法律思维基本内容范文

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篇1

1、前言

随着我国法学教育国际化的日益加深，法学英语学习的重要性不容小觑。但是现有教学模式还没有彻底解决如何切实提高法科学生专用英语能力的问题，这主要体现在英语和法学的教学各成一体，缺乏整体性。同时现行的教学也出现了和实践脱轨的情况，不仅不利于带动学生学习法学英语的积极性也不利于对复合型法律人才的培养。本文旨在评述如何改革现有的法学英语教学模式，探索出一条使法学学科和英语学科完美融合的创新之路。

2、双分级制度探索——分级教学，因材施教

所谓的双分级制度即先根据年级将学生群体分级，在此基础之上再根据学生的英语的能力做第二次分级。

低年级的本科生往往在这两个方面都有所欠缺，他们的法律基本概念掌握不清，容易混淆，同时英文水平也未达到能够流畅使用的阶段，因此建议低年级的法学英语类教学的设置侧重于阅读和介绍各国法律制度的文章及新闻材料。这样不仅可以扩展学生的视野，能够更多地了解其他国家的法律制度甚至法律思想，也可以加深对其他法律科目背景之理解。另外，在本科低年级学生中开设英语时事导读课程对拓宽法学院学生思维有着不可替代的作用。高年级学生可开设时事分析课程，提高其透过现象看本质的能力。（各年级法学英语课程设置实例见附件Ⅰ）

针对本科生的法学英语教学和对研究生的法学英语教学还应有不同的侧重目标。本科学生涉及较多的法学英语知识可能多为实用性法律文件或文本，如民商事方面的合同文本、公司文件等。教学可以更多地围绕这些内容而开展，如可以将国际贸易合同、公司章程等英文文件作为学习材料发给学生，逐字逐句讲解这些文件中所涉及的语言知识和习惯用法，要求学生在掌握所学知识的基础上翻译和写作相应的法律文件，从而锻炼和提高学生对这些实用文件的翻译和写作能力。①

分级教学在实务中遇到的最大问题是对教学资源的整合。研究者认为可以根据具体情况来确定每个层级划分的班级数量，有条件的学校甚至可以自行细化适合学生发展的复合层级，增加数量和班级。以中国人民大学法学院为例，每届招收法学院本科生的人数大约为120人，根据入学的英语考试分数将学生分为4个层级，即除留学生以外每个班级的人数在25人左右。遗憾的是，目前国内多数法学院尚不具备如此的学生规模和师资力量，难以实现较多层级划分的教学管理方式。

系统化的法学英语学习仅仅依靠课堂教学是不够的。应该努力为学生提供参与课外法学英语活动的机会。积极参与各种课外法学英语活动，不仅能够为学生弥补课堂教学内容单一化的不足，也能通过各种比赛激起学生浓厚的学习兴趣。因此按照学生的年级划分和英语基础可以合理地安排学生参与法学英语课外活动，并应保持其参与的常规化和连续性。以法学院二年级学生为例，通过几个学期的法学理论学习，他们已经对民法，刑法，法制史学，法理学等科目的基本内容有所掌握，此时可以组织在课余时间观看法律题材的英文影片，适时地开展一些主题法学英语演讲比赛。

法学院三年级学生，不仅对法律概念有了更加深刻的理解，也开始主动地对各学科之间的内在联系进行思考，对一些社会问题有了自我思辨的能力。此时，若开展模拟法庭和围绕某种法学价值进行法学英语辩论赛，学生的学习能力和学习的兴趣将得到进一步的提高。

3、教学素材甄选

时代在进步，无论是法学还是英文的学科都在不停的演进着，华尔街的金融衍生品甚至以一周一种或几种的方式不断翻新。我们的教学不能止步不前，而是应该顺应社会发展的步伐逐年革新，这不仅仅是对于我们提高教学质量的基本要求，更是能培养出跨时代的合格人才的应有之义。现代的大学生应该有成熟的价值观和思想观，对于所有的新事物不仅要有宽容的接纳态度，还要怀有客观的批评主义精神。但是这一切的实现的基础是由作为灵魂工程师的教师及时地为学生打开面向世界的窗户。

