教育与法律的关系范文

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篇1

宗教是人类文明的重要部分。因为人类需要在精神上寻找其寄托，从自身之外寻找更高的超越者，因此宗教从人类诞生起就扮演着重要的角色，甚至成为了一个文明区别于人类其他文明的标志。同时，宗教作为一种有组织的行为，必然通过相应的规范约束教徒或信众的信仰和行为，这本身也是宗教作为有组织活动的特点之一。国家宪法和法律保护公民的宗教信仰自由，但前提是宗教活动包括宗教规范的内容，必须遵守国家的宪法和法律。近年来，随着我国社会主义市场经济的发展和对外交往的活跃，各类信教的人群也日益增多。应当说，这对于丰富人们的精神生活，繁荣文化事业是有益的。但也有少数地方和部分信教的群众在从事宗教活动过程中，不遵守国家的相关法律法规，有的甚至以所谓教规和信条为依据，打着宗教信仰自由的旗号，对抗国家机关依法履行职责。如近期浙江的一些地方在“三改一拆”清理违法违规搭建建筑时，部分群众就以“三改一拆”妨害信教民众的宗教信仰自由为理由，反抗政府拆除违规建筑的行为。〔1 〕更有甚者，一些组织打着宗教的旗号，基于他们所谓的“信仰”，肆意侵犯公民的合法权利。“全能神”组织成员在山东招远制造的骇人听闻的杀人血案被抓捕后，记者问他们在实施犯罪时“你们心里不考虑法律吗，也不害怕法律吗”，犯罪嫌疑人的回答竟然是“不考虑”，也“不害怕，我们相信神”。就在审判他们的法庭上，被告人还拒绝认罪，认为他们杀的是恶魔，自己的行为属于正当防卫。〔2 〕因此，如何正确认识宗教规范与国家法律之间的关系，充分依法行使宗教信仰的权利和自由，是今天依法保障宗教信仰自由、规范宗教活动所不可回避的问题。

一、西方法律与宗教规范关系的历史考察

在当代中国，法律与宗教规范之间的关系之所以会成为一个“问题”，更多的是文化方面（包括法律文化与宗教文化）的因素所造成的。严格意义上说，当代中国的宗教可以分为两类：一类是外来的，包括基督教、天主教、伊斯兰教等；另一类是本土的，包括道教、佛教（佛教虽然也是外来的，但经过两千年的演化，已经完全本土化了）等。就宗教形态而言，本土的宗教与外来的宗教是有着很大差异的，它更倾向于帕森斯所提出的“弥散性宗教”（Diffused Religion），即教会缺乏组织度，而且有关的宗教信条与规约完全渗透入民众生活中，是与从饮食起居到生产贸易等种种活动相联系的宗教社会形态。〔3 〕这种宗教文化更多地是属于人生哲学意义上的，并且基本上已经世俗化。而外来的宗教情况相对就较为复杂，它们基本上有着一套比较完整的教义和严密的教规，它们在长期发展过程中，与国家法律二元并行、相互影响，并且在这种不断冲突的过程中相互协调与融合，形成了今天的宗教文化与法律文化。因此，要正确认识并处理好法律与宗教规范之间的关系，首先必须了解西方法律与宗教关系的发展历程。

法国学者杜尔干曾指出：“每当我们着手说明一件发生在一定时间的人类事物——不管它是一个宗教信仰、一项道德准则、一条法律原则、一种审美方法还是一套经济制度时，我们都应从追溯其最原始、最简单的形式开始，尽力阐明它在那个时代获得的特征，然后使大家看到它怎样发展并逐渐复杂化，又怎样变为被考察的状态的。” 〔4 〕从西方法律史的视角而言，法律与宗教有着密切的联系。伯尔曼在谈到这个问题时指出：“法律以其稳定性制约着未来；宗教则以其神圣观念向所有既存社会结构挑战。然而，它们同时又相互渗透。”“即便在那些严格区分法律与宗教的社会，它们也是相辅相成的——法律赋予宗教以其社会性，宗教则给予法律以其精神、方向和法律获得尊敬所需要的神圣性。” 〔5 〕

