法律思维规则范文

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篇1

有限责任公司作为最晚出现的一种公司组织形式，产生于19世纪末的德国，立足于中小企业的发展，是以有限责任制度为核心，通过糅合其他类型公司形态的制度优势创设的一种崭新的公司形态。发展至今，有限公司日渐呈现出市场主导趋势，尤其是在两大法系国家对企业形态与公司类型不断创新发展的影响下，为突破我国实践中遇到的发展瓶颈，有必要重新审视对有限公司的立法定位与法律规制。从“企业形态与公司类型”角度入手，正确认识各类企业形态及不同公司类型的本质区别与运营功效方面的差异，在了解企业形态的发展历程的基础上，掌握有限公司独具的优越性与潜在弊端，并结合我国现实运营情况与相关的法律制度，正确认识现存的各种理论争议与不同的实践做法，系统的理解公司制度的精义与架构，从而为理论问题的探索奠定基础，为实践操作方法的优化提供参考。

一、有限责任公司的运作现实

当代企业形态包括个人独资企业、合伙企业和公司企业，其中公司类型又分为股份有限公司与有限责任公司（美国称为closecorporation，英国称为privatecorporation）。从产生——发展角度讲，个人独资企业、合伙企业及股份有限公司都经历了长期的演进历程，而有限责任公司则是在糅合合伙企业的人合性与股份有限公司的有限责任等主要制度特色的基础上，由法律创设与推动产生的，但有限责任公司并非立法者的主观臆造，而是充分发挥其对投资者乃至社会总福利所具有的较其他企业形态所无法比拟的优越性，为适应实践需求应运而生的。

具体而言，有限责任公司作为一种企业形态，其不仅集合了股份有限公司与合伙企业的制度优势，而且有效规避了两者的潜在弊端，即股东在不丧失对投资支配的情形下享受有限责任的制度价值，进而参与公司管理或被公司雇佣。基于此，现如今的有限责任公司已经发展成中小企业普遍采用的一种组织形式，尽管其对社会生活的影响不像上市公司那般深远，但其普及程度、数量上的优势，远非上市公司所能比，实际影响已远远超过上市公司。

与此同时，不可否认的是作为制度创新的有限责任公司在实际运营中也暴露出一定的制度缺陷，因为有限公司的股东只对公司负有缴纳股款的义务，对公司债权人仅在出资额范围内承担有限责任，公司的封闭式运作模式容易诱发股东虚假出资、抽逃出资等运作风险，导致债权无法得到有效保障，有限公司可能沦为私人经营的化身。虽然理论与实践中专门规定了“揭开公司的面纱”（公司人格否认）制度予以保障，通过震慑有限股东对债权人承担无限责任达到限制股东的不规范行为的目的，进而弥补有限责任制度的漏洞，但是“揭开公司面纱”制度作为债权人一方特有的维权措施或救济手段，其随机性的适用规则在面临债权人的道德风险时，反而导致公司受制于“恶意”债权人，不仅阻碍了有限公司制度优势的发挥，更使公司陷入别样的运营危机。所以，有限公司的长远发展还需要立足实际，通过制度层面上的创新，不断修复与完善，从而实现法律效果与社会效果的统一。

二、有限责任公司存续的社会正当性

从企业法律形态角度讲，伴随投资者对企业组织形式的选择偏好与需求，企业形态的演化历史进程沿着顺应客观实践需求的趋势发展，逐步拓展了投资者从独资企业到股份有限公司的选择空间。若投资者期望在投资的同时能够积极控制企业的经营，可以选择独资企业、合伙企业；如果仅仅希望投资而不参与企业的经营，则可以选择股份有限公司。但从制度构建与责任分配角度讲，无论是独资企业还是合伙企业，均要求投资者承担严格的无限责任，导致投资者的个人财产不得不面临不确定的投资风险；即使是所有权与控制权显著分离的股份有限公司，在股东与经营者之间、大股东与中小股东之间都存在很大矛盾，尤其是对中小股东，将其排除在参与企业经营的范围外，变相架空广大中小投资者的股东权利，仅仅通过股利获得投资收益，且股利的获得在实践中又常常依赖管理者甚至大股东，或者说中小股东的利益常盘者掌控，造成中小股东对其所投资企业的被动期待状态。相对而言，有限责任公司则具有明显的比较优势，一方面，投资者对其责任承担有明确而合理的预期，投资者不仅可以获得有限责任的利益，而且可以积极的参与企业的管理，并获得投资的增值；另一方面，有限责任公司除了普及程度上远远超过股份有限公司，特别是其对于社会进步的推动发挥了巨大的作用，如给投资者增加了投资的企业法律形态选择、激发了投资者的投资热情、创造社会财富进而增加社会总福利、增加了创业的机会并促进就业、增进企业运营的灵活性满足了社会的多层次需求等。

由此可见，有限责任公司的产生顺应现实的呼唤，自德国于1892年首先颁布《有限责任公司法》之后，其他大陆法系国家便纷纷仿效，作为兼收并蓄其他形态公司优点的基础上产生的新型的公司形式，已发展成现如今占主导地位的公司形式。

三、对有限责任公司进行法律规制的必要性

作为投资者选择的有限责任公司，在体现和实现诸多利益的同时，其独具特色的制度设计在无形中不可避免的放大了企业形态固有的运营风险。

首先，有限责任作为有限责任公司区别于合伙企业的一个最主要特征，事实上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成为有限责任公司遭受各种非议的总根源。有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性，股东常常为了获取利己的收益从事各种冒险行为，而将冒险行为的成本却转移给债权人承担。由此看来，股东承担的有限责任对股东从事冒险行为形成了一种激励，“造就”了市场投机者，更成为市场主体欠缺社会责任的“罪魁祸首”。

其次，有限责任公司区别于股份公司的一个显著特征表现为所有权与经营权的高度重合，在实现投资者的预期收益的同时，也面临企业的少数投资者被压迫的困境。概言之，所有权与经营权的高度重合体现了有限责任公司在相当程度上的人合性，有利于吸引具有某种密切关系的投资者之间的合作，使企业在运营中容易达成共识。但也面临这样的问题，一方面，公司长期稳健的经营模式在应对变幻莫测的市场竞争时，经营者不得不改变投资战略或转换投资理念，股东之间在此问题上若有异议并难以调和时，便会导致投资者之间的信任危机，人合性不再具有优势，进而影响有限公司的效率运营；另一方面，有限责任公司缺乏像股份公司那样的公开交易市场，为维护其封闭特性，制度构建上也倾向于对股份转让的限制，所以当发生“公司僵局”时，公司的正常运转深受影响，股东利益更无法得到有效保障。

再次，实践中的有限责任公司的制度设计，很大程度上以股份公司为范本，恰恰忽视了作为主要适用群体的中小企业的特殊需求。因为股份公司复杂的制度设计并不全是针对有限责任制度下的债权人保护，那些针对股份有限责任公司自身组织形式特点而设计的制度对股东人数少、股东之间具有一定人合性、不对外公开发行股份的有限公司来说，并不具有可适用性。

鉴于上述分析，有限责任公司的有序发展离不开制度层面的合理规制，配合有限公司这一特殊调整对象和专门的调整方法，构建一套单独适用于有限公司的法律规范，从而在市场运行中促进与股份公司之间相得益彰的互补发展。

四、有限责任公司的现实困境

不可否认，有限责任公司的发展数量及速度远远优于股份有限公司，其在定位、设立、运营与效用方面也表现出独具一格的优势，但在法律保障方面，却表现得滞后很多，相关的制度规范不仅欠缺而且多强制性，反而限制了有限公司效能的发挥空间。特别是我国在立法选择上，对有限公司的定位趋同于股份公司，导致对公司治理进行理论分析、研究公司法改革与现代化进程时也偏向以上市的股份有限公司为素材，未引起对有限责任公司的广泛关注与深入探讨，有限公司作为中小投资者保守且受欢迎的投资选择、作为活跃市场不可或缺的关键要素等重要价值没有被准确定位与重视。事实上，这样一种不规范的法律制环境非但不利于有限公司的成熟壮大与长远发展，反而给投资者形成一个非理性追捧股份有限公司的误区与导向，更不利于企业制度的合理构建，尤其是忽略有限责任公司的两权分离程度弱于股份有限公司的事实，将有限公司和股份公司均采纳的不同理论基础的有限责任制度混同适用，按股份公司的模式构建有限公司的组织机构和相关制度，造成有限责任公司与非上市的股份有限公司区分问题上的混乱，一定程度上抑制了有限责任公司立法理念的更新。

因此，有必要对有限责任公司进行重新定位，设置理性的法律规则体系，力求最大限度发挥有限责任公司形态的积极效用，防止有限责任公司的潜在弊端被投资者滥用，避免有限责任公司成为控股股东压制中小股东的工具，进而保护公司的有效运转、债权人利益及社会公共利益。

篇2

    1、《民事诉讼法》第64条："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据".

    2、2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果

    3、2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 共二十一条,（其中第十三条）2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,共八十三条，（其中第六条）在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除，除名，辞退，解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。规定了因用人单位作出不利于劳动者的决定而发生争议的劳动诉讼,由用人单位负举证责任具体要求如下：（略）

篇3

所谓法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。

法律思维一般来说可以分为两种：一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，只有这样，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所认可。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限，它原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的，所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为被称为“法治”的生活方式的规则。它必须使公众感受到其内在的公共逻辑，尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义时。

对于从事公安法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为以下几种：“通过程序进行思考”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是确定的，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可追溯到古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性，更强调法律的固有特性。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象，法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心，这是区别法学研究与非法学研究的根本所在，也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南，是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这表示：

1.面对未查明的客观事实，也必须作出一个明确的法律结论。

2.已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3.在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，但不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式，以成本和效益为分析中心的经济思维方式，以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征，对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在以下两个方面反映出来。

1.法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者（法律家）和法学研究、传播者（法学家）共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们中断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

2.法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段，即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说：“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说，都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法就应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具，是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法，或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域（法学研究领域和法律实践领域）都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括：第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据，即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为：一方面经过程序而作出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果”。另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。（1）法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。（2）法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。（3）法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，又是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中，造成法律的巨大差异性，同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳，每一民族都有自己独特的语言传统，法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性，即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

法律人是否确实忠于法律？是否能够忠于法律？如果能够忠于法律，又是如何通过话语形式，以及思维形式对语言氛围的营造表达对法律的忠诚的呢？如果他们不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一个神话，那么，他们又是运用什么方法和技术建立了这样一个神秘的法律帝国的呢？这些就是我们希望解决的问题。我们相信，一个法制社会，一定是一个说理的社会；道理是在一定的语言环境中成为道理的。语境不仅包括不同文化背景的人思维方式的不同，还包括不同职业的人思维形式的差异。法言法语法庭环境，构成了法律人解决各种社会问题，包括把复杂的政治经济问题转化为法律问题的基础。我们追求法治，就是希望建立一个根据法律解决社会问题的话语机制。因此，我们真诚地希望通过努力，为使我们的生活世界建立在一个讲道理的话语系统之上作出一份贡献。在我看来，法律人的思维方法和思维方式恰恰是现代文明社会的有机组成部分。

