的意志转移为标准。

（1）法律事件：（社会事件和自然事件）法律规范规定的、不以当事人的意志为转移的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况。在讲解的基础上进行举例，是学生很容易理解法律事件。比如：社会革命、战争就是社会事件。而人的生老病死、自然灾害就是自然事件。

（2） 法律行为：法律行为是人们所实施的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。根据人的意志有善恶之分、合法与非法之分，可将法律行为分为善恶意行为，合法与非法行为，二者都可以引起法律关系产生、变更和消灭。比如：依法登记结婚、犯罪行为等都能够产生、变更和消灭某种法律关系。（见于法律行为的重要性，在此不多赘述，后面专章介绍）

3、课堂小结（2分钟）通过小结，使知识再次能够呈现，加深学生巩固、提高的功效。

小结：通过这节课的学习，我们懂得了什么是法律关系产生、变更和消灭的条件？什么事实？法律事实有哪些种类？

环节二：巧设问题，发散学生思维（其目的是增强学生情感，协作意识，实现情感目标，5分钟）

问题一：同一法律事实（事件或者行为）能否引起两个或两个以上的法律关系产生、变更和消灭？

例如工伤致死---劳动关系、婚姻关系、劳动保险合同关系、继承关系。

问题二：两个或两个以上的法律事实能否引起同一个法律关系产

生、变更和消灭。

例如：房屋买卖---签订买卖协议、办理过户----买卖合同关系。

环节三：讲练结合，巩固消化知识（其目的是：实现能力目标，10分钟）

下列选项中包含法律关系的有（）

A某国发生战争，致使我外贸公司从该国的进口受阻。

B某律师事务所与刘某约定，只要刘某通过律师资格考试，就聘他到该所工作，结果刘某由于被汽车撞伤而未参加考试

C陈某以有配偶，某天出差时突发疾病，抢救无效死亡，导致婚姻关系消灭

D甲公司与乙公司签订一份买卖合同后，由于突发泥石流损坏公路，致使乙公司无法按照合同约定时间交货

环节四：布置作业（其目的是巩固教学重难点，达到总体教学目的，1分钟）

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一、行政关系与行政法律关系研究现状及存在的问题

(一)行政关系与行政法律关系研究现状

行政法的调整对象，即行政主体在实现国家行政职能过程中形成的各种社会关系。有学者作三大类概括：行政权力的创设、行政权力的行使以及对行政权力监督过程中发生的各种社会关系，并将其称为“行政关系”，其性质属于事实关系。行政法对此类事实关系予以调整形成行政法律关系。这种认识是对行政关系、行政法律关系范围最广义的理解。有学者作两大类概括：行政管理关系和行政法制监督关系，并将其统称为“行政关系”，其性质属于事实关系。行政法对这种事实关系加以调整形成行政法律关系。这种对行政关系和行政法律关系的理解窄于第一种，因为它没有涉及由于行政权创设而形成的社会关系。有学者另作两大类概括：行政关系和监督行政关系，二者均属事实关系，但对行政关系作了很窄范围的限定，只相当于上述第二种理解中的“行政管理关系”，而且强调行政法律关系仅指由行政法规范调整的受国家强制力保障的行政关系。而对监督行政关系调整后形成的是“监督行政法律关系”。

(二)行政关系与行政法律关系研究中的问题

据此，对行政法调整的特定社会关系，学术界已有了三种不同的理解和两种术语表达：其一，行政法调整的社会关系包括在对行政权创设、行使以及对其监督过程中形成的各种社会关系，统称为行政关系；其二，行政法调整的社会关系包括行政管理关系和监督行政的关系，统称为行政关系；其三，行政法调整的社会关系包括行政管理关系和监督行政的关系，但不是统称为行政关系，其中只有前者即行政管理关系称为行政关系，后者则称为监督行政关系。以上观点从不同的范围角度出发，阐释了行政法特定的调整对象，但都不同程度的存在不足之处：其一，对行政关系的研究不能跳过对行政权力设定的研究。行政法学研究的核心是行政权力，对行政权力的研究分为权力设定和权力运行两个层面，其中对行政权力设定的研究又是整个研究的起点。其二，即使认为行政关系是行政权力运行的产物，也不能得出行政关系一定是事实关系的结论。行政关系与行政权力密切联系，而行政权力本身即是一种法律权力。作为该种法律权力产物的行政关系其本身不可能是一种纯粹的事实关系。