当然，西方社会法律与宗教关系的发展，也经历了一个比较复杂的进程。大体上可以划分为三个阶段：第一阶段，时间约为公元4世纪至公元11世纪。在这一阶段，其基本特点是：教权服从皇权，教皇更多强调的是“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，即教皇和国王互不干涉。第二阶段，以“教皇革命”为标志，时间从公元12世纪至公元16世纪。这一阶段的基本特点是皇权服从教权，依据是所谓“太阳和月亮”理论，教皇是太阳，国王是月亮。神圣罗马帝国皇帝本无权，他的权力同样是因教皇加冕而产生，因此必须无条件服从教皇。罗马教会也正是在这一阶段完成了教法体系的建设，确立教权统治的。第三阶段，时间大约是16世纪初至今。这一阶段的基本特点是：路德教会改革后，形成了新教国家与罗马教廷全面对立、对抗的局面。在此背景下，法国政治理论家让·布丹首先提出了国家主权理论。布丹认为，国家主权具有至高无上的特性，它高于其他政治权力，不受其他政治权力的约束。法律仅仅是主权者的命令，法律源于主权。国家主权在整个国家范围内都是不受限制的，它在本国范围内可以绝对支配一切。〔6 〕这一理论对近代欧洲民族国家体制的形成起到了重要的推动作用。而此后的欧洲“三十年战争”（1618年至1648年）则论证了确认“主权国家”的重要性。通过三十年战争达成的《威斯特伐利亚和约》，第一次以条约的形式肯定国家主义的国际体系，从法理上确认国家的主权特征，以法律的形式确认了国家在边界内拥有最高（绝对）权力，废除了教会对国家具有的高于主权的政治权威，否定了天主教超越国家主权的“世界主权”。由此，国家“主权”原则也成了国际法的基石。

从西方法律与宗教关系发展的进程，可以看出一个基本特点：那就是虽然宗教对法律的发展产生了直接的影响，甚至在一定程度上具有支配性的作用，但是随着民族国家的形成，法律的主导性日益增强，“宗教则逐渐失去其公共性格，丧失其政治性和法律性”，〔7 〕新型的由“世俗法”支配宗教活动、规范宗教行为的关系逐步形成了。

现代社会法律与宗教的关系是在长期历史发展进程中逐步形成的，其基本要义是法律保障宗教自由，宗教在法律规制的范围之外有着极大的自治权，但前提是不能违反国家法律的规定。正如伯尔曼所说：“作为一个宗教团体的教会本身，其内部要有一种新的法律来指导它与上帝的关系，以及基督徒相互间的关系；在世俗法方面，也要有新的态度和新的政策。单个的基督徒在其世俗活动中要服从世俗法，教会作为整体在它与‘世俗’的关系方面也要受世俗法的支配。” 〔8 〕

可以说，这一原则也基本上反映在现代国家的法律中。美国宪法和法律对宗教自由的保护是最具有典型意义的。美国宪法第一修正案就明确规定：“国会不得制定任何法律：涉及建立宗教或禁止宗教自由活动。”但宗教自由的内涵是什么？宗教活动是否可以超越法律的规定？对于这一点，似乎有不同的解释。其实，正如美国宪法学者肯特·格里纳沃尔特在《宗教与美国宪法：自由活动与公正》一书中所指出的，对宪法宗教活动自由条款含义最有价值且具有法律意义的指导资料，是那些在独立战争爆发后、权利法案通过前制定的州宪的内容。以1776年《马里兰权利宣言》的规定为例：

“因为每个人都有义务以其自认为最可接受的方式礼拜上帝；所有以基督教为信仰的人，都平等地享有保护其宗教自由的权利；因此无人可被任何法律，基于对其宗教观点或信仰的考虑，或因为其宗教实践，而在人身或财产上受到恶意干涉；除非，在宗教表象之下，任何人将破坏州的公共秩序、安宁或安全，或将侵犯合乎道德的法律，或是在自然、民事，或宗教权利上，伤害他人。” 〔9 〕

显然，美国宪法所保护的宗教自由有一个重要前提，那就是：不得因宗教行为违反法律、危害公共安全或是侵犯其他公民的合法权利；公民拥有宗教信仰的自由，而宗教行为却受到国家法律的约束，违反法律原则的宗教规范不被承认。在后来的司法实践中，这一原则得到进一步的确认。法律保障宗教自由，但宗教规范与宗教行为必须遵守国家法律，不得与国家法律相冲突，违反国家法律的宗教规范将不被认可。这些都是长期以来在实践中逐步形成的并上升为法律制度的理念，也是我们今天处理法律与宗教规范之间关系的基本准则。