笔者观察国内很多高校的法学英语教学材料还停留在多年前的阅读理解素材上，即学生集体阅读关于普通法国家的司法体系说明和讲解，以及美国的宪法、刑法介绍等等。学生听之无味，实用价值也不高（普通高校法学英语教学课时规划示例见附件二）。以美国纽约大学法学院及商学院开设的课程为例②，教师往往在课堂开始之前，通过电子信息薄向学生需要阅读的电子版本材料，对于上课需要着重提及的材料还会打印出来分发。这些材料往往来源于一个月之内的权威法律评论网站及华尔街日报等媒体，这些媒体的报道仅仅作为课堂教学内容所涉及的参考资料，教师会用以开放性的方式进行稍加评论，而更多的内容是等待和同学在课堂上下进行探讨，从而形成一种非常开明活跃的学术氛围。由此，象牙塔不再是禁锢之地，而是流向国内社会乃至全球的活水之源！学期末，教师还会将本学期所的全部有价值的文件进行汇总，然后刻录成光盘供学生保存，令人印象深刻。

4、全英文案例教学方式的推广

现在国内已经有许多有条件的法学院已逐步开展以全英文的方式进行案例教学。随着越来越多海外归国学者不断加入教学梯队，全英文案例式教学法的普及程度将成为衡量一个法学院是否国际化的重要指标。

全英文案例教学属于浸泡教学法的一种形式。所谓的浸泡式教学法是依托语言的媒介来传导出相关专业科目的知识以达到在知识和语言的双重层面上融会贯通的目的。教师对语言形式的教学只能占据次要的地位，在教与学过程中，学习者系统掌握了英美基本法律制度与原则，同时附带提高法律英语的听、说、读、写、译的能力，这也是其与传统的法律英语教学方法的根本区别之处。③然而，纵观现有的全英文案例教学课堂会发现存在两个突出的问题：第一，部分英文程度差的学生上课非常吃力，因此丧失学习兴趣。第二，学生学习过后的主要收获体现在语言能力的提高，而对法学理论及内涵的掌握却相对不乐观。科学的课程编排方法是将全英文的案例课程设置在高年级学生的课堂，与法学英语写作课程同时展开，二者相互配合，相辅相成。

同时，现代化远程同步教学法也是非常有益的尝试。北京外国语大学法学院多次与国外著名法学院即时连线，两地学生可以在同一时间（考虑到时差问题，有部分学校课程开设的时间可能不适合与中国法学院学生开展远程同步教学）通过视频一起学习课程，身临其境地体验身处国外著名法学院的课堂，聆听各位法学界的泰斗的精妙智慧之言。本法学院学生的现场提问也受到了相当的重视，得到了著名教授的细心解答。甚至课堂上还会以比较法为视角开拓出专门的法学问题讨论，让两地的学生就自己国家法律体系中出现的类似问题提出自己的看法，观点交流碰撞出思想的火花。这样的尝试不仅为学生们开拓了一个展望世界的窗口，也为他们提供了一个展示自我的舞台。成功的交流让学生燃起了更为高涨的学习热情，参与过远程同步教学的学生在本院开展的其他全英文教学课堂上均有更为突出的优异表现。

5、法学英语写作的本土化尝试 IARC

IRAC方法是当代法律方法论中最重要的方法之一，主要帮助大学法律专业学生掌握演绎推理方法④。多年以来我们的法学英语写作都是以英美写作方式为导向，无论是聘请的外教还是法学院聘请的曾经有过海外背景的专职教师都是以传统的IRAC（问题-规则-应用-结论）⑤ 的方式来教导学生进行法律英文写作，更有甚者会教授学生最繁复的英美法注释法（一般美国的法学院学生会有几个学期的课程专门研习法学注释法）。由于IRAC的优势在于对英美法中颇有争议的法律现象用引入相似案例或相关判决的方式来推理出可能的结论，这样的写作教学法更多的是强调对法条的归纳总结以及对案例的同类化推理式思维模式。对于中国学生而言，缺乏对英美案例的学习和薄弱的检索基本技能都是推进此写作模式的巨大障碍。同时无论是国内法学院的教学还是考试，最终的重点都会落脚在对重点法条的研习和应用上。