参考文献：

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关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

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作为一门与司法实践紧密联系的学科，法学教育不仅要传授法学知识，还要担负起培养掌握各类法律技能，胜任实际法律工作的“法律人”的重任［1］。“卓越法律人才”培养计划的实施，对法学教育改革提出了更高的要求，民法课程亦应对教学方法进行适时调整和创新。

一、民法教学模式创新的目标———民法思维能力的培养

法学教学方法的改革创新虽进行多年，出现了若干相对成熟的实践教学法，但总体上未能改变教师单方面灌输知识的授课模式，学生思维僵化，创造力低下的状况依然严重。传统法学教育模式陷入困境的理由是没有将培养学生的法学思维能力作为教学目标，部门法的教学亦未能担负起培养学生不同法律思维能力，教授法律思维方法的重任。著名法学家E．博登海默先生认为:“教授法律知识的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”［2］民法课程的教学应以促进知识、能力、素质的协调发展为基本任务，将民法思维能力的培养作为民法课程设置和教学方法设计的终极目标。民法思维能力包括理论思维能力和实践思维能力，二者相互交织，密不可分。民法思维能力是法律职业能力结构中的决定性因素，是学生将法学知识运用于实践，掌握职业法律群体必须具备的法律意识和思维方法的基础。民法思维能力的培养应注重以下三点内容:首先，民法规则的准确认识。法律思维的重要特点是从具体的规则出发考虑问题。虽然法律思维并不直接来源于规则，但是法律判断始终是以事实与规则判断为中心的思维活动。法律职业者的法律思维首先应服从法律规则而不是服从情感［3］。民法是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一套有严密逻辑关系的规则。因此，培养民法思维的起点是帮助学生准确认识规则。这一目标要依靠教师的课堂讲授环节得以实现，教师对具体规则的原理、立法背景、制度价值、各国制度异同进行分析、比较、评论，是帮助学生准确、高效认识规则的有效途径。其次，民法规则的准确理解。任何规则的存在和运用都不是孤立的，民法教学中应进行将抽象规则置于社会现实中理解的逻辑思维能力训练，要求学生不仅要掌握规则，更应懂得规则存在的价值。因此，民法课程教学中应增加引导学生对立法背景，社会需要及社会价值等制度价值层面的思考环节，通过“透过现象看本质”的反复训练，提高学生对规则的理解能力，加强记忆，进而达到灵活运用规则的效果，不因社会历史条件的变化、法律的改变而丧失判断能力。再次，民法规则的准确表达。“法律是词语的职业”，对于法律人而言，不仅要准确认识规则，理解规则，更需要用准确的方式表达规则。法律专业术语的娴熟运用是法律职业素养的最直观表现，所以“法言法语”的训练和正确使用对于法律思维的养成至关重要。因此，民法实践教学环节中应适时采用灵活多样的教学手段，给学生创造运用法言法语表达的机会，培养学生规范、自然地运用法言法语的能力。

二、“参与式”实践教学法助益民法思维能力的

训练在民法思维能力中实践思维能力的培养对学生整体素质的提升有决定性的作用。“参与式”实践教学法拟通过课堂教学方法的创新，实现兼顾民法理论思维能力和实践思维能力培养的目标。

(一)“问答参与式”教学法与理论思维能力的训练

民法课堂教学的方法有很多，如启发式教学、案例教学法、讨论教学法等，教学方法的运用应依据教学内容进行选择，不是所有的教学内容都适合通过案例讲解，也不是所有的问题都适合讨论［4］。对于低年级的民法教学而言，因法科新生无法律基础知识而且教学内容主要为民法理论问题，不宜将案例教学作为主要授课手法，而应以民法理论思维能力的培养为教学目标，在教学方法上配合适用“问答参与式”课堂讲授法。“问答参与式”课堂讲授法强调教师授课时不直接进行知识点的介绍，而是先设计问题，引导学生思考回答问题，待学生得出初步结论后再由教师进行总结和讲解。采用该教学法的优势有:首先，奠定扎实的理论基础。民法理论博大精深，感受并领悟私权至上、平等自由、公平诚信、公序良俗、自己行为自己责任等民法精神需要一定的理论沉淀和知识储备。民法的精神实质和制度价值的准确理解对于学生学习兴趣的培养和知识体系的巩固发挥着积极作用。但理论的理解对于法科新生而言无疑是空洞晦涩的，因此要求教师用日常的、通俗的方法讲解抽象的理论，降低学生的理解难度。以公平原则为例，可采用以下思路展开讲解:先介绍法哲学议题“一辆马车失控，有两条路可选，一条路上有三个乞丐，另一条路上有一名政治家，但无论走哪条路，路上的人必死无疑”，请学生做出自己的选择并说明理由;再介绍现实事例，并对该事例进行时空环境改变，请学生做出选择并说明理由;得出结论:公平是法律永远的价值追求，但没有绝对的公平，民法要维护大多数人的社会利益;学生说明对公平原则的认识，鼓励举例说明;最后，教师总结。采用问答式教学法，能帮助学生准确认识民法规则，提高对抽象规则的理解能力，进而奠定扎实的理论基础。其次，启发思考，培养民法思维习惯。法学教育的目标不是对法律进行记忆，而是带领学生懂得法律规则背后的道理，将法律运用于社会生活，掌握用法律思维辨析日常社会活动的能力，运用法律的前提是有较强的民法思维能力。采用“问答参与式”教学法，用问与答的形式引导学生对日常事例进行法律化思考，达到准确理解规则的目的。以善意取得制度为例，讲解的基本思路是:角色分配，教师与两名学生分饰角色，教师将同学甲交付保管之物无权处分给同学乙;学生讨论，分析物的归属，说明理由;教师提问，如何处理三方关系;继续提问，为何同学甲失去所有权，学生回答对立法价值的理解;得出结论，物的归属是静态安全，物的利用是动态安全，动态安全的保护有利于促进经济的发展，法应为经济发展服务。同理，教师继续提问，学生依次回答“善意是什么?是否有善意即可?任何物均可善意取得吗?”等问题，层层架构起善意取得制度的完整知识体系。设问时教师亦可巧妙运用反向思维训练法，带领学生向错误结论方向展开思考，学生在思考遇阻时自然得出正确结论，通过强烈的思维刺激达到强化理解效果的目的。再次，提高课堂利用率，强化教学效果。当代大学生普遍存在学习态度懈怠，自我约束能力差，听课效果低下，有效学习时间不断减少的现象，长此以往不利于学生的品格塑造。“问答参与式”教学法以“教师提问、学生回答、教师说明、师生总结”为教学活动的基本节奏，教师不断提问，将冗长的知识点分解为若干个独立的小问题，能够帮助学生缓解听课疲劳感，培养学习兴趣。在不断回答问题的压力下学生不得不进行主动思考，从而形成良好的自律状态。同时，高效的课堂利用率能给学生带来充实感，对塑造积极向上的品格有裨益。综上，“问答参与式”教学法意在帮助学生养成生动的关联思考习惯，经过长期训练，学生便能掌握“是什么、为什么、怎么办”的思考方式。非但懂得“为什么－理解法律的价值”，更能掌握“怎么办－法律的运用技巧”，对于民法理论思维能力的训练有积极的启发作用。

(二)“案例参与式”教学法与实践思维能力的训练

通常，物权法、合同法、侵权责任法等民事特别法课程在高年级开设。此时无论是学生的知识结构体系、能力发展水平还是教学内容均已具备开展案例教学的条件。“案例参与式”教学法是与“问答参与式”教学法相衔接并配合适用的实践教学方法之一。“案例参与式”教学法强调学生以角色扮演方式参与案例演练，分别体验项目分析、风险评估、谈判协作、文书起草、法庭审理及执行操控等案件发展的各个阶段，拉伸参与案例的时间维度和思考深度，达到培养学生独立思考问题的实践思维能力的目的。

1．“案例参与式”教学法的优势

第一，视角独特，内容丰富。传统案例教学法以纠纷事后救济为关注重心，以模拟法庭审理为主要形式，教学形式单一、目的性过强，制约了实践教学的效果。法律职业并非都是为诉讼服务的，随着民众法律意识的普遍提高，以风险防控为主旨的非诉业务的需求日渐强烈，迫切需要学生的法律素养中具备从事非诉业务的能力，因此实践教学中应增加相应的训练内容。参与式案例教学法打破传统案例教学法的惯常模式，将参与案例的时间提前至纠纷发生前，进行更多的风险防控能力训练，有利于改变学生的思维惯式，拓展视野。在教学效果上，实现案件分析能力、口头表达能力、文字表达能力以及团队协作能力等综合法律素养同时训练的目的，对于实践思维能力的培养有积极作用。第二，参与人多，趣味性强。以一个案例分两组，每组成员5－7人为例，一项参与式案例演练需要10－14人参与。一个学期一个教学自然班进行3－4个案例演练，全班同学均可获得参与机会。在演练过程中，组员分工合作完成阶段性任务，逐步体验案件发展走向，使案例生动立体，提高参与案例的浓厚兴趣。团队共享成绩，有助于培养凝聚力和合作意识。第三，方式灵活，节奏可控。参与式案例教学法运用了案例情节设计、阶段性文书写作、面对面谈判讨论及成果汇报总结等灵活多样的演练方法，为教师随时依据阶段性目标的完成情况对演练方向、效果、节奏等进行调控提供了可能。同时教师有机会因材施教，充分发挥学生特长，挖掘学生潜质，达到教书更育人的目的。

2．案例演练方法

教师预先对真实案例进行适当精简，删减法律关系过于复杂的或与民法教学知识点无关的要素，组织学生认购角色，学生以当事人身份模拟演练“法律关系设立、纠纷发生、纠纷解决”的全过程。表1为以抵押权为教学内容的案例演练思路。

三、变革考核方式以呼应“参与式”实践教学法

(一)变革民法课程考核方式的必要性

目前，闭卷考试仍然是我国大多数法学院校民法课程期末考核的主要方法。题型设计上采用单项选择题、多项选择题、简答题以及论述题为主的主、客观题相结合的方式。上课时教师围绕着概念、特点、性质、意义的教材体例进行讲解，学生听课的主要方式是记录。应付考试的唯一手段是临近考试突击、机械地背诵记录的知识点，记忆能力强者可获得高分，反之则不然。然而背诵对思维的刺激作用很浅，记忆周期短暂，“考完就忘”成为了多数学生学习效果的形象评价。可以说，当“记录”代替了学习过程中的理解和思考，学生无法提高对抽象知识的理解能力，养成主动思考的学习习惯;当“背诵”成为了应试手段，课程考核方式培养与考察的仅是学生的记忆能力，而非知识的理解和运用能力，考核的结果具有相当的片面性，限制了学生创造性思维的发展［3］，无法实现培养学生实践思维能力的教学目标。