二、法律与宗教规范的法理思考

保护公民的宗教信仰自由是现代国家宪法和法律的基本要求，但在现实中，对于宗教的法律规制，又是一个非常复杂的问题，关键还是在于如何正确认识并看待国家法律与宗教规范之间的关系。

宗教作为一种有组织的活动，必然有自身的行为规范来约束其教徒和信众的行为，但前提是这种规范不得与国家法律相冲突；同样，在此前提之下，国家法律对这种规范一般是不加干预的。但如何准确把握好两者之间的界限，实际上是非常困难的。因为教徒也好，信众也好，实际上具有双重身份：就其所信仰的宗教而言，他们是教徒或信众，按照宗教规范具有相应的权利和义务；就他们所在的国家而言，他们又是国家的公民，依照国家的宪法和法律享有权利，承担和履行义务。但如果两者的规范要求发生冲突怎么办？美国宪法学者肯特·格里纳沃尔特就提出了这样的问题。他说，立法机构或法院是否应当直接基于某人的宗教信念或根据其他标准——比如“良知”，它包含宗教信念但是并没有在它们自身与其他类似的非宗教信念间进行区分——创造豁免性例外。他还举例说，政府应当允许宗教和平主义者或是所有的和平主义者免于入伍，还是拒绝为任何和平主义者提供例外？假设一条普适规定要求所有的孩子都应当在学校待到十六岁，那么政府官员是否应当允许某宗教组织在此之前就将让他们的孩子辍学，从而为这些孩子的社会生活进行职业训练？一个州禁止食用佩奥特（peyote）（一种产于西南得克萨斯及墨西哥沙漠中的仙人掌，具有致幻作用），它是否应当允许某个教会的成员食用该仙人掌以作为他们礼拜活动的中心仪式？一项禁止在雇佣合同中进行性别歧视的法律是否应当对只允许男人担任神职人员的宗教组织听之任之？〔10 〕显然，要处理好两者的关系，还必须从法理上厘清宗教信仰自由的内涵。

宗教信仰自由就其内涵而言，包括两个方面：一是信仰自由，二是行为自由。就信仰自由而言，是指公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由；在同一个宗教里，有信仰这个教派的自由，也有信仰那个教派的自由；有过去信教现在不信教的自由，也有过去不信教而现在信教的自由。从本质上讲，宗教信仰自由是信仰者的一种精神上的自由，这种自由是没有界限的，因此国家公权力对这种纯粹属于内心的信仰是无需加以限制的。因为听命谁，服从谁作为一种思想活动，完全是个人精神生活层面的问题，法律不得干预个人内心上的自由，不得干涉个人的内心活动。同样，他人也不得干预别人的精神自由，强迫别人信教或者不信教。一旦发生这样的行为，法律就应当进行干预，其目的还是保障公民个人的精神自由。因此，就这个层面的宗教信仰自由而言，属于一种绝对的自由。

但我们知道，宗教作为一种信仰，并不仅仅停留于内心的信仰，通常还伴随着一定的活动，通过一定的外部行为，如具体的仪式和活动表现出来的；同时，信仰本身也伴随着各种戒律，因此形成了相应的宗教规范，并通过这些规范约束教徒和信众的行为。这些行为和规范的内容是比较复杂的，如果与他人的权利或者利益发生冲突或者是对社会构成具体危害，就成为国家权力限制的对象，有可能受到法律的规制。那么如何来界定其中的界限呢？肯特·格里纳沃尔特对此提出了“利益说”。他认为：“如果个人根据宗教权利要求免受政府规定的普遍要求的限制，那么就存在两个显然需要考虑的重要因素，即该宗教权利和与之对立的政府利益的说服力（无论该利益是属于政府自己还是政府试图保护的某个群体或个人的利益）。这时存在两种利益，第一种利益是该普适法律带来的利益，第二种利益是不为那些提出宗教权利的人提供豁免，从而不会与其他该法律限制的个人区别对待，前面提到的第二个因素中的政府利益并不只简单地是第一种利益，而是第二种利益。另一需要考虑的重要问题是这一有可能存在的豁免在执行中的可行性。” 〔11 〕也就是说，宗教行为和宗教规范应当服从于公共利益或社会公众利益，而这种利益冲突的界限应当是由法律来进行界定的。