如此一来，无论是在教师的教学过程中还是在学生的学习过程中都会产生与我国现实的法律体制和法学思想相逆的现象，最终会让学生从功利的角度摒弃对类似课程的学习。

实际上，将传统的英美法写作的模式加以改进便可为我所用，变为以法条内涵分析为主的写作模式。在实践中，将IRAC中Reasoning理由论述部分对于从案例中的提取和总结法条（案例法为主的国家有时并无对某种法律现象的成文规定）变为对法条各要素的直接分析，并将对法条中各要素的分析引入到要解决的现实问题中去，最后得出结论。由于这样的教学思路和英美法律写作教学法的顺序不同我们暂将其称为IARC（如下图）

IRAC （英美法律写作教学思路）

案件基本陈述问题（找出要解决的法律问题）（规则）引入相关的案例或判决（应用）从各要素分析引入的案件与本案的相似程度 得出结论（或者预测案件可能的结果）

IARC（特色法学英语教学思路）

案件基本陈述问题（找出要解决的法律问题）分析案件中的基本元素由基本元素找到对应的法条（规则的单一适用或多重适用） 得出结论（或者预测案件可能的结果）

在教学过程中，笔者常常适用司法考试中考察频率较高的法条，给予学生一定法律场景（案例），让学生扮演职业法律人（律师或者法律顾问）按照笔者的课堂教学IARC的方式出具独立的法律意见书。这不仅要求学生对模拟案件有深入、全面、感性的认识，同时要用理性的思维模式对题目所提示的众多法条进行筛选，选择适合本案件的法条进行分析最终得出合理结论，并且就此结论对客户进行说明。

6、法学英语翻译职业化培养之路

法学英语翻译作为一门针对所有法学院学生所开设的课程具有一定的难度。首先，未来并无志向从事法律翻译职业的同学会在心理上先入为主地产生功利性抗拒思想。多年以来法学英语翻译一直被认为是一种职业化精英化的科目，被大多数法学院学生视同工具而束之高阁。笔者在开设课程之时努力为学生创造积极的心理氛围，从而使之脱离工具化评价，让学生意识到法学英语翻译从本质上来说，并不仅仅只是一种工具性的存在，而是一种高级法学英语学习的输出方式，也是进入国际法律职业圈的基础性要求，让学生从心理抗拒过渡到主动积极地学习本科目。

其次法学英语翻译缺乏一种体系性教学。在课程教授的时所遇到的最大问题就是，虽然材料是一个整体但是知识点却非常零碎，缺乏体系性串联。学生在学习的过程中能够比较好地掌握，但是学完之后也容易遗忘，并且在课程复习的时候也遇到类似的问题。问题的关键在于，目前的法学英语翻译课程试图解决学生在从象牙塔到真实社会过渡的过程中所遇到的所有现实问题，整体法学英语教学规划的缺失是这种零散现象的根源。如学生在法学英语翻译的课堂上不再纠结于基本法学英语单词的记忆和近义词的区分，将会使得本课程内容的安排更加紧凑。

法学英语翻译课程教学的另一个问题是平衡输入和输出的关系。按照高年级法科学生对于法律英文的掌握规律，应将重“输入”的基础阶段法学英语材料阅读理解课程升级到法学英语翻译、写作等“输出”性课程。因此，以教师讲授为主的授课方式是不足以借鉴的，也是无法让学生能力有本质提高的。此类课程还是应该以对学生练习的讲解或小组协作等综合方式开展。

法学英语翻译课程最重要的意义不应仅局限在在对词汇的选择，更重要的是借助语言的媒介实现对法学概念的内涵的完整反映。现以对某一中文法条的翻译为例：

第六条【保证的定义】⑥

本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

学生在对于本条中文法条的理解上没有出现太多的分歧，但是一旦将其翻译为英文法条即刻出现了几种不同版本。

学生作业：

Article 6 [Definition of Guarantee] For the purpose of this law， guarantee refers to the act of a guarantor to pay the debts or assume the obligation according to the agreement between the guarantor and the creditor， in case the debtor fails to pay the debts.

