法律思维规则范文

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篇1

有限责任公司作为最晚出现的一种公司组织形式，产生于19世纪末的德国，立足于中小企业的发展，是以有限责任制度为核心，通过糅合其他类型公司形态的制度优势创设的一种崭新的公司形态。发展至今，有限公司日渐呈现出市场主导趋势，尤其是在两大法系国家对企业形态与公司类型不断创新发展的影响下，为突破我国实践中遇到的发展瓶颈，有必要重新审视对有限公司的立法定位与法律规制。从“企业形态与公司类型”角度入手，正确认识各类企业形态及不同公司类型的本质区别与运营功效方面的差异，在了解企业形态的发展历程的基础上，掌握有限公司独具的优越性与潜在弊端，并结合我国现实运营情况与相关的法律制度，正确认识现存的各种理论争议与不同的实践做法，系统的理解公司制度的精义与架构，从而为理论问题的探索奠定基础，为实践操作方法的优化提供参考。

一、有限责任公司的运作现实

当代企业形态包括个人独资企业、合伙企业和公司企业，其中公司类型又分为股份有限公司与有限责任公司（美国称为closecorporation，英国称为privatecorporation）。从产生——发展角度讲，个人独资企业、合伙企业及股份有限公司都经历了长期的演进历程，而有限责任公司则是在糅合合伙企业的人合性与股份有限公司的有限责任等主要制度特色的基础上，由法律创设与推动产生的，但有限责任公司并非立法者的主观臆造，而是充分发挥其对投资者乃至社会总福利所具有的较其他企业形态所无法比拟的优越性，为适应实践需求应运而生的。

具体而言，有限责任公司作为一种企业形态，其不仅集合了股份有限公司与合伙企业的制度优势，而且有效规避了两者的潜在弊端，即股东在不丧失对投资支配的情形下享受有限责任的制度价值，进而参与公司管理或被公司雇佣。基于此，现如今的有限责任公司已经发展成中小企业普遍采用的一种组织形式，尽管其对社会生活的影响不像上市公司那般深远，但其普及程度、数量上的优势，远非上市公司所能比，实际影响已远远超过上市公司。

与此同时，不可否认的是作为制度创新的有限责任公司在实际运营中也暴露出一定的制度缺陷，因为有限公司的股东只对公司负有缴纳股款的义务，对公司债权人仅在出资额范围内承担有限责任，公司的封闭式运作模式容易诱发股东虚假出资、抽逃出资等运作风险，导致债权无法得到有效保障，有限公司可能沦为私人经营的化身。虽然理论与实践中专门规定了“揭开公司的面纱”（公司人格否认）制度予以保障，通过震慑有限股东对债权人承担无限责任达到限制股东的不规范行为的目的，进而弥补有限责任制度的漏洞，但是“揭开公司面纱”制度作为债权人一方特有的维权措施或救济手段，其随机性的适用规则在面临债权人的道德风险时，反而导致公司受制于“恶意”债权人，不仅阻碍了有限公司制度优势的发挥，更使公司陷入别样的运营危机。所以，有限公司的长远发展还需要立足实际，通过制度层面上的创新，不断修复与完善，从而实现法律效果与社会效果的统一。

二、有限责任公司存续的社会正当性

从企业法律形态角度讲，伴随投资者对企业组织形式的选择偏好与需求，企业形态的演化历史进程沿着顺应客观实践需求的趋势发展，逐步拓展了投资者从独资企业到股份有限公司的选择空间。若投资者期望在投资的同时能够积极控制企业的经营，可以选择独资企业、合伙企业；如果仅仅希望投资而不参与企业的经营，则可以选择股份有限公司。但从制度构建与责任分配角度讲，无论是独资企业还是合伙企业，均要求投资者承担严格的无限责任，导致投资者的个人财产不得不面临不确定的投资风险；即使是所有权与控制权显著分离的股份有限公司，在股东与经营者之间、大股东与中小股东之间都存在很大矛盾，尤其是对中小股东，将其排除在参与企业经营的范围外，变相架空广大中小投资者的股东权利，仅仅通过股利获得投资收益，且股利的获得在实践中又常常依赖管理者甚至大股东，或者说中小股东的利益常盘者掌控，造成中小股东对其所投资企业的被动期待状态。相对而言，有限责任公司则具有明显的比较优势，一方面，投资者对其责任承担有明确而合理的预期，投资者不仅可以获得有限责任的利益，而且可以积极的参与企业的管理，并获得投资的增值；另一方面，有限责任公司除了普及程度上远远超过股份有限公司，特别是其对于社会进步的推动发挥了巨大的作用，如给投资者增加了投资的企业法律形态选择、激发了投资者的投资热情、创造社会财富进而增加社会总福利、增加了创业的机会并促进就业、增进企业运营的灵活性满足了社会的多层次需求等。