(二)与“参与式”实践教学法相呼应的考核方式设计

推行“参与式”实践教学法，需对传统民法课程的考核方式进行变革，着重关注考核形式的多样性、评价方式的灵活性、考核结果的全面性和考核效果的实效性。具体而言，应减少期末考试的分值，增加实践环节的计分比例，依据参与实践教学的效果、课堂教学活动参与度和日常表现等要素做出综合的成绩评定。在考试组织形式上，期末考试可选择综合性案例分析题为主，总结比较式的理论分析题为辅的开卷考试形式，重点考察学生的综合分析能力、表达能力和法条理解和运用能力。考试用案例可以来源于教学案例或以教学案例为主要素材，提高分析论理的难度要求。如此，既能提高学生的课堂参与积极性，也能直观体现课程教学目标的实践性。实践考核和日常表现考核的组织形式可由教师依据教学形式的需要进行灵活把握，但要注意因材施教。在从分值安排上，期末考试成绩占总成绩的40%，案例演练教学活动的参与效果占总成绩的40%，课堂教学活动的参与度和日常表现占总成绩的20%。分散期末考试的分值，增加总成绩的构成要素，既能减轻学生期末考试的压力，扼杀由此引发的不良学风考风问题，又能促使学生重视日常上课及表现，提高课堂利用率。同时，因参与案例演练和课程教学参与度的成绩可以直接成为总成绩的组成部分，能够促使学生认真对待案例演练的过程，形成学生主动配合“参与式”实践教学的局面，从而真正实现培养学生的动手能力、口头表达能力、思辨能力、团队协作能力等综合法律素养的目的，达到与“参与式”实践教学法相呼应的效果。法学教育的长足发展需要对教学理念和方法进行不断的探索和创新。本文设想的实现亦需要课程设置、教学资源调配以及考核方式变革等相关要素的协调和支持，并非能立竿见影，但所有朝正确目标发展的道路均值得尝试。

［参考文献］

［1］王泽鉴．法学案例教学模式的探索与创新［J］．法学，2013，(4)．

［2］E．博登海默．民法思维能力的培养与民法学教学的创新［A］．邓正来，译．法理学:法律哲学与法律方法［C］．北京:中国政法大学出版社，1999．

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中图分类号：G642文献标识码：A文章编号：1009-0118（2012）12-0102-02

一、法律思维的内涵与特征

（一）法律思维的内涵

对法律思维内涵的理解，学界虽有不同的观点，但至少应从以下几方面考虑：既要从法治理念的逻辑中进行理解，强调法律思维的价值取向；又要注重地方性文化知识对法律思维的影响，同时提取出法律思维可操作性中具有普遍性的内容；在具体构建法律思维的体系时，强调该体系的严密性，并重视法律思维所具有的结果指向性的内容。[1]还有学者认为，法律思维是主体在对规范（法律）与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律论证和法律推理等具体的法律方法从而得出法律结果的思维过程。[2]而《思想道德修养与法律基础》中定义为：“所谓法律思维，是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯和取向。”[3]而对艺术类院校大学生而言，以《思想道德修养与法律基础》的定义理解法律思维的本质。

（二）法律思维的特征

有学者认为从动态和开放性的视角思考法律思维的特征应为：主体具有普遍性；是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程；是不断运用各种具体法律方法的思维过程；是法律结果指向性的思维过程。[4]但对艺术类院校大学生进行法律思维培养，笔者要特别指出两点：一是法律思维针对的是法律问题。因为问题的存在包含法律、政治、经济等多方面，大学生应当学会从法律角度思考问题的并得出法律结果。二是法律思维依据的是法律原则和规制，其思维形态为思考、分析，目的是解决法律问题。三是法律思维是从心理和思想形成的一种思维定式，这种思维定式要求在处理问题时，习惯地依照法律规定，从证据出发，注重法律程序进行分析寻找解决问题的方法和途径。所以，笔者认为法律思维的特征就是依据法律原则和规制进行规范性思考，其本质就是运用法律概念、按照法律的逻辑规制、推理技术来观察、分析和解决法律问题。一个行为合法与否，其主体在法律上享有什么权利，应当履行什么义务，违反义务后应承担的法律责任，发生纠纷后应当遵循什么法律程序维护正当权益等问题，都需要依照法律进行规范行思考。

二、艺术类院校大学生法律思维培养的可行性

（一）基础的法律思维能帮助其解决生活中许多法律问题。对于艺术类院校大学生法律思维的要求层次笔者认为以基础的法律思维来定义更为合适。只要学生领会和掌握了法律原则和规制的要求，就能基本掌握从法律的角度收集证据、注重法律程序，并通过法律规则得出解决法律问题的方法。

（二）基础的法律思维形成的要求可以被掌握。法律思维的要求包括依据法律规定的原则和规则、程序、证据进行法律思维。首先要求学生理解掌握法律的基本概念、法律原则，并以此去分析、思考和解决问题。比如民事诉讼中的诉讼时效制度、证据规则等。其次是要使学生理解分析和解决法律问题时必须遵循法律规定的程序，比如民事诉讼中的送达、举证时效等。最后是要学生掌握处理法律问题必须要有证据为依据，而所举又需要具有合法性、客观性和关联性并具有证明力。

三、培养艺术类院校大学生法律思维的具体方法

（一）教学重心由知识传授转变为法律思维能力训练

实现由知识传授向法律思维能力培养的转变是弥补基础法律教育对学生法律思维能力训练欠缺的重要一步。法学基础知识的传授固然重要，但它只实现了基础法律教育的基础性价值，而这不是基础法律教育的唯一价值，更不是最终的价值。通过法律基础知识的传授到能形成定式的法律思维并能提高解决法律问题才是目的的所在。也只有学会并掌握了法律思维的定式才能更好的让学生们具有学习法律的主动性和积极性。

（二）课程设置重心由理论知识转变为案例实践相结合

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一、法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

篇8

法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。在法律教育和学习中，法律逻辑不但是基础，是工具，而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律，简单言之，就在培养论证及推理的能力”。

当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。

一、强调逻辑自律意识，引导学生重视逻辑思维

人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。

《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。于是，反对者很快反驳”这里，作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”，只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能简单换位，只能限制换位）。

《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”，依此作推理，结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一。

当然，讲到这里，老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，核心期刊还是核心期刊，法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处，这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注意的是，核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。

二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。举两个例子：

在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来，大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为，一种行为，要么合法，要么违法，为什么？他们说“不违法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不合逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么，就举个例子，一个人坐在座位上，另一个人上来打他一下，不重，也不轻，违法吗？不违法。合法吗？没法回答，说是说不是似乎都有问题，但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子，不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为，然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为，违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的，但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样。

转贴于 在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”修改为“科学立法，依法行政，司法公正，执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么，凡是官和权都要依法而治。行政是权，我们呼吁依法行政，司法也是权，为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了，还是司法需要凌驾于法律之上，还是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官说了算吗？这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时，正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻。

以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。

三、从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望

“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。

例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

怎样解决这一难题？从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此，法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。

四、提问式教学，使学生学会思考

提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。

有人说，律师的作用就是重新组合案件事实，寻找法律理由，维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点？借鉴MBA逻辑考试的方式，针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据，思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情，展开辩论。

在个案分析中，不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。

五、适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣

逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代，逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由，说服别人，维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识，大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别，而又不知道怎样解决。辩论的过程中，我发现，他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外，辩论中，学生的思维过程展现出来了，逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确，机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷，旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意，引发学生学习的积极性和主动性。

法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，为强化学生对等值命题的理解和运用，在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：第一排学生写一个命题，后几排学生换一句话说，然后在传回来，前排学生评价是否等值；讲到法律规范逻辑时，为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。

六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，寻找法律的生命

对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。

从某种意义上讲，法律、道德、经济、政治是统一的，经济效益有国家、集体、个人之分，有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时，我们以合法性为标准进行法律思维，当它不确定时，我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法？为什么法律如此规定呢？答案是，以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以，当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素，当法律确定时，是立法者考虑；当法律不确定时，是司法者考虑。这样，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心，而不是法律思维的唯一前提。

因此，既要讲普通逻辑的知识，又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生，形式推理重要，但仅有形式推理是不够的，在形式推理解决不了的地方，需要使用辨证推理。这样，学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时，就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。

法律离不开逻辑，法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑，寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科，它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力，这也是法律发展的要求。

[参考文献]

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篇9

[3]卢学英，金国华.法律职业共同体引论[M].北京：法律出版社，2010：1

培养具有“整体性思维"的卓越法律人才　何炼红

一、传统教育模式下法律思维面临的挑战

法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式。法律规则及其逻辑是法律思维不可缺少的内容，程序公正则是法律思维重要的特性。注重学生法律思维的训练是法学教育的传统，教师往往通过课堂教学传授学生法律知识，引导学生从逻辑意义和法律规范的视角对问题进行思考。这种法学教育过分关注对学生法律知识的传授和法律技能的培养，忽视向学生进行个人价值观和职业伦理的教育，也就是法治精神的熏陶。法律课程的学习过程，教师和学生往往关注于法律条文的适用，而不是法律精神和法律价值的探寻；往往执着于对具体观点进行论辩，却忽略了系统考虑其存在的法律背景和社会环境。在常见的案例教学中，往往忽视训练学生对法律涉及的“社会后果或道德影响”进行分析和反思，“常常迫使学生把他们的正义和公平感受从他们理解法律程序和法律原理的要件中分离出来”。这样一种思维，对其今后的职业生涯也将产生不利影响。例如，2011年9月21日，湖南郴州桂阳县农民李清售卖假羊毛衫，从中获利不过一万元，却被内蒙古鄂尔多斯法院以“犯假冒注册商标罪”，判处李清有期徒刑5年，并处罚金2151万元。“天价罚金”不仅使本案的罚金造成“空判”，更是让公众产生质疑。如此高标准的保护与我国当下的社会经济发展以及知识产权保护现状是否相符合?显然，此案的判决并未产生应有的法律效果和社会效果。

可见，孤立地进行法律逻辑思维，一旦当事人的利益和社会的需求发生冲突，律师或法官往往置自己于“无人地带”。他们也许会冷静地进行法律分析，却忽略了他们作为法律人所应具有的伦理道德和社会责任。目前，大多数法学院校过分关注传授必要的“知识和技能”，以提升个人在生活或工作中的竞争优势。但是，当学生知识的发展和作为一个法律人所应具有的伦理道德修养和社会责任之间脱节，也将带来严重的弊端。由此导致的后果是，传统法学教育培养出的法科学子尽管应试能力不俗，但能动司法能力和职业道德素养不够，不少人甚至成为司法败类。商业化的法律服务、官僚化的法院工作，法学教育科学化的趋势要求，以往所追求的为公众利益献身为宗旨的律师所具有的政治家思想正趋向堕落与迷失。