Article 6 [Definition of Guarantee] For the purpose of this law， guarantee refers to the act of making an agreement between the guarantor and the creditor， where the guarantor shall pay the debts or assume the obligation accordingly， in case the debtor fails to pay the debts.

Article 6 The suretyship， for the purpose of this law， refers to the act that in accordance with the agreement concluded between surety and creditor， the surety shall fulfill obligations and be liable when the creditor fail to fulfill his obligations.

从学生的作业看来，纯粹技术性语言翻译对于他们来说已经不再是主要的障碍，但明显的是学生们对于《担保法》中“保证”定义的理解是不同的。第一种观点认为“保证的行为”是指保证人实际对债权人履行债务或承担责任的行为，第二种观点认为“保证的行为”是指双方之间就担保事项订立保证协议的行为。第三种观点明确提及保证协议的存在，但是强调保证是根据保证协议使得保证人承担相应的责任的行为。

在此，由于中文语言上的模糊性，三种定义的字面理解都可以被接受。但是当需要翻译成为英文的时候，对于宾语的选择就成为一个重要的争议。而这种争议的产生是由于语言上的模糊性造成，实际上从法理的角度来理解本条文其含义却是是唯一并且确定的。这就需要翻译者更多地从“保证”的法律内涵上去把握定义的准确内容。当学生们明确“保证”只可以保证合同（协议）的方式作出并且在特定的保证类型中有可能仅由债务人履行义务或者承担责任的情形时，就不看出对于“保证”此处立法者的原意是指订立保证合同，即第二种观点才是对法条唯一正确的理解。

7、时间安排的考量

价值观导向主要体现在学校对于自己优势课程和教学资源的配设上。有的学校在某一领域之内拥有丰沛的教学资源和师资力量，因此在此方向上开设的课程可以更加细化。如对于大部分的法学院来说，经济法类的相关课程一般开设到经济法为止，尚有余力的法学院会进一步开设票据法和证券法等课程，有的法学院还会在高年级开设比较证券法等课程。因此，对于针对本科的法律教学，每个法学院的课程都是根据自身的优势资源进行配置的结果，除了几门司法考试分值较重的部门法学，其他的课程设置并不可能整齐划一。就法学英语教学课程设置而言，对于仅仅开设几门部门法的法学院从理论上讲，展开法学英语教学或进行全英文案例教学更为便利。对于课程设置较为细化的法学院可以考虑将部分学科改为选修或双语课程。在有限的时间之间能将资源整合的重要方式就是实现体系化教学。所谓的体系化教学，就是要合理分配出法学课程，英语课程和法学英语复合课程的时间比例。

三种课程的比例没有一个绝对的参考数值，应当根据生源的质量和校方的培养目标以及师资力量等进行量化计算得出。但是作为专业的法学院来说，较为理想的教学体系应当设置为：

法学课程（2）：英语课程（1）：法学英语复合型课程（1）

法学英语复合型课程包括：法学英语技术性课程如法学英语写作、法学英语翻译、法学英语阅读以及双语课程或全英文案例教学课程等。当然这些课程的分类并不具有绝对性，如在法学课程中也会适当加入英文材料的阅读，在英语课程中也会贯穿对法学现象的探讨。

8、结语

虽然国内有许多法学院已经意识到法学英语教学的重要性，甚至和英语学院强强联手开展相应的课程，但由于制度上和经验上的不足导致专业教学与英语教学依旧没能彻底融合。法学院教师已经开始在教学中嵌入外文资料和案例，但受专业所限，对于学生提出的外语方面的基础问题难以系统地给出解答。英文老师在教学中针对法学院学生布置一些有关社会与法律的热点问题的英语讨论，也由于学科壁垒的存在而缺乏深入的可能性。只有实现整体全方位的教学资源整合才能达到培养真正具有综合素质的复合型法科人才的重要目标。在现有的教学条件之下，对教学资源做出整体的整合并非没有可能。通过对于课程设置和新颖教学材料的引进以及课堂教学思路的改进终可达成培养和提高学生对于外文法律文本的专业理解能力，对涉外法律服务对象的专业回应能力，对外文法律文书的专业写作能力，对涉外社会问题的法律追问能力的目标。

