教育法律的内涵范文

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【中图分类号】G40 【文献标识码】A 【文章编号】1005-6009（2015）23-0031-02

【作者简介】薛婷、魏峰，南京师范大学教育科学学院（江苏南京，210097）。

纵观历史，从“人治”到“法治”的治理方式转变是历史发展的必然趋势。党的十八届四中全会提出建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家的发展目标，体现出我国在探索中国特色社会主义道路发展的过程中已经从宏观上把握住“法治”这一关键性路径。教育作为关乎民生发展的重要领域，其中存在着影响人民群众根本利益、引发社会重要关切的突出矛盾。为了改变这种状况，教育领域的治理方式亟须转变，依法治教无疑将成为我国当前教育治理体系和方式现代化发展的必然选择。

我们需要在明晰教育法治化内涵的基础上，结合当前教育管理实践的现实和问题，用法治的思维和方式从理念和行动层面共同探索出深化当前教育综合改革和推进教育治理体系与治理能力现代化的新途径。

一、教育法治化的内涵

从字面来看，教育法治化可以理解为将法律规范作为教育事业发展的依据，所有的教育活动都应当符合教育法律法规的有关规定，所有的教育法律关系主体在从事各类教育活动时都应当遵守教育法律的规定和精神。

在理解教育法治化的内涵时，我们应该注意辨析几对概念的关系：“依法治教”与“以法治教”、“依法治教”和“以罚治教”、“教育法治”与“以人为本”的关系。

首先，“依法治教”体现的是一种法治精神，并不排斥管理和发展教育中运用政治、经济、文化等其他手段，而是强调综合运用这些手段，但无论运用哪一种手段，都必须以法律为依据，其所强调的是以法律法规作为管理和发展教育的依据和最高权威，而“以法治教”则比较强调把法律法规作为工具和手段来管理和发展教育，这并非“依法治教”的初衷;另外，“依法治教”更多的是强调政府对教育管理权限的限制，强调相关权利的规范性与不可侵犯，是与行政法上的“控权论”思想相适应的一种模式，而“以法治教”则是与行政法上的“管理论”思想相适应的一种模式，它更加强调作为行政主体的政府与国家的管理权力，视法律为政府管理公民和行政事务的工具，政府的权力显然高于公民的权利，公权力与个人私权的强弱对比显著，这也并非现代化社会和教育现代化的追求。

其次，“依法治教”不能和“以罚治教”相混淆。鉴于中国传统的重刑轻民的传统，使得人们对法的认识产生误区，实际上，法律的功能绝不仅仅是处罚， 它还有教育功能、评价功能、引导功能、保护功能等， 在教育领域法律的教育功能更是显著。如果把“依法治教”定位为将正常的教育教学活动简单地以处罚来解决，即“以罚治教（校）”，无疑将依法治教简单化、片面化，颠覆其本质的价值追求和行为导向。

第三，“教育法治”与“以人为本”并非对立关系。“教育法治化”所依之法首先是以人为本的良法，其中依然包含着以人为本所追求的尊重人、关心人，而不是仅仅以模式化的条文限制人，只是其所蕴含的尊重、理解、关心、爱护是以“法治”的精神为支撑， 以法律法规的规定为尺度。因此，可以认为依法治教的治理之路中包含着“以人为本”的价值追求，同时也都是能够实现教育促进人的全面发展这一终极目标的重要保障。

二、教育法治化的制度建设

从法治制度层面看，加快教育法制建设包括建立完备的教育法律规范体系、高效的教育法治实施体系、严密的教育法治监督体系、有力的教育法治保障体系，即依法治教迫切需要形成教育实践与管理的可依之法、具体法律实施的执行体系以及执行反馈的监管，建构一套完整的支持依法治教的制度框架。

经过改革开放多年的探索和实践，国家制定了8部教育法律、16部教育行政法规、70多部教育规章，各地制定了数以千计的地方教育法规和规章，我国的教育法律从无到有，教育法制体系不断完善，但随着教育改革的不断深化和民众法治意识日益提高，现行的教育法律法规一定程度上过于笼统、略显滞后，基层教育实践无法可依等问题依然较为突出，教育法律法规的需求与供给之间存在较大缺口，教育法制建设还不能完全适应国家整体法治推进和教育改革发展的步伐和需要。因此，探索教育治理现代化进程中的依法治教在法律制度层面的追求恰恰也是对这一问题的解决。

首先，教育立法是教育法治在制度层面的基础。只有具备完备的教育法体系，才能使依法治教工作有章可循。当下，我们亟待出台一些法律来弥补空白，例如规范学校组织机构及管理活动的《学校法》、保障考试公平的《考试法》等。同时对一些现行的教育法律进行必要的修订以提高教育法律的科学性、适应性。

其次，尽管相关法律条文在不断完善，但囿于教育法律施行渠道不畅通、教育行政执法不足，在法律实施的过程中没有公正的教育执法制度，还是出现了校车事故、违规招生、经费截留挪用等一系列棘手的问题，这很大程度可以归结为执法体制不顺、教育执法机构不健全。在依法治教的制度体系建设中，亟待健全教育行政机关法制工作机构，在制度条文中明晰各自的职责、权限和程序，改革和调整教育执法权的职能配置，明确哪些教育部门作为教育执法的主体，为教育法律法规的执行理顺道路。

三、教育法治化的具体行动

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季教授讲座中重点向我们阐述了法制的三种含义。其中第二种含义“立法、执法、司法、普法和法律监督等活动和过程”，是对法制内容的概括，并对五部分内容进行了详细的解读，在此基础上进一步阐述了立法是最重要的法制内容。此外，还结合校园发生的伤害事件向我们详细的阐述了教育的法律关系，为我们正确分析校园伤害事件的责任问题指明了方向。季教授采用漫谈的形式为我们进行了一场法律常识的教育，使我们受益匪浅，引发了我们深深的思考：依法治校是当今学校管理的必由之路。

毋庸置疑，随着我国法制化进程，人们的法制观念增强了。学校的管理不能只满足于“平安”，必须法制化、民主化。学校管理中的“人治”行不通了，不懂得法律，不遵守法律的管理也是行不通的。一天的学习，自己对教育法律、法规的概念有了更清晰的理解，讲座让我明确了学校教育中涉及的法律法规文件。认识到学习法律、法规的重要性，一定要认真组织教师进一步加强对教育法律、法规的学习，深化对法律知识的理解，准确把握教育法律、法规的内涵，做到知法、懂法、用法。积极建设民主校园、和谐校园、平安校园。

那么，我们又如何依法治校呢？我觉得应从以下几个方面来实施：

1、树立依法治校的管理理念。

2、加强宣传，增强法制观念。

3、健全学校规章制度。

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1.逻辑关系：共同使命征途上的“相依为命”

幼儿教师队伍师德建设作为道德建设的一部分，隶属于德治。故此，我们上升到概念层面从德治与法治的关系这一角度来理解幼儿教师队伍师德建设亟须法治的必然性。其一，从内涵上看，法治与德治的价值互蕴。无论是德治，还是法治，我们首先要回答的一个问题是：德与法的标准是什么？显然，只有体现社会普遍利益的法律才可以获得社会的普遍服从。这就是说，法律的权威必须源于自身所包括的道德内核，譬如体现人们对幸福、安全的期盼以及对正义公平的追求，否则它就会成为形同虚设的“死法”。道德的标准也是一样，多元化的道德必须借助于法治的民主与平等的意涵，方能为现代民主社会所接受。其二，就社会目的而言，都是维护社会统治。“法治”与“德治”均属于上层建筑范畴，是维护社会秩序、规范人们思想行为的重要手段。在我国，两者皆是为了建立和谐有序的社会秩序，使社会处于健康发展状态。其三，从调节机制来说，两者互成“补角”。前者主要借助于社会舆论、社会教育来培养人们道德情感，通过道德谴责来惩罚道德失范行为，是一种“软调节”；后者是由国家立法机构制定或认可法律来约束或制裁人们的行为，主要依靠国家强制力来保障实施，是一种“硬调节”。其四，从法治建设对“德治”的作用来看，“法治建设不仅关乎法律的健全本身，而且关乎我国道德建设和精神文明建设的基本走向，因此，以法治推进道德，是我们时代所面临的伟大使命”。学前教育作为社会的一个子系统，同样受到法治的影响。因此，用“法治”来推进幼儿教师队伍师德建设从逻辑关系层面上来说是行得通的。

2.实践诉求：幼儿教师师德失范行为需要法治的介入

当前，我国正处于社会转型期，各种思想文化相互激荡，旧的道德观念受到严重冲击，新的道德规范尚在建立之中，而教师正处于新旧道德交替的历史嬗变期，面临着新的挑战与考验。在此情况下，由于道德调节本身的非强迫性，一些幼儿教师严重违法行为屡屡出现，包括常见于网络的“虐童”事件、渐行渐远的“喂药”事件和偶有发生的“校车安全”事件等。对此，学前教育专家冯晓霞说道：“我们现在的法律太不完善，很多法律如《未成年人保护法》更像是一个宣言和原则，对于这些违法的教师太宽容，很多虐童事件曝光后，无法处置，难以量刑，当事人仅仅被拘留和罚款，最后便不了了之。对于这些不止一次殴打、伤害孩子的教师，我们不仅要让他们负起相应的刑事责任，更要永久性地禁止他们进入这个行业。”很显然，由于“法治”在幼儿园的缺位，致使一些幼儿教师为所欲为，即使获得相应的惩罚，当事人受到了教训，也不能从整个社会形成一种强硬的威慑力，幼儿教师在内心深处欠缺“法律的威严性”。故此，我们必须在加强幼儿教育领域的法治建设，以规范和引导幼儿教育实践。

3.现实困境：法治建设在幼教领域的“搁浅”

宏观层面，学前教育法律法规不完备，师德建设无“法”可依，需要“通过立法把发展学前教育纳入法制轨道”。我国已有的学前教育法规从内容上看较为全面，如《幼儿园管理条例》《幼儿园工作规程》《幼儿园教育指导纲要（试行）》等。然而，这些法律法规在有效性和强制性上都存在着不足，还不能很好地满足学前教育事业发展的需要。此外，涉及幼儿教师队伍师德建设的内容较少，缺乏有关幼儿教师职业道德规范方面的相关规定。幼儿教师职业道德只能依据《教师法》《教育法》和《未成年人保护法》等法律法规。而这些法律法规具有普适性，其中教师行为规范也大多属于指向性法规。指向性法规可以在一定程度上拓宽实践的宽度，但无法为专业、特殊的幼儿教师群体提供可参考的实践行为标准依据，从而难以约束教师道德失范行为。有关幼儿教师的职业道德规范等法律法规处于中空地段，不仅造成了幼儿教师的教育行为无法可依，还使学前教育管理部门在管理过程中难以做到有法可依。微观层面，幼儿教师的法律意识不强，师德建设缺乏内在的约束力。法律意识在内容上包含“对法现象的知晓、理解和把握；对法规范和法行为的情感、评价和态度；对法现象的意愿、要求和期待”。在现实中，一些幼儿教师在以上三个方面表现得不尽人意。其一，对基本的法律常识的缺乏。譬如，一些幼儿教师为吸引家长以便获得更多的生源，通常以本班、本园的儿童生活及活动的照片作为宣传的噱头，丝毫不知道这已经侵犯了《民法通则》中规定的儿童享有的“肖像权”。其二，对法的情感“疏离”。这主要表现为幼儿教师在工作中仅仅将法律（如《教育法》《教师法》等）作为自己行为的最低要求，形成了“在幼儿园工作只要不违法就行了”等类似的心态，缺乏对法律精神的信仰。因此，在日常教学中，由于环境影响的复杂性以及一些幼儿教师（特别是新手幼师）自身情绪自控性较低，屡屡曝出幼儿教师体罚、虐待儿童等师德失范行为。三是用法的意愿不高，当教师自己权益受到侵害时，很少使用法律武器维护自己的合法权益。诸如一些民办幼儿园教师与幼儿园签订《聘用合同》后，教师对待自己不合理的薪资待遇、养老保险、医疗保险等问题时，不能积极运用法律的武器进行维权。

二、以法治推进幼儿教师队伍师德建设的对策探寻

法治包括法律、制度和执行过程中的普遍服从。从法治的外延出发，基于其与幼儿教师队伍师德建设的关系，可以从三方面探寻可行之策。

1.加快《学前教育法》的立法进程，做到有法可依

法治的前提是有法可依，有法可依是以法治推进幼儿教师队伍师德建设的先决条件。《教育法》明确规定：学前教育是我国教育事业的重要组成部分，是国家学制的第一阶段，是基础教育的基础。这从法律上确认了学前教育的地位和作用。至此，社会各界就一直为制定《学前教育法》而努力。1998年开始，庞丽娟教授就学前教育立法问题提交提案，直到2001年，该提案才被作为民进中央的提案提交到政协大会。2003年，学前教育立法被列入十届人大教科文卫委员会的立法规划，2004年，该委员会开始进行立法调研，并于2006年年底委托教育部开展学前教育法案的研究与起草工作。2007年11月，教育部将学前教育立法纳入了今后五年的立法工作重点。2011年2月，教育部在公布年度工作重点时，指出要在同年启动学前教育立法。2012年，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》将学前教育法列为立法项目，建议国务院有关部门认真研究代表提出的意见和建议，努力加快立法工作进程。2013年，教育部已全面启动学前教育法的起草工作，开展立法调研。综上可知，从学前教育立法提案到现今，大约经历16年，其立法进程是缓慢而艰辛的。而在此之前，《义务教育法》（1986）、《职业教育法》（1996）、《高等教育法》（1998）都相继颁布与施行，而学前教育至今仍没有全国性的专门法律，使其发展缺乏必要的政策规范和有力的法律保障。因此，要加快制定《学前教育法》，提高学前教育的法律地位，保障学前教育发展。加快《学前教育法》的立法进程还是“由学前教育本身特点所决定的；学前教育发展现状的需要；依法行政、依法治教的需要；构建完整的教育法制体系的需要；顺应学前教育立法国际性趋势的需要”。在推进立法过程中，需要注意以下几点：第一，学前教育立法以《宪法》《教育法》以及《教师法》为直接立法依据，并适当考虑《未成年人保护法》《民办教育促进法》和《幼儿园管理条例》等法律、法规；第二，遵循学前教育立法的基本理念与价值取向，包括“强化学前教育的公共性与公益性；强化学前教育的公共性与公益性；以公平和均衡为基本立法价值取向，优先保障并向农村和弱势群体倾斜”；第三，突出幼儿教师师德的地位，对幼儿教师的师德行为给予明确、可操作的规定，并界定师德失范行为的程度以及相应的惩罚措施；第四，借鉴其他国家和地区的学前教育法的立法相关经验，并结合我国学前教育相关规章、制度条例等，从客观实际出发，制定出科学的法律。

2.构建有效的幼儿教师职业宣誓制度，内化外在约束

“道德需要制度的伦理关怀。通过制度的合理安排使各种复杂的社会利益关系得到正当解决，这是社会道德建设的基础。……如果没有制度调节来奠定和保持社会公平、正义的伦理基础，那么道德自律在利益冲突面前是很难维持巩固的。”制度在道德建设上无论是外在伦理关系的调节还是内在道德自律的巩固都起着基础性作用。宣誓作为一项仪式，具有“证明；相互取得信任；建立共同体；合法化”等作用，建立起职业宣誓制度，可以为职业道德的建设提供保障。目前，在我国医生、公务员、律师、医生等职业中已相继建立职业宣誓制度。幼儿教师作为太阳底下最光辉的职业，却缺乏有效的宣誓制度。实践证明，宣誓对教师是有积极作用的，例如，可以内隐地强化教师的角色认知；有利于教师职业情感的陶冶；有利于未来教师职业行为的规范和激励。更重要的是，构建幼儿教师职业宣誓制度是把法治落实到实处的应有之义和必然要求。诚如孟德斯鸠在其《论法的精神》上所写：“誓言在罗马法中有很大的力量，所以没有比立誓更能使他们遵守法律了”，便很好地诠释了宣誓能够促进法律的普遍服从达到内化的作用。构建宣誓制度，首先必须要通过明晰的法律条文对教师宣誓制度予以确定。如果在法律上缺乏制约，致使宣誓制度欠缺相应的地位，则易造成宣誓活动流于形式。因此，须从宣誓的主体（幼儿教师）、宣誓的对象（宪法等法律或国家）、宣誓的时间（入职时和教师节）、宣誓的内容、宣誓的仪式（奏国歌等）等方面做出翔实的规定。其次，重构新时代的教师誓词。鉴于“追寻职业道德的源泉，学习职业道德的精髓，重构教师职业誓词，是时展的要求”，因此，幼儿教师的誓词应当主要包括：教师对于教育事业的信念坚守和献身教育事业的专业理想；教育者对教育对象的职业态度及职业精神；教师对与教师职业相关的他人（领导、同事、学生家长）的承诺；宣誓者对本人的严格要求（教育者成为一个合格教育者的条件）和对教师实际生活（教师在其中所能体会到的甘与苦）的接受与承诺。其次，明确宣誓的流程。其流程可根据具体的宣誓大会而定，但笔者要强调两点：一要有视、音频等记录，为幼儿教师日后工作提供自我监督；二应有其他非教育部门人员到场，以督促活动的进程。最后，要为宣誓活动的开展提供必要的经费保障，通过经费的投入以确保活动的顺利进行。