对于这一点，即便是主张宗教与法律相互渗透、相互融合的伯尔曼也不得不承认这样一个事实，那就是“需要保全法律，使它免遭不相干的并且可能是有害的宗教上考虑的干预。毕竟，无论它可能还是别的什么，法律是一种制定、解释和适用规则的高度错综复杂的程序和技术体系。这种体系未必因专注于个人的道德问题而受惠（更不必说个人精神性问题了），却可能因此受到重大伤害。” 〔12 〕

从司法实践而言，这方面较为典型的，就是美国1879年的雷诺德（又译雷诺兹）诉美国案了。〔13 〕摩门教是美国犹他州的一个宗教团体，实行一夫多妻制，而那时联邦法律并无反对重婚或一夫多妻制的规定。到了1862年，《莫里尔反重婚法案》通过，规定在整个美国，一夫多妻制为非法。1874年，美国国会又通过《普兰法》强化了《莫里尔反重婚法案》的规定，但引起了摩门教的不满。1874年10月，雷诺德因涉嫌重婚罪被政府起诉。然而，第一次审判以政府失败告终。1875年10月，雷诺德再次被诉。美国犹他州盐湖城的摩门教徒雷诺德被地方法院判为重婚罪。雷诺德对此不服，他以宗教信仰自由受宪法第一条修正案的保护，并称此制度具有独特的社会功能，能建立和培养家庭与精神环境，与美国主流社会的注重家庭和道德观一致为理由，上诉至最高法院。摩门教徒们认为，根据美国宪法第一修正案规定，美国最高法院一定会推翻原先的有罪判决。然而此案的结局却出乎他们的意料，他们败诉了。最高法院的判词指出：“美国宪法保证公民的信仰自由，这和在法律上对公民的行为加以限制并不冲突。信仰是人的一种精神活动，是人的心灵、灵魂的生活状态，是人的本能。法律保护人在精神生活上的自由，不于涉人的内心活动。另一方面，作为现实生活中的人则没有权利用精神上的自由来代替行为上的自由，或打着精神上的自由的旗号在现实中不受约束肆意妄为。当信仰或者说宗教教义从单纯的教条变成具体的人的行为，在社会上实现的时候，它就必须承担起这种行为的法律后果，否则，任何人都可以在信仰或宗教的名义下作恶。如果有人相信，以人殉葬也是一种宗教仪式，难道也要真的允许他们这样做吗？将信仰的自由和行为的自由混淆起来的个人难免要触犯法律。在合众国绝对主权下的社会结构法不允许重婚。一个人可以以宗教信仰为由而反其道行之吗？允许这样做将使那一宗教信仰高于国家法律，从而等于允许每个人自成法律。政府在这种情况下只能徒有其名。”

雷诺德诉美国案明确了这样一个事实，那就是宗教自由并不是绝对的，宗教活动必须在宪法和法律的范围内进行，任何宗教、任何人都不得利用宗教信仰进行破坏国家法律秩序的活动。实际上是划清了法律与宗教规范之间的边界。

三、法律和宗教规范冲突与协调的中国实践

保护公民的宗教信仰自由，同样是我国宪法和法律的基本精神。宗教信仰自由是公民享有的确信某一超自然力量的存在并以一定方式对其表示崇拜的自由，是公民的一种精神自由。其基本含义包括三个方面：（1）内心信仰的自由，包括信仰或不信仰宗教的自由、选择或变更所信仰的宗教的自由等。内心的信仰纯粹属于内心的精神作用，是宗教信仰的起点与归宿。（2）宗教的行为自由，包括礼拜、祷告以及举行或参加宗教典礼、宗教仪式等形形宗教上的行为自由。此外，还包括宣教或布教的自由。（3）宗教的结社自由，即宣传特定宗教，以及以共同实行宗教行为为目的，来结合成团体的自由，包括设立宗教团体（如教会、教派）并举行团体活动、加入特定的宗教团体以及不加入特定的宗教团体等方面的自由。