①黄振中夏扬《法学英语教学的困境与改革》《中国大学教学》2010年4期

②文中示例为2007年春季度纽约大学法学院及斯登商学院联合培养项目之投资银行学课程

③何新荣 2012（1）《法律英语全英文教学模式的探索》，黑龙江省政法管理干部学院学报 152页

篇2

本章所讨论的民事诉讼基本理论构成问题，主要限定在审判程序和活动领域。关于民事诉讼基本理论体系的构成，传统民事诉讼法学认为是诉讼目的论、诉权论和既判力本质论。［1］然而，笔者认为主要包括：民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力论，这六大理论含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容。

民事诉讼价值直接关涉民事诉讼（制度）的价值取向问题，民事诉讼目的涉及民事诉讼（制度）是为了什么而存在或设立的，价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点，在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念，并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。不仅如此，价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向，也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。

民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能，所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。当事人行使诉权之时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的），为法院判决的对象或范围（即既判力的客观范围），可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼（制度）的特质（或诉讼模式）。民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定，即意味着该案件审判程序的终结，所以说既判力论是诉讼终结点的理论。

（二）民事诉讼基本理论发展简史

从学说史的角度来看，在强调私法至上的历史时期，人们普遍接受私法一元论的诉讼观，只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。于是，在民事诉讼价值方面，单纯强调民事诉讼（法）实现实体公正的价值而漠视其独立的价值；在民事诉讼目的方面，过分强调民事诉讼（法）对实体法权利的保护（私权保护说）；在民事诉权方面，主张民事诉权是一种私权（私法诉权说）；在民事诉讼法律关系方面，将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系；在诉讼标的和既判力方面，采取旧实体法说。私法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，漠视了民事诉讼（法）的独立价值及其公法性，严重扭曲了民事诉讼法和民事实体法之间的关系。

19世纪中叶以后，随着国家权力包括司法权的扩大和强化，以及公法及其观念理论的发达，民事诉讼也被人们看作是解决私权纠纷的公力救济方式或机制，民事诉讼法是独立于私法的国家法和公法，人们开始接受诉讼法一元论的诉讼观，从诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。于是，在民事诉讼价值方面，突出民事诉讼程序公正的独立价值；在民事诉讼目的方面，强调民事诉讼（法）解决民事纠纷等目的（纠纷解决说等）；在民事诉权方面，主张公法诉权说；在民事诉讼法律关系方面，主张法院与当事人之间的民事诉讼法律关系具有公法性；在诉讼标的和既判力方面，采取诉讼法说。

但是，诉讼法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，只强调民事诉讼法的公法性，忽略了民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，没有从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来认识和考察民事诉讼问题，从而不能合理解释：为什么起诉行为、诉讼和解等能够同时产生诉讼法和实体法上的效果，或者同时具有程序和实体因素或性质。

（三）民事诉讼基本理论的研究意义

在上个世纪九十年代，日本著名法学家竹下守夫先生曾对中国民事诉讼法学的发展提出了建言：民事诉讼基本理论是发展民事诉讼法学和制度之基础，所以中国应当尽快和充分讨论和丰富民事诉讼基本理论。从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论及其体系化问题，在德国、日本等诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题（但是，有关论著不断还有出现），这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。［2］

我国民事诉讼基本理论研究水平比较低下，这主要表现在：（1）就各个基本理论问题研究不够深入；（2）由于研究视角的非一致性和非合理性，使得基本理论体系内部相互冲突；（3）基本理论的研究脱离了现代法治社会发展的要求和我国的国情，对解决我国司法现实中出现的问题缺少合理的理论指引。由此而导致了一系列弊端的产生，主要有：

首先，从理论学科的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼法学的发展。直至今天，人们对于民事诉讼基本理论问题的认识，还存在着严重的分歧并仍然处于较低的水平，从而导致了人们对于民事诉讼诸多具体问题的偏误认知，以致于我国民事诉讼法学的合理体系至今尚未建立起来。