二、整体性思维：卓越计划下法学教育理念的转型

整体性思维来源于高等教育领域的复杂性思维理念，作为一种新的科学探究方式，它是在反思和统摄近现代简单性思维形成的，强调不以孤立和封闭的方式来把握对象，而是通过联系背景和综观全体来把握认识对象的方法。引入到法学教育领域，法律人的“整体性思维”，主要是强调站在战略的高度对法律问题和法律现象进行系统的思考，在分析问题时具有开阔的视野，善于全方位思考问题。这是由法律不仅具有规范性而且具有社会性决定的。法律人不能仅仅根据现行法律进行思考，而应该从法律与社会的关系出发，运用多学科的知识，综合地、全方位地系统考察法律现象。

“整体性思维”的培养是实施“卓越法律人才教育培养计划”时应贯彻的一个重要理念。因为，“卓越”之标准，意味着我们培养的不只是技能型人才，而应是法律领域未来的精英和领导者。法律制度在很大程度上是各国为促进本国的经济社会发展而采取的政策性手段，具有浓厚的公共政策色彩。法学教育应为学生提供创造性思考的社会实践机会，以开发学生未来的卓越法律人才天赋。特别是应当启发学生结合中西文化的差异来探索社会的公平和正义，善于反思基本知识技能、法律制度建设和社会积极变迁之间的关联，要有推动社会变革和发展的胆识和勇气。只有具备整体性思维的法律人才，才能适应时代的需要，履行应有的职业责任与社会担当。

注重法律思维的传统教育也许可以培养法律工匠，却难以培养出引领社会发展潮流的律政精英。我们的法律工作者还没有普遍意识到在法律改革领域应当扮演的重要角色，当处理法律个案时，不大考虑法律体系如何完善、如何促进社会的福祉、当今社会如何发挥法律人和法律职业的积极影响等深远而有意义的话题。因此，“法律思维”也许只要求学生关注解剖、分析和重建错综复杂的法律事实与规则，“整体性思维”则进一步要学生系统考虑决策和行动带给一个社会整体的影响。尤其是当事人个人利益与社会整体利益发生冲突时，就需要对法律与社会进行辩证地思考，承认地区差异、文化多元和个体发展的需要，反思决策的后果以及对其他人产生的影响。可见，整体性思维的培养并不排斥法律知识和技能，在培养卓越法律人才时，法律思维仍然举足轻重、不可或缺、不可替代。整体性思维的训练必须有娴熟的法律知识背景为基础，否则是空中楼阁。我们只是不主张把法律知识和技能作为孤立的教学内容，教条性地遵循某一固定的逻辑思维指向，而是要训练学生知识开放、多维度、系统地思考问题。因此，在卓越人才培养计划下，倡导“整体性思维”的培养，这一理念实际上已经超越了传统的案例教学或诊所式教学目标，是法学教育理念的发展和创新。

三、卓越法律人才“整体性思维”的培养途径

(一)强调知识教育与心智教育有机融合

卓越法律人才培养必须强调知识技能与精神信仰的有机融合与和谐发展，主张“身”、“心”、“灵”三个维度的均衡发展。大学教育的立足点和归宿点是人，应当在最广泛的意义上塑造全面发展的人，促使受教育者在人格方面得到最充分的完善。教育的目的不应该只是灌输知识，当知识与人类价值观和对其他人的仁慈情感隔离时，它将变得冷漠抽象且具有破坏性。正如Richard Zitrin所言，当法学院在训练年轻人的“法律思维”时，也要提醒他们，应当像人类一样思考。不只是在真空中理解法律规则，更有可能成为一个优秀律师。为了在真实的法律世界中得以生存，并获得成功与快乐，法律学生也需要陶冶他们的“心灵”。要让学生在自主真实的环境中，充分发挥创造力，教育学生成为具有批判思维、行动理智，同时具有道德责任和社会正义感的法律人。

(二)把实践环节作为大学教育的支点

实践性是高等教育的本质属性。在高等教育特别是法学领域，应当结合自身的特点，制定学生“整体性思维”的培养计划，并将其有效运用到教育培养的各个环节之中。学校开展实践性教学的目的，是让学生在大学教育阶段受到角色化的知识熏陶和思维训练，从而有利于挖掘与开发学生的个人价值，并帮助学生在今后的职业实践语境下应用这些价值。强调学生实务技能的训练，并不是要求在学校教育阶段就完成对学生实践能力的培养，使之在毕业走上工作岗位的时候能够立即胜任工作的需要，如果将这个要求作为高校学生的培养目标，必然使高等教育蜕变为职业教育，在提高学生操作能力的时髦口号下牺牲创新能力的培养――这将是中国高等教育的悲哀!

实践性教学有多种模式。在法学教育领域，组织学生参加法律志愿者服务是训练其整体性思维、提高其综合素养的一种有效途径。学生们通过参与志愿者公益性活动，学生既可以发挥其专业优势，提升其社会适应能力，还可以帮助学生开发其个人价值，强化其应有的社会责任感。例如，笔者曾指导大学生开展以非物质文化遗产知识产权保护为主题的志愿者服务。这一活动，要求学生对某历史文化名城进行实地考察和调研，以揭示该地区在传统文化知识产权保护领域存在的问题。通过检索分析，撰写相关的法律文书，帮助有关单位和个人申请专利和商标注册。大家通过系统分析、综合思考，提出该地区非物质文化遗产知识产权保护和发展的战略规划，并呈交相关主管部门供其决策参考。通过这一综合性的社会实践过程，学生们不仅学会了从法律层面进行制度反思，在实务中锻炼职业技能，更重要的是学会了从战略的高度进行分析和规划，实现了法律思维向整体性思维的转型。

总之，卓越法律人才需要有优秀的个人品质，才会践行法律的公平和正义；需要有过硬的专业知识和技能才能有效地处理问题；需要有整体性思维和战略眼光，才能推动法律制度的完善和社会的可持续发展。高等学校人才培养应贯彻“整体性思维”教育理念，通过把实践环节作为大学教育的支点，“在行动中评价专业实践”，培育出未来社会的精英。

社区法律服务在卓越法律人才培养中的功能及其实现　唐东楚

如何培养卓越法律人才是目前我国法学教育面临的重要课题。我们认为不管是从我国目前的国情、社情需要，还是从法学教育和法律从业的“全球化”来看，社区法律服务对于我国卓越法律人才的社会责任感、实践能力、创新精神等培养，均具有基础性作用。

一、社会责任感培养

自1904年美国威斯康辛大学提出大学要以社会服务为己任以来，社会服务已经成为现代大学继教学、科研之外的“第三职能”。当今，英美等国的社区法律服务与社区学院教育发展得如火如荼，即便是注重思辨和理论教学的大陆法系国家，如德国等，也都将法学教育的目光转向社会服务和法律诊所运动。我国司法部2002年出台了《关于加强大中城市社区法律服务工作的意见》，曾明确指出“把律师队伍、公证员队伍、基层法律服务队伍、法律援助队伍和法律服务志愿者队伍有机地组织起来，共同促进社区法律服务事业的发展。”同时，司法部还于2004年至2009年启动实施了中加法律援助和社区法律服务项目。

当代中国社区的发展，已经在很大程度上使得传统意义上的“单位人”日益成为现代生活中的“社区人”，城市社区初具规模，农村社区已现雏形。社区是民众的“家”，民众是社会的“根”。法律学生来自社区，法律工作的对象住在社区，法学教育当然不能忽视社区法律服务。年轻学生正处人生价值观的形成阶段，其对人l生的思考和对社会的关注，往往离不开自己最为熟悉的社区环境。不光是高等法学教育的人才培养要重视社区法律服务，即便是高等法学教育的招生，也要重视社区服务，以便为人才培养“打提前量”。不少西方国家的大学招生，不仅要看考试成绩、看创新潜能和领导资质(leadership quality)，而且要看有无社区服务(community services)：“比如说帮助穷人、帮助老人、环保运动等等，还有到非常贫困甚至危险的第三世界国家去做义务工，因为这表明了年轻人对社会的一种承诺”。卓越法律“人才”，要先成“人”，再成“才”。社区法律服务对于法律学生的人本意识、民本意识和社会责任感培养，以及对于学生的“成人、成才”，具有根部性的基础作用。

二、实践能力培养

康德认为，实践教育一般包含“技能、世故和道德性”三个方面，而且从严格意义上说，道德性教育才是真正的实践教育。社区法律服务，不仅可以培养和塑造品格(即道德性)，而且可以锻炼学生对法律的操作(即技能)，以及将技能施之于人的艺术(即世故)。法律的“临床”或“诊所”，不一定必须在法庭和法院，也可以在社区。美国的法学院在探索法律临床教学法方面，曾经成功地探索了把课堂教学和法律工作实践相结合的“合作教育法”，或者“法学院一法律诊所一公众利益律师事务所”的综合体。“高等教育的公共服务这个概念经常被引申为非教学活动的外延和地区性结构的扩张，如合作性扩展服务(Cooperative Extension Service)、大规模的医学中心、终生学习计划、社会经济发展和其他为专门满足公共需要而设计的特殊活动。”这些都可以成为我国高等法学教育与社区法律服务结合的有益借鉴。我国目前法律学生的就业渠道狭窄，主要集中在公检法、政府部门、律师事务所以及部分高校、公司企业的法务等。严峻的就业形势和空白的创业现状，与我国法律职业的体系不完备和我国法学教育的目标定位不明等是密不可分的。社区法律服务对于未来律师、调解员和社会工作者等职业的就业和创业，都具有非同寻常的意义。比如，美国ADR(Aherna―tive Dispute Resolution)的社会化或者公司化运作，通过调解或者ADR谋生正在成为美国法学院学生就业和创业的新途径。这些，都可以成为我国法律学生未来就业和创业的新模式。

三、创新能力培养

卓越法律人才的一个基本素养，就是要有创新精神和创新能力。而创新精神和创新能力的培养，离不开社区法律服务这种开放性、全程性、主动性、体悟性和基础性的实践应用活动。

首先是服务理念的创新。卓越法律人才培养中的社区法律服务不能仅限于公益案件，要包括但不限于法制宣传、接访调解、法律援助这“三大块”。这种法律服务应当本着公益服务和非盈利的目的，但可以是有偿的。我国目前的社区法律服务，还主要停留在“政府推动”的层面，没有明确将法学院系的学生作为社区法律服务的主体，缺少“民间推动”的理念和举措。可以探讨由服务双方协商收费或者免费的模式，要改变单纯的“政府推进模式”为政府、社会的“二元推进模式”，或者完全的“社会推进模式”，要从“人本”的角度来发展社区法律服务。这样，对卓越法律人才培养与社区法律服务互动的经费支持、长效机制和法律职业道德的养成等，都具有十分重要的意义。