二、行政关系与行政法律关系研究新视角

法学界关于行政法的理论基础主要有三种观点：管理论、控权论和平衡论。大多数学者认为，管理论是我国计划经济时代的产物，在市场经济时代已无用武之地；控权论和平衡论目前仍是学者们争论的话题。事实上，无论是管理论、控权论还是平衡论，在行政法学领域都具有非常重要的意义，只是各自发挥作用的阶段不同而已。

(一)行政权力：行政法的研究对象——行政法的生命力

行政权力是行政的基本依据，是国家行政机关执行法律、管理国家和社会公共事务的权力，是国家权力的重要组成部分。“没有宪法、法律的赋予或授权，行政机关或者其他组织不得行使任何行政权力，无法律依据即不得做出行政行为。近代意义上行政权产生的理论基础是国家权力的划分学说。孟德斯鸠提出的“三权分立”学说，成为近代意义上行政权力产生的理论依据。

(二)行政关系：基于管理目的的行政法对公民全体与行政权力之间关系调整的结果——静态的、授权性质的、行政权力信托法律关系

行政关系是公民社会为实现对国家和社会公共事务的有效管理，授予行政主体行政权而产生的法律关系(某种意义上说属于一种宪法关系)。理解和掌握其涵义，须把握三个特点：第一，行政关系是一种静态法律关系。因为在这一过程中，公民社会只是将管理国家和社会公共事务的权力转移给行政主体，权力本身并未发生实际的运行。第二，行政关系是一种授权法律关系。权力的转移即是一种授权。第三，行政关系是一种信托法律关系。行政权力在本源上属于公民全体，但其作为一种资源所具有的稀缺性决定了行政权力的行使必须采取所有权与经营权分离的模式。

(三)行政法律关系：基于控权目的的行政法对公民个体与行政权力之间关系调整的，结果——动态的、控权性质的、行政权力运行法律关系

行政法律关系是公民社会为实现对国家和社会公共事务的有效管理，对行政主体行使行政权进行监督而产生的法律关系。要理解和掌握其涵义，须把握三个特点：第一，行政法律关系是一种动态的法律关系。因为在这一过程中行政主体开始了行政权力的运行。第二，行政法律关系是一种控权性质的法律关系。行政权力的强制性、自我扩张性和易腐性，致使行政权力极易走出合法的界限。因此，必须对行政主体行使行政权力的状况进行监督。第三，行政法律关系是一种行政权力运行法律关系。这一点前文已述，需要指出的是，这里所讲的“行政权力的运行”是相对于行政关系中行政权力所处的状态而言的。

(四)行政关系、行政法律关系：基于平衡目的的公民权利与行政权力的平衡器——实现行政法秩序的强大思想武器

对比行政关系和行政法律关系可发现：前者是公民全体基于信任将管理国家和社会公共事务的权利授予行政主体，以确保公民社会的正常运行；后者是公民个体基于对行政主体行使行政权力的不信任，对行政主体行使行政权力的行为进行监督。这深刻地揭示出行政法产生于公民社会的矛盾心理。解决这一矛盾心理的方法就是通过先授予行政主体行政权力，再控制行政主体行使行政权力，从而达到公民社会权利与行政权力的和谐、平衡发展。

三、行政关系与行政法律关系确证

(一)行政关系与行政法律关系的性质

法律规则从功能上可分为调整性法律规则和构成性法律规则。前者是对已有行为方式进行调整的规则，在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身。后者是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。行政关系的生成是行政法中构成性法律规则调整行政权设定关系的结果，而行政法律关系的生成则是行政法中调整性法律规则调整行政关系的结果。行政关系和行政法律关系同属法律关系范畴：行政关系是行政法律关系的前身，行政法律关系是行政法继续调整行政关系的结果，是一种“法律关系”的法律关系。

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[分类号]G252

“逾期罚款”是绝大多数图书馆制度体系的重要组成部分。但是在我国，由于法律没有对高等学校的地位予以明确的规定，高等学校是被视为事业单位来界定的。于是，作为其附属机构的图书馆所具有的罚款权就受到了质疑。逾期罚款造成的矛盾冲突在图书馆不可避免，严重影响了图书馆与读者之间关系的和谐，其症结在于图书馆究竟是否有法律所赋予的罚款权利以及在这个前提条件下对罚款制度设计的科学与否。在国家法制得到逐步健全，读者维权意识不断提高，依法治馆日渐深化及和谐社会构建的背景下，有必要就图书馆的逾期罚款权利与性质等问题给予澄清，打造出既具有强制力和管理功能，又能春风化雨，润物无声地规范读者、教育读者的规章制度。