其次，从民事诉讼制度的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼制度的发展。导致我国现行《民事诉讼法》具有诸多局限，其中一个重要原因就是当时理论准备不充分。为顺应和促进我国政治民主文明和法治现代化的进程，为适应我国加入WTO的情势和满足解决日益剧增的涉外民商事诉讼的需要，我国现行民事诉讼制度急需完善。那么，根据现代社会的发展探究我国民事诉讼基本理论问题，则是完善我国民事诉讼制度的基础性和前提性的工作。

最后，从民事诉讼实务的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼的正常运行和司法改革的顺畅进行。先进合理的民事诉讼基本理论具有正确指导民事诉讼实务和司法改革的作用。在我国民事诉讼实务和司法改革中，许多法院各行其是，人为追求新奇的做法，严重背离了法治统一性的要求和司法的基本原理。其中一个主要原因就在于法官对于民事诉讼基本理论问题存在着严重的分歧认识和偏误理解。

（四）民事诉讼基本理论的研究视角

第一，从新时代要求的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。如前所述，现代社会的发展趋势和司法改革的价值目标向我国现行民事诉讼制度和运作机制及其赖以建构的理论框架和基础提出了全方位的挑战，并且大量的改革措施亟待从理论上加以评价和论证，因此，我们需要进一步明晰从新时代角度来确立现代民事诉讼法学的研究思路和拓宽民事诉讼法学的研究进路。

第二，从人文关怀和法的精神的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。我们认为，强化民事诉讼问题的人文性研究是不可或缺的。民事诉讼作为国民寻求公力救济的主要途径，关涉国民合法正当民事权益的保护以及通过解决国民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序。对于民事诉讼基本理论问题及建立在其基础上的民事诉讼制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释，实为非常必要之事。

第三，从宪法的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。在现代法治社会，宪法要求以正当程序保障人们的合法权益并维护着法律和判决的权威性和正当性。民事诉讼法严格遵从宪法的精神原则规范，是对宪法的具体实践。因此，欲建立现代民事诉讼基本理论构架则必须在宪法所确立的法目的的框架内进行。

第四，从民事诉讼（法）独立价值的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。民事诉讼（法）具有自身的独特的原理，这些基本原理在现代社会和现代诉讼中的表现，则应被纳入民事诉讼基本理论问题的研究视域。如何从民事诉讼（法）独立价值的角度来考察民事诉讼基本理论问题，或者说如何通过对民事诉讼基本理论问题的探讨来揭示和张扬民事诉讼（法）独立价值，则是我们应当明确和坚持的思维基点。

第五，从现代诉讼观的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。摆正民事诉讼（法）与民事实体法的关系，是合理建构民事诉讼制度和理论体系的前提。现代诉讼观不同于以往的实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观，强调民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”。我们应当从民事诉讼（法）与民事实体法的联结点上来考察民事诉讼基本理论问题，从而在理论层面，民事诉讼法学的诸基本理论之间可达成高度统一，有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐；在制度层面，将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一；在实务层面，有利于民事诉讼制度适用上的统一。

「注释

［1］参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，153页台湾，三民书局，1984.

［2］参见江伟、邵明：《中国民事诉讼法学》，载罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，431页，中国法制出版社，2001.

二、 民事诉讼价值论

（一）民事诉讼价值概述

自诉讼法与实体法分离以来，诉讼（程序）的意义和价值问题就成为许多学者关注的对象，第二次世界大战后西方诸多法哲学学者开始以价值研究为中心构筑自己的学说。

我国传统法律中现代意义上的正当程序要素和意识比较淡薄。清朝末年从西方引进诉讼制度，然而在理论和观念上，正当程序的意义和价值仍未得到人们足够的重视，直至现在，“重实体轻程序”的认识和观念仍然是根深蒂固。现行民事诉讼法仍流露着对程序独立价值的轻视。因此，有必要探讨民事诉讼价值问题。

讨论民事诉讼的价值，首先是指民事诉讼法所设定的原则、制度和程序本身所包含和体现的价值，其次是指在民事诉讼诸价值发展冲突时，应当根据什么标准进行取舍和评价，亦即价值标准问题。美国学者庞德正是在这两层含义的结合中谈论法的价值问题的，他指出：在法律调整或安排背后，总是对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则；在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。［1］