其次是服务制度的创新。社区法律服务的制度创新涉及方方面面，但关键是要做到经常化和规范化，即常规化：一是法律诊所和法律志愿者工作室的挂靠模式，当前主要由三种，即“内挂式”、“外挂式”(挂靠律师所、法律服务所或者基层司法所)和“合作式”，三者各有优劣和实效；二是法学师生对社区进行法律服务的指标考核和绩效评估，在参照《中华人民共和国国家标准》之《社区服务指南――第5部分：法律服务》的基础上，需要建立体系化的法律师生服务社区的项目导向机制、合作管理机制、考评激励机制和反馈保障机制；三是要借鉴美国关于社区生活琐事的立法，比如噪音、宠物限养、门前卫生等的“皮毛法律”。比如美国《新噪音防治法》规定，无论是狗叫、过大的电视音响还是汽车的鸣叫，都不得连续超过3分钟，违规三次就将被罚款525―2625美元。同时还要完善与社区居民切身利益密切相关的各项法律。

如果把卓越法律人才培养比喻成“植大树”的话，职业化、国际化、应用型复合型好比是高大的躯干和繁茂的枝叶，相对法院检察院或律所实习等实践教学环节而言，社区法律服务就好比大树的“根须”。虽然没有法院、检察院、律所实习那样职业化和“高端化”，但如果离开了日常的社区法律服务，就没有法律人才培养走向“卓越”的基础，所以要充分挖掘和发挥社区法律服务对于卓越法律人才社会责任感、实践能力、创新精神等方面的“根部培养”作用。

国际化卓越法律人才的功能定位　毛俊响

国际治理的规则之治要求，任何国家、国际组织、跨国公司和个人都必须在遵循法治原则和法律规则的基础上决策与行动，并以此为依据来确定它们之间的权利义务分配、解决它们之间的争端与纠纷。因此，无论是从宏观角度还是微观角度来讲，培养精通国际规则的卓越法律人才都是全球化背景下的大势所趋。正是因为如此，教育部《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》提出卓越法律人才应实行分类培养，其中之一就是培养“国际化卓越法律人才”。国际化卓越法律人才的培养途径和模式取决于该类人才的功能定位。根据我国对外开放的宏观要求和当前社会发展的微观需求，国际化卓越法律人才的功能定位应当类型化为以下五个方面。

(一)国际法律规则制定的参与者

国际立法是一个利益博弈的过程，国际利益分配背后的真正决定因素还是国际立法者之间的实力对比。尽管如此，发展中国家缺乏既精通外语又有很深国际法造诣的卓越法律人才也是影响和制约其参与国际规则制定的重要原因。历史证明，小国也有外交。代表国家参与国际规则制定的外交人才的个人魅力、外交技巧、法律素养、语言沟通能力也在一定程度上影响规则制定结果。

当前，中国正以积极的姿态参与到国际秩序的形成和建构、国际规则的制定和适用之中。中国在严格遵循现有的合理的国际经济和法律秩序的同时，也应努力推动国际经济和国际规则向更加合理的方向转变。中国不仅要遵循国际规则，还要积极参与国际游戏规则的制定。这就要求我国的法学教育要培养出能参与国际游戏规则制定国际型法律人才。该类人才不仅要掌握法律专业知识，熟悉法条和诉讼程序，而且要理解和掌握法律规则和法律背后的法律意识、法律精神和法律价值，以及与之相联系的政治、经济、科技、历史、文化、社会、道德、伦理和传统等背景。

(二)国际法律理论变革的引领者

当前，国际法理论研究的话语权主要被西方学者所掌握。国际法学者的理论研究成果尽管不能直接成为国际法规则从而对各国产生法律约束力，但是对于促进国际法的发展和变革有着重要作用。在国际立法活动方面，专门从事国际法编纂和发展的国际机构，如国际法委员会、国际贸易法委员会等，在制定国际条约草案时非常重视国家实践和国际法学家的理论学说。在国际司法活动方面，国际法学家的理论学说往往成为国际法庭裁判的重要说理依据。

法律理论研究始终要契合社会发展的需求。中国目前正在处于和平发展和崛起的关键时期，面临着许多涉及自身切身利益的国际法问题，需要中国国际法学者提出适应中国和平发展和崛起的有特色的国际法理论，从而建立既系统承载国际法学话语体系的基本要素又充分展现当代国际法和国际法学中的中国特色、中国风格和中国气派或中国印迹的中国国际法学话语体系。因此，中国需要加紧培养掌握国际法学理论研究话语权的具有国际水平的理论研究人才，让他们引领国际法律理论变革潮流，改变我国国际法理论研究落后于欧美国际法学界的局面，推动国际法治进程并维护我国的国家利益。

(三)全球公共事务管理的决策者

21世纪下半叶以来，以联合国及其专门机构为代表的政府间国际组织逐渐成为全球公共事务的重要管理主体。中国是联合国安理会常任理事国，又是世界人口大国。但中国公民在联合国及其专门机构任职从而参与全球公共事务管理却处于“人数少、比例小、地位低”的状况，这与我国的国际地位和影响很不相称。因为语言、法律专业素养等原因，我国在国际组织中任职的法律人才不多，能够完全胜任国际组织法律事务的专家更少。这削弱了中国在国际组织中的话语权和参与全球公共事务方面的能力，最终可能对中国国家利益产生不利影响。

参与全球公共事务不一定都需要法律人才，在一定情况下，还需要经济类、行政管理类高级人才。但是，随着国际经济组织数量的增长和强制性管辖权范围的扩大，法制化水平的日益提高，熟悉并善于利用现有国际法律、惯例，能在国际组织中为中国掌握融入经济全球化进程的主动权的高级法律人才更加紧缺。因此，我们应该大力培养并向国际组织输送大量能够胜任全球公共事务管理工作的国际化人才，特别是法律人才，增加中国人在国际组织决策层的数量，扩大中国在参与全球公共事务管理方面的话语权和影响力。

(四)涉外法律纠纷的裁决者

经济全球化条件下，许多涉外民商事案件的诉讼活动在中国法院展开，这对我国审理涉外民商事案件的法官素质提出了更高要求。审判涉外民商事案件涉及对国际条约、国际惯例、国内法、外国法的正确适用，涉及管辖权、法律适用和司法协助各环节中的理论和实践问题，要求涉外民商事案件的审判人员具有深厚的国际法理论功底。同时，经济全球化和对外开放程度的加深，不仅会大大增加涉外民商事案件数量，而且还产生了许多新的法律问题，增加办案难度。因此，在涉外民商事审判活动中审判人员不仅要严格依法办案，而且要与国际上的通行做法相衔接。既要熟悉WTO规则，又要熟悉中国法律和相关国际条约和国际惯例；既要掌握国际经贸航运知识，又要有较高的外语水平；既要具有扎实的法学理论功底，又要具有较强的办案能力和研究新情况解决新问题的能力。这就要求我们培养、选拔大批国际化卓越法律人才充实到审判队伍中，进一步提升我国涉外民商事审判质量，为涉外民商事活动营造公正、良好的司法环境。

(五)涉外法律服务的提供者

中国加入世界贸易组织之后，中国涉外法律服务市场发展了深刻的变化，机遇和挑战并存。中国将不可避免地出现与其他贸易伙伴之间的贸易争端，这就需要国际法律专家提供准确的专家论证意见，以帮助中国政府在贸易争端中采取正确的法律对策。随着中国实施“走出去”战略，中国企业成了全球贸易保护主义最大的受害者。海外涉诉企业迫切需要熟悉国际贸易规则和外国贸易法律规则的律师为其提供风险调查、商业调查、诉讼等法律服务。中国在加入世界贸易组织之后，法律服务市场将逐渐对外开放，中国律师将愈来愈多地面对外国同行的竞争。

尽管中国涉外法律服务市场处于蓬勃发展的状态，但是在涉外法律服务市场上，真正能从事涉外经贸法律业务的中国律师事务所和中国律师为数极少。几乎没有一个中国律师事务所或中国律师能从头至尾独立承担一起反倾销诉讼，通常需要聘用欧美律师事务所或专门律师合作或协助办案，而且往往由政府主管部门出面联系海外律师。这既不利于维护我国国家利益和企业利益，也不利于维护我国涉外法律服务市场的独立性。因此，经济全球化和法律服务贸易的发展对我国法学人才需求发生了变化。我们一定要加紧培养复合型涉外法律服务人才，特别是融WTO法律、经贸知识和娴熟的外语技能于一身的法律服务人才，在国家间贸易争端、企业海外贸易诉讼案件中提供高质量的法律服务，以维护我国国家利益和企业利益。

国际化卓越法律人才的上述五项功能定位强调法律人才培养模式与法律职业的统一和整合，强调法律人才培养应立足高起点、高标准，表明国际化卓越法律人才本质上仍然是一种融合职业素养价值观和理论素养价值观的应用型人才。我国应紧紧围绕上述五项功能定位，进一步变革法律人才培养模式、培养方法、培养内容，走内涵式发展和中外联合办学相结合的道路，培养复合型国际化卓越法律人才，为我国实施对外开放和“走出去”战略保驾护航。

参考文献

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[3]曾令良中国国际法学话语体系的当代构建[J].中国社会科学，2011(2)：35―41.