由此可见，有限责任公司的产生顺应现实的呼唤，自德国于1892年首先颁布《有限责任公司法》之后，其他大陆法系国家便纷纷仿效，作为兼收并蓄其他形态公司优点的基础上产生的新型的公司形式，已发展成现如今占主导地位的公司形式。

三、对有限责任公司进行法律规制的必要性

作为投资者选择的有限责任公司，在体现和实现诸多利益的同时，其独具特色的制度设计在无形中不可避免的放大了企业形态固有的运营风险。

首先，有限责任作为有限责任公司区别于合伙企业的一个最主要特征，事实上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成为有限责任公司遭受各种非议的总根源。有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性，股东常常为了获取利己的收益从事各种冒险行为，而将冒险行为的成本却转移给债权人承担。由此看来，股东承担的有限责任对股东从事冒险行为形成了一种激励，“造就”了市场投机者，更成为市场主体欠缺社会责任的“罪魁祸首”。

其次，有限责任公司区别于股份公司的一个显著特征表现为所有权与经营权的高度重合，在实现投资者的预期收益的同时，也面临企业的少数投资者被压迫的困境。概言之，所有权与经营权的高度重合体现了有限责任公司在相当程度上的人合性，有利于吸引具有某种密切关系的投资者之间的合作，使企业在运营中容易达成共识。但也面临这样的问题，一方面，公司长期稳健的经营模式在应对变幻莫测的市场竞争时，经营者不得不改变投资战略或转换投资理念，股东之间在此问题上若有异议并难以调和时，便会导致投资者之间的信任危机，人合性不再具有优势，进而影响有限公司的效率运营；另一方面，有限责任公司缺乏像股份公司那样的公开交易市场，为维护其封闭特性，制度构建上也倾向于对股份转让的限制，所以当发生“公司僵局”时，公司的正常运转深受影响，股东利益更无法得到有效保障。

再次，实践中的有限责任公司的制度设计，很大程度上以股份公司为范本，恰恰忽视了作为主要适用群体的中小企业的特殊需求。因为股份公司复杂的制度设计并不全是针对有限责任制度下的债权人保护，那些针对股份有限责任公司自身组织形式特点而设计的制度对股东人数少、股东之间具有一定人合性、不对外公开发行股份的有限公司来说，并不具有可适用性。

鉴于上述分析，有限责任公司的有序发展离不开制度层面的合理规制，配合有限公司这一特殊调整对象和专门的调整方法，构建一套单独适用于有限公司的法律规范，从而在市场运行中促进与股份公司之间相得益彰的互补发展。

四、有限责任公司的现实困境

不可否认，有限责任公司的发展数量及速度远远优于股份有限公司，其在定位、设立、运营与效用方面也表现出独具一格的优势，但在法律保障方面，却表现得滞后很多，相关的制度规范不仅欠缺而且多强制性，反而限制了有限公司效能的发挥空间。特别是我国在立法选择上，对有限公司的定位趋同于股份公司，导致对公司治理进行理论分析、研究公司法改革与现代化进程时也偏向以上市的股份有限公司为素材，未引起对有限责任公司的广泛关注与深入探讨，有限公司作为中小投资者保守且受欢迎的投资选择、作为活跃市场不可或缺的关键要素等重要价值没有被准确定位与重视。事实上，这样一种不规范的法律制环境非但不利于有限公司的成熟壮大与长远发展，反而给投资者形成一个非理性追捧股份有限公司的误区与导向，更不利于企业制度的合理构建，尤其是忽略有限责任公司的两权分离程度弱于股份有限公司的事实，将有限公司和股份公司均采纳的不同理论基础的有限责任制度混同适用，按股份公司的模式构建有限公司的组织机构和相关制度，造成有限责任公司与非上市的股份有限公司区分问题上的混乱，一定程度上抑制了有限责任公司立法理念的更新。