美国有学者认为，一般的法律程序应当体现如下诸价值：程序的参与和控制、程序的合法、过程的安定性、人道主义及个人的尊严、个人隐私的保护、当事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、诉讼的及时性与终局性。［2］

我国有学者认为，法律程序的价值目标包括：公平、效率、民主、效益、真实、人权等。这些目标可被划分为两大类：一是对诉讼结果有主要影响的价值，此为实体价值，如真实、效益等；二是对诉讼过程有主要影响的价值，此为程序价值，如公平、民主等。民事诉讼价值是实体价值和程序价值的统一，两者是有机联系、相互渗透的。［3］

还有学者认为，程序本质上要求将公正作为其最高价值，其要素有：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。程序公正的实现有赖于确保利害关系人参加的程序，以及程序主体性地位的建立。［4］

也有学者指出，程序公正的实现决定于三个要素：冲突事实的真实再现、司法者中立的立场、冲突主体合法愿望的尊重。至于诉讼效益，是因诉讼成本过高和国家司法力量难以满足社会高效解决纠纷的需求而产生的，是运用经济分析方法来分析诉讼成本和诉讼收益的关系问题。影响诉讼效益的因素有：诉讼周期的长短、诉讼费用的多少、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正度等。［5］

我们主张，民事诉讼的价值包括：程序价值和实体价值。下面予以具体分析。

（二）民事诉讼程序价值（内在价值）

民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等。程序公正和诉讼效率既包括民事诉讼立法或制度上的公正和效率，即民事诉讼程序的设计符合公正和效率的要求；也包括适用上的公正和效率，即个案审判或诉讼符合公正和效率的要求，亦即将立法或制度上的公正和效率适用到具体案件的审判之中。程序公正和诉讼效率既适用于单个民事诉讼案件的评价，也适用于对国家整个民事诉讼制度的评价。

1.程序公正

程序公正观念萌芽于英国，于13世纪的《英国大》中得以正式体现，并且其中包含了明确的正当程序思想。程序公正观念经历了从自然正义（natural justice）到正当程序（due process）的演变过程。根植于英国法律传统中的“自然正义”原则构成了程序正义的最基本内容。18世纪以前，“自然正义”这个概念常常与自然法、衡平、最高法和其他类似概念通用。近代以来，在实践上，“自然正义”通常表示处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准（因此常常被称为“诉讼程序中的公正”），其具体内涵是：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的诉词都要被听取（audi alteram partem）。［6］

程序正义观念被美国法接受后得到了长足的发展。美国联邦《宪法》修正案第五条及第十四条正式确立了“正当法律程序”（due process of law）。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为实体性正当程序（substantive due process）和程序性正当程序（procedural due process）。前者是对联邦和各州立法的一种宪法限制，据此，任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律都应符合公平、正义等基本价值的要求；而后者则是对法律实施的方法和过程的规则，它要求用来解决利益争端的法律程序必须公正、合理。正当法律程序从实体和程序两方面较完整地体现了正义的基本要求。其中，程序性正当程序体现的是程序正义的基本理念，其所表达的基本价值是程序正义。［7］

随着社会和法律的发展，程序公正或正义观念逐渐深入人心。那么，程序公正的标准或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原则。这是保证审判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在诉讼中处于超然地位。其超然地位表现在两个方面：其一，法官同纠纷事实和利益的非关联性。即法官“不能裁判有关自己的争讼”，法官对与自身或其亲友等有关的案件应予回避。其二，法官应成为政府和公民之间的中立者。在政府和公民的人格平等的现代文明社会中，法官作为正义的宣示者和维护者，对政府和公民的正当利益都应公平地予以保护。其次，“中立”意味着法官公平地对待争议的双方当事人或各方当事人，不能因自己的价值取向和情感等因素对争议者产生偏异倾向。不过，使当事人处于平等地位仍不能令人满意，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以法官应当明确当事人是权利主体，和自己一样具有平等的人权。纵然现代社会没有“天赋”的权利使弱者得到优先考虑，但是基于实质正义的要求，在制度及其实际运作中应给予弱者一定程度的保护，赋予他们行使权利、实现正当利益的便利条件。对于当事人中的弱者，法官应给予较多的良知关注。但是，应当明确，法官对弱者过多偏护时，可能人为地改变法律来适应弱者，从而破坏法律的必要刚性，而不能达到公平。因此，法官对弱者的“偏护”是有限度的，“偏护”值应等于诉讼强者的优越条件所能产生的诉讼能量与弱者的差值，即法官为弱者提供与强者平等行使诉讼权利的机会或便利条件，以求弱者和强者一样能顺畅地行使诉讼权利。［8］