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司法理性既表现为一种法律适用中的形式理性,同时也包含着实质理性。司法理性,从外部视角看,在形式上体现为司法者运用程序技术进行推理和论证的技能,如关于程序、证据、推理、解释的技能。司法理性以司法的程序为依托,借助于司法的程序技术得到表达,是在程序中通过程序技术发展起来的。从这一点上看,英国的柯克大法官将其视为“技艺理性”,很恰当地凸显出司法理性的形式特点。但司法理性并不等同于程序技术,隐含在程序技术背后的则是一种道德视角,是以程序技术为依托和表达形式的由司法职业特有的实践态度、思维方式、价值取向以及职业经验等因素综合构成的、对司法者的判断和推理产生指引和控制作用的内在视角,是司法者行为选择的自我调节和自我控制机制,是对各种价值、原则、政策进行综合平衡和择优选择的结果。这种特殊的内在视角是由一系列基本的理念所支撑的,如独立自主的精神、作为正义守护者的使命感、法律家的思维方式等等。一个充分体现司法理性的司法过程既包含了司法官对法律条文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解读所形成的法律条文、法律规范、法律理论的逻辑正当性。换言之,司法官在司法过程中并不以表面化的法律形式为限,更强调对法的实质性内涵的遵从,只不过这种遵从是通过一种正当化的形式所展现出来而已。

司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通过程序进行思考,在平等听取双方当事人对立意见的前提下进行判断、在对话和论辩的基础上形成结论的职业习惯和程序伦理。其次要求法官严格遵循逻辑原则谨慎地运用各种法律推理方法来保证司法裁判结论的确定性和妥当性。在我国法学界,形式理性不仅备受关注,而且被赋予很高的地位。在法哲学研究领域,有的学者认为法律形式合理化是“以法治现代化为关键性变相的法制现代化”的判定标准之一。③这是因为我国是成文法制国家,司法过程具有强烈的形式主义和程式化色彩,程序正义乃司法的核心价值,司法的实质价值包容于其形式价值之中,并通过形式正义体现出来。但在司法过程中,一个被高度认同的司法裁判除却形式符合逻辑外,还有该裁判对公平、正义、善良等法律价值的实现程度。单纯的形式理性并不是实现公正裁判的充要条件,在司法实践中也出现了严格遵守推理的形式要求,做出的裁决却背离法律的一般价值要求司法理性是与法官的自主判断和选择联系在一起的,并体现在法律规范与案件事实之间的这种互动关系之中。司法过程实际上是法官能动地运用理性,妥善地将抽象的法律规范与具体的案件事实进行沟通和对接,在具体的个案处理中实现司法实质理性,进而实现司法公正的过程。

司法理性在本质上又是一种实践理性,这体现在以下几个方面:首先,司法理性的存在是基于司法实践客观存在的制度性事实,法官面对的是各种活生生的社会现实,他要做的就是运用理性解决这些现实发生的社会矛盾。法官的司法实践解决的都是活生生的社会问题。其次,法官的司法理性只能通过司法实践才能得以表现出来。审判当中法官运用的方法更多的是实践的方法,而非单纯的科学方法。再次,司法理性与实践的作用是反复和循环的。理性的获取、提升和实现都离不开实践活动,理性反过来对实践的方法和方式产生影响,司法实践对于司法理性来说是决定性的。从法官的角度来看,即使最简单的案件也绝不是“1+1=2”的过程。法官的经验在司法理性中占有极其重要的地位,法官在处理具体案件时所练就的一些技艺,包括驾驭庭审、参与调查、展开询问、主持调解、撰写判决等,在法庭之外是无法达致的。这些技艺因人而异,各有千秋,充分体现了司法理性的实践性特点。④

二、法律推理中的司法理性

法官在司法过程中通过法律推理来进行论证说理,在多种相互竞争的论据和理由之间进行权衡和取舍并获得最佳选择的过程,也是彰显司法理性的过程。法律推理首先体现了司法形式理性。在我国,“以事实为根据,以法律为准绳”、“由法官独立审判案件”等正是将待决案件事实置于法律规范构成要件之下,以获得特定判决的一种逻辑思维过程,也就是以法律规范为大前提、案件事实为小前提、最后得出判决结果的推理过程。这一法律推理所反映的基本思维模式就是司法三段论,它是“一种利用演绎推理中的涵摄特点把法律作为大前提,事实作为小前提,法官根据大前提与小前提之间的逻辑涵摄关系进行的推理。”⑤这种演绎推理所体现的司法形式理性是显而易见的,因为法律本身是人们理性思维的产物,理性思维无法脱离逻辑思维而存在,尤其是像我们这样的成文法国家,法律制度以条文的形式体现出来,要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来,通过逻辑演绎方式进行形式论证是至为有效的。在法律形式主义看来,司法三段论是以逻辑为基础而建构起来的,逻辑是司法三段论的重要工具,它对于实现司法裁判的确定性、一致性和可预测性发挥着极其重要的作用。

因此,建立在逻辑基础之上的司法三段论裁判模式是一种最基本的裁判模式。在此种裁判模式下,法官进行法律推理的过程在严格的诉讼程序中展开,是一种严密的逻辑思维活动,具有规范性和公开性的特点,体现了形式理性的基本要求。此外,法律推理的逻辑性质还意味着“平等而无偏见地对待每一个社会成员”、“同类案件相同处理”,因此三段论模式在形式上的特点即意味着平等无偏见地实施公开的规则,从而尽力保证了法律规范与司法判决的一致性。这种推理至少从外在形式上告诉人们法官的判决是符合大众的一般认识规律的,判决给出的结论不是某一位法官的个人认识与选择的结果,而仅仅是规则,事实以及规则与事实二者勾连起来后逻辑运行的结果。如果把司法三段论看作是一种程式,则形式理性就意味着对这种程式的严格恪守,通过合理的推理规则或者规律实现前提到结论的逻辑有效性。法律推理同样也体现了司法实质理性。在司法实践中,如果一个案件的事实清楚,争议不大,同时法律规则对某种利益要求或权利主张的保护是明晰的、确定的,法官可以在确定了利益冲突的事实后,进行权利义务分析,运用三段论式的演绎逻辑推理方法,作出最终的法律决定,这类案件就是所谓的简单案件。在简单案件中不存在所谓利益衡量问题,因而法官进行法律推理时不需要进行价值判断和自由裁量。然而我们知道法律终归是人制定的,人的认识能力是有限的,社会生活是纷繁复杂的,是不可能全部预见的,法制再严密,总会是有漏洞的,而且由于法律相对于社会发展的滞后性,这种漏洞是随处可见的。人类理性的有限性决定了创制完美的制定法注定属于徒劳。抽象、概括的法律规则不可能与纷繁复杂的社会生活形成直接的对应关系,规则的普遍性、抽象性、稳定性与社会生活的多样性、复杂性、变易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解决。实践也表明,“无论怎样精心设计的审判制度,在其中总是广泛存在着委诸个人自由选择的自由领域”⑥,这就使得司法过程不可能成为一个机械的纯粹逻辑化的适用法律的过程。即使是在严格规则主义的约束下,法官的能动作用也不可能彻底排除,而且机械的裁判也并不能很好地实现立法者的意志。没有法官的自由选择和裁量,就没有真正意义上的司法活动。这就要求法官必须在各种社会因素的制约下,对多元的法律意义进行权衡和选择,并充分考虑他的选择会有怎样的后果。这就是我们通常所说的实质推理,它体现了一种司法实质理性,相对于形式理性为基础的形式法治而言,实质理性代表了一种实质法治观。

司法实质理性通常出现在法官自由裁量的场合,凭借法官个人对公正、善良的价值观为指导的司法裁判实现个案中的正义。实质理性实际上代表了个案实质正义实现的理性路径,法律推理的过程实际上包含着法官对法律规范的选择和解释、对案件事实的理解、对具体情境的斟酌、对各种相关因素的综合考虑,以及在合理性与合法性的张力下对解决问题的最佳方法的探求。具体而言,法官所适用的作为推理大前提的法律规范不是法律文本中自在自为的法律条文,而是法官“发现”的结果,是法官针对特定案件事实对相关法条进行理解和解释的法律规范,这种理解和解释包含着法官针对该事实的具体的价值判断,即法律应该是什么的判断。同样,法律事实是建立在证据的基础之上的,法官对案件事实的判断实际上是对证据的判断,即对事实应该是什么的判断。法官不是要恢复已经逝去的客观事实,而是对由证据建构起来的事实形成一种内心的确信。这就是说,作为法律推理的大小前提往往都有赖于法官的主观认定。从推理的实际过程来看,法官的推理作为法律与事实的结合,并非是一个由前提到结论的线性推理,而是一种基于经验的由前提到结论和由结论到前提的双向结合的实质推理。⑦法律推理更是一种实践推理活动。法律推理不仅仅是一种思维领域的现象,是法律实践主体的逻辑思维活动,它还是一种可以实际运用和操作的方法和过程,具有很强的实践性。在法律适用中,推理的运用就是要建立起待决案件事实与法律规范的某种关联,并依据这种关联的“正当性”得出待决案件的具有说服力的结论。在适用法律的作业中,法官对待决案件事实的确认,对所要适用的法律规范的选定,以及对待决案件事实与法律规范关联性的论证,不是单凭逻辑思维就能解决的。霍姆斯因此说,法律的生命不在逻辑,而在于经验。作为一种实践理性,它是建立在经验的基础之上,依靠司法者在司法实践中的不断学习和探索逐步掌握和积累起来的。因此法律推理所蕴涵的司法实践理性,是与智慧、审慎、深思熟虑联系在一起的以司法程序技术为依托的实践推理能力。另外,法律推理本质上是一种行为选择,而行为选择的灵魂则是价值与目标判断。⑧无论是法律漏洞的填补、规则歧义的消除、抽象规则的具体化还是推理的后果评价,都需要推理主体借助于价值论和目的论评价在多种可替代的规则解释方案中作出选择。在同一案件中,由于推理主体的价值与目的偏好的不同,同一规则的适用也完全可能得出不同的结论。因此,法律推理不同于纯粹形式的逻辑推理,也不同于与价值无涉的科学推理,法律推理实质上是一定原则提导下的价值判断与行为选择。价值判断与利益权衡使得法律推理不再是一种机械性操作,法律推理主体不是机械地受到法律规范的决定与支配;以价值判断与利益权衡为核心的行为选择也不会成为法官的个人专断,法院也不被认为是纯粹的强力机构。法律推理作为一种有目的的实践活动,正是由于实践理性的作用,才有可能成为防止司法专横的手段。

法律推理的这种实践理性虽然不排除个人价值判断、个人的利益主张与要求,但它要求法律推理主体应该使个人的主张和意见具有可普遍化的性质,因为只有可普遍化的理由才能为各方所接受,使个人的利益主张具有正当性。作为一种实践理性活动,法律推理“既是一个社会化的过程,又是一个非常个性化的过程。说它是一个社会化的过程,是指任何行为的选择都是存在于一定的社会关系之中,任何行为最终都必须与他人发生关联,都必须接受一定的社会评价;说它是一个个性化的过程,是因为行为的选择最终是由行为者自己做出的,根本上取决于对自身行为目的的认识和把握”。⑨法律推理作为法律职业者实际地处理自身与世界之间关系的活动,它是以人与人之间的社会关系的观念为范导的,是人类有目的地、能动地处理人与世界之问关系的活动。

三、运用法律推理,促进理性司法

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1.形式逻辑下的法律逻辑 

形式逻辑下的法律逻辑主要体现在法律推理上，作为法律思维活动的主要类型及表现形式，法律推理主要是指法律人从已知的各类条件中得出法律结论的思维推理过程，在所有的法律交往行为活动中，都存在法律推理。对于法律推理，并不是由单纯的技术手段、逻辑方法所构建的，而是基于司法实践产生的，是一种实践推理的结果。法律推理涉及到审、控、辩等三方，关系到控、辩双方当事人的合法权利及义务。法律推理是具有相应目的性的，要求推理的审、控、辩三方在多种方案中选择出最佳的方案，从而推理出客观的事实，达到相应目的。一般情况下，法律推理的直接目的是根据已知的条件，明确控、辩双方的争端，其间接目的是为了解决控、辩双方的纠纷，维护相关受害者的利益，促进社会和谐发展。法律推理的实质是选择某些行为的确定性，这种选择是基于对目标的判断，如在法律推理中，发现法律漏洞时，要进行填补，在法律规则中发现相互矛盾时，需要将其消除。 