从我国宪法和法律的相关规定可以看出，在法律和宗教规范关系问题上，相关界限是比较清晰的。但现实生活中，由于我国公民对宗教信仰的问题比较复杂，信众的文化素养参差不齐，加上在宗教信仰问题上人生哲学方面的、宗教信仰方面的、乃至迷信的问题掺杂在一起，从而使得不少人很难区分其中的界限。有的依据所谓的宗教规范作为不遵守法律、不履行法定义务的理由，有的甚至打着宗教的旗号对抗国家的法律，干扰和破坏正当的执法行为。因此，从法律上厘清相关关系，明确法律与宗教规范之间的界限，依法规范宗教活动，是保障公民宗教信仰自由的前提与关键。从当代中国的实践来看，对法律与宗教规范的关系主要有以下几方面的特点是值得注意的。

（一）有关宗教行为规范的宪法原则

目前我国对宗教行为规则的基本依据是宪法，而宪法对宗教信仰自由的规范主要体现在以下三个方面：

一是宪法序言部分最后一个自然段：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”以及宪法第5条：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是从原则上明确了宪法和法律规范的最高性，明确了包括宗教组织和教徒、信众在内的所有组织和个人的行为，都没有超越宪法和法律的特权，都不得违反宪法和法律的规定。这也就意味着宗教规范当然不得同国家法律相抵触。

二是宪法第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这其中也包括了所有人在行使宗教信仰自由和权利时候的边界，这里所说的国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的内涵是由法律法规界定的、并且受到国家法律法规保护的。这也就明确了宗教自由与法律规范的关系。

三是宪法第36条：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”这一规定主要保护了三个方面的含义。首先，公民的宗教信仰自由作为精神自由的一部分，属于绝对领域，不受任何人的干涉，禁止强制公民信仰宗教或不信仰宗教。其次，宗教信仰不可能仅仅停留于内心，通常还伴随着一定的活动，通过一定的外部行为表现出来。当这种行为与他人的权利或者利益发生冲突或者是对社会构成具体危害时，就成为国家权力限制的对象。也就是说，当宗教信仰外化成为一种宗教行为时，它就受到法律的限制。国家保护“正常的宗教活动”，而如果宗教活动破坏了社会秩序、损害其他公民的合法权利权利、损害了国家和社会的公共利益，那么就要受到相应的法律制裁。最后，宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。在我国，宗教信仰自由是我国公民依照宪法所享有的基本权利，所以任何宗教组织的活动，包括与国外、境外宗教组织之间的联系等，都要遵守中华人民共和国的宪法和法律，不能受到外国势力的支配，更不能依仗外国宗教势力和宗教规范对抗国家的法律，这也是国家法律主权在宗教问题上的具体体现。

（二）规范宗教活动的法律法规体系

我国目前有关宗教活动的法律规范包括了法律、行政法规和地方性法规和政府规章四个层级。法律层级的有《民法通则》、《刑法》、《民族区域自治条例》等，分别涉及了宗教行为民事、刑事以及自治机关宗教事务等领域的问题；行政法规层级的有《宗教事务条例》、《社会团体管理条例》和《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定》等，分别是政府处理境内和境外宗教事务的基本规范；地方性法规层级的包括了一些民族自治地方颁布的涉及宗教事务的法规、条例和一些地方制定的条例，如上海市人大常委会1995年制定、2005年修正的《上海市宗教事务条例》等；政府规章层级的有国务院各部委以及省级地方政府的行政规章，如国家宗教事务局的《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定实施细则》等。这些法律规范对于依法保障公民的宗教信仰自由，依法规范各类宗教组织开展活动，依法协调相关的利益关系具有重要的指导和规范意义，也是协调和处理政府、宗教组织和公民之间相关关系的法律准则。

（三）宗教组织的活动规范及权利义务

在宗教活动场所内以及按宗教习惯在教徒自己家里进行的一切正常的宗教活动，如拜佛、诵经、烧香、礼拜、祈祷、讲经、讲道、弥撒、受洗、受戒、封斋、过宗教节日、终傅、追思等，都由宗教组织和宗教信徒自理，受法律保护，任何人不得加以干涉。我国《刑法》也设立了国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯罪，对国家公职人员在侵犯宗教信仰自由的情况下设定了刑事处罚措施。宗教组织及其职业人员自主管理宗教活动场所，在这些场所信教者具有相当大的自由，任何人都不应当到宗教场所进行无神论的宣传，或者在信教群众中发动有神还是无神的辩论。但是根据权利与义务的对等原则，任何宗教组织和教徒也不应当在宗教活动场所以外布道、传教，宣传有神论，或者散发宗教传单，和其他未经政府主管部门批准出版发行的宗教书刊。