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一、立法目的的内涵及研究意义

按照《新华词典》的解释，目的是“人们想要达到的境地和希望实现的结果。”对于目的的规划和确定是人类作为高级动物的特有活动，是思维的产物。“最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明的地方是他用蜂蜡筑蜂房以前，已经在自己头脑中把它建成了。劳动过程结束时得到的结果，在这个过程开始时就已经在劳动者的表象中存在着，即已经观念地存在着。”人之于其它动物最根本的区别就是脱离了或有意识地试图脱离行为的盲目性。在进行某项工作之前，人们总会在头脑中预先勾勒出一个理想结果。进而选择自己的行为模式。立法活动也是如此，甚至体现得更加淋漓尽致。作为调整社会关系最重要的规范，法律的制定是一个系统、复杂的工程，并并非是对法条的无序堆砌。此时，明确的立法目的能够让立法者透过纷乱繁杂的法律现象，把握法律的本质，使得法律在宏观框架上结构楔榫；微观表述上主旨分明。当立法者在进行职业教育立法时。自然也会对其运行所达到的目标有一个要求或预期。明确的目的性使各个相对独立的法条由一个隐含的主线串连起来，形成互不冲突、协调一致的整体。

立法目的是立法者结合自身需要，通过对法律固有属性的认知、判断和选择，从而形成的以观念形态表达的一种预期结果，即法律制度设置和运行所产生的理想结果。“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”目的论是法律制度的本源性理论，是对该部法律的高度抽象和概括。如果把一部法律凝练为一句话，没有什么立法目的更加传神、更加精恰了。因此，职业教育法立法目的的确定，必将深刻影响着整部法律的面貌以及实际运行的效果，而含混而不明确的立法目的则势必导致法律文本的松散和缺乏指向。

二、现行立法目的的表述及其评价

鉴于立法目的提纲挈领的指导作用。我国在成文法结构安排上往往于法律文本的开篇就开宗明义地阐明本法的立法目的。如《中华人民共和国职业教育法》第一条：“为了实施科教兴国战略，发展职业教育，提高劳动者素质，促进社会主义现代化建设，根据教育法和劳动法，制定本法。”《中华人民共和国教育法》第一条：“为了发展教育事业，提高全民族的素质，促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据宪法。制定本法。”《中华人民共和共高等教育法》第一条：“为了发展高等教育事业。实施科教兴国战略，促进社会主义物质文明和精神文明法，根据宪法和教育法。制定本法。”

如果将三部法律的目的条款相比较，会发现职业教育法与后两部法律虽然在具体表述上不完全一致，但实质上均着眼于“发展教育事业，促进社会主义建设”。从表面上看，将发展教育事业，促进社会主义建设作为教育类法律、法规的立法目的似乎并无明显的不妥之处，作为教育体系重要的组成部分，职业教育势必成为科教兴国战略的必要手段，为促进社会主义现代化建设发挥重要作用。但是这一定位却使得职业教育法丧失了自身独立的个性表达。

首先，职业教育法的目的应当定位于别化的特有目的。各项教育法律、法规之间是一种相互分工、相互协作的关系，并共同服务于教育法体系“发展教育事业，促进社会主义建设”的体系目的。这种情况就像在一个蚂蚁种群中，存在着雌蚁、雄蚁、工蚁和兵蚁这些不同种类的划分，它们都有着自身存在的意义和各自不同于其他种类的目的。有的负责繁衍后代，有的负责觅食和建造巢穴，有的负责抵御外来侵害。如果不加区分地把不同种类蚂蚁的目的都看作是维持种群的存在和繁荣，就混淆了它们的角色和存在价值，无法真正判断它们各自特有的行动目的。职业教育法作为教育法律体系有机的组成部分，在体系中扮演着独特的、不可替代的角色，有着自身独立的目的。对其加以盲目提升和混同，必将使得整部法律的构建缺乏指向而使得法律的实际运行效果大大折扣。正如《中华人民共和国义务教育法》以“保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。保证义务教育的实施”为首要目的一样，就职业教育法的立法目的来而言，其目的也是个别化的，应当强调其个性，“没有必要专门阐述部门法所共有的根本任务。”

其次，职业教育法的立法目的应当定位于直接目的。正如一所学校购买教学设备的目的就是为了改善教学环境，提高教学水平，如果一定要把该行为的目的看作提高人类整体文化素质抑或加强精神文明建设之类的，就不免有些过于牵强了。这并不是说立法目的就是功利而短视的。应当看到，目的是主体的目的，这种内在性的特点决定了立法者对某项制度设计、运行的预期和设想，带有较为浓厚的主观色彩和直接的需要表达。立法者在合理范围和尺度内，能动的选择和有目的性的设计，意图有针对性地解决实践中的当务之急。因此，职业教育法立法目的不能仅仅成为教育法律、法规普适性规律的重复表达，大而化之地把“发展教育事业，促进社会主义建设”作为本法目的，对立法和理论研究均无裨益，理应围绕和突出“职业教育”这一主题，发掘职业教育法的固有属性和基本功能。并直接、明确地表达出来。

三、职业教育法立法目的的理性回归

法律文本的表达并非始终同立法者的心态完美契合。目的是人类思维活动的产物，是以观念形式存在的，这就决定了目的不可能是静止的、一成不变的，因为人的思维本身就是变化的、渐进的。目的在最初形成时可能是含糊的甚至有所偏差的，但这没有关系，人类作为一种高级动物之所以能够完成从猿到人的进化，并逐渐对身边的世界进行合理改造，正是因为人类能够不断地，能动地修正自己行为的目的，使之日趋理性。同样，立法者理念的重大调整也会相应地引起立法目的的变化。职业教育法的立法目的不能拘泥于法条的实然表述，而是应到探寻其应然状态。

如前文所述，应当从职业教育实践性、应用性、针对性的特点人手，结合受教育者和实践层面的需要，发掘职业教育法个别化的直接目的，进而生成结构严谨、意旨鲜明的法律文本。对此，德国《联邦职业教育法》明确规定“职业教育旨在针对不断变化的劳动环境，通过规范的教育过程传授

符合要求的、进行职业活动必须的职业技能、知识和能力(职业行动能力)。它还应使获得必要的职业经验成为可能。”在这一立法目的指导下，德国为了加强职业教育的实践性，采用“双重职业训练制”，学生部分时间在学校学习理论知识。部分时间在企业进行实训，取得了良好的效果；为了增强应用性和针对性，一大批职业教育学校建在著名的大企业周围，以便更好地与企业合作。利用企业的优势，按照企业的要求，培养高技术人才。“如德国伊斯勒高等技术学院周围是奔驰、HEG等大企业，曼海姆高等技术学院紧邻德国三大化工企业之一的BASF公司”近年来，我国职业教育在国家的重视下得以高速发展，职业院校招生规模从2002年的不到400万人快速增至810万人，然而在这一发展历程中，很多矛盾和弊端开始凸显出来，例如青年教师比例较大。缺乏教学经验和相关行业领域从业经历：例如，教学投入不足，教学和实践相脱节，无法满足行业需要等。为了防止职业教育停留在粗犷式的低水平发展模式，可持续地为社会提供高素质的劳动者。我国职业教育法立法目的表述上同样应当脚踏实地、切中实质。以促进劳动者职业技能和实际应用能力为目标，以就业和市场为导向。

四、立法目的重构对“教”与“学”的导向作用

(一)严格教师任职资格，构建高素质的师资队伍

我国职业教育法对于教师任职资格只字未提，这也是现行立法的一大缺陷。教师是教育活动中不可或缺的主体因素，教育的社会职能必须通过教师才能得以实现，因此教师队伍的素质直接影响到教育的实际水平和效果。当前。我国职业教育处于高速发展中，然而教师队伍无论在数量和水平上都与培养高素质的劳动者、技能型人才的需求明显不相适应。职业教育要想提高质量、加快发展，解决师资建设迫在眉睫。

纵观发达国家的职业教育，对教师素质和任职资格均作出了严格要求。除了学历上有一定要求外，还特别强调实践经验。德国《联邦职业教育法》第三节——教育机构与教育人员的资质，对教师任职的专业方向和从业时间作出明确规定。实践中。德国的高职师范学院毕业生不能直接任教。必须先参加国家组织的第一次职业教师资格考试，合格者获得实习教师的身份，进入政府开办的教师实习学院进行两年的实习。两年中，三分之一时间在实习学院接受更高层次的师范教育。完成两年实习、教学和师范理论学习后，他们才可以参加国家组织的第二次职业教师资格考试。合格者才可能获得正式岗位资格证书。因此，我国在推进职业教育进程中，亦应重视教师之一主体因素，建立行之有效的遴选和培训机制。

(二)在学习过程中突出实践性

职业教育培养目标并非培养理论性和研究型人才，而是为社会输送具有很强动手能力的人才。学有所成。学以致用，将所学技能迅速应用于工作中，是职业教育追求的目标。有鉴于此，西方发达国家的高职学校都特别重视提高实践教学内容的比重，把培养学生的技术应用能力、动手能力作为教学的中心环节，

首先，在教学活动中，应当提高实践环节比例，将其作为培养学生的重要手段。这不但能够实时检验理论的掌握情况，还切实增强了学生的实际操作能力。我国职业教育由于投入不足，实践教学所需仪器、设备和材料等往往不能到位，导致实践课时不能落实，理论讲授比例过大，学生缺乏理论联系实践的能力。而这一情况在经济相对落后，基础较为薄弱的西部则显得尤为突出。长此以往，势必使得职业教育的效果大打折扣。其次，在教学过程中应密切联系相关企业。世界银行国际咨询专家万·亚当斯指出“强调企业、行业和学校之间的关系，确保学校所提供的技能是行业所需要的技能。我们需要让学校承担起学生就业的责任来，使学校的运行更加着眼于市场本身。”企业可以给学生提供完整、真实的实践过程，这是学校的模拟、实验等教学手段不可比拟的。更重要的是，通过密切联系用人企业，可以及时了解生产领域的新技术、新动向，使得教学活动与市场需求相同步。

参考文献

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[2]马克思，恩格斯马克思恩格斯全集(第23卷)[A].北京：人民出版社，(1974).

[3]E·博登海默著[美]，邓正来译.法理学——法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，(1987).

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法律文化作为文化系统中独特的、不可或缺的组成部分，是社会精神文化的重要构成，是现代社会评判文化是否先进的一项重要指标。在高校教学管理中建立法律文化是适应目前高校发展的需要，是各类主体的法律意识在高校教学管理文化中的凸现，是高校教学管理文化的构成部分。它形成了与社会生产力和科学技术发展水平相适应的现代高等学校教学管理模式——文化管理模式，在推动人才培养、科学研究和社会服务处于领先地位的进程中，最终会最大限度地解放教育领域所蕴涵的生产力。这种科学管理模式让位于文化管理模式，重视人学精神的培育和人学文化的建设，正逐渐成为二十一世纪高等学校教学管理改革和创新的趋势。

一、高校教学管理法律文化的内涵

高校教学管理法律文化包括法律意识文化、法律制度文化和管理行为文化三个层次。法律意识文化指高校教学管理中各类主体对法律的认识、态度、评价、信仰以及基于这种信仰而产生的思维模式；法律制度文化是指高校根据法律意识文化而建立相应的制度，这个制度虽然不是法，却是依法制定的，渗透了法的理念如公平、平等、尊重等价值，是为了教学管理中的法律意识能够落实而设计的制度。在这三个层次中，意识文化是前提，最终物化为制度和行为，并且在制度和行为中得到体现；制度文化是核心，制度是全局性、根本性的问题；管理行为文化是目的，意识文化、制度文化最终只有用于规范、指导教学管理行为，才能体现高校教学管理法律文化的价值。

根据高校教学管理法律文化内容的三个层次之间的关系，我们可以总结出其内涵包括以下几点：其一，引导意识。法律对高校教学管理各类行为的指引是法律文化的核心，是呈观念形态法的价值观、信念及行为准则。这种法律文化为管理者提供了一种共同的意识，并将此价值观体现在自己的行为之中，体现在教学管理方针、目标、宗旨、计划和体制等方面。其二，预测意识。教学管理制度规定了某种行为是否可以做、会产生什么样的后果。管理者在进行某种管理行为时，就可以预测到自己的行为会产生什么样的后果，如果这种后果不利于教学目的的实现，就可以停止这种行为。其三，公平、公正、平等意识。价值意识要求行为人对法的价值尊重、信仰，并以此作为行为的价值目标。法律具有公平、公正、平等等价值，所以，教学管理制度必须体现公平、平等、公正价值。其四，程序意识。教学管理活动由开始、进行到结束，是一个程序过程。作为管理活动直接翻译的法律也很讲程序，因此，教学管理在各类管理行为中应当建立规范的程序。规范的程序是制造管理行为的证据。其五，规则意识。通过树立规范管理的思想、良好的法律精神，可发挥教学管理法律文化中的制度文化、行为规范对管理者发生的约束作用，以及明确的管理目标的价值观念，统一他们的思想和认识。

二、高校教学管理法律文化的效用

1.教学管理民主化。高校教学管理民主化与高校教学管理法制化相辅相成、辩证统一。民主化的高校教学管理无疑有利于形成一个更加完善的高校教学管理法制化体系，而完善的高校教学管理法制化体系将有助于促进和实现更高层次和水平的高校教学管理民主化。高校的教学管理活动主要涉及学术问题，而学术问题的解决要靠教学管理人员之间的学术争辩或相互协商。其运行机制的民主行为规范只有形成规章制度，教学管理民主化才能体现权威性的价值理念并获得制度保障。通过在高校教学管理中推行制度化、规范化和科学化的法律文化，在一系列科学规范的教学管理规章制度基础之上能形成教学管理民主化的氛围，在充分肯定个人价值和全面挖掘个体潜力的基础上，充分信任并依靠全体教学管理人员参与教学管理活动，群策群力，集思广益，共同管理，以取得最佳的管理效益。

高校教学管理民主化只有以法律程序的形式表现出来才能在高校教学管理的民主实践中止于至善，不断丰富其内涵，提升其意义，进而才能从理想走向现实，从应然走向实然。民主管理与严格实施规章制度是同一事物的两个侧面，两者相辅相成。目前应淡化高校教学管理的行政命令色彩，推行人性化的制度建设，转向灵活的、民主的教学管理制度化建设，以适应变化中的环境。