因此，有必要对有限责任公司进行重新定位，设置理性的法律规则体系，力求最大限度发挥有限责任公司形态的积极效用，防止有限责任公司的潜在弊端被投资者滥用，避免有限责任公司成为控股股东压制中小股东的工具，进而保护公司的有效运转、债权人利益及社会公共利益。

篇2

    1、《民事诉讼法》第64条："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据".

    2、2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果

    3、2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 共二十一条,（其中第十三条）2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,共八十三条，（其中第六条）在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除，除名，辞退，解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。规定了因用人单位作出不利于劳动者的决定而发生争议的劳动诉讼,由用人单位负举证责任具体要求如下：（略）

篇3

所谓法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。

法律思维一般来说可以分为两种：一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，只有这样，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所认可。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限，它原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的，所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为被称为“法治”的生活方式的规则。它必须使公众感受到其内在的公共逻辑，尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义时。

对于从事公安法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为以下几种：“通过程序进行思考”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是确定的，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可追溯到古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性，更强调法律的固有特性。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象，法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心，这是区别法学研究与非法学研究的根本所在，也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南，是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这表示：

1.面对未查明的客观事实，也必须作出一个明确的法律结论。

2.已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3.在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，但不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式，以成本和效益为分析中心的经济思维方式，以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征，对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在以下两个方面反映出来。

1.法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者（法律家）和法学研究、传播者（法学家）共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们中断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

2.法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段，即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说：“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说，都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法就应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具，是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法，或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域（法学研究领域和法律实践领域）都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括：第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据，即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为：一方面经过程序而作出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果”。另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。（1）法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。（2）法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。（3）法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，又是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中，造成法律的巨大差异性，同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳，每一民族都有自己独特的语言传统，法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性，即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

法律人是否确实忠于法律？是否能够忠于法律？如果能够忠于法律，又是如何通过话语形式，以及思维形式对语言氛围的营造表达对法律的忠诚的呢？如果他们不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一个神话，那么，他们又是运用什么方法和技术建立了这样一个神秘的法律帝国的呢？这些就是我们希望解决的问题。我们相信，一个法制社会，一定是一个说理的社会；道理是在一定的语言环境中成为道理的。语境不仅包括不同文化背景的人思维方式的不同，还包括不同职业的人思维形式的差异。法言法语法庭环境，构成了法律人解决各种社会问题，包括把复杂的政治经济问题转化为法律问题的基础。我们追求法治，就是希望建立一个根据法律解决社会问题的话语机制。因此，我们真诚地希望通过努力，为使我们的生活世界建立在一个讲道理的话语系统之上作出一份贡献。在我看来，法律人的思维方法和思维方式恰恰是现代文明社会的有机组成部分。

参考文献：

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关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

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作为一门与司法实践紧密联系的学科，法学教育不仅要传授法学知识，还要担负起培养掌握各类法律技能，胜任实际法律工作的“法律人”的重任［1］。“卓越法律人才”培养计划的实施，对法学教育改革提出了更高的要求，民法课程亦应对教学方法进行适时调整和创新。