此外，对于一些特殊情况，在不违反法律基本原则的情况下，可以进行变通处理。如一些地方的殡葬法规根据一些宗教的实际情况，规定宗教教职人员及部分信众死后可以不实行火葬，而是按照宗教习俗处置遗体；一些民族自治地方行使自治区对国家法律法规的变通实行权，颁布对某部法律的实施办法时，也会对少数民族的宗教习俗采取宽容对待。

当然，由于现实生活中的宗教问题是相当复杂的，相关的法律法规也有一个逐步完善的过程，但依法协调和处理宗教活动则是一个应当遵守的基本原则。在此前提之下，在处理法律与宗教规范之间关系时，应当把握以下两个基本原则：

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[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0065 ― 02

引言

近几年校园伤害事故呈现多发势态，仅2010年4、5两就月先后发生“广东雷州男子砍伤16名师生案”、“陕西南郑男子致幼儿园9死11伤案”、“海南歹徒入校砍人事件”，2013年还发生了更为惨烈的“信阳光山闵拥军砍伤23人事件”。这一起起血淋淋悲剧在给未成年学生造成严重身体伤害的同时，也在未成年学生的成长过程中留下了无法磨灭的心理阴影。同时，加剧了未成年学生家长的担忧以及对学校的不信任，教育机构也面临着巨大压力。教育机构与未成年学生的法律关系作为认定教育机构在校园伤害事故中责任认定的前提，应该第一时间来解决。虽然侵权责任法以及学生伤害事故管理办法分别就该类伤害事故的处理原则、程序以及责任的承担作出了相应规定，但相关问题的研究还需要进一步深入，以期使法律的适用更加贴合司法实践的需要，并尽量的合理。笔者试就校园伤害事故中双方之间的法律关系问题作出论述。

一、教育法律关系说

（一）行政合同关系说

行政合同关系说认为教育机构与未成年学生之间的法律关系是教育行政合同关系。支撑这种观点的依据是教育机构对未成年学生享有行政管理的权力，这种教育合同从合同的签订到合同的权利义务内容，以及合同的履行都由教育法、教师法、义务教育法等法律和教育部相关规章强制性规定。不可否认的是这种学说有其合理之处，作为事业单位，教育机构往往承担了更多的社会福利性职责、和公益职责，教育机构同未成年学生之间也确实存在上述法律法规所规定的权利义务，以及管理与被管理的关系。由于教育机构与未成年学生之间的权利义务内容由相关的法律法规直接作出规定，合同主体没有意思自治的权利，权利主体无权放弃权利，因为这种管理的权利同时也是法律赋予的一种义务，这与公法的性质相似，很容易给人一种行政法的错觉，让人误以为教育机构与未成年学生之间的关系是一种教育行政合同关系。

（二）准教育行政关系

该说认为双方之间仅仅是一种教育管理关系，这种关系的成立并非依据合同，而是依据教育法。教育机构与未成年学生之间的关系不同于传统意义上的教育行政关系和民事法律关系；一方面，教育机构对未成年学生负有保护其人身安全的义务，承担这种不利益的同时享有对未成年学生行使教育、管理权。另一方面，未成年学生接受教育机构的教育与管理，作为等价交换，未成年学生获得受教育机构保护的权利，这便是教育机构同未成年人之间法律关系内容的全部。该说认为教育机构与未成年学生之间只是一种单纯的、基于教育法律相关规定而形成的教育、管理和保护关系，而非行政关系。

（三）教育合同关系说

该学说将教育机构与未成年学生之间的法律关系定性为民事法律关系。这种民事法律关系的成立基于教育机构与未成年学生家长签订的民事合同，义务教育虽然是未成年享有的公权利，但同时也是未成年学生的私权利。这种教育民事合同的订立虽然要受到国家强制规定的种种限制，但教育合同的主体双方是平等的，教育合同的内容也是在法律给予的意思自治范围内约定的，因此教育机构同未成年家长签订的合同应当是一种民事合同。教育合同关系学说首先对义务教育属于公权利这一点给予了肯定，在此基础上还认为义务教育权利是未成年学生在教育合同中所享有的一种私权利，该学说更侧重于强调这种权利的私权属性。