2.教学管理制度化。教学管理规范化的最终目的是为了获得最佳教学秩序、教学质量和教学管理效率。首先，在于对每项工作、各类问题处理的每个环节都有较为清晰的程序要求，并用制度的形式加以明确，因此，可减少日常教学管理工作中的随意性，增强制度性和节奏性。二是将教学管理工作中所涉及到的每位管理人员的职责权限用文字形式固定下来，以做到分工明确、责任到人。这样，将经验管理转变成规章制度管理，使教学管理工作不致被杂乱琐碎的日常事务缠绕不清，更避免了问题出现时相关管理人员的无所适从。三是致力于人力资源管理信息化建设，信息化已成为高校提升人力资源管理效率和服务水平的必然选择。要构建起信息共享、统一规范的人力资源管理信息化平台，完善人力资源基础信息管理机制；同时，优化业务管理流程，建立科学、合理的业务流程管理体系，以满足精细化管理需求。此外，借助自助平台，将搭建起人力资源部、员工、学校领导之间的沟通桥梁，有效提高沟通效率，进而提高员工参与度和满意度。

3.教学管理行为规范化。为了在高校教学管理中建立法律文化意识，应当制定和完善有关制度，积极探索教学质量管理的激励约束机制。在教学管理过程中，可将教师与学校之间的关系看作一种委托关系。学校作为所有者，控制着学校的产权，但他不可能直接教导学生，必须委托一个或数个人来帮助他教导学生。在这样一个委托关系下，学校给教师们相应的报酬，对他们的要求是勤奋工作、教书育人。其焦点是教师们是否勤奋工作的问题，可通过进行定期和不定期的教学评奖，并积极探索其他如教学质量考核与职称评聘和薪酬挂钩等可行的奖励与约束措施，树立典范，激励表彰先进，以达到不断提高教学质量的目的。

三、高校教学管理法律文化的构建

《文化模式》中说：“文化在本质上是趋向于整合的，各种文化特质形成一种具有内在统一精神和价值取向的文化模式，这种文化模式把每一个体的行为包容于文化整体之中，赋予它们以意义。高校教学管理法律文化模式，是内在的法律精神、价值取向以及伦理规范等构成的相对稳定的行为方式。”可见，它正是以其内在的、潜移默化的方式制约和规范着每一管理者的行为，决定管理者的人格，强调管理者的法律主体意识、参与意识和创造性，把管理者从自在自发的生存状态提升到自由自觉和创造性的生存状态，赋予其行为以根据和意义，进而影响高校管理工作的开展。

1.培养教学管理法制意识。首先，培养法律意识。法律意识是法律活动的潜在原动力，是人们对于现行法和有关法律现象的观点、知识、心理态度的总称，是一种观念的法律文化，表现为探索法律现象的各种法律学说，对现行法律的评价和解释，人们的法律动机，对自己权利、义务的认识，对法、法律制度了解、掌握、运用的程度，以及对行为是否合法的评价等。高校教学管理法律文化的作用表现在法律文化被各级管理者及其群体接受之后，对各类管理行为所产生的能动作用。教育法律意识包括法律认知、法律尊重和法律评价三个层面，因此，在高校教学管理过程中应针对不同对象开展分层次、有重点的法制教育培训，积极利用多种形式和学生易于接受的方式，开展生动活泼的法制教育，营造良好的法制教育环境，使学生在潜移默化中感受法治精神，提高法律素质；学校领导要带头学习法律知识，增强法制观念，依法履行管理职责，把具备较高的法律素质和落实教育法律法规的情况，作为学校各成员评价的重要内容。

其次，增强依法治教观念。依法治教是指全部的教育活动都应当符合教育法律的有关规定，所有的教育法律关系主体在从事各类教育活动时都应当遵守或不违背教育法律的规定和精神。依法治校、依法行政是依法治教的核心体现。在新的历史条件下，教育行政机关应转变管理方式，由过去的以行政手段为主转变为以法律手段为主，并辅之以其他手段，要注重强化教育执法人员的依法行政意识。而依法治校的关键在于转变观念，以良好的法律意识、法制观念指导高校管理和教育教学活动。教育行政部门和学校要坚持育人为本的思想，按照全国和教育系统普法规划的要求，加强法制教育。

再次，树立法律权威。要强调教育法律外在的规则形式，更要注重法律内在的理念。法律权威是法律所具有的获得社会服从的力量，所以，要注重通过宣传教育等途径，着力培养人们的权利精神，使其充分了解自己的教育权利以及权利受到伤害后的救济途径，增强人们懂法、学法、用法、护法的自觉性，使他们真正认同法律、崇尚法律，进而形成一种法律信仰，在自身权利受到侵害的时候，自然而然地想到运用法律保护自己。

2.健全教育管理监督工作机制。在教学管理中，加强教学投入与管理的督导督查机制，开展高校教育均衡发展评估认定工作，做好教育监测工作，加强对直属高校的巡视工作，加强重大教育工程项目规划和监督检查机制，是必不可少的。健全监督工作制度需要完善督查工作机制，规范督查工作程序，继续深化教育行政审批制度改革，切实下放和取消一批行政审批事项，积极推动教育行政执法体制机制改革。

要建设公益性教育普法网站，着重完善学校自主管理、自我约束的体制、机制，反映学校的办学特色，开展社会服务、获得社会支持，接受社会监督的原则与办法，健全社会支持和监督学校发展的长效机制，以更好地促进法律文化的深入。

总之，在当前的高校教学管理发展和改革进程中，应使依法管理与科学管理两翼互动，致力于将科学发展观的要求转化为高校科学发展的正确思路和自觉行动上来。在不断完善高校教育法律制度的同时，要高度重视教学管理者的现代法律意识和法律文化心理的培育，树立现代高校教育法律观，使观念性法律文化与制度性法律文化相互协调、相互促进，将高校教学管理的日常行为纳入法制化轨道，全面推进高校教学管理的改革和创新进程。

参考文献

[1]刘根厚 刚柔相济之高校教学管理制度的创新建构[J].科技管理研究，2009（7）：21。

[2]毕晓芬 高校教学管理中的“以人为本”[J].中国成人教育，2009（12）：44。

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中图分类号 G719.2 文献标识码 A 文章编号 1008-3219（2016）30-0033-04

1996年《中华人民共和国职业教育法》的颁布实施，有效规范了政府、学校、企业等职业教育主体的行为，对保障我国建成世界上规模最大的职业教育体系，促进就业创业、保障改善民生、推动经济社会持续健康发展作出了重要贡献。由于经济社会的发展，管理体制的改革，加之产业的转型升级与人才需求的变化，我国职业教育法的“滞后性”障碍越来越突出。因此，面对经济发展方式转变和产业转型升级对职业教育提出的新要求，完善职业教育法的基本制度迫在眉睫。

一、职业教育法基本制度的特点

“制度”一词，有广义和狭义之分，广义的“制度”指规则、习惯、道德等；而狭义的“制度”仅指规则。“制度”是规范行为主体相互关系的规则与组织系统的总和。从宏观上看，一个国家的制度可分为政治、经济、教育、文化、法律等制度；从表现形式来看，制度可分为正式规则、非正式规则和执行机制；从地位来看，制度可分为基本制度和一般制度或从属制度。教育制度是指根据国家的性质所确立的教育目的、方针和开展教育活动的各种教育行政管理机构和各类教育机构的体系和运行规则的总和[1]。教育制度作为国家制度的重要组成部分，具有客观性、规范性、历史性和强制性等特点。教育制度作为一种重要的教育资源，具有降低教育中的交易费用、界定教育利益的范围、推动教育的根本变革等功能[2]。

“法律制度”是法学的基本概念之一，是由法律规范、以现行法为根据的法律实践以及与之相适应的法律意识构成的某国或某地区法律上层建筑的统一系统[3]，法律制度具有整体性、协调性、稳定性、可操作性4个特征[4]。教育制度与法律制度的交叉或交集构成了教育法律制度。教育法律制度是指一个国家有关教育方面的法律的总称，即指上升为法律的教育制度的总和，它是国家外部制度的典型表现，对维护教育教学秩序具有重要的作用[5]。

按照制度哲学的观点，制度可分为基本制度和从属制度。基本制度是某一方面制度体系中处于基础性地位的制度。同理，职业教育制度也可分为基本制度和从属制度。职业教育基本制度“是指反映职业教育活动某一主要方面的本质内容和根本特征的制度”[6]。教育作为一种社会公共产品，需要国家大力支持，而支持的来源主要在于资源分配。现代社会资源分配主要通过法制来实现[7]。职业教育的基本制度一般通过立法体现，构成职业教育法的基本制度。

“法律制度”是由法律规范、以现行法为根据的法律实践以及与之相适应的法律意识构成的某国或某地区法律上层建筑的统一系统[8]。宏观的法律制度系指由法律规范、法律机构、法律设施等组成的法律上层建筑，微观的法律制度则指调整特定社会关系的法律规范体系。“基本”含有主要、根本之意，是一类事物区分于另一类事物的本质的要素。因此，职业教育法的基本制度是由职业教育法所确认的起基础性核心作用的法律规范组成的统一整体。基本法律制度与法律制度内涵不同，后者包容前者，后者是前者的上位概念，二者是特殊与一般的关系。职业教育法的基本制度具有本原性、支配性、历史性等特点。

（一）本原性

一部法律的灵魂来源于法的价值理念和立法目的，并通过基本原则的导引，在具体的法律制度中体现。基本法律制度作为法律制度体系中最核心部分，更直接地彰显该法的立法目的和立法原则。基本制度是职业教育中自在、原生的制度，是从属制度的源头或根源。不同国家职业教育基本制度的内容可能不同，但它在制度体系的本原性地位却是相同的。例如，校企合作制度作为职业教育法的基本制度，可派生出顶岗实习、兼职教师等从属制度。

（二）支配性

从总体上看，职业教育制度由各种具体制度组成，但其中一些制度处于支配地位，决定其他制度的内容，发挥基础性作用。基本制度属于起支配与决定性作用的制度，决定着从属制度的内容；从属制度由基本制度派生与决定，是基本制度的具体化。学校制度作为职业教育的基本制度，决定了中职学校、高职学校的设立、运行、管理等具体的内容。

（三）历史性

在一个国家的不同历史时期，基本制度构成与内容不同。从经济学和社会学的观点分析， 职业教育制度变迁是一种效益更高（ 或者更公平） 的制度对另一种制度的替代过程， 即新制度逐渐取代旧制度，并成为占优势地位的制度更替过程[9]。例如德国的“双元制”，在不同的历史时期具体内容是不同的。德国“双元制”形成于手工业培训的恢复和进修学校的诞生，巩固于 1920-1970年工业类型的学徒培训和职业学校的建立，发展于1970年后政府的影响和职业培训客观存在的合理性。新世纪以来，随着新职教法的颁布，德国“双元制”有了新的发展：适用范围由中职教育扩展到高职教育，对教学内容的划分和时间安排做了新的调整，在加强职业技能培训的同时，注重对学生再学习能力的培养[10]。

二、我国职业教育法对基本制度规定的不足

目前，我国已经施行的教育法律有7部，即教育法、学位条例、义务教育法、教师法、职业教育法、高等教育法和民办教育促进法。从法律内容来看，只有《教育法》和《高等教育法》在第二章明确规定了基本制度，而《学位条例》等其他5部法律没有设专章规定，见表1。当然，从制度的地位与作用推啵我国《义务教育法》在总则规定的义务教育免费制度，《教师法》中规定了教师资格制度等，应是该法的基本制度。

与《教育法》和《高等教育法》相比，《职业教育法》对基本制度的规定存在立法技术上的重大瑕疵与不足。

（一）篇章结构上，未设专章规定基本制度

一般来说，部门法都对会对该领域的基本制度进行规定。如《教育法》第二章规定了学制、义务教育制度、职业教育与成人教育制度、教育考试制度、学业证书制度、学位制度、扫除文盲制度、教育督导和教育评估制度等基本制度。我国《职业教育法》作为职业教育的基本法，没有对基本制度单独设章规定，在框架体系与内容上显得不尽合理。

（二）内容体系上，基本制度系统性不强

职业教育法虽然分散规定了产教结合、学校制度等基本制度，但缺乏系统性、完整性，校企合作、经费保障、职业培训等基本制度没有充分体现。《中华人民共和国职业教育法（修订草案征求意见稿）》（简称《草案征求意见稿》，下同）在第二章设置了“职业教育基本制度”。对基本制度进行明确化、系统化的规定，将有力保障我国职业教育法基本目的的实现。《草案征求意见稿》第十三条至二十一条规定了职教体系、职业学校、职业培训、残疾人职业教育、普通中学职业教育、职业教育证书、岗前培训、企业培训和校企合作等9项基本制度，但仍存在一些不足：一是一些基本制度可以合并，例如职业培训、岗位培训和企业培训可以合并为一项，即职业教育培训制度；二是有些制度不具有基本制度的特性，不宜放置此章中，如普通中学实施职业教育，残疾人职业教育制度等，《残疾人保护法》对残疾人受职业教育权利规定得比较完善，没有必要重复规定，浪费立法资源。

（三）具体制度上，未明确校企合作的基本制度地位

校企合作作为职业教育基本制度设计，其本质目标是育人。我国《职业教育法》没有把“校企合作”作为职业教育的一项基本制度加以规定，是立法理念和技术的失误：一是企业的责权利不明确，虽然规定企业有履行实施职业教育的义务， 但不履行义务要受何种惩罚没有明确规定。二是企业的教育主体地位不明确，造成了企业参与校企合作的积极性不高。三是对校企合作合同规定不明确。校企合作必须通过合同加以约定双方的责权利，职业教育法对校企双方应订立合同缺乏强制性规定。四是法律规范不完整，有关校企合作的条款只有行为模式，没有法律后果。

三、我国职业教育法基本制度组成与内容

根据我国经济社会发展和职业教育现状，职业教育法的基本制度应包括校企合作、现代职业教育体系、职业学校、职业培训、职业资格、就业准入等制度。

（一）校企合作制度

我国职业教育法对校企合作进行了规定，第二十三条第一款提出：“职业学校、职业培训机构实施职业教育应当实行产教结合，为本地区经济建设服务，与企业密切联系，培养实用人才和熟练劳动者。”它对促进我国职业教育发展、提高技术技能型人才培养质量发挥了重要作用。但我国《职业教育法》对职业教育校企合作的规定存在严重不足。因此，在修订《职业教育法》时，一是要明确职业教育校企合作制度的基本制度地位，支持和鼓励企业采取多种形式参与职业教育办学，校企合作共建共管职业院校。二是要准确界定校企合作的内涵，把校企合作的内涵严格限定在“合作育人”上。三是要对校企合作采用以义务性法律规则为主的方式进行规定，以“硬法”的方式强制性解决现在校企合作存在的突出问题。四是在法律责任一章中，增加“校企合作”的违法责任，对地方政府主导缺位、行业主导不到位、企业参与不够、学校执行不力的行为予以行政处罚，使职业教育由“软法”变为“硬法”。五是建议增加学生实习须与学校、企业签订三方合同条款，对于未签订实习合同或违反合同规定的校企合作，给予经济上的处罚。

（二）现代职业教育体系制度

我国职业教育法的调整范围不仅包括各级各类职业学校教育，而且包括各种形式的职业培训。但囿于立法时我国计划经济体制和行政管理体制，职业教育体系的表述主要针对教育部门举办的职业学校的教育行为，而对职业培训体系表述不够，职业教育体系建设的目标不清。

《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》对终身教育体系的构建提出了明确要求。因此，《职业教育法》修订应明确提出构建“现代终身职业教育体系”的思路。为此，建议：一方面，在纵向上，明确提出构建与经济发展方式转变和产业结构调整相适应的中等和高等职业教育协调发展的现代职业教育体系，明确规定中职、高职、应用型本科、专业硕士各安其位、各得其所。另一方面，在横向上，明确职业教育与普通教育协调发展，职业教育与继续教育相互沟通，职业学校教育与职业培训并举，全日制与非全日制并重的职教发展模式，打通职业教育立交桥。

（三）职业学校制度

我国《职业教育法》第十三条对职业学校制度进行了规定，但根据我国经济社会和教育发展的实际，这一规定存在以下不足：一是初等职业教育已不复存在，应该删除；二是职业教育限定在专科层次上，客观造成了职业教育发展的“断头路”；三是鉴于我国高职院校的快速发展，基本能满足经济社会发展对高素质技术技能型人才的需求，因此，普通高等学校实施职业教育的补充作用已无必要，应该回归本位，把这部分职能完全交由高等职业院校实施。建议《职业教育法》修订中，一是明确职业学校教育分为中等与高等两个层次，删除初等职业教育层次；二是明确中等职业学校教育体系的范围为中等专业学校、技工学校、职业高级中学及其成人中专学校，高等职业学校教育体系范围包括高等职业技术学院、高等专科学校、高级技师学院、应用技术大学以及成人高等职业教育机构等，删除高等学校办高职教育的内容。