一、民法教学模式创新的目标———民法思维能力的培养

法学教学方法的改革创新虽进行多年，出现了若干相对成熟的实践教学法，但总体上未能改变教师单方面灌输知识的授课模式，学生思维僵化，创造力低下的状况依然严重。传统法学教育模式陷入困境的理由是没有将培养学生的法学思维能力作为教学目标，部门法的教学亦未能担负起培养学生不同法律思维能力，教授法律思维方法的重任。著名法学家E．博登海默先生认为:“教授法律知识的院校，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”［2］民法课程的教学应以促进知识、能力、素质的协调发展为基本任务，将民法思维能力的培养作为民法课程设置和教学方法设计的终极目标。民法思维能力包括理论思维能力和实践思维能力，二者相互交织，密不可分。民法思维能力是法律职业能力结构中的决定性因素，是学生将法学知识运用于实践，掌握职业法律群体必须具备的法律意识和思维方法的基础。民法思维能力的培养应注重以下三点内容:首先，民法规则的准确认识。法律思维的重要特点是从具体的规则出发考虑问题。虽然法律思维并不直接来源于规则，但是法律判断始终是以事实与规则判断为中心的思维活动。法律职业者的法律思维首先应服从法律规则而不是服从情感［3］。民法是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一套有严密逻辑关系的规则。因此，培养民法思维的起点是帮助学生准确认识规则。这一目标要依靠教师的课堂讲授环节得以实现，教师对具体规则的原理、立法背景、制度价值、各国制度异同进行分析、比较、评论，是帮助学生准确、高效认识规则的有效途径。其次，民法规则的准确理解。任何规则的存在和运用都不是孤立的，民法教学中应进行将抽象规则置于社会现实中理解的逻辑思维能力训练，要求学生不仅要掌握规则，更应懂得规则存在的价值。因此，民法课程教学中应增加引导学生对立法背景，社会需要及社会价值等制度价值层面的思考环节，通过“透过现象看本质”的反复训练，提高学生对规则的理解能力，加强记忆，进而达到灵活运用规则的效果，不因社会历史条件的变化、法律的改变而丧失判断能力。再次，民法规则的准确表达。“法律是词语的职业”，对于法律人而言，不仅要准确认识规则，理解规则，更需要用准确的方式表达规则。法律专业术语的娴熟运用是法律职业素养的最直观表现，所以“法言法语”的训练和正确使用对于法律思维的养成至关重要。因此，民法实践教学环节中应适时采用灵活多样的教学手段，给学生创造运用法言法语表达的机会，培养学生规范、自然地运用法言法语的能力。

二、“参与式”实践教学法助益民法思维能力的

训练在民法思维能力中实践思维能力的培养对学生整体素质的提升有决定性的作用。“参与式”实践教学法拟通过课堂教学方法的创新，实现兼顾民法理论思维能力和实践思维能力培养的目标。