（2）当事人平等原则。皮埃尔。勒鲁在其著作《论平等》中说道：“平等创造了司法和构成了司法。”司法判决的正当性资源之一是让当事人在平等的环境中进行诉讼。当事人诉讼地位平等，不仅是“公平审判”的先决条件，而且是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。在英美法系国家，基于“平等武装”理念，原告和被告只有以平等或对等的诉讼权利武装自己，在一个平等的环境中赢得诉讼，才是公正的。当事人应当享有相同或对等的诉讼权利。从这个意义上说，平等意味着平权。权利的行使离不开一定的条件，因此必须赋予当事人以行使诉讼权利的平等手段和机会。同时，当事人诉讼地位平等原则还要求各方当事人承担平等的诉讼义务以及承担实施相同诉讼行为所产生的相同的诉讼法效果。如上文所述，当事人平等原则还应当同时强调当事人之间程序利益和实体利益的平等维护。

（3）程序参与原则。基本要求是：其一，必须对当事人进行有效的程序通知，使得当事人能够充分了解诉讼程序进行情况（即接受程序通知权）。其二，当事人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会（如提出事实证据、进行辩论的机会）。在英美法中，程序参与原则被称为“获得法庭审判机会”的原则（opportunity to be heard），其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。这一要求体现了外国民事诉讼中的辩论主义的内容。［9］ 如果从权利的角度来考察，这一要求也体现了当事人程序参与权或诉讼听审权的内容。

（4）程序公开原则，即审判公开。在“判决型”程序结构中，由于举证责任制度的功能，判决所依据的事实和证据基本上是由当事人提供的，当事人之间围绕着事实和证据展开攻击和防御，即双方当事人面对面的所谓“对席辩论”就成为程序的主要内容，这意味着“公开审判”在正当化上的决定意义。［10］ 审判公开不仅包括形式上的公开，而且包括实质上的公开。审判公开不仅包括对群众和社会的公开，而且也应当强调对当事人的公开。公开审判是一项原则性的规定，其例外必须由法律明确做出规定严格其适用范围。

（5）程序安定（可预测性）原则。如上所述，程序安定性包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序过程中必须受法律的约束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使当事人能够对程序做出预见或预测。为此，民事诉讼法必须对案件管辖、审级程序、事实调查、证据提供、缺席程序、期间送达等程序事项，做出一般性、明确性的规定。同时，法治国家原理要求以判决确定力制度实现法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性与个案解决的灵活性、妥当性处于对立状态，所以有必要强调在一定范围内维持和保障程序的安定性和司法的形式性，同时还应在程序中适当做出灵活性规定（比如在小额诉讼或特定的诉讼中，容许采取形式更为简化的程序类型）。

2.诉讼效率

诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或节约当事人和国家等的诉讼成本。诉讼成本是指国家或法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力、财力和时间等的总和。诉讼或法律本质上要求将公正作为其最高价值，但是减少或节约诉讼成本是国家、当事人等始终如一的要求，缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的，各类案件和各种程序平均占用司法和诉讼资源也是不合理的，尤其是面对着现代社会中权利救济大众化的要求和趋势，缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题。

我们不主张诉讼效益的提法。诉讼效益是关于诉讼成本（投入）与诉讼收益（产出）之间关系的范畴。人们多是从经济的角度来考察诉讼效益问题，诉讼效益的提法，很可能让人们误认为民事诉讼是获取经济利益的手段，而事实上法院裁判的价值是很难以经济收益来衡量的。

那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序。建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以进行和解或调解，若不成则及时进入初审诉讼程序，实行集中审理［12］ ，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，注重合理运用诉的合并程序制度，一项诉讼程序中尽可能解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。