（四）职业培训制度

《职业教育法》第十四条规定对职业培训的类型、等级和主体进行了规定，对提升我国企业职工素质、促进职业培训发挥了重要作用。《职业教育法》修订在继续保留这些内容的同时，一是要完善职业培训体系。根据举办者不同，职业教育培训体系包括职业学校、社会力量以及政府部门、行业协会组织、企事业单位举办和管理的职业培训机构。二是增加企业培训内容，明确规定企业应当有计划地Ρ镜ノ坏闹肮ず妥急嘎加玫娜嗽笔凳耙到逃；明确要求对从事技术工种、特殊工种作业的职工，上岗前必须经过培训等。

（五）业资格制度

职业教育与学术教育的最大区别在于职业性，主要通过培养目标和毕业（结业、培训）证书体现。发达国家职业教育的先进经验表明，建立规范开放的职业资格认证制度是实现职业教育“职业性”的前提和基础性工作。《劳动法》第六十九条原则提出职业资格证书制度；《职业教育法》第八条也提出国家实行学历证书、培训证书和职业资格证书制度。我国职业资格证书制度建设取得了巨大成就，但仍存在多头认证管理，证书交叉重复，就业准入执行不严等问题。为此，在修订《职业教育法》的过程中，应配套出台职业资格证书制度，明确职业资格认证工作的协调组织及工作机制、认定标准及工作原则：一是建立统一管理体系和职业资格证书制度；二是正确处理政府和市场的关系，充分发挥行业组织、学会和企业的作用；三是加快制定职业资格设置管理条例；四是建立职业分类动态更新机制，提高职业标准的科学性和规范性；五是改革考评方式，严格考评制度，加强证书质量管理。

（六）就业准入制度

所谓就业准入，根据“先培训，后就业”的劳动就业原则，是指根据法律有关规定，对从事特定工种的劳动者，必须经过培训取得职业资格证书后，方可就业上岗。其根本目的是提高劳动者技能水平，维护生产秩序和劳动安全。但在实施过程中，我国就业准入制度存在职业资格证书执行不力，国家职业资格标准滞后等问题。为此，《职业教育法》修订过程中，在继续保留就业准入内容的同时，建立就业准入的配套制度：一是进一步清理职业资格，建立动态调整机制；二是建立政府主导、规范统一的职业资格体制；三是加强就业准入控制的执法力度，明确就业准入的监督和处罚措施。

参 考 文 献

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On the Basic System of Vocational Education Law in China

Ouyang Enjian

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【中图分类号】G420

现今，众多学校都如火如荼地进行小学生法制教育，有学校开始编写教材，有学校聘请专门的法律教师，有学校专设小学生法律课堂，有学校开展了众多关于法制教育的宣传。当然，这些措施对于小学生的法制教育是有一定帮助的。但是，法制教育依然是一个居高临下的姿态俯视着小学生，形式化、成人化的特点突出，在某种程度上甚至加大了学生的学业负担。总之，这样的法制教育是没有真正触及小学生的灵魂的，没有唤起他们知法用法的热情，没有形成一种法律的信仰。随着新一轮的课程改革的进行，如果小学生的法制教育止于原地，不能顺应教育生活化理念的潮流，不能深入小学生的日常生活，不能引起小学生的情感共鸣，不能赢得学生内心深处对法律的敬畏，不能将权利与义务的意识萌芽播种于他们的生活之中，那么法制教育终归只会流于形式，那么我们又如何去幻想一个民主与法治的公民社会。从此角度来看，小学生法制教育的生活化是至关重要的。

一、 小学生法制教育生活化的内涵

小学生的法制教育，主要是使小学生初步了解一些同日常生活密切相关的通俗易懂的法律常识，通过进行法制理念的启蒙教育，逐步培养他们的明辨是非的能力，从小养成遵纪守法的习惯。那涉及到小学生相关的法律究竟有哪些呢？通过查阅有关资料得知，主要包括《宪法》、《刑法》、《预防未成年人犯罪法》、《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《妇女儿童权益保障法》、《治安管理处罚条例》等的法律法规教育，此外，《民法》《经济法》等其他法律中的相关条款也与小学生有关。

什么是小学生法制教育的生活化？所谓小学生法制教育生活化，是和脱离生活的法制教育相对而言的，法制教育生活化就是要法制教育回归现实生活，找回其本来面目，并以小学生的实际生活为本源来考虑法制教育中的所有问题。这一理念具有深刻而丰富的内涵。其一，法制教育在生活中。教育内容源于生活。法制教育要围绕生活而展开，直面生活中的问题和困扰。其二，法制教育是为了生活。教育目的是引领生活。生活是一个过程，是一个既具有现实性，又具有超越性的过程。法制教育就是为了生活，更好地生活，而不是隔离生活，在知识的"真空"中进行。法制教育不仅仅满足于学生当下的现实生活，更旨在引领学生逐渐走向未来的可能生活，它旨在塑造合格的公民。

二、小学生法制教育生活化的必要性

第一，教育本身的要求。著名教育家杜威提出的"教育即生活"对教育界的影响深远，在二十世纪二十年代我国教育家陶行知就提出生活教育理论，包括"生活即教育"、"社会即学校"和"教学做合一"。"教育即生活"的内涵就是给生活以教育，用生活来教育，为生活而教育，可见，教育只有与生活融为一体才能成为真正的教育，教育的生活化是教育本质的要求。法制教育作为学校德育的重要内容，其生活化亦是教育本质的要求。

第二，法制教育的目标诉求。法制教育源于生活的需要，法制教育理应为人的生活服务，其根本目标是促使人过一种美好的生活，在此点上已得到了大家的普遍认同。法制教育的目标，不仅仅是要增强小学生的法律知识，培养他们守法、用法的能力，树立权利义务意识，学会正确地行使权利，积极地履行义务，更重要的是要为培养学会生活的合格公民做准备。可见，"生活"与"法制教育"的关联何其紧密。

第三，小学生心理特点的要求。小学阶段，特别是低年级的儿童，注意力不够集中，易受外在事物的干扰，对生动活泼的事物感兴趣，法律知识如果以一种机械的条款呈现，这很难引起学生学习的兴趣和热情。此外，法律知识中一些高度抽象和概括的法律规定对学生的理解造成了一定困难，对于这样有理解难度还有些枯燥的法律知识如果用传统的教学形式显然不符合小学生的心理特点。小学生法制教育生活化，就是要将法制教育与生活紧密结合，将法律条条框框的内容与小学生的具体生活情境紧密结合，将课堂教学与学生的个体经验相联系，所学到的法律知识又进一步促进学生经验的改造。这是符合小学生的心理特点的。

三、怎样实现小学生法制教育的生活化

第一，小学生法制教育理念生活化：回归生活，培养小公民。

在小学生法制教育理念上，要坚持把法律启蒙教育和行为习惯教育结合起来。教师在教育理念上应树立教育生活化，实践公民教育的理念。进行法制教育的目的就是为引导小学生遵守社会公共秩序和公共道德，了解社会生活中处处有规则，从而养成遵纪守法的行为习惯；了解法律的作用和自己的权利、义务，从而面对困境学会选择，学会用法律武器保护自己。学校在对小学生进行法制教育时应牢记我们培养的是公民而不是臣民。

第二，小学生法制教育内容生活化：来源于生活，服务于生活。在小学生的生活中与法律相关的事件比比皆是，与其照本宣科，不如将生活中的违法问题、侵权现象以及发生在小学生身边的生活事件作为素材来进行小学生的法制教育。小学生从违规到违法到犯罪是一个阶段性的过程。我们在进行法制教育时应与小学生行为习惯教育结合起来，对日常生活中小学生违反《小学生守则》《小学生日常行为规范》的行为进行正面引导、合理教育。许多实施的犯罪行为就是来源于学生日常生活中的行为不当。学生在日常生活中不注意自己的行为习惯的养成。因此，法制教育不仅要重视预防犯罪，更重要的是应当提高对生活中一般违法违规行为教育的重视程度。小学生理解能力差但模仿能力强，所以在进行法制教育的过程中，要多联系小学生的日常生活，多关注小学生的日常行为，对不当行为进行正确引导、同伴交流，多进行具体的可操作性的行为教育，从生活细节上指导他们，总之，小学生法制教育是建立在培养小学生正确的行为习惯的基础之上的，而小学生的行为习惯的养成正是源于生活点滴，因此，法制教育的内容应源于生活，服务与生活。

第三，小学生法制教育方法生活化：立足生活，走向实践。

曾看到一则关于学校生命教育的案例，或许对学校法制教育有一定的借鉴作用。案例中，一名学生在学校跳楼自杀，此类事件一般是学校的"封杀"事件，然而该学校的校长却不顾政府、媒体的压力，毅然带领全校师生为这名学生举办追悼会。大多数学校在进行生命教育的时候总是对学生高呼珍爱生命，生命何其珍贵，另一边却对周遭生命的陨落置之不理，这样的生命教育的意义在哪里？同样的，学校在进行法制教育时，大肆宣扬法律知识，号召学生知法守法用法，可是当学校公共生活中学生的权利受到侵犯时，学校漠然处之，这样的法制教育又怎么会培养学生的法律意识、法律信仰？因此，在学校公共生活中不仅要教给学生法律知识，还要将保障权利与履行义务落到实处。比如，教育法中明文规定教师不得体罚或变相体罚学生，如果在学校中出现此类事件，学生能敢于站出来维护自己的权利，学校能保障学生维权的顺利进行，那么，这样的法制教育才是鲜活的，才是服务于生活的。只有将法制教育置于生活情景之中，利用生活事件进行法制教育，将小学生的生活体验与法制教育相结合，真正在实践中、在学校公共生活中进行法制教育，才能达成法制教育的目标。

在对小学生进行法制教育的时候我们面对着一个我们无法回避的问题，那就是成人法律意识的淡薄，违法现象的泛滥，维权意识的缺失。连成人的法制教育都存在问题，我们对小学生的法制教育的期望值不能过高，也不能急于一时，但是，我们没有理由不相信通过对小学生进行生活化的法制教育，在年幼的时候将"法"的意识植于他们心灵之壤，将权利与义务的概念种于他们幼小的生命之中，他们心中不会燃起民主法制的希望之光。小学生法制教育的生活化，就是将法律的条款细化到学生的生活之中，让学生面对问题学会选择，学会用法律武器维护的合法权益，最终，学会更好地生活。

参考文献：

[1]过振兰：加强小学生法制教育的实践与思考，载《科研经纬》。.

[2]李翠君：对小学生法制教育的现状、方法与手段的探讨，载《学科教学探索》。

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[中图分类号]G647 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）03 ― 0143 ― 02

关于“法制现代化”的内涵界定，国内学者观点主要有以下几种：其一，从学理角度进行分析。比如，周永坤从质的阶段性变化，将法制现代化是传统农业社会法向现代工业社会法的转变的过程。〔1〕其二，从过程与目的的角度进行概括。比如，李立秋等人指出，法制现代化是以和社会主义理论为依据，以社会主义法制为目标，以现代科学技术为手段，从我国实际出发，通过有目的、有组织、有计划的工作，是我国的法制建设逐步达到现代化水平的全部过程。〔2〕其三，从主体角度进行法制现代化的本质论述。比如，李其瑞认为法制现代化的主体不仅包括个人，而且包括整个社会。他指出，法制现代化不仅应当以人的尊严、自由、平等、民利为基础，同时，还应以权力制约、政府守法、司法独立、国家民主、普遍正义、人民自由为整个社会的法制目的。〔3〕其四，从核心本质进行界定。比如李林等人指出，法制现代化也就是法律发展，是历史性的跃进带来法律文明价值体系的创新。在此基础上，法制现代化是以人的现代化为核心的包含人类思想、行为等多方面的过程。〔4〕该观点是笔者这里较为赞同的观点。除此之外，笔者将从现阶段社会转型的特殊角度，把握新时期研究生教育管理在新时期呈现的发展特征，结合中国发展国情，试图对如何加强研究生教育管理的法制现代化的理念、主体层面、推动力等几个方面进行分析。

一、研究生教育管理的法制现代化理念指导

研究生教育管理法制现代化的构建首先必须有正确的理念指导。笔者认为，我国正处于社会转型的特殊时期，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》、三部委《关于深化研究生教育改革的意见》、《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020年）》等政策文件对研究生教育管理提出更多更高的要求，研究生教育自身发展也呈现出新的动态特征，包括招生规模不断扩大、学位授权点动态考核机制的建立、招生计划的动态分配、培养类型结构不断调整和优化、研究生国际培养途径不断拓展等，这些均进一步要求研究生教育管理实现法制现代化的转型，其自由、公正、公平、正义等基本价值和特征更加强烈的要求法制现代化的自由理念、秩序理念和终极价值理念的形成。

1.自由理念。

法律与自由存在一种特别的关系。马克思曾明确指出，法律上所承认的自由在一个国家中以法律的形式存在。〔5〕可见，法律并不是束缚人，剥削自由的手段。相反，应当认识到法律是自由实现的保障，法律的规定赋予人应然和实然状态的自由。具体而言，构建研究生教育管理的法制现代化须树立自由理念。首先，应当认识到法律上的自由并非哲学意义上的自由，而是由国家来制定和保障实施的民利；其次，法律上的自由是普遍性的自由。法律规定的不单单指的是某种个别现象，或者某名研究生、教师或管理者的具体权力，而是一种普遍规则，是国家明确赋予所有研究生、教师或管理者等主体的权利；最后，法律上的自由是相对的自由。自由总是相对的、有限的，法律上的自由亦不例外。完全绝对的自由必然带来整个社会的无序状态，导致主体之间的激烈斗争，最终会剥夺所有人的自由。因此，在研究生教育管理的法制现代化构建过程中，必须在厘清自由的相对性和有限性的基础上，才能真正理解法律赋予人们自由的实质意义。

2.秩序理念。

构建研究生教育管理的法制现代化，就整个研究生教育管理系统的运转而言，还须在推进法制现代化的进程中遵循秩序理念。首先，法律是对客观规律的认知和把握。法律是人类在认知和把握客观规律的基础之上，通过国家制定的对人的行为（包括研究生教育管理）的一种规范。由此可知，法律的制定是以社会中的一般规律为制定前提，这里体现着法律制定上的规律性特征，亦可称之为秩序性特征。其次，法律的实施保障研究生教育管理的秩序进行。法律并不以制定完成而终结，而应在社会中贯彻实施，维护整个管理系统的有序运转，才能真正实现法律的秩序理念。法律的实施正是在预测、教育、指导、惩戒等各种功能的发挥过程中规范系统中各个主体的行为。如此这般，这样才能在构建法制现代化的过程中提高各个主体遵守法律的自觉性，维护整个研究生教育管理的秩序。

3.价值理念。

研究生教育管理的法制现代化从根本上说，是人治走向法制的变革过程。法制现代化的价值理念不应当是使得研究生、教师或管理者处于一种被动的适应法律的状态，而是应当一方面遵守法律的规范，实现研究生教育管理的秩序与正义，为人和学校乃至社会的相互推动发展创造优良的社会环境；另一方面，人是法制现代化的推行者，研究生教育管理的法制现代化的最终指向是人。人自身的主体性的实现影响着法制现代化的最终意义。

二、研究生教育管理的法制现代化主体层面分析

李东清指出，“一个国家的人民只有从心理、态度和行为上与法制现代化的历史进程相互协调、相互促进，这个国家才能真正实现法制现代化。否则，即使这个国家的法律制度多么的健全、完善和现代化，但如果操作这些制度的人并没有完成从传统人向现代人的转变，那这个国家的法治现代化也只是一种形式而已。所以，研究生教育管理中的人的现代化是实现法制现代化并使之长期发展的基本先决条件，也是法制现代化的最终目的，不是法制现代化过程结束后的副产品。”〔6〕只有真正处理好了研究生教育管理的法制现代化建设中的人与人之间的关系，实现人的全面自由的发展，才能真正的实现法制现代化的构建。因而，必须明晰法制现代化的主体。