1　高校图书馆罚款权利依据的主要观点

1.1　授权行政主体观点

权利是指特定社会成员依照正义原则和法律规定所享有的利益与自由。图书馆有罚款的权利吗?罚款的收取有依据吗?法律意义上的“罚款”是行政处罚措施。有学者对《高等教育法》第三十条的规定解读后认为，高校是具有一定教育行政管理权的事业单位法人，其行政处罚权由学校的财务处来行使，或者以票据的形式委托图书馆来操作。这种观点已经有了判例的支持。《最高人民法院公报》曾在对相关案件的报道中写道：“在我国目前的情况下，某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权”。有关法院在判决书中认为：高校是“授权行政主体”。据此，高等学校享有罚款权利，这种权利可以委托其所属图书馆来行使。

1.2　非授权行政主体观点

有学者指出，以“授权行政主体”的概念来给高等学校定位将难以界定其在什么场合是行政主体，什么场合不是行政主体，造成主体地位的模糊与摇摆不定。况且，我国是成文法律国家，在法律、法规没有对高等学校“授权行政主体”的法律地位有更加明确的规定之前，还不能以个案来认可学校(包括其所属图书馆)罚款的合理性。按照《行政处罚法》第十五条的规定，高等学校不是罚款权利主体，其图书馆的罚款制度也只能属于《行政处罚法》第十四条规定的“其他规范性文件”，不能用于对罚款的规范。事实上，2002年教育部颁布的修订后的《普通高等学校图书馆规程》第二十条有意将原《规程》第八条中“罚款”之规定取消，就在于避免与《行政处罚法》相抵触。

1.3　公务法人主体观点

“公务法人”是指负担某种公共职能，为社会提供专门或者特定公共服务的组织。在为公务分权理论立法的国家，高等学校属于公务法人的一种重要类型，其与政府的分权基础是高等教育公务。有学者认为，把高等学校视为公务法人，有助于解决高校图书馆的罚款问题，因为这有可能使原本只有行政机关和授权行政主体享有的罚款权为高等学校以及其委托代行相关管理权的图书馆来龙去脉行使。但是，我国至今没有对公务法人立法，以此理论还不能解释我国高校图书馆罚款制度的合法性。

1.4　服务性收费主体观点

根据教育部、国家发展改革委、财政部2006年公布的《关于进一步规范高校教育收费管理若干问题的通知》，其中有一项服务性收费，就是指高校为在校学生提供由学生自愿选择的服务并收取相应的服务性收费。这些收费只要报有关部门批准，就是合法的。因此，图书馆的逾期罚款应该属于学校的服务性收费。…。不同的认识是，把借阅服务当成选择服务项目，就使图书馆有了拒绝为那些不接受罚款制度的读者服务的借口，不符合《教育法》第四十二条(一)规定的关于受教育者有使用“图书资料”的权利的规定，属于违法。

2　从民事法律关系角度认识图书馆罚款制度

2.1 民事法律关系的形成

在许多判例中，法院都把学校与学生之间的关系认定为民事法律关系，依此类推，高校图书馆作为受学校委托行使职权的机构，其与读者之间的关系亦是民事法律关系。虽然高校图书馆与读者之间存在管理与被管理、服务和被服务的关系，但是不能因此否定双方之间依据借前阅合同形成的地位平等的民事法律关系。借阅合同的主体就是学校(图书馆)和读者，其客体就是图书馆与读者权利义务所指的对象――书刊资源。以图书馆和读者之问的民事法律关系来对待书刊借阅逾期问题将使许多问题迎刃而解，尤其是有利于使图书馆的处罚权合法化，但是称之为“罚款”已不合适，宜改称“违约金”。这不仅是称呼的变化，而且寓意着图书馆对逾期处罚行为的法律性质不同。因为，图书馆不是行政处罚权的主体，不能对书刊逾期采取“罚款”措施，而读者违反了与图书馆达成的借阅合同，没有按期归还图书，图书馆收取超期违约金合情合理。