在我国，形式逻辑对法律逻辑的构建有很大影响，当前市场上关于法律逻辑学的教材大多都有形式逻辑的影子，也就是在法律推理中，是以形式逻辑为主，在形式逻辑中的推理规则中加入司法实践，既三段论式推理，在这种三段轮式推理中，法律规范、规则是大基础，而小基础则是正当程序所确定的事实，法律结论是利用形式逻辑推理规则及规律，在大小基础下“必然得出”。 

2.非形式逻辑下的法律逻辑 

非形式逻辑是与形式逻辑相对应的，非形式逻辑的核心在于论证，近年来，随着西方法律论证理论的引入，我国对法律论证的研究也越来越深入。对于法律论证，从裁判结论的角度看，主要是对法律规范命题、实施命题的真实性、合法性、正当性进行论证研究，从而保证裁判结论的准确性。法律论证还是对法律结论进行证明，从理论来源、确证标准等角度，可以结合不同情境、不同陈述建立不同的论证模式，这也使得法律论证具有很强的开放性。加上法律了论证是一个被人们所接受、认可的结论，使得法律论证在总体上呈现方法论的特色。因此，可以将法律论证看做是非形式的，其目的是为了给法律结论、裁决结果提供科学、合法的依据。对于法律论证，要想保证其是一个好的论证，必须满足一下两点要求：一是前提真实，二是推理有效。 

非形式逻辑是逻辑实践转向的体现，基于非形式逻辑下的法律论证，主要具有以下几点特征：①法律论证的可废止性，即证明是可以废止的，在法律论证中，当前提有所增加或者减少时，结论依据发生了改变，那么结论状态就有可能发生改变，得出的证明也就有可能废止。②法律论证的非单调性，对于法律论证，是无法套用形式逻辑规则进行简单推理的，法律论证的非单调性主要体现在法律规范、法律事实等构成前提和推出结论之间是不能由单调性决定的，也就是一个前提的改变，会对已经做出的结论产生极大影响，这也使得形式逻辑的范围不适用于法律论证，只能通过非形式逻辑研究。 

二、两种不同法律逻辑观的评析 

1.形式逻辑与非形式逻辑的简单比较 

在法律逻辑中，不管是形式逻辑下的“必然得出”法律推理，还是在非形式逻辑下的真实性法律论证，都是为了确保法律推理、法律论证的有效性，下面从以下几个方面对两者进行对比： 

（1）结构上的一致与差异，对于法律推理，是建立在形式逻辑的基础上，在结构上主要由大、小前提及結论组成，其最典型的结构就是司法三段论式推理。对于法律论证，一般认为其主要由论题、论据、论证方式等组成，而不管是法律推理，还是法律论证，都是过程性证明，是一个动态推导的过程。 

（2）内容及形式的比较，法律推理的研究思维与形式逻辑是相同的，单独抽象出法律思维形式，其只注重“推”的形式，隔断了推理形式和内容的联系，违背了内容和形式同一的思维本质。对于非形式逻辑，其本身就是对思维内容进行研究的，法律论证的研究主要是针对内容，辅以形式，和单纯注重形式的法律推理相比较，法律论证更加符合形式和内容同一的思维本质。 

（3）在有效性方面的同一及差异，形式逻辑要求所有的推理都应该遵循相应的规律、规则，如肯定前件式、矛盾律等，这也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基础上。非形式逻辑并不排斥逻辑的必要、充分条件集，非形式逻辑拒绝将逻辑形式看做是所有论证结构的基础，在判定法律论证的有效性时，是从真实、合法、正当的前提进行的。法律推理和法律论证虽然都追求“有效性”，但是两者的追求途径是由一定差异的。 

2.两种不同法律逻辑观的得失 

法律逻辑的发展，特别是法律推理的发展，与形式逻辑有十分紧密的关联，形式逻辑的规律、规则在法律推理中有很高的地位。在法律事实清楚、权利义务明确的案件中，法律推理可以说是形式逻辑推理的主要体现，而在法律事实不清楚、权利义务不明确的复杂案件中，单纯的形式推理、司法三段式推理虽然不能解决实际问题，但也不会因此而忽视形式逻辑。在实际中，面对复杂的案件，每一步推理论证，都是在形式逻辑的基础上，坚持推理“必然得出”来保证推理的有效性，这样才能避免法律推理脱离形式逻辑范围，造成法律适用因人而异、因案而异，不利于社会稳定。在实际中，不能将形式逻辑在法律推理中的作用绝对化，应该对形式逻辑在法律推理中的适用性进行全面分析，坚持程序与实体并重，在司法判决中加强释法说理，在判决过程中注重法律推理的形式逻辑应用，通过法律推理的“必然得出”来提高判决的客观性。

    　非形式逻辑的发展对论证理论发展提供了良好的基础，同时也对法律论证理论产生了很大影响。国际上对非形式逻辑下的法律论证理论的批评、质疑很少，但是在我国，关于非形式逻辑下的法律论证由于缺乏法律论证结构、特征、模式等的刻画，导致难以取得实质性效果。关于法律论证、法律结论的证成准则、规则及修辞等还需要进一步进行研究。法律论证为法律结论、裁决结果提供正当、合理、可接受理由时，缺乏了对结论真假的验证，这也使得在进行法律逻辑研究时，一提到非形式逻辑，往往会看到形式逻辑下的法律逻辑所存在的不足。而需要注意的是，非形式逻辑只看重前提的可接受性，忽视了前提和结论之间的关联，这就要求应该从形式逻辑的“必然得出”对其进行完善。 

3.形式逻辑与非形式逻辑的融合 

在实际中，进行法律推理时，单纯的形式逻辑难免有些不足，需要引入非形式逻辑推理，法律推理的最终目的是为了说服对应方，不管是控方还是辩方，其律师都是为了说服审判方，而审判方则需要说服所对应的法律素养、职业道德，然后为当事人解释其决定。因此，需要利用非形式逻辑对形式逻辑进行填补，而法律逻辑也应该在法律推理中综合应用法律论证。 

在形式逻辑结构下，有效性重点在于推理形式的“必然得出”，也就说如果前提是正确的，那么结论也就是正确的，但前提是否真的是正确的，并不受关注，也就是说其看重的只是“如果前提正确，那么结论就是真”。对于非形式逻辑，其论证的基础是前提的正当、真实，只有保证了前提的正当、真实，才能确保其论证的有效，从这个角度看，可以通过非形式逻辑来对形式逻辑进行弥补，保证了前提的正确，然后在“必然得出”结论。对此，为了进一步实现法律逻辑的有效性，应该注重法律推理和法律论证之间的良好融合，实现逻辑上的一致、思维上的统一，既能保证客观事实的真实还原，还可以确保推导过程的有效真实。 

三、总结 

综上所述，不管是形式逻辑，还是非形式逻辑，在法律逻辑建构上的作用是十分明显的，在形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑规律、规则，保证前提和结论的“必然得出”推导关系，从而确立法律推理的有效性标准。在非形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑论证评价理论、修辞理论，从前提的恰当性、真实性来论证结论符合法律理性，从而构建法律论证分析评价体系。在实际中，为了进一步促进法律的客观性，需要注重形式逻辑和非形式逻辑的良好融合，从而实现司法理性。 

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思维分广义和狭义的定义，广义的思维是人脑对客观现实概括的和间接的反映，它反映的是事物的本质和事物间规律性的联系，包括逻辑思维和形象思维。而狭义的思维，则是指心理学意义上的思维专指逻辑思维。因此，法治思维归根结底应该是一种思维模式。

1.2法治思维的界定

所谓法治思维，就是指人们以法治理念为指导，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑，对所遇到的问题进行综合分析、推理判断和形成决定的思维过程;它是以合法性为起点，以公平正义为中心的一个逻辑推理过程。具体讲，是指人们在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑，对所遇到的问题进行综合分析、推理判断和形成决定的思想活动的过程。既然进行一种思维活动是自觉的、有目的性的，那么，法治思维的方向就应该按照合法、合理的目的进行。

2.实然的法治思维

2.1法治思维的基本要求

法治思维意味着理性的统治，运用法治思维，就是运用法理(而不是用政治、道德、经济等)思考问题、进行价值判断，依据法律逻辑解决社会问题。笔者的理解是，法治思维要遵守实然的规范、规则而治，即对实在法的遵守，这要求主体在运用时须要同时具有以下思维:首先，概念思维;其次，规则思维。这两种思维在实践中较好把握。

2.2实然规则的思考

实然法治思维除了包含有以上两种思维，还有推理思维。推理思维是从一些已知的东西推导出未知的结论，是由顶定目的性的思维活动。推理思维包括了演绎推理、归纳推理、类比推理和设证推理。法律上最规范、最经典的推理是演绎推理，演绎推理是由已知的前提推导出不知道或之前不确定的东西。但其只限于形式上的正确和严谨。由于在大多数情况下，形式逻辑是有效的，但在某此情况下我们要强调实质逻辑，偶尔要放弃形式而追求实质公平。所以，在推理过程中是价值判断在起关键性作用。

3.法治应然之思

3.1公平正义之思

篇13

公安法学是公安专业的基础学科，其承载着为国家公安执法队伍输送法律人才的重任。人才的衡量标准之一是今后执法能力和执法水平的高低。而执法能力和执法水平以对法的认知为基础，以法律知识的运用为必要。因此，对公安法学教育方法的不断探寻，着眼点应放在如何有效提升学生的法治思维，以及如何有效培养学生运用法律解决实务问题。