研究生教育管理的法制现代化的构建应当以研究生教育发展为基础，保障自由、秩序、正义、发展等各方面的实现，最终实现各主体和学校乃至社会的全面自由发展。然而法制现代化的所有进程均离不开人这个主体，无论是法制现代化的操作者还是最终归宿都是人。具体而言，法制现代化的主体首先应当包括立法者、执法者、司法者和研究生管理对象。立法者应当首先实现自身的现代化，在法制现代化构建理念的指导下，扩展自身的法律知识储备，提高时代意识，制定或完善适应现阶段社会转型需求的法律体系；执法者同样应当在法律现代化构建理念的指导下，根据社会转型需求调整或变革执法模式，在创新中贯彻执行各项法律规则；司法者应当顺应历史潮流，转变司法模式，保障法制现代化理念的最终实现；最后，法制现代化的主体还应当包括研究生管理对象――研究生，只有在法制现代化的时代构建中转变传统的法观念，实现从传统到现代的转变，从被动接受法律的制约到主动处理好与法律的关系，在良性互动发展中更好的维护和保障自身的权益，推动法制现代化的顺利进行。

三、研究生教育管理的实现路径

在研究生教育管理的法制现代化构建进程中，应当处理好三对矛盾。其一，处理好中国法律制度体系与西方法律制度体系的矛盾。研究生教育管理的法制现代化应当依据中国发展国情进行具体界定，应当在中国既有传统积淀的基础之上进行法制现代化构建，切实反映中国社会内部发展的要求，顺应时代呼唤，在中国法律制度体系本体上合理引用西方法治成就。而不是将中国固有的法律制度体系全盘否定，无视中国语境，完全采用西方法律制度体系；亦不是将西方法律制度体系全盘否定，封闭发展。其二，处理好传统与现代的矛盾。研究生教育管理法制现代化并非一蹴而就之事。应当在具体的教育管理实践过程中逐步深化。因而在法制现代化过程中，不应一律否定传统习惯法，应当承认传统习惯法的合理存在性，否则就会出现传统与现代的断层现象。其三，处理好理论与实践之间的矛盾。中国近30年的法制现代化构建的过程中，相关理论研究取得了卓有成效的进步，在理论层面和应然层面建立了较为完善的法律制度体系，但在实然层面并没有在整体上取得较好的成绩。因而在进一步法制现代化构建过程中，必须重视理论与实践，反思应然和实然层面之间的差异，探索理论向实践层面转化的内在机理，实现应然层面和实然层面的统一运动方向。

综上所述，研究生教育管理的法制现代化构建，应当在自由、秩序和终极价值理念的指导下，在政府推动的过程中，将各相关主体纳入现代法律体系，处理好中国与西方、传统与现代、理论与实践以及应然和实然之间的关系。研究生教育管理的法制现代化首先应当完善法律制度，只有具备完善的法律体系，才能保证有法可依，才能从形式上保证研究生管理系统的正常运转，保障各主体、各项权益的真正实现；其次应当是充分培养与发挥人的主体性，不仅要以人的主体性的培养为实现法制现代化的手段，还应以人的现代化为法制现代化的目标，实现人的观念从传统到现代的转型；最后应当升华为实现社会精神内核的再塑造，实现整个系统依法有序运转，实现法律精神和价值，人与社会的自由、全面发展。研究生教育法制现代化的构建，就是塑造研究生教育系统的精神内核，从传统走向现代，就是要树立法律至上的社会地位，法律只有成为一个社会的最高权威和调控手段，才能理性并切实的保障社会的公平与正义的实现，才能使得整个研究生教育管理系统按照法律的规定有秩序的运转，使得法律成为维护公民合法权益的有效手段，充分发挥各相关主体的主体性，解放思想，实现自由、公正、主体性、社会秩序、全面发展。

〔参 考 文 献〕

〔1〕周永坤.超越自我――法律文化现代化与法文化转型〔J〕.天津社会科学，1995，（03）.

〔2〕李立秋，张维远.社会主义初级阶段与我国法制现代化〔J〕.现代法学，1988，（02）.

〔3〕李其瑞.法制现代化刍议〔J〕.法律科学，1989（03）.

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对于其深刻丰富的内涵，笔者试着勾勒出以下五个方面特征：

一是独立主体。契约常常被认为是以个人为主体、为前提、为基础的，它强调的不是整体，而是个体［2］。也就是说，契约预设或承认有多数的、平等的主体，而不是把个人作为社会关系结构的部件。独立性应当有以下内涵：一方面是对自身利益的独立，如利益同一，各方当事人就没必要订立契约；另一方面是意志的独立，还有就是下面所言的自我责任。

二是意思自治。缔结契约是各独立主体自愿的行为，是主体在充分自愿、充分信息、充分利益考量基础上达成的合意。因此，要达成一个对参与主体有真正约束力的契约，必须确保各主体意思表达的自愿、真实，确保各主体意思是在不被代表、不被欺诈、不被蒙蔽、不被强迫等情况下作出的。

三是平等地位。契约本身内含着订约者在权力、能力上的形式平等地位，无论是强者和弱者，在契约面前都是平等的。如果契约各方不平等，一方将原有的社会身份带入契约，就可能出现一方支配、掠夺另一方，契约就难以达成。契约还意味着双方权利义务对等，它是双方权利让渡的记载，某人之所以让渡权利，“条件是你也把自己的权利拿出来授予他，并以同样的方式承认他的一切行为。”［3］即使是握有强权的行政主体，也必须在契约缔结和执行过程中“平等对待不平等的人”。［4］所以，没有平等就没有合作，就没有订约的可能。

四是互惠合作。从契约的目的和动因来看，社会生活中主体利益的不一致甚至冲突普遍存在，但也有互惠合作的可能。这种可能的途径，可能是强制，但更多是契约。因为只有契约，才表明双方有交换、合作的愿望，并且有坦诚的协商，更有合作的实质。从契约的结果看，合作、互惠使社会关系长久与可持续。

五是自我责任。契约的达成，意味着主体基于自愿将自身处于履行义务的束缚当中。契约实现的过程，就是主体自觉履行义务的过程。这既是一种主体对他人、对社会的责任，也是对自我的责任。有了这种责任意识和责任行为，契约的成效得以彰显，自律、自治的法人人格得以树立。

正因为契约所具有的这些丰富内涵和良好品质，我们才说，“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”［5］通过法律的判断、筛选和承认，由法律主体根据自己需要通过自主法律行为设定的契约获得了国家法律构架内的效力。由此，契约这种装置便被用来进行法律制度设计①，推动法律制度的创新。

二以契约精神来关照当下我们的高等教育法律制度建设，应当说，高等教育法律制度的每一次创新，每一个进步，都体现着契约精神；而高等教育法律制度创新若还有种种不足，则主要的问题仍是契约精神的缺位、错位或虚位。

一是主体虚位。在契约精神之中，法律制度的创新既需要独立、自主的主体积极、自觉的参与，更要求法律制度创新的内容尊重主体的意愿，合乎主体的需要，而不是强制性、填鸭式的提供。在我国高等教育法律制度的创新过程当中，过于注重和依赖政府的法律制度供给，这当然比较好，但过于依赖政府的创制权威，忽视教师、学生、工商企业界、教育中介组织等社会群体的能动作用，甚至制度的内容有不合乎高校、教师、学生、社会等主体需求的地方，显然不利于主体独立能力的形成，也不利于创新的推动。

二是创新动力不足。按照经济学家林毅夫提出的强制性制度变迁和诱致性制度变迁观点［6］，高教法律制度创新中也应有强制性和诱致性两种动力机制，其实更重要的是自生性，即重视法律制度的自我生成、自我落实、自我检验，从而形成自洽的体系。但是，当下的情况却是强制性为主，诱致性不多，强调自生性的就更少了，法律制度创新的动力不足。比如，大学依照学校章程构建自主管理、自我约束的法律制度体系，但当前制定章程的高校并不多，而且章程制定的动力更多来自于政府的推动，这显然与章程自身的自治逻辑相矛盾。针对创新动力不足的现状，有学者提出，“基于当前大学发展的现实背景以及大学主体性地位的日渐突显，我国大学内部制度创新必须从强制性制度变革为主转向自主性制度变革为主的阶段。”［7］

三是权利义务责任不平衡。契约的互惠合作，在法律制度上的体现应当是各方主体在其中的权利义务责任处于平衡状态。比如，法律规定“党委领导下的校长负责制”的总要求，各地各校都在寻求二者的平衡，但仍没有实质性的突破。在今后，我们仍然要探寻高校内部行政权力、学术权力如何进一步均衡协调，治理结构方面的法律制度如何进一步完善等。还比如，一些高校有关教师激励分配的法律制度在确立过程中，更多体现的是不顾现实情况的长官意志，教师义务过重，而权利过少。

四是创新目标上的偏移。高等教育法律制度创新的目标和旨归，应当是以学术为中心，培养出高层次、有质量的人才，这与组织理论所揭示的规律是相一致的。而在我国，高校法律制度的创新，偏离以学术为中心、以人才培养为目标的轨道太远，即资源配置规则的不民主、管理制度的机械不灵活、学术评价的行政化主导等等。按照学术的标准和人才培养的要求重新塑造高校内部法律制度，还需要更多的努力。五是创新方法论上机械法治主义［8］。一方面认为国家立法“包办”一切，能解决高等教育中的所有问题，这肯定不符合人的有限理性及法治的动态生成现实；另一方面，对所有的规则都僵硬寻求上位法的法源或依据。高校作为学术性社会组织，其学术追求的特性，应当是“法无明文规定即允许”，从而赋予更多的法律制度创建自由。#p#分页标题#e#

这些问题的存在，促使我们去思考，如何寻求到一种方法，既能调动各方面的积极性、创造性，推动高等教育法律制度创新有序有效进行，又能保证创新后的法律制度的可持续性。当然，其中我们要清醒地看到，由于教育法律制度具有分配与确认权利、指导与评价行为、规范和维护秩序的基本功能①，每一创新，都将涉及相关者的切身利益，意味着调整甚至剥夺相关者的利益，这就需要在法律制度的创新中，充分重视“正当程序原则”，尊重各方意见，获得各方同意，从而为法律制度的创新成功提供可能。引入法治中的契约精神，既基于克服上述问题而提出的一条解决问题的思路，也是法治以人为本的重要体现。

三由于我国政治、经济、社会环境的变革已使大学发展进入到自主创新为主的阶段，任何强制推行的统一法律制度创新都可能因为难以符合各校发展的实际而大打折扣。这种大环境的改变，使得契约精神在高等教育法律制度创新中具有突出的重要意义。

其一，契约精神所要求的主体独立性，有利于高等教育法律关系主体的重构，减少行政化的过度影响。在当下，政府与高等教育机构之间，高等教育机构的独立性难以保障；高校与师生之间，师生的主体性难以体现；高校与社会之间，却很少互以对方为主体。这些都是社会对高等教育法律制度提出的质疑。高等教育法律制度的创新，首要的就是要在契约精神的导向下，对高等教育法律关系参与的主体，尤其是对高校、教师、学生、其他高等教育社会机构等作出法律地位、人格、权能、形态等方面的统一界定，为法律关系的和谐有序提供前提。

其二，契约精神所内含的意思自治，有利于扩大高等教育法律制度的供给，增强法律制度的灵活性。契约的达成需要各方同意，即“各方都能接受”，强调并尊重个人意志的独立与平等表达。由于是通过各方同意而达成的合作，个人的利益便能够被考虑到，不至于忽略和抹煞。各方主体从自身利益最大化角度，基于自愿意志，去寻求、创新与自己有利、与时代呼应的法律制度，才能避免当下部分高等教育法律制度的冷漠与僵化。虽然达到合意需要耗费大量的时间和物力，但制度的形成是基于自愿的选择，法律制度虚置、供给短缺等不足或有解决新途。

其三，契约精神所体现的权利义务平等，有利于锤炼高等教育法律制度的品质，较好地实现良法之治。“最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化（继续的博弈）。”①高等教育法律制度的创新，在契约精神平等性的指引下，参与各方以平等的地位，经过反复博弈，达到权利义务对等，自然会增强法律制度的正义品质。富有平等、正义品质的法律制度，才可谓良法，从而较好地起到利益协调的作用。

其四，契约精神所体现的互惠合作，有利于丰富高等教育法律制度的内涵，完善高等教育法律体系。法律制度创新，需要不断寻找各方主体利益的最佳结合点，实现各方利益的最大化。契约中的互惠合作特性，使各方主体都有动力去雕琢和完善法律制度的内容；更重要的是，制度的实施中各方形成诚信、良性的互动，能较好地化解矛盾纠纷，自动修正法律制度的歧义、缺陷或漏洞，不断使法律制度精细化和体系化。

其五，契约精神所体现的自我责任，有利于法律制度的自我实施，提高执行效率。当下的许多法律制度得不到有效地实施，与义务更多属于外在的强制不无关系。而且更多情况下，法律制度的实施中也不相信对方，这更增强了执行成本，影响了执行效率。契约精神关照下的法律制度，义务内容自我设定，义务履行也能得到更好地自觉履行，从而提高创新后法律制度的实施效果。

法律制度就像一双鞋子，只有穿在自己脚上才知道是否合脚。高校、师生和社会等各方利益人主体对高等教育的发展，显然有着比政府更加直接的利益关切，有更加强烈的创制动力。赋予他们更多自利，更加相信他们自我创制的能力，能够实现尊重高校、师生和社会等各方利益人的主体地位与维护政府权威的有机统一，实现公益目标与保护权利的有机统一，实现便捷灵活与法制刚性的有机统一，实现法律效果与社会效果的有机统一，从而促进高等教育自生秩序的形成。

四以契约精神为新导向，推动高等教育法律制度创新，既要求我们在宏观上把握法律制度创新的主要内容、目标方向，更需要在主体型塑、制度生成、效力承认、监督执行等微观方面细细地加以研究。

在主体构建方面，按照契约精神所要求的独立性，对高等教育法律制度中的主体形态进行重新塑造和构建。一是要打造既受限制又负责任的政府。对政府机关来说，“法无明文授权即禁止”，通过法律、法规、政校协议等方式，明确政府对高等教育的管理权限，法律授权应当是明确的、清晰的，不应采取兜底条款或者白地委任条款。

同时，通过法律确定国家教育部门与省级教育部门各自的管理职责，中央和地方之间、地方部门之间可在法律的框架内达成委托或者合作协议，从而进一步明确各自职能，增强灵活性。二是要打造信守契约、自律自治的高等教育机构，包括高校、服务高教的社会中介组织等。既要培育中介组织，又要放权高校。高校虽是学术人员自治的共同体，是履行高等教育社会职责的组织，具有公共性，但与政府机关的公共性应当在法律上得到不同的关照，即应当是“法无明文禁止即允许”。对外，高校只遵从法律、法规以及政校协议；对内，高校依照章程进行自我管理、自我约束。在人格上，无论是民事关系、行政关系，还是权利能力、行为能力，高校都是独立的、自主的。在自上，对人、财、物均有充分的权限，特别是在当下，高校对领导干部选任、教授聘任要有足够的决定权，对组织形态、治理结构等有充分的自我选择权。在契约精神的关照中，“高校不再是政府的下属机关，而是相对平等的伙伴关系”。三是要打造自由独立、诚实守信的个体。高校是师生自由追求知识的殿堂。在法律制度的视野里，教师学术研究自由在宪法的框架内进行，法律和一切相关协议只能提供支持与保障，不能加以限制与剥夺，真正让教师自己决定谁来研究、研究什么、怎么研究，让教师共同体决定违反学术规则、违背学术忠诚行为的处罚，成为学术法律制度中的独立主体。当然，法律制度的创新还应当尊重学生的学习、言论、结社等自由权利。从这一角度来说，在高校与师生间的法律关系中高校的权力边界只能在法律、章程中明确，剩余的权力归师生，最终是归学生，学生的成长是高校的最终目标。#p#分页标题#e#