(一)“问答参与式”教学法与理论思维能力的训练

民法课堂教学的方法有很多，如启发式教学、案例教学法、讨论教学法等，教学方法的运用应依据教学内容进行选择，不是所有的教学内容都适合通过案例讲解，也不是所有的问题都适合讨论［4］。对于低年级的民法教学而言，因法科新生无法律基础知识而且教学内容主要为民法理论问题，不宜将案例教学作为主要授课手法，而应以民法理论思维能力的培养为教学目标，在教学方法上配合适用“问答参与式”课堂讲授法。“问答参与式”课堂讲授法强调教师授课时不直接进行知识点的介绍，而是先设计问题，引导学生思考回答问题，待学生得出初步结论后再由教师进行总结和讲解。采用该教学法的优势有:首先，奠定扎实的理论基础。民法理论博大精深，感受并领悟私权至上、平等自由、公平诚信、公序良俗、自己行为自己责任等民法精神需要一定的理论沉淀和知识储备。民法的精神实质和制度价值的准确理解对于学生学习兴趣的培养和知识体系的巩固发挥着积极作用。但理论的理解对于法科新生而言无疑是空洞晦涩的，因此要求教师用日常的、通俗的方法讲解抽象的理论，降低学生的理解难度。以公平原则为例，可采用以下思路展开讲解:先介绍法哲学议题“一辆马车失控，有两条路可选，一条路上有三个乞丐，另一条路上有一名政治家，但无论走哪条路，路上的人必死无疑”，请学生做出自己的选择并说明理由;再介绍现实事例，并对该事例进行时空环境改变，请学生做出选择并说明理由;得出结论:公平是法律永远的价值追求，但没有绝对的公平，民法要维护大多数人的社会利益;学生说明对公平原则的认识，鼓励举例说明;最后，教师总结。采用问答式教学法，能帮助学生准确认识民法规则，提高对抽象规则的理解能力，进而奠定扎实的理论基础。其次，启发思考，培养民法思维习惯。法学教育的目标不是对法律进行记忆，而是带领学生懂得法律规则背后的道理，将法律运用于社会生活，掌握用法律思维辨析日常社会活动的能力，运用法律的前提是有较强的民法思维能力。采用“问答参与式”教学法，用问与答的形式引导学生对日常事例进行法律化思考，达到准确理解规则的目的。以善意取得制度为例，讲解的基本思路是:角色分配，教师与两名学生分饰角色，教师将同学甲交付保管之物无权处分给同学乙;学生讨论，分析物的归属，说明理由;教师提问，如何处理三方关系;继续提问，为何同学甲失去所有权，学生回答对立法价值的理解;得出结论，物的归属是静态安全，物的利用是动态安全，动态安全的保护有利于促进经济的发展，法应为经济发展服务。同理，教师继续提问，学生依次回答“善意是什么?是否有善意即可?任何物均可善意取得吗?”等问题，层层架构起善意取得制度的完整知识体系。设问时教师亦可巧妙运用反向思维训练法，带领学生向错误结论方向展开思考，学生在思考遇阻时自然得出正确结论，通过强烈的思维刺激达到强化理解效果的目的。再次，提高课堂利用率，强化教学效果。当代大学生普遍存在学习态度懈怠，自我约束能力差，听课效果低下，有效学习时间不断减少的现象，长此以往不利于学生的品格塑造。“问答参与式”教学法以“教师提问、学生回答、教师说明、师生总结”为教学活动的基本节奏，教师不断提问，将冗长的知识点分解为若干个独立的小问题，能够帮助学生缓解听课疲劳感，培养学习兴趣。在不断回答问题的压力下学生不得不进行主动思考，从而形成良好的自律状态。同时，高效的课堂利用率能给学生带来充实感，对塑造积极向上的品格有裨益。综上，“问答参与式”教学法意在帮助学生养成生动的关联思考习惯，经过长期训练，学生便能掌握“是什么、为什么、怎么办”的思考方式。非但懂得“为什么－理解法律的价值”，更能掌握“怎么办－法律的运用技巧”，对于民法理论思维能力的训练有积极的启发作用。

(二)“案例参与式”教学法与实践思维能力的训练

通常，物权法、合同法、侵权责任法等民事特别法课程在高年级开设。此时无论是学生的知识结构体系、能力发展水平还是教学内容均已具备开展案例教学的条件。“案例参与式”教学法是与“问答参与式”教学法相衔接并配合适用的实践教学方法之一。“案例参与式”教学法强调学生以角色扮演方式参与案例演练，分别体验项目分析、风险评估、谈判协作、文书起草、法庭审理及执行操控等案件发展的各个阶段，拉伸参与案例的时间维度和思考深度，达到培养学生独立思考问题的实践思维能力的目的。

1．“案例参与式”教学法的优势

第一，视角独特，内容丰富。传统案例教学法以纠纷事后救济为关注重心，以模拟法庭审理为主要形式，教学形式单一、目的性过强，制约了实践教学的效果。法律职业并非都是为诉讼服务的，随着民众法律意识的普遍提高，以风险防控为主旨的非诉业务的需求日渐强烈，迫切需要学生的法律素养中具备从事非诉业务的能力，因此实践教学中应增加相应的训练内容。参与式案例教学法打破传统案例教学法的惯常模式，将参与案例的时间提前至纠纷发生前，进行更多的风险防控能力训练，有利于改变学生的思维惯式，拓展视野。在教学效果上，实现案件分析能力、口头表达能力、文字表达能力以及团队协作能力等综合法律素养同时训练的目的，对于实践思维能力的培养有积极作用。第二，参与人多，趣味性强。以一个案例分两组，每组成员5－7人为例，一项参与式案例演练需要10－14人参与。一个学期一个教学自然班进行3－4个案例演练，全班同学均可获得参与机会。在演练过程中，组员分工合作完成阶段性任务，逐步体验案件发展走向，使案例生动立体，提高参与案例的浓厚兴趣。团队共享成绩，有助于培养凝聚力和合作意识。第三，方式灵活，节奏可控。参与式案例教学法运用了案例情节设计、阶段性文书写作、面对面谈判讨论及成果汇报总结等灵活多样的演练方法，为教师随时依据阶段性目标的完成情况对演练方向、效果、节奏等进行调控提供了可能。同时教师有机会因材施教，充分发挥学生特长，挖掘学生潜质，达到教书更育人的目的。