一、公安法学教学方法现状

（一）讲授式教学法

讲授式教学法作为传统教学法，对于学生系统学习法学原理、搭建法律知识框架具有不可替代的效果，这也是讲授式教学法至今仍在法学教学中普遍使用的重要原因。但此种教学法也存在弊端，比如在讲授的过程中，学生更多地处于被动吸收法律知识的状态，培养的是一种认同思维，不需要动太多脑筋，简单的理解记忆即可。而法律适用本身具有复杂性与灵活性，因此在当前实战化教学的倡导下，对学生思辨能力和应用能力的培养不容小觑。（二）案例教学法一般的案例教学法作为对讲授式教学法的补充，也是目前公安法学教学中的主流形态。案例教学法建立在学生已经学习了相应法律知识的基础上，通过引入案例，将抽象的法律知识以具体案例的形式呈现，最后让学生结合课堂教学相关内容回答既定问题。这种模式的优点在于学生为了解决既定问题，会主动联系所学知识并加以分析应用，教师也能以此检验学生是否已掌握某一知识点。但一般的案例教学法中教师由于课程时间及篇幅受限，往往向学生展示的案件是精简后与提问相关的事实，这使得学生容易欠缺发现事实的能力。易先入为主地仅在本学期本课程特别是刚讲授完毕的相关知识中去搜寻答案，其对案例外的法学理论之间的内在联系认识不足，缺乏综合分析法律原理、法律规则并将其应用于具体事实问题中的能力，视域较窄。（三）实训教学法实训教学法是近年来对传统法学课程形式的一大革新。从形式上看，实训教学法侧重于公安教育推行的“教、学、练、战一体化”模式中的后两种，也即“练”和“战”。具体而言，学生予以指正，最后再由教师引导分析并做出总结。此类教学方法的优势在于学生的参与度高，积极自主性强，课堂气氛活跃，但不可否认的是，实训教学法难免会存在囿于形式而有失偏颇的问题，如参演学生为了表演效果过分看重戏剧化的情节或台词设置，不考虑现实的合理性。“练”的效果看似可以达到，但所谓“战”的效果无疑要大打折扣。此外，作为观众的学生容易把注意力放在看同学表演是否幽默上，忽略表演背后所真正需要探讨分析的法律行为，引发重形式而轻内容的问题。再者由于课堂时间有限，学生表演时间和教师讲评时间需要作出平衡，特别是在进行了错误的行为模式表演后，学生的印象往往会很深刻，此时需要教师对存在什么法律问题，如何修正等给出直接、准确的评价，否则容易让学生产生混淆，不利于法律知识的清晰化、条理化。

二、IRAC分析法的内涵

IRAC是Issue（问题）、Rule（规则）、Application（应用）、Conclusion（结论）四个单词的缩写。IRAC分析法是国外法学专业学生掌握法律论证的重要方法之一，也可以将其看作为对一般案例教学法的延伸与补充。其建立在发现争议事实的基础上，探寻相关的法律规则，经过严密的法律论证，进而得出法律结论。具体而言，分为以下四个步骤：第一步，识别法律问题。I为Issue的首字母，亦即要求在给定的案件事实中归纳争议，识别具体的法律问题。在法律关系比较单一的案情中，识别法律问题相对比较容易。而如果案件中涉及多重法律关系，则在一般性的法律问题中往往会内嵌一个或多个具体子问题。因此，识别法律问题必须建立在充分挖掘案件事实，厘清所涉法律关系的基础上，切勿断章取义、先入为主。第二步，寻求用以解决法律问题的法律规则。R为Rule的首字母，亦即在识别法律问题的前提下，找出能够帮助解决法律问题的法律规则，这也是为了解决法律争议的首要任务。由于立法固有的滞后性与局限性，在司法实践中存在很多疑难案件，无法找到可以直接适用的法律规则。因此，在处理这类案件时，需要平衡冲突利益，需要看到规则背后更为本源的法律原则。如果在第一步识别的法律问题包含多个具体子问题的情况下，那么就有可能需要在多个法律渊源中寻求一个规则组合，如若在法律规则组合中产生冲突，此时还会涉及法律适用的优先性问题。[1]第三步，将法律规则适用于法律问题的分析过程。A为Application或Analysis的首字母，亦即通过法律分析与论证，将法律规则适用于事实。在第二步找到法律规则后，并不意味着可以直接得出最后的法律结论。如出现上文所提及的法律规则之间发生法律冲突时，需要综合解释、推理等法律技术方法来完成法律论证，从多种合理甚至合法的法律主张中力图论证出最佳选择。第四步，形成最终的法律结论或法律评价。C是Conclusion的缩写，亦即就事实是否满足规则作出结论。这一步是在完成第三步法律论证分析后，作出的一个肯定或否定的最终法律评价，同时也是法律逻辑推理的最终结果。作为IRAC的最终步骤，不再引入新的法律规则或分析，必须直接回答在第一步中所识别出的法律问题。

三、IRAC分析法在公安法学教学中的应用价值

（一）培养学生的法律应用能力

1.全面考量，客观中立。在IRAC分析法中，所呈现的是完整的法律事实，因此要求学生首先需要厘清错综复杂的法律关系，在此基础上找出核心争议问题。接着对核心争议问题进行抽丝剥茧，将与之相关的子问题一一识别。在这一环节中，有利于训练学生全面的看待问题，客观中立的识别问题。公安院校的学生在未来不仅要承担行政执法及刑事司法相关工作，还会面临大量的民间纠纷调解工作。保持客观性、全面性有利于工作的开展，如果先入为主或片面解读，还易引发警民关系的矛盾。

2.法治思维，立足实际。在找寻法律规则的过程中，要求学生能够正确理解法律，提高法律应用能力。法学是一门实践性很强的学科，公安法学教育更需要让学生掌握解决司法实践中的问题。对法学理论和法律条文的教学都是为实战服务的，通过IRAC分析法，让学生对法律知识进行一次再加工，学会如何把抽象的法律知识具象化。同时，有利于培养学生的法治思维，让学生去了解、揣摩立法背后的深意，感受法律制度设计的理念，并以这样的法律认知去指导实践。

3.逻辑严密，表达准确。利用法律规则对法律问题进行分析论证的过程是IRAC分析法中的核心环节。这一环节有利于训练学生的法律逻辑。对于如何认定当事人之间的法律关系，如何对当事人的具体行为或不行为定性，如何解决争议，是否有多种可供选择的解决途径等问题的一一解答，既提高学生法律逻辑思维的严密性、周全性，也可以提高学生的语言表达能力。同时，学生在寻找问题的多维答案中，可以增加思考路径，拓宽思考领域，不断反思不断创新。而通过教师与学生的引导探讨，学生与学生的思维碰撞，可以再一次促进学生法律知识的融会贯通，培养学生之间的合作意识、兼收并蓄。在形成最终法律评价的环节，有利于提升学生总结归纳的能力，并再一次综合考量所得结论的合理性与可行性。

（二）提高教师的有效教学能力

1.按需施教，优化教学。根据公安法学教育的职业化属性和实战化教学要求，采用IRAC分析法可以督促教师在考虑到学生认知能力、职业发展需求的基础上，通过启发鼓励变被动为主动，让每一名学生都能够真正参与，并在参与的过程中有所获益。优化教学意在形成“师生互补，教学相辅”的良性机制。IRAC分析法决定了每个人在分析具体争议时，思考问题的切入点、法律规则的选择、论证的逻辑顺序上会存在差异。而在每一次的交流互动中，通过差异的分析比较，对立观点之间的抗辩，可以有效地协调学生认知结构与教师教学知识结构之间的差异，提高课堂质效。

2.提高素质，更新理念。IRAC分析法要求教师具有很高的教学能力和综合素质，不仅要求自身的法学理论扎实，注重部门法之间的联系，适时对本课程以外的部门法知识予以补充，更要求关注司法实践新动态。通过不断对教学案例进行整合筛选，对教学内容予以更新补充，才能胜任IRAC分析法的教学需要。此外，IRAC分析法可以促进教师更新教学理念，在传统教学模式的基础上，更加关注学生的实际参与度，调动学生的积极自主性。这也要求教师不断提高自身对课堂节奏的把握能力、对课堂气氛的调控能力，将实践性、职业性、学术性有机结合，以练促学，以学促战。

四、IRAC分析法在公安法学教学中的实现路径

（一）案例的选择

在案例的选择上，尽量以真实案例为基础，防止因刻意设计情节而脱离现实，并且可以适当挑选当前社会的热点案件，激发学生研习探讨的兴趣，落脚点放在对争议纠纷的解决和日后的防范上。同时，选择采用IRAC分析法的案例应当具有典型性，能够对教师所要传授的法学理论知识、法律内涵及运用进行充分诠释，帮助学生掌握法律精神的本质，达到使学生理解并能恰当应用法学理论的教育目的。[2]案例难度的选择可以由浅入深，防止学生在初期出现畏难情绪，不利于教学效果的实现。

（二）教学的安排

1.课前准备——预设充分。教师根据每一次课的教学任务与目标，选定案例，并对案例先行深度剖析，提炼重难点。预设学生在解决问题的过程中可能会遇到的困难，做好相应预案。IRAC分析法的前提基础是给学生呈现完整的案例，因此篇幅往往较长，包括各种证据材料等。所以教师应当在精选案例后，提前一周布置给学生，让学生可以在课前有充足的时间熟悉案件情况，也可以分成小组查阅相关资料，形成基本的分析思路，节省课堂思考时间。

2.课堂安排——善于追问。通过学生和教师双方的课前准备，彼此都对案件事实有相当程度的了解。在课堂上，首先请学生阐述其在案件中识别出的大小争议，进而请学生说明案例中所涉及的具体法律关系。在厘清法律关系的基础上，可让学生分别以不同的当事人视角进行法律分析，在这一过程中需要学生先就行为进行定性，主客观方面都可涉及，再就证据材料加以佐证，并结合事先找出的法律规则进行论证从而得出结论。接着可让其他学生处于中立位对整个案件进行综合分析，既评述之前不同当事人视角下对案件的分析，也为自己最终法律评价的得出进行论证。在这一过程中，教师先要善于启发鼓励，让学生自由发言，充分探讨。对关键性的发言，教师要善于追问，如理由是否足够充分，程序是否存在瑕疵等。在得出一个结论后，教师可以合理变更该结论的前提，给出一个新假定，让学生推出新结果，以便让学生了解在不同假设下的不同结论。作为一个好的教师，往往会尽量穷尽全部的问题并通过这些问题的解释穷尽全部所涉法律知识点，给学生一个相关法律知识的全貌。[3]同时，教师要掌握好课堂的节奏与侧重点，在最终进行总评的环节，实则是对案例所涉法学知识的一个系统整理，对学生法律知识的体系化架构十分重要。而对学生在分析论证环节中的表现，教师应综合其课前准备情况、现场发挥情况、逻辑的完整度、语言措辞的表达等进行综合评价并予以指导，既肯定优点激发学生的积极性，也要指出不足以期日后予以完善。

3.课后总结——提示反思。课程结束后，教师应当要求学生及时对案例撰写书面总结报告。这一过程既是让学生对案例所涉法学知识进行梳理巩固的过程，又是让学生对案件本身进行反思的过程。学生可以与自己在课前得出的结论进行比对，审视自己在思考问题时是否片面，是否对每一个行为的分析都有合理合法的依据，是否在法律论证过程中逻辑严丝合缝，是否还有可能存在其他的结论等。通过这样的反思总结，促使学生通过一次次的练习不断提升自己解决实际问题的能力。

参考文献：

[1]熊明辉.IRAC方法及其逻辑辩护[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2010（6）：52-57.