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2019年4月开始，教育部对违反教师职业行为十项准则的典型案例进行了持续曝光，严厉查处教师违规违纪行为，深化教师队伍建设[1]。其中，教师违规惩戒问题成为了“常见”典型。值得反思的是，一方面，在国家的严查厉处下，中小学教育惩戒活动中仍存在教师“以身试法”的情况；另一方面，社会各界对教育惩戒问题的“过度关注”，也使得部分教师怯于行使惩戒权。2021年3月1日起施行的《中小学教育惩戒规则》（以下简称《规则》）强调，实施教育惩戒应当遵循教育性、合法性、适当性的原则[2]。教育惩戒步入法治化轨道，必然对教师的法律素养，特别是依法执教、依法施惩的能力提出更高的要求。因此，厘清教师法律素养在教育惩戒中的作用，充分运用之，也是当前工作的重中之重。

一、教师法律素养的内涵与构成

法律素养是人的综合素养的一部分，教师的法律素养是指一个人为了从事教师职业，经过一定的学习和培养所获得的关于教师职业法规知识、能力以及在此过程中形成的相应思想观念、意识、态度等。可以说教师的法律素养是由正确的法律认知、丰富的法律情感、坚定的法律信仰和良好的法律能力构成的。其中，法律认知主要由公民基本法律常识和职业法律知识组成，本文对法律认知的研究主要关注教师职业法律知识，其中又以权利义务知识为核心。学界也有将法律情感和法律信仰统称法律意识的，法律情感是初级法律意识，法律信仰则表现为对法律权威的敬畏和对法律价值要素的认同，是较高级的法律意识。法律能力是教师在执教活动中可以合理地运用法律知识、法律意识处理问题，维护自身和学生法律权益不受侵犯，监督权利与义务运行的能力。教师的法律能力是教师法律素养的外在体现，也是判定其法律素养的根本标准，要求教师在教育教学活动中将依法执教落实到各个环节，要求教师的教育教学行为要在法律允许的范围内进行。良好的法律素养是支撑教师依法执教、履职的基础。教育惩戒作为教师行使教育惩戒权的具体体现，将其全面纳入法治轨道，要求教师具有良好的法律素养，以便有效地规范自身的教育惩戒行为。

二、教师法律素养在教育惩戒中具有规范作用

教育惩戒是通过对偏差行为施与否定性制裁，避免偏差行为的再次发生，以促进合范行为产生和巩固的一种教育手段[3]。学生作为发展的个体，其知识结构、心理素质、价值观念等各方面还不够成熟，学生的外在行为很难完全合理与正确，而在实践中，学生违规行为的严重程度往往与违规行为的发生频率成反比，学生那些破坏程度较低的违规违纪行为恰恰是发生频率较高的行为。《规则》中指出，在课堂教学、日常管理中，对违规违纪情节较为轻微的学生，教师可以当场实施必要的惩戒。教师成为了教育惩戒活动的主要承担者，教师所具备的法律素养将直接影响教师教育惩戒行为的正当化、合法化。1.教师法律素养不足妨碍教育惩戒行为的正当性教师惩戒行为的正当性是指教师实施惩戒符合法律法规要求，符合社会伦理规范，得到了社会成员的普遍认可[4]。一方面，伴随人们法律意识的增强，权利意识的提升，学生在教育活动中的主体地位、学生权利开始逐渐受到社会各界的重视，强调维护学生的权利与尊严。部分教师因对教育法律法规的认知不足，对法律框架下师生间的权利义务不够清晰，对教育惩戒的法律限度了解不够等，没有意识或能力明确区分教育惩戒与体罚、变相体罚。教师惩戒行为的正当性随之也受到了严重的冲击和挑战。另一方面，个别媒体舆论的片面报道，放大了学生的权利，压制了教师惩戒权，部分教师因不具备良好的法律意识、法律能力，在外部压力裹挟下，不敢、不愿行使惩戒权，以此来规避冲突。这引起了社会各界的广泛关注。在广泛征集意见和建议后，教育部了《规则》，旨在把教育惩戒纳入法治轨道，以便指导和规范教师的惩戒行为，更好地落实立德树人根本任务。2.教师基本法律素养是教育惩戒的底线法律素养良好的教师拥有相对完备的教育法律知识，能够有意识地用教育法律知识处理身边的问题，将法律精神贯彻到教育管理活动中，应用到教育惩戒实践中。首先，正确的法律知识可以让教师明确自身所拥有的权利和义务。掌握教育惩戒相关的法律法规，明确教师惩戒权作为教师依法对违规学生进行惩戒的管理权，是伴随教师职业的产生而存在并得到了法律的授权，放弃行使惩戒权最终会影响教育教学活动的效果，不利于学生规则意识、法治意识的养成。其次，正确的权利义务观有利于教师恰当地保护和约束学生的权利。学生拥有国家公民和受教育者的双重身份，享受宪法规定的公民权利和作为受教育者的各项权利。教师惩戒权的行使应尊重和保护学生合法权益，但要在合理的范围内，不能超越法律的边界。再者，拥有法律信仰的教师更倾向于维护法律的公平和正义，在实施教育惩戒时坚持程序正当。最后，教师良好的法律能力意味着教师可以在法律规定的范围内行事，将教育惩戒的主体、客体、内容、依据、限度等各要素约束在法律边界内。因此，教师良好的法律素养是促使教师惩戒行为正当性回归的关键因素。同时，教师法律素养的高低不仅影响教师的惩戒行为，对学生行为的养成也同样重要。

三、教师法律素养在教育惩戒中具有示范作用

教书育人是教师的基本职责，学生是在教师的言传身教中发展起来的，教师劳动的示范性特点决定了他们对待学生的态度和言行，对学生有着潜移默化的影响[5]。教育惩戒出于教育改善的动机，通过积极管教及时纠正学生错误言行，培养学生的规则意识、责任意识。学生出现偏差行为的时候，内心会产生不安、愧疚、恐惧等心理状态，此时对其展开的教育更能影响学生的心理。教师教育惩戒中表现出的法律素养对学生行为的养成具有“示范”作用。值得注意的是，这种“示范”，既有具有积极影响的正示范，也具有消极影响的负示范。1.教师依法惩戒的行为是以身作则的法治教育（1）教师法律知识的运用促进学生法律知识的掌握。教育惩戒的实施过程是关乎师生合法权益的活动过程，《规则》中也指出“学校应当结合本校学生特点，依法制定、完善校规校纪，明确学生行为规范，健全实施教育惩戒的具体情形和规则”。通过对教育惩戒规则的学习，学生可以清晰地了解教育惩戒是有目的、有依据、有程序的教育管理活动，教师依法实施惩戒的行为会加深学生对自身权利、义务的认识。（2）教师依法惩戒的行为促进学生规则意识的养成。教师依法实施惩戒也会增强学生的法治信任感，当一个人认为通过法律的遵守可以获得公正的对待时，他才会自愿地遵守社会的规则。青少年对学校和教师的信任对于规范行为的纪律非常重要，这种信任可以作为一种心理框架，影响学生对制度规则和惩戒的反应。一般来说，信任老师的青少年在学校表现出更多的合作行为，学生对学校和教师的信任与遵守规则的行为呈正相关。教师秉持“有权必有责、用权需担责”的基本法理实施教育惩戒，可以加强和深化学生的纪律意识、规则意识和法治意识。（3）教师依法惩戒的行为影响学生的问题处理方式。“法”只有从存在的制度形式转化为实践的行为状态，才能真正成为约束人的行为规则。作为学生成长过程中的关键他者，教师的行为会得到学生的关注和有意无意的模仿。一方面，教师对教育惩戒中师生权义的准确区分会促进学生法律知识与实践的结合，对学生处理日常生活问题提供直接的指引。另一方面，教师采取合法手段维护自身与学生合法权益不受侵害，明确权利维护和救济的具体路径，会为学生合法行使权利、维护权利提供示范，对学生处理问题的思想和方式产生直接的影响，成为学生行为模仿的对象。除此之外，在教育惩戒实践中，最让教师和学校“头疼”的莫过于因教育惩戒而产生的纠纷事件。纠纷事件不但会影响教育教学秩序、影响涉事教师或学校的形象，严重时会给教师和学生带来长久的消极影响，不利于学生的全面发展。纠纷的产生固然不是师生双方所期望的，纠纷背后的深层因素更应该引起重视。教师依法实施惩戒的行为会影响学生和家长对待教育惩戒的态度和做法。2.教师违规惩戒的行为对学生产生负面侵权“示范”（1）学生会对教师侵权行为进行效仿。教师作为依法实施惩戒的主体，其法律素养如何是影响教育惩戒效果优劣的一个重要因素。教师的惩戒行为不但会对学生产生积极的影响，还可能会产生消极的影响。有些教师由于法律素养不强，在教育惩戒的过程中，存在着侵犯学生合法权益的现象，包括对学生实体性权利和程序性权利的侵犯，前者主要包括学生的受教育权、人身自由权、财产权等，后者主要包括知情权、陈述权、参与权、申诉权等。班杜拉在其社会学习理论中指出，在现实生活别是在行为习得上，大多数人是通过观察和模仿实现的，尤其是对榜样“示范”的模仿。对于教师的违规惩戒行为学生通常也会认为是合理的，进而运用到日常同学关系的处理中。（2）教师的体罚行为容易助长学生的暴力倾向。被体罚者及经常旁观体罚的学生会认为，“动手”是解决问题的有效方式。加之一些不良媒体肆意传播充斥暴力的不良信息，青少年接触不良信息的风险大大提升，使得青少年在面对同学间、人际间的摩擦时，极易将暴力意识付诸现实来处理矛盾，这也成为了一部分校园欺凌的滥觞。体罚不但不利于教育惩戒效果的实现，而且会给学生带来直接的身心伤害，侵害学生人身权。我国多部教育法律法规中都明确规定禁止体罚。在司法上，体罚适用于故意伤害罪[6]。过度惩戒行为极易给当事人内心带来严重创伤，使学生发生认知偏移，严重时可能产生人格偏执的倾向，逐步产生具有攻击倾向的行为。教师作为学生的行为学习对象，当其行为使学生产生了委屈或不服气的情绪时，学生也极易在情绪失控的状态下，以冲动的非理性状态做出不恰当的行为。因此，有必要深入考虑教师应如何通过教育惩戒实现对学生的积极影响。

四、教师法律素养在教育惩戒中的体现

为了在教育惩戒中有效地规范自身行为，实现对学生“善”的积极引导，教师要将法律知识、法律意识、法律能力的运用贯穿于教育惩戒活动的始终，遵循教育规律，遵循法治原则，坚守公平和正义，依法行使惩戒权。1.依法施惩要求教师树立正确的权义观权义观也叫权利意识和义务意识，权利意识是人们对于一切权利的认知、理解和态度，是人们对于实现其权利方式的选择，以及当其权利受到损害时以何种手段予以补救的心理反应[7]。教师正确的权利观是指教师认知和理解其依法享有的权利及其价值，掌握如何自觉地在法律法规的规范内行使权利，避免损害其他主体的合法权益。相应地，义务意识是指人们对于依法应履行以及如何履行的义务的认知和态度。教师正确的义务观是指教师理解其应履行的义务及其必要性，明确履行义务的方式及未履行义务应承担的责任并能理解权利与义务相互统一的关系。与传统的师尊生轻的师生关系不同，现代社会中的师生关系已经发生了变化，师生之间是教育、管理、保护的关系，也是民主平等的关系，权利与义务也被赋予了更多的道德与法律内涵。因此在日常的教育管理活动中教师要正确地看待自身与他人的权利与义务。2.依法施惩要求教师惩戒行为于法有据教师要保证其教育惩戒行为的合法性，包括实质合法和形式合法，即教师惩戒行为不但应该在教育法律规范的框架下进行，还要与相关的法律法规的设定理念相符合。具体而言，首先，教师实施教育惩戒的依据包含两个基本要素：其一是惩戒权行使所依据的规范性文件，包括教育法律法规、教育惩戒规则以及已经公布的得到大多数人认可的校规校纪、班规班纪等规章制度；其二是惩戒权行使的明确客体，即学生所缺失的特定义务[8]。教育惩戒有合法依据是其形式合法的必要前提。其次，教师惩戒权是教师职业自主性保障的权利和职责，不可以放弃，并且要对教师惩戒权的确立和行使进行必要的限制[9]。《规则》中列举了教师可以采取的惩戒方式，同时也为教师惩戒行为列出了负面清单，明确了教师违规惩戒应承担的后果。教师实施惩戒时，对惩戒措施和惩戒力度的选择拥有相应的自由裁量权，要求教师保障教育惩戒的实质合法，把教育法律法规作为科学育人的有效抓手。3.依法施惩要求教师保障惩戒程序正当教育惩戒是个动态的过程，除了保证依据合法，还应保障程序正当。程序是法治的保障，教师惩戒权的行使必须用程序加以约束，这在一定程度上可以制约权力行使的随意性，有利于保障公平正义。规范教育惩戒的设定和实施主体正当行使职权，保护受教育者的权利是将正当程序原则引入教育惩戒制度的核心价值体现[10]。正当程序将实体价值与程序价值相连接，具体表现在，教育惩戒中教师践行“正当程序”并推动“程序正当”。在教育惩戒实践中，教师作为主要实施主体，正当行使职权，保护学生合法权益的行为模式受教师法律素养的直接指引。当学生出现偏差行为需要实施惩戒时，从违规事实的认定、情节的判定、学生的申辩，到具体惩戒方式、惩戒时限和场合的选择、对学生及家长的告知义务都需要教师秉持程序正当。尤其是随着我国教育惩戒制度的不断完善，教师良好的法律素养将是保证教育惩戒程序正当，规范教师教育惩戒行为的保障。4.依法施惩要求教师把握惩戒权的法律边界权利与权利的约束总是相伴而生，作为教师职业权利的惩戒权也不例外。权利都有特定的边界，划分并把握权利边界是避免权利冲突的必要手段。教师惩戒权的法理支撑、法律规制共同勾勒了其法律边界并表征在惩戒权行使的基本原则、惩戒方式的选择以及惩戒与体罚、惩戒与侵权的界限上[11]。只有把握住教师惩戒权行使的法律边界，才能保障教育惩戒价值与效用。教师首先要能够准确区分教育惩戒与侵权行为，特别是教育管理实践中常见的对惩戒与体罚、留置与侵害学生人身自由权、没收与侵害学生财产权、停课与侵害学生受教育权等的界分。《规则》中指出禁止“以击打、刺扎等方式直接造成身体痛苦的体罚”以及“超过正常限度的罚站、反复抄写”等间接带来身心伤害的变相体罚。为教育惩戒和体罚的界分提供了参考，指出了课后教导、暂扣学生违规物品等方面的规定。但惩戒规则作为指导性、规范性文件，是无法囊括现实中可能出现的所有情况的。故实施教育惩戒还需要把握教育法律法规背后所蕴含的法律精神，主要指道德人文精神[12]。教育具有强烈的道德伦理性，而教育的独特性决定了教育法律法规相对于社会法律更具张力。教师对教育法律规范的运用在其职业道德调节下更具活力，促使教育惩戒最大限度地发挥其正向作用，始终围绕“育人”而展开。综上所述，教师的法律素养对自身惩戒行为具有规范作用，对学生行为养成具有“示范”作用，教师必须不断地学习教育法律知识，增强对现实中法律现象的敏感度，在实践中提升自身法律能力。通过依法实施教育惩戒，实现对学生违规行为的改善和积极行为的引导，充分展现依法施惩背后所蕴含的法治、正义、育人精神。

参考文献

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[10]刘明萍，张小虎.论我国教育惩戒权的两极化运行与理性化回归[J].复旦教育论坛，2020（01）：33-38.