2．案例演练方法

教师预先对真实案例进行适当精简，删减法律关系过于复杂的或与民法教学知识点无关的要素，组织学生认购角色，学生以当事人身份模拟演练“法律关系设立、纠纷发生、纠纷解决”的全过程。表1为以抵押权为教学内容的案例演练思路。

三、变革考核方式以呼应“参与式”实践教学法

(一)变革民法课程考核方式的必要性

目前，闭卷考试仍然是我国大多数法学院校民法课程期末考核的主要方法。题型设计上采用单项选择题、多项选择题、简答题以及论述题为主的主、客观题相结合的方式。上课时教师围绕着概念、特点、性质、意义的教材体例进行讲解，学生听课的主要方式是记录。应付考试的唯一手段是临近考试突击、机械地背诵记录的知识点，记忆能力强者可获得高分，反之则不然。然而背诵对思维的刺激作用很浅，记忆周期短暂，“考完就忘”成为了多数学生学习效果的形象评价。可以说，当“记录”代替了学习过程中的理解和思考，学生无法提高对抽象知识的理解能力，养成主动思考的学习习惯;当“背诵”成为了应试手段，课程考核方式培养与考察的仅是学生的记忆能力，而非知识的理解和运用能力，考核的结果具有相当的片面性，限制了学生创造性思维的发展［3］，无法实现培养学生实践思维能力的教学目标。

(二)与“参与式”实践教学法相呼应的考核方式设计

推行“参与式”实践教学法，需对传统民法课程的考核方式进行变革，着重关注考核形式的多样性、评价方式的灵活性、考核结果的全面性和考核效果的实效性。具体而言，应减少期末考试的分值，增加实践环节的计分比例，依据参与实践教学的效果、课堂教学活动参与度和日常表现等要素做出综合的成绩评定。在考试组织形式上，期末考试可选择综合性案例分析题为主，总结比较式的理论分析题为辅的开卷考试形式，重点考察学生的综合分析能力、表达能力和法条理解和运用能力。考试用案例可以来源于教学案例或以教学案例为主要素材，提高分析论理的难度要求。如此，既能提高学生的课堂参与积极性，也能直观体现课程教学目标的实践性。实践考核和日常表现考核的组织形式可由教师依据教学形式的需要进行灵活把握，但要注意因材施教。在从分值安排上，期末考试成绩占总成绩的40%，案例演练教学活动的参与效果占总成绩的40%，课堂教学活动的参与度和日常表现占总成绩的20%。分散期末考试的分值，增加总成绩的构成要素，既能减轻学生期末考试的压力，扼杀由此引发的不良学风考风问题，又能促使学生重视日常上课及表现，提高课堂利用率。同时，因参与案例演练和课程教学参与度的成绩可以直接成为总成绩的组成部分，能够促使学生认真对待案例演练的过程，形成学生主动配合“参与式”实践教学的局面，从而真正实现培养学生的动手能力、口头表达能力、思辨能力、团队协作能力等综合法律素养的目的，达到与“参与式”实践教学法相呼应的效果。法学教育的长足发展需要对教学理念和方法进行不断的探索和创新。本文设想的实现亦需要课程设置、教学资源调配以及考核方式变革等相关要素的协调和支持，并非能立竿见影，但所有朝正确目标发展的道路均值得尝试。

［参考文献］

［1］王泽鉴．法学案例教学模式的探索与创新［J］．法学，2013，(4)．

［2］E．博登海默．民法思维能力的培养与民法学教学的创新［A］．邓正来，译．法理学:法律哲学与法律方法［C］．北京:中国政法大学出版社，1999．