2.2 图书借阅合同的法律特征

《合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。从合同的内容来看，图书借阅合同不仅约定了开放时间、借阅书刊种类、册数、归还时间等问题，而且设置了图书馆和读者双方的权利和义务及违约责任，读者在办证时要详细了解这些内容，而后决定是否接受，这符合意思表示的法律要求。比如，上海图书馆在读者申请办证时会先与读者签署一份《读者服务协议》，该协议完全本着平等互利的精神明确规定读者的权利、义务，协议中有明确语句“同意以上服务协议并保证上表填写真实有效的，请在以下签名处签名”。借阅合同对图书馆和读者都有约束力，成为调制双方行为的规则，这种合同依约定条件得到变更，或者终止。

2.3 图书馆收取逾期违约金的法律依据

既然学校(图书馆)与读者之间存在着合同关系，读者使用图书馆所藏书刊不按期返还就是一种违约行为。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约而产生的损失赔偿的计算方法”。所以，读者根据同图书馆的约定向图书馆支付逾期违约金符合法律规定。而且，读者在交纳违约金后，还必须履行归还图书的义务。在现行法律框架内，图书馆对逾期违约金的收取的方法、标准等只能是在《合同法》精神和原则指导下，同读者签订借阅合同。

3　民事法律关系视野中的逾期违约金收取和管理的规范化

3.1 获权管理

高校图书馆是法人内部的组织机构，只有在得到法人授权后，才能以自己的名义签订合同，并享受合同权利，承担合同义务。目前的情况是，绝大多数高校图书馆对逾期行为的处罚没有得到校方明确授权，只有少数图书馆的借阅规则得到了学校的认可，比如：中国政法大学图书馆的《图书逾期罚款制度》、哈尔滨工业大学图书馆的《图书馆借阅书刊过期罚款规则(修改条款)》等。

3.2　程序管理

我国已经颁布的地方性图书馆立法中，无一例外地包含着“读者有向图书馆或其主管部门提出意见和建议的权利”，意在指出“对图书馆制定作出的涉及和影响到读者重大权利和利益的制度、决定，读者有参与和最后表决的权利”。国外许多大学图书馆在制订政策时，有一个好的做法，就是每一项政策的开头都会写明这项政策的目的，希望读者给予支持并提出意见。既然逾期处罚依据借阅合同来规范，就要保障读者的意思表达权，必要时可以“听证会”等形式就有关问题达成一致。

3.3 内容管理

“内容”以借阅合同的具体条款来反映。由于读者同图书馆相比，处于事实上的弱势地位，加之图书馆分别同每位读者举行谈判的不现实性，合同条款往往成为类似于某些垄断部门的格式条款而强加给读者。因为，读者如果不接受条款内容，图书馆就不会为其办删借阅证。现在，高校图书馆对逾期处罚的规定五花八门，不仅标准极不统一，而且存在着明显的加重读者责任，侵害读者权益，弱化图书馆自身义务的问题。在各高校的逾期处罚制度中还普遍缺少读者申辩权、陈述权、控告权等内容，更是把读者置于只能被监管的不平等地位。

3.4　催还管理

合同不是万能的，不能因为有了借阅合同而放弃图书馆的管理职责。处罚只是手段，不是目的，不能为了处罚而处罚，图书馆要通过催还工作的常态化尽可能减少处罚的对象、处罚的次数和处罚的金额，这也从一个侧面反映了图书馆的管理水平。催还图书的方式如电话、短信、电子邮件等。对于网站公布这种方式的采用要慎重，因为可能涉及到读者的隐私权保护问题。有研究者建议借鉴超市的做法，借、还书时为读者打印清单，使读者清楚自己每次借还书的册数、名称及归还日期，以起到逾期预警的作用。这不失为一个好办法，有条件的图书馆可以一试。

3.5　诚信管理

在有的国家，拖欠图书馆的罚款将被上报到信用评级机构。但是，一旦清账了，就不再成为信用问题。诚信制度是对图书馆书刊借阅的一种辅助管理措施，其总体思路就是对读者的借阅行为进行全程跟踪记录，并建立诚信榜，设置相应的分值，对遵章守纪、按期归还的读者进行加分，把名单在“诚信榜”上公布予以表扬，并给予一定的特别服务奖励。对于逾期不还等违规读者，则降低分值，并限制其利用图书馆的权利。诚信管理是一种心灵的教化，通过对读者内心深处的触动，引导其树立遵纪意识、诚信意识。诚信管理目的、内容、方法等应写入借阅合同之中。