篇11

一、教师惩戒需要研究法理基础

法理指关于法的原理或者精神，它在于揭示法的内在本质或者一般规律。教师惩戒权的法理基础应从理性精神、秩序追求以及人权维护三个方面具体展开分析。

（一）理性精神

教师惩戒权的存在是教育理性的要求。在学校教育中，学生的违规行为难免会出现，要保障学校的正常教学，对学生进行必要的思想道德教育，就需要实施教师惩戒权，这是教育理性的表现。教师对学生的惩戒应该遵循这种理性精神，因为教育要求理性，所以要确立理性精神。教师惩戒权要求理性。人们在思考问题和处理问题的时候通常会受到两方面因素的影响：理性因素和非理性因素。学生在接受教育的过程中，他们的言行也同样受到这两种因素的制约。人类向来是追求理性的，但是本能、欲望、习惯等非理性因素往往会导致学生在学习过程中做出一些不理智的事情，比如上课讲话、不完成作业等。作为教师，要理性地处理学生的这些行为，正确行使教师惩戒权。当前社会上出现的众多教师惩戒失范的现象就是教师不合理使用惩戒权的结果，比如体罚学生、漠视学生的违规行为等。有学者概括了教师惩戒失范的两种表现形式：滥用惩戒和惩戒缺失。教师惩戒失范正是教师惩戒权理性缺失的表现。确立理性精神。理性精神强调了一点，即感性到理性的飞跃，也就是从现象到本质的转变。教师作为惩戒的主动方，要认识到惩戒的本质，在面对学生的违规行为时要进行理性的思考和冷静的判断，在实施惩戒权时要充分发挥教师惩戒权的教育作用，理性惩戒，不感情用事。这种理性精神是实施教师惩戒权要确立的基本精神，它是合理、正确地使用教师惩戒权的精神保障。

（二）秩序追求

在西方古罗马时代，法律的价值是为了正义，也就是说，法是实现正义的一种手段。以这种正义原则作为国家制定法律的一个主要标准，就可以保证法律的制定不会成为统治阶级为实现个人利益的工具。而在中国古代，评判法律的标准不是正义，而是秩序。秩序是中国古代乃至现在的法律价值之一。我们追求秩序井然的社会，而社会是由很多的个人组成的，人与人之间的关系必然会产生一定的社会秩序。社会秩序的产生就意味着对社会中的个人自由的适当限制。学校是个小型社会，也有它自己的秩序，学校内的任何教与学的行为都要符合一定的教学秩序。一方面，教师惩戒权的存在可以维护教学秩序，保障学校教学的顺利进行。学生是一个在生理和心理上都还未发育完善的群体，在受教育过程中难免会出现一些违规行为，而这些违规行为往往都会损害群体中其他人的某些利益，比如学生在课上大声说话，影响了其他同学听课，也影响了教师上课。这时候教学秩序就受到了威胁，为了维护教学秩序，维护大多数人的利益，教师就有必要实施教师惩戒权，这是合逻辑性的。另一方面，教师惩戒权的行使也要遵守一定的惩戒秩序，不能滥用，要依据一定的规范进行，以保证教师惩戒权的正当行使。我国是一个法治国家，一个追求秩序的国家，讲求公平、正义，教师惩戒权的行使也是如此。教师只有规范地进行惩戒，才能实现公平与正义，才能使学生欣然接受，从而达到应有的惩戒效果。

（三）人权维护

人权通常是指作为一个人应该享有的权利，包括生命权、安全权、自由权、平等权等，它是人的基本权利的总称。教师惩戒权强调的是对学生的违规行为进行惩戒，这其实也是对违规学生的一种教育，让学生明白什么是该做的，什么是不该做的，让他们对自己做的错事负责。这是一种更深层次的、意义重大的学校教育。也就说是，教师惩戒权的存在是保障了违规学生在学校受到全面教育的权利。因为学校不是一个单纯的传授文化知识的场所，更是使学生学会做人道理的圣地。从这个意义上说，违规学生受到教师的惩戒是符合违规学生的人权要求的。在学校教育中，特别是课堂教育，如果一个学生或者某几个学生出现违规行为，影响了其他学生上课，这对其他学生来说是不公平的。学校这样的公共场所要求学生在课堂上遵守课堂纪律，否则课堂将很难顺利进行，损害了那些想认真上课的学生的受教育权。教师适时地行使惩戒权，阻止、矫正违规学生的违规行为，有助于保证课堂秩序，而且对违规学生的惩戒也能对其他学生起到一个警戒的作用，教育大家不要违反纪律，否则要承担相应的后果。违规学生的榜样示范作用将会使其他学生违规的概率下降。因此，对其他学生来说，教师惩戒权的存在是维护了他们的人权。教师惩戒权的存在也是为了保障教师的人权。试想一下，如果教师不具有惩戒权，教师在课堂上面对学生的违规行为不能对其进行适当的惩戒，学生很可能就会肆无忌惮，不遵守校规校纪，不尊重老师，教师将会失去他们应有的威信，甚至没有尊严。赋予教师惩戒权也就是赋予教师应有的管教学生的权利，这是教师作为一个教育性的专门职业所必须要有的权利，否则教学行为将很难顺利进行。当然，教师在惩戒学生时也要充分考虑到学生的人权问题，不能危及学生的生命权，不能伤害学生的身心健康等。

二、国内外相关法律法规

遵循法律的规定、不违背法律的要求，是人类最低的行为标准。教师惩戒权的行使当然也要以国家的法律法规为出发点，而且，教师惩戒权理论体系的构建也离不开法律的要求和支持。要寻找教师惩戒权的法学基础，就要从国内外相关法律法规中寻找教师惩戒权存在的依据，并且根据这些法律法规的标准和要求使教师惩戒权的理论合理化。

（一）我国相关法律法规

我们要从我国相关的法律法规中寻找教师惩戒权的理论依据，可以从两方面着手：一是搜索我国的相关法律法规是否有肯定教师可以惩戒学生，二是寻找相应的法律法规是如何规定教师的惩戒权的，包括惩戒的方法、手段等。

1. 肯定惩戒

虽然我国现行的法律法规还没有对教师惩戒权做出明确的规定，但是相关的法律法规明确指出教师具有管理学生的权利，指导、奖惩学生的权利等，从此可以推知教师具有合理的惩戒权。

《中华人民共和国教育法》第二十八条规定，学校或其他教育机构有“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或处分”的权利；第四十三条规定，受教育者应当履行“遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯”、“努力学习，完成规定的学习任务”、“遵守所在学校或其他教育机构的管理制度”等义务。从这两条规定可以看出，前者强调学校的权利，后者强调受教育者的义务，也就是说，法律赋予学校惩罚处分学生的权利，而实施这种权利的主要人员是教师，学生有义务要服从这种管理制度。除此之外，《中华人民共和国教师法》第七条规定，教师享有“进行教育教学活动，开展教育教学改革和实验”、“指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩”的权利。同时，第八条第五款规定，教师要履行如下义务：制止有害于学生的行为或者其它侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象。第九条第四款规定，为保障教师完成教育教学任务，各级人民政府、教育行政部门，有关部门、学校和其它教育机构应支持教师制止有害于学生的行为或者其它侵犯学生合法权益的行为。2006年9月1日正式实施的新《义务教育法》第二十七条规定，对违反学校管理制度的学生，学校应当予以批评教育。

除了法律以外，我国很多教育行政规定也有许多类似的规定：《小学管理规程》第十五条规定，小学对品学兼优的学生应予表彰，对犯有错误的学生应予批评教育，对极少数错误较严重学生可分别给予警告、严重警告或记过处分；《中学班主任工作暂行规定》第三条第七项规定，中学班主任的职责是做好本班学生思想品德评定和有关奖惩的工作；《中小学德育工作规程》第二十七条规定，中小学校应当严肃校纪，对严重违犯学校纪律，屡教不改的学生应当根据其犯错误的程度给予批评教育或者纪律处分。

我们可以从以上的法律法规以及教育条例中找到教师具有管理、惩戒学生的依据，除此之外，教育部颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《北京市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》、《学生伤害事故处理办法》等都把学校和学生的关系定位在教育、管理和保护三项上。

2. 惩戒手段

我国相关的法律法规对学校、教师如何管理、惩戒学生也做了相应的规定，可为教师惩戒权的行使以及完善教师惩戒权的理论体系提供一定的理论基础。

我国台湾实行的《教师辅导及管教学生办法》中第16条规定，教师管教学生应依学生的人格特质、身心健康、家庭因素、行为动机与平时表现等，可以采取下列措施：（1）劝导改过，口头纠正；（2）取消参加课程表列以外之活动；（3）留置学生于课后辅导或矫正其行为；（4）调整座位；（5）适当增补额外作业或工作；（6）责令道歉或写悔过书；（7）扣减学生操行成绩；（8）责令赔偿所损害之公物或他人物品等；（9）其他适当措施。这条规定在我国来说比较细致，因为目前我国对教师惩戒学生的相关规定大都是泛泛而谈，对于具体做法的规定更是凤毛麟角，更多的是一些禁止性的规定，特别是在体罚方面。

1992年出台的《未成年人保护法》第十五条规定，“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格的行为。”第四十八条规定，“学校、幼儿园、托儿所的教职员对未成年学生和儿童实施体罚或变相体罚情节严重的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”《教师法》第八条也有规定：教师应“关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展”、“禁止有害于学生的行为或者其他侵害学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象”。2006年新修订的《中华人民共和国义务教育法》第十六条规定，禁止侮辱、殴打教师，禁止体罚学生；第二十九条规定，“教师应当尊重学生的人格，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚，或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生的合法权益。”同时《义务教育法实施细则》第四章第二十二条规定，学校和教师不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格的行为。

从这些法律法规可以看出，我国明令禁止体罚学生，但是并没有否定教师具有正当的惩戒权。这些规定纠正了社会、教师以及家长们把惩戒和体罚混淆的错误认识，明确了教师惩戒权的内涵，确保了教师惩戒权的合法地位。

（二）国外相关法律法规

西方国家有着“放松了棍棒，溺爱了孩子”（Spare the rod spoil the child.）的谚语，国外的教育家大都认为惩戒是学校教育过程中不可缺少的手段，国外关于教育惩戒也出了很多的法律法规，相比中国而言，更加成熟和具体一些。总结各国的法律法规，各国基本上都是支持教师惩戒权的，同时也对体罚做出了明确、谨慎的规定。

联合国《儿童权利公约》第二十八条第二款规定，学校执行纪律的方式应当符合儿童的尊严。第三十八条则指出，应当确保儿童“不受酷刑或其他形式的残害、不受不人道或有辱人格的待遇或处罚。”韩国教育人力资源部在2002年6月公布了一项法案：“学校生活规定预示案”，规定了对违反学校纪律的学生，教师可以给予一定程度的体罚，其中，对体罚的对象、方式、程度等都给予了详尽的限制性描述。比如，规定教师在体罚学生之前要向学生讲明为什么要受罚；实施体罚的场所要避开其他学生，在有校监和生活指导老师在场的情况下才能进行；老师不允许直接用手或脚对学生进行体罚等。这些严格的规定可以保证教师不滥用惩戒，也可以减轻对受罚学生的身心伤害，一举两得。英国在1986年以前，社会是默许体罚的存在的，教师是可以对学生施以必要的惩戒甚至体罚。1986年后，英国在法律上明确规定不得体罚，但是并不否认教师具有合理的惩戒权。2005年10月21日，英国政府承诺将出台法律，将对教师惩戒权做出明确的规定。美国以法律条文的形式规定了惩戒的手段，包括“口头训诫，取消特惠”，例如：开除校队；强迫参加心理咨询；学校设立专门的训诫室，由专门的心理教师根据学生的具体情况进行交流，最后由犯错学生赔礼道歉或者写检查；惩罚性转学，如果学生过于顽劣不服管教，则转入特殊学校；短期停学，每45分钟给学校打电话，而且必须在家里打，学校有电话监控”。日本《学校教育法》明确规定了教师对学生的惩戒权：“学校及教员认为教育上有必要时，可按监督厅的规定，对学生及儿童加以惩戒，但不得施加体罚。”为了使学校和教师更好地行使惩戒权，日本政府公布了6项禁止体罚的实例：“（1）不让学生如厕，超过用餐时间后仍留学生在教室中，因为会造成肉体痛苦，属于体罚范围，违反学校教育法；（2）不让迟到的学生进入教室，即使是短时间，在义务教育阶段也是不允许的；（3）上课中，因学生偷懒或闹事，不可把学生赶出教室；而在教室内罚站学生，只要不变成体罚范围，基于惩戒权观念可被容许；（4）偷窃或者破坏他人物品等，为了给予警告，在不致造成体罚范围内，放学后可将学生留校，但必须通知家长；（5）偷窃，放学后可以留下当事人和证人调查，但不得强迫学生写下自白书和供词；（6）因迟到或怠惰等事，增加扫除的值日次数是被允许的，但不当差别待遇和过分逼迫不行”。

三、教师惩戒权行使合法化

从法学的角度出发，教师惩戒权理论要解决的基本问题应该包括：惩戒是为了什么，为什么惩戒，谁来惩戒以及惩戒谁、怎样进行惩戒等。这就要求惩戒的主体、对象、惩戒的依据以及惩戒的手段都要合法，而要使惩戒的手段合法，最直接的办法就是制定惩戒的程序，让惩戒的实施者有章可循，依法惩戒。

（一）主体合法

在学校教育中并不是随便哪个人都可以是惩戒的主体，都有权利行使惩戒权的。在我国学校教育中，惩戒的合法主体就是学校和教师，我国的法律法规也赋予了教师管理、惩戒学生的权利，因此教师作为惩戒的主体是合法的。劳凯声教授在其著作《变革中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》中也指出，“惩戒权是教师权力的重要组成部分”，“作为教师，有权对教育活动的整个过程施加某种影响和控制，有权做出职责范围内的专业。这是教师的职业性权利之一，也是教育活动中教师必要的权力之一，是随着教师这一专业身份的获得而取得的”。

（二）对象合法

惩戒的对象指的是学生的越轨行为，或者说是学生偏离社会规范的行为，一般包括社会行为规范、学生行为规范和学校自定的校规、班规、学生守则等。我国现存的相关法律法规也明确指出，对于学生的越轨行为，教师有权利也有义务进行惩戒，矫正学生的言行。同时，惩戒对象的合法也要求教师的惩戒只能针对学生的特定的越轨行为，而不是学生本身，教师不能侵犯学生的合法权益，不能损害学生的健康成长。

（三）依据合法

在学校教育中，教师惩戒学生的依据包括两种：一是法律依据，即现行的法律法规。符合法律规定，不违背相应的法律要求是教师实施惩戒的最低行为要求。但是基于目前我国现存的关于教师惩戒权方面的法律还不够具体，所以在这方面的法律依据还不充足，所以对学校来说，教师惩戒权的行使还要结合学校的具体情况，制定出合理合法的可以指导教师进行惩戒权行使的依据，所以教师惩戒学生的第二个依据就是学校的校规校纪。学校校规校纪是否合法直接影响到教师使用惩戒权的合法与否，因此，学校的校规校纪的制定要符合国家相关法律法规的基本精神和要求，不能违背或者超出相关的规定范围。而且，校规校纪的制定还要有利于学生的身心发展，不能损害他们的合法权益，真正做到使教师的惩戒发挥其应有的教育意义。