3.6　使用管理

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一、物业管理交接纠纷的主要表现

当前物业管理交接纠纷的主要表现为两方面:一是业主大会以物业管理公司提供的服务不到位为由提前解除物业服务合同,物业管理公司以种种理由不同意解除合同,也不办理交接,由此导致纠纷。我国有关由业主大会公开选聘物业管理公司负责对本物业区域进行管理的制度刚刚建立,目前大多数的物业区域都由开发商确定的物业管理公司负责管理,业主只能被动接受,很多物业管理公司的竞争意识、危机意识不强,服务不到位,也不主动与业主进行沟通,双方缺乏良性互动。在《物业管理条例》明确赋予业主大会公开选聘、解聘物业管理公司的权利后,很多小区的业主大会积极行使这一权利,以服务不到位为由解聘原物业管理公司,当前产生的物业管理交接纠纷大部分属于这一类;二是物业服务合同期限届满或者前期物业管理结束,业主大会选聘新的物业管理公司进驻管理,原物业管理公司不甘退出,继续占据小区,拒绝与新物业管理公司进行交接,因而产生纠纷。

二、物业管理交接纠纷的成因

1.物业管理尚未完全市场化。目前,物业管理企业大多是由原来房地产开发公司的子公司或房管所转制而来,通过招投标方式取得住宅小区物业管理权的物业管理企业数量较少。物业管理行业起步较晚,虽然物业管理队伍迅速壮大,但专业人才匮乏,企业的专业水准、员工的综合素质不高,管理亦不够规范,服务不能满足业主的要求,物业服务未形成制度化、规范化及市场化。

2.业主与物业管理企业双向选择的机制未建立。在传统的房屋管理体制下,房管所是管理者,住户总体上处于比较被动的地位。随着物业管理的深入发展,业主和物业管理企业双向选择的平等关系开始建立。目前在在大多数地区,业主与物业管理企业双向选择的机制尚未建立。

3.物业管理交接的程序不完善。目前,许多人认为,小区换“管家”,就是新旧物业公司之间进行工作交接,交接主体是新物业管理公司和旧物业管理公司。其实,这并不正确。从法律关系来说,小区物业的交接程序,应当是由原物业管理公司与小区业主委员会进行物业管理、小区资料等工作的交接,然后再由业委会与新物业管理公司就同样内容进行交接。

4.规范物业管理交接的法律法规不健全。在国务院颁布的《物业管理条例》中,关于新旧物业管理企业之间的交接规定相对简单。仅仅在第39条中规定:“物业服务合同终止时,业主大会选聘了新的物业管理企业的,物业管理企业之间应当做好交接工作。”同时第59条规定:“违反物业管理条例的规定,不移交有关资料的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正;逾期仍不移交有关资料的,对建设单位、物业管理企业予以通报,处1万元以上10万元以下的罚款。”至于具体如何移交,主管部门如何进行监管等更详细的实施细则,《条例》则没有规定。

三、规范物业管理交接的法律对策

首先应在《物业管理条例》中明确规定物业管理交接期限,如规定原物业管理公司必须在物业服务合同终止后一段合理时间内移交物业管理用房和资料,并撤离原物业区域;其次应在《物业管理条例》中进一步完善有关法律责任的规定,加重对物业管理公司不依法移交物业管理用房、资料行为的处罚,如规定对不按规定移交物业管理用房、资料的物业管理公司,可以给与降低资质、吊销资质证书或营业执照等处罚;再次应在《物业管理条例》中对物业服务合同终止时的有关事项如业主欠缴的物管费如何支付、物业管理公司代收代缴的水电费如何清算等问题作出明确规定;最后应在《物业管理条例》中对移交的公共设施、设备中需要维修或更换的,要明确规定责任的承担方式。比如《大连市城市住宅区物业管理项目接管暂行办法》第6条规定:“物业管理移交方应按规定向接管方提供有关档案资料,并将移交项目的真实状况告知接管方。移交项目需要维修的,维修责任由移交方承担。将维修责任委托接管方负责的,移交方应接建筑面积每平方米10元的标准,向接管方交纳委托维修费,用于接管项目的小修和中修工程。委托维修责任到期后,双方进行结算,多退少补。”

参考文献