（四）程序控制

篇12

体的受教育权范式、权力的博弈与制衡以及教育法律的价值合理性方面进行深入地法理探源解析。从教育

法律应遵循的指导原则、权力重构以及价值取向角度提出针对性建议。力图解决民族地区学校教育与宗教

教育之间存在的矛盾，并最终走向融合，实现民族教育的真正价值。

关键词：民族教育 学校教育 宗教教育 受教育权 价值取向

民族地区通过形式多样的宗教教育对本民族

的独特文化进行着传承和弘扬。狭义的宗教教育指

直接由宗教组织承办、以培养宗教神职人员为目

的、以宗教神学知识为内容的教育制度，其设置目

的是为了传播教义、灌输信仰、培养信徒。典型代表

有傣族奘寺教育、藏族的佛寺教育以及回族的经堂

教育等。由于形而上学的宗教与科学知识处于互相

隔离的状态，存在着一定的不相容性，因而存在现

代学校教育与宗教教育互不干涉的并列平行发展

的情况。

这种兼具和民族文化权利双重内涵

的传统宗教教育却与世俗学校教育的诸多法律规

范之间产生了强大张力，如依照传统风俗，傣族男

童要进入奘寺接受教育一段时间，才回到世俗学校

上学；藏族的有些儿童不到世俗学校接受义务教

育，就在寺庙学习，学习好的还可以得到格西等学

位。这些都与世俗学校教育制度形成了矛盾与冲

突。如何协调学校教育与宗教教育之间的对立紧张

关系，满足民族地区儿童的特殊个性化需求，既能

传承传统的宗教文化，又能博采外界文化知识，提

升文化修养和整体素质，发展成为一名全面自由协

调发展的个性化的人，就显得尤其重要了。首先需

要从教育法律的视角，对学校教育与宗教教育冲突

寻找新的突破口，进行法理分析和解读，力图解决

现实矛盾，并最终走向融合，实现民族教育的真正

价值。

一、民族地区学校教育与宗教教育的法

律关系冲突

1.同一主体受教育权与自由权的冲突

我国《宪法》第四十六条明确规定，“中华人民

共和国公民有受教育的权利和义务。”宪法规定的

受教育权实际上是国家教育权主宰下的权利，义务

教育阶段的受教育权体现为不可选择的接受权。同

时，我国《义务教育法》第二条指出“义务教育是国

家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教

育”，即适龄儿童必须入学接受学校教育；第四条指

出：“凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少

年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、

等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接

受义务教育的义务。”

在享有受教育权的同时，少数民族儿童无疑还

享有自己的自由权。在我国，自

由是一项概括性的权利。《宪法》第三十六条规定：

“中华人民共和国公民有自由。任何国家

机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者

不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗

教的公民。国家保护正常的宗教活动。”由上，民族

地区的宗教教育体现出自由的特质。首

先，接受宗教意识的自由，即信仰的自由；其次，实

施宗教行为的自由，即行为的自由。

由此也引发了受教育权与自由权的

冲突。义务教育制度法制化以来，虽然国家对于宗

教教育的态度从强制反对转向有限度地压制，但义

务教育中心主义的思想从未被动摇。首先，受教时

间的冲突。由于两种教育形式的入学年龄相近，在

儿童接受宗教佛寺教育时，必然与接受义务教育形

成短则数月，长则几年的时间冲突。其次，学习内容

的冲突。形而上学的宗教知识与现代科技知识互不

相容，各行其是。最后，评价体系的冲突。两种教育

体系各自奉行不同的评价体系，导致儿童在学习的

过程中无所适从甚至疲于奔命。总之，无论从哪方

面而言，现实中少数民族儿童都在经历着受教育权

与自由权相冲突所带来的巨大压力。

2.国家教育权与社会教育权的冲突

第一，国民义务教育是国家教育权的主阵地。

所谓国家教育权，是指由国家机构行使，对于国家

教育事业实施领导、实施、管理和监督的权力。国家

教育权具有行政权性质，可以借助于国家强制力来

保证权利的实现。作为国民初等教育的核心形态，

义务教育一直是由国家教育权所牢牢把持的。主要

体现在三个方面：首先，在义务教育阶段的主办权

主要在国家；其次，义务教育管理权的国家教育权

屙J生；最后，义务教育监督权的国家教育权属性。因

此，目前我国的国民义务教育一直是作为国家教育

权的绝对主阵地存在的，并且在未来相当长的一段

时期内还将继续存在。

第二，宗教教育是“市民社会一政治国家”框架

中的社会教育权。社会教育权，是指社会上的不具

有政府背景或行政色彩的组织或个人举办教育，利

用自身的资源与优势向社会成员实施教育影响的

权力。有学者认为，除了国家教育权和家庭教育权

之外，其他都可以归为社会教育权形式。而宗教教

育就是独行在社会教育时代角落之中的一种民族

社会教育形式。宗教教育具有自己独特的作用，但

并不是社会教育权的主要形态，其在社会教育权体

系中所处的位置无疑是极为边缘化的。

3.国家法与习惯法的冲突

“当代中国语境下的国家法与习惯法、民间法

的关系，不是一般历史意义上的大传统与小传统之

间的关系，它们是建立在两种不同文化背景上的法

律规则与制度之间的张力与调适，……”一般而

言，国家法“居庙堂之高”，源于城市治理；习惯法源

于乡村治理，“具有地方性、团体性和自私性”，在

当地具有极高的秩序地位及认同度。宗教教育现象

实际上蕴含了宗教习惯法和民族习惯法的双重属

性。当同属国家法和当地习惯法规制对象的本地人

在对行为规范进行选择时，往往会选择认同度高的

习惯法。

习惯法指向传统的宗教教育而国家法则指向

义务教育，冲突由此产生。我国《宪法》第三十六条

规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损

害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”《教

育法》第八条也规定：“教育活动必须符合国家和社

会的公共利益。国家实行教育与宗教相分离。”由于

国家法的国家强制和普适背景，这种冲突和张力在

现阶段来说只能通过习惯法在形式与实质上的一

定程度的妥协让步达到初步的缓解。如将傣族男童

出家年龄推迟到小学毕业之后甚至义务教育结束

之后。但显而易见，这种形式上的让步并没能实现

两种法规范在实质上的和谐统一，反而滋生了和尚

生在学习、生活、管理乃至人生规划等方面诸多的

新问题。

最为根本的是，我国既有的法律和政策在取向

上并未体现出“包容性的多元文化主义”色彩。以佛

寺教育为例，从《义务教育法》到《西双版纳州民族

教育条例》再到《关于正确处理少数民族地区宗教

干扰义务教育问题的意见》无不对佛寺教育持简单

排斥的态度和压制，但是在排斥的同时却并未提出

对应的解决方案，从而成为导致傣族传统民族文化

传承出现断层的直接原因。

二、民族地区学校教育与宗教教育法律

冲突归因解析

透过民族地区学校教育与宗教教育法律关系

冲突表现，结合民族地区独有的社会与文化特质，

对民族教育法律冲突问题进行深层次的法理探源。

1.同一主体的不同受教育权范式的共同作用

受教育权主体范式是受教育权权利主体和权

力主体相互作用的产物，是在受教育权的权利主体

的基础上与其最大的权利相对物即社会政治权力

主体相结合与互动形成的新的范式。在少数民族

儿童身上，由于宗教和国家两种权力主体的共同作

用，则在同一受教育权利主体的身上体现出宗教化

和国家化两种范式的紧张关系。

第一，民族教育相关立法对受教育权国家化的

应然选择。受教育权国家化范式是以解决受教育权

的平等问题为核心的受教育权范式，强调教育的国

家本位和国家权力，个人的受教育权和需要必须服

从于国家的需要，且由国家运用强制力来确立和保

障实现。在受教育权国家化特性下，教育立法主要

依据自然法和遵循罗尔斯的正义原则，价值基础体

现为教育法的正义性和平等性。并在《宪法》、《教育

法》和《义务教育法》中得以体现，其主要表现形式

之一就是义务教育的建立。事实上义务并不是独立

于权利之外的一种异在物，是对象化了的权利，公

民享受权利，同时也要履行义务。因此，少数民族儿

童无一例外必须无条件履行接受义务教育的义务。

在这一范式中，受教育权利已经国家化，形成了受

教育权是国家化权力的特征。

第二，民族教育现实中对受教育权宗教化的实

然尊重。中国少数民族中的受教育权宗教化因素是

本土宗教与民间风俗，受教育权宗教化范式目前主

要保留在一些信仰佛教和伊斯兰教少数民族中，如

傣族奘寺教育，藏族的佛寺教育以及回族的经堂教

育。宗教是人类社会发展到一定历史阶段出现的一

种文化现象，属于社会意识形态，渗透在人类社会

生活的各个方面，对社会发展、文化交流等起过一

定的影响作用。对神灵的崇拜，对造物主的信仰，对

教义的重视，使得宗教教育在少数民族地区仍然受

到尊重和推广。宗教教育通过对教义的宣传，使受

教育者在宗教和宗教教育中获得文化知识和精神

寄托，提供了心灵上的慰藉和精神上的支柱。因此，

在争夺控制教育的问题上，教会与世俗政权体现出

既合作又斗争的关系。

2.权力的博弈与制衡

针对民族地区学校教育与宗教教育的法律冲

突，须厘清复杂的权力构造及各权力主体间的博弈

与制衡。

第一，复杂的权力构造及博弈。从民族地区学

校教育与宗教教育的冲突中，已经探寻到受教育权

的不同权力特性集于同一位受教育者。在民族地

区，宗教教育并没有被国家教育取而代之，这就使

受教育权的权利特性必然趋向于多元。传统的受教

育权国家化（国家权力）与受教育权宗教化（宗教权

力）共同作用于受教育者，一方权力的增强必然导

致另一方权力的弱化或造成威胁，受教育权就失去

了应有的平衡，双方的博弈导致矛盾进一步凸显。

第二，神权对政权、人权的制衡。民族地区崇拜

神圣、信仰神权，打破了政治权力对受教育权的垄

断。考察世界上的三大宗教，就会发现，无论是对上

帝的敬仰，对释迦摩尼的崇拜，还是对的虔诚，

都具有共同的宗教特点，就是以一个理想中的人物

作为现实中人们行为的榜样和楷模，并效而仿之，从

而促进整个社会的和谐与发展。通过宗教教育，少

数民族受教育者更能获得家族、社会对自我身份和

地位的认同。代表国家政治权力的学校教育却要褪

色和让位于代表神权的宗教教育。所以，造成傣族

和尚生在世俗学校自由散漫、课堂上无纪律而对寺

庙僧侣言听计从的现象。这是神权意志作用于人身

上的不同表现形式，作为权利主体的个人，个性自

由全面发展的价值追求受到了神权的束缚和制约。

3.民族教育相关法律的价值合理性分析

法价值是法律的内在机制在实践中对人的法

律需要的某种合适、接受或一致的程度。实现法价

值的途径，只能是人的法律实践，实践使人的需要

与法律相结合，完成法律主体化、主体法律化的过

程。我国民族地区教育法治的实现必须首先找到

自己的合法性基础，即合理的价值基础。

第一，民族教育相关法律中抽象人性论体现。

现行的民族教育法规无论是中央还是地方制定的，

都是参照《宪法》、《教育法》、《民族区域自治法》等

法律法规中有关民族教育的规定，本着与这些法律

法规基本精神相一致的原则制定出来的。其存在一

个几乎共同的问题：脱离实际、立法技术落后、照搬

普通立法、没有很好地体现民族教育法规所应有的

特殊性，在指导民族教育实践过程中针对性不强。

把当前的少数民族身份看成是静止的、固定的人

群，看不到它的复杂性、流动性和变化性，也就无法

正确把握民族教育的发展取向。由于忽视社会历史

条件对受教育者和民族教育的制约性，必然抽象、

孤立地去分析受教育者，错误地估计和判断我国少

数民族受教育者个人全面发展教育的历史和现状。

第二，民族教育相关法律价值取向只关注民族

地区的自为发展。长期以来，民族教育理论和相关

法规政策中，普遍存在一种观点，民族教育的对象

是少数民族成员，民族教育应该为民族地区服务，

并以少数民族身份作为民族教育取向的现实依据。

显然，这种以少数民族身份属性来确立和构建民族

教育价值取向的思维方式是静态的、简单的、线性

的，它忽略了当前全球一体化和我国多元文化社会

进程对少数民族身份结构的影响。由于我们长期以

来过于强调民族教育为民族地区服务，这种以民族

地区和内地分野的两极模式来设计、规划和管理民

族教育发展，缺乏对民族地区和内地关系的准确把

握和统一规划的思想，加速了民族地区和内地教育

发展上的“马太效应”。我们说民族教育具有双重属

性，既要为民族地区服务，又要为国家发展服务，否

则就背离了民族教育的本意。

三、民族地区学校教育与宗教教育法律

关系重构

法律规章具有两个特征，一是法律规章的目的

是确定行为的规则；二是法律规章必须因时、因地、

因人制宜。这只能在教育法规体系的横向、纵向乃

至斜向结构之间保持适当张力（tension）来实现。概

括起来，这种适当的张力应当有三种意蕴：一是联

系但不割裂；二是互补而不排斥；三是微妙的平衡。

基于这种构思和出发点，考虑到民族教育的具体文

化生态，以及我国教育政策法规的整体环境，对民

族地区学校教育与宗教教育法律关系进行重构。

1.民族教育相关立法指导原则

第一，以人为本。民族教育必须遵循“以人为

本”，这儿的人不是抽象化的人，而是作为民族地区

自己特定社会历史环境中的受教育者，尊重他们的

特殊发展需要，关注学生的全面个性化的自在发

展，保障受教育者的学习自由权、个性发展权、全面

发展权等。

第二，可选择性。可选择性原则包括教育制度

可选择特征和受教育者选择权利两个方面。教育制

度可选择特征包括在选修课制度、教育管理制度、

各类教育衔接等都可以根据民族地区特点进行选

择。受教育者选择权利包括选择学校、课程、教学内

容、学习方式等。由于民族地区文化的差异性，其文

化特征又与其、传统生活息息相关，为这

类儿童提供多样的基于其自利的教育选择应

成为基本法律政策原则。

第三，多样性。教育政策法规的制定都必须遵

循正义性原则，在制定民族地区教育法规政策时，

不仅需要坚持平等原则，更应该强调遵循民族多元

文化差异特质的差别原则，充分考虑民族文化差异

性，差别对待，为学生提供不同的教育机会。

2.权力重构

在同一主体受教育权不同范式共同作用产生

矛盾冲突背景下，需要对权力关系进行厘清与重

构。在神权、政权与人权的博弈中，实现对神权、政

权的制约以达成三者的平衡。

一是严格限制受教育权宗教化。坚持教育与宗

教相分离，应当通过严厉的政策和法律措施对其进

行限制，防止宗教对于教育的消极作用。但对少数

民族的积极宗教文化，也应持尊重态度，在宗教教

育中还有些合理的成分，可以把它们提炼出来，进

行宗教世俗化、生活化和现代化的改革，使宗教教

育更好地发挥为人服务的功能。

二是改造受教育权国家化。改变受教育权国家

化的教育制度、内容和目的，提高少数民族受教育

者的教育自由度和教育质量。优化少数民族地区教

育资源，进一步加大民族地区课程改革力度，以适

应少数民族受教育者发展需要。

三是坚持受教育权个性化。受教育权个性化是

指受教育者个性自由地、全面地发展，是把受教育

者全面发展的价值追求作为唯一目的。少数民族受

教育者的全面发展，必须要置于其特殊的社会生活

之中，从具体现实社会的受教育者出发，真正凸显

人的价值。

3.民族教育法律价值合理性选择：坚持以民族

地区和全国化为共时取向

“真正的多元文化教育应当既能满足全球和国

家一体化的迫切需要，又能满足农村或城市具有自

己文化特定社区的特殊需要。”在多元文化情境

下，教育的真正权力来自于文化赋予，而非法律或

其他。约翰・罗尔斯（J0hnRawls）早就说过：“任何定

义的价值都依赖于它产生的理论是否健全，仅凭自

身，一个定义是不可能解决任何基本问题的。”

实现民族地区和内地教育在发展方向和价值

目标上的融合，逐步消除两者在发展过程中的分离

和不均衡状态，打破民族地区和内地的二元分割对

篇13

通过《法律基础》课程的学习，使我自己的法律意识有了明显提高，以前，对法律只是很表面理解，很感性的认识，现在能够领悟到法律的深层次内涵，有了理性的认识，通过学习使我的法律意识产生了质的转变。学习结束后，我静下心来，参照课本，对照笔记，联系一些法律事例，以及观看普法宣传节目，感觉到在法制建设方面，我还有很多需要学习，还有很多工作要做，还有许多有待解决的问题需要考虑。

法律知识是我们必备素质之一，我们必须通过它，树立正确的人生观，价值观。促进和规范人与人之间的关系，正确的处理人与人之间关系问题。公平交易，平等……，在生活过程中，遵守法律，享受个人权利，履行义务。

由于我们专业的知识体系过于单一，导致我们很少接触到能使自己综合素质提高的知识。而这门课很好的弥补了我们专业所缺乏的，并使我们的知识视野扩大。对提高自己的综合能力很有好处。比如：在找兼职做的时候，能够更好的维护自己的利益等。