（四）混合合同关系说

混合合同关系说认为教育合同是民事关系与行政关系融合在一起的独立合同类型。学生从属于学校，对学校有隶属性的一面；学校对学生行使管理的权利，与此同时学校与学生在主体上又是平等的。这种合同的类型有别于传统的民事合同中主体之间往往平等但互不隶属的特性，也不同于传统行政关系中行使管理权的主体与被管理的一方在地位上不平等的特性。因此教育合同这种主体地位上平等和隶属被管理的特质决定了其应当是民事关系与行政关系的一种融合，两者兼具，无论是单纯的民事关系，还是单纯的行政关系，任何单独的一种关系都不能准确描述教育合同的性质。

（五）两分法说

该学说依据是否处于义务教育阶段而分别将双方的法律关系区分为公法性质的法律关系和合同关系。当未成年学生处于义务教育阶段时，教育机构负有义务教育法上的法定义务，这种义务是一种强行性规定，体现了国家意志，当事人没有意思自治的权利。未成年学生处于非义务教育阶段时，教育机构与未成年学生之间的关系则是教育合同关系，教育合同的权利义务不再受法律法规的强制约束，合同也不再体现国家意志的一面，而是允许教育机构与未成年学生的家长充分发挥意思自治。

二、监护关系说

监护关系说将教育机构与未成年学生之间的关系定性为监护关系，这种学说主要分为以下几种更具体的学说，简单介绍如下。

（一）监护权转移说

该学说认为，未成年人在教育机构期间，教育机构从未成年人父母那里获得对未成年人的监护资格，并承继这种监护的权利。这种监护资格以及监护权利的转移自未成年人进入教育机构至其离开以前，无条件、当然的由父母一方转移到教育机构一方。

（二）监护职责转移说

该学说认为是一种父母对未成年监护职责的转移，当未成年人在教育机构期间，这种监护职责无条件、当然的由父母一方转移到教育机构一方，这种转移是一种责任的转移，教育机构此时将承受这种不利益。这种责任的转移是无条件的，不需要教育机构与未成年学生的父母另行约定，是一种约定俗成自然而然的事情。

（三）委托监护关系说

该学说认为未成年学生在教育机构期间，教育机构基于父母的委托担负起对未成年人的监护职责，未成年人与教育机构形成委托监护关系。这种委托监护关系是一种双方不需要另行约定的默认、默示行为。

笔者认为，以上各种学说合理之处与不足之处都是显而易见的。从主体上看，教育机构在教育合同中是以民事主体的身份出现的，从内容上看，双方权利义务多由法律法规直接作出规定，这一点是不可否认的，但也要看到这些权利义务的内容却是民事性质的。虽然教育机构对接受教育者有进行学籍管理和奖惩的权利，但这种行政管理关系以教育合同关系的存在为先决，是为了更好的履行教育合同而附属的一种不具有独立目的和功能的关系，因此教育行政关系说不足采信。准教育行政关系说片面的将教育机构与未成年学生之间的合同关系定性为单纯的教育、管理和保护关系，之所以准教育行政关系说得出这种片面的结论，主要是因为其所参考的法律规范仅限于教育法，而调整教育机构与未成年学生之间法律关系的法律法规除了教育法以外还包括义务教育法、教师法等法律法规，因此准教育行政关系说不够全面。教育合同关系说并不否认受教育权是一种公权利，但更强调其私权利的性质，然而教育合同中属于意思自治的内容却又是极为有限的，也就意味着教育合同中的私权利内容是比较有限的，因此教育合同公法性质的一面不容忽视。混合合同关系说既注意到了私权利的一面也考虑到了公权利的一面，可谓是比较合理的。两分法说划分合同性质的标准是未成年学生所处的教育阶段，未成年人与教育机构因所处教育阶段的不同之间的法律关系而不同，义务教育阶段为行政合同关系，非义务教育阶段是民事合同关系，这种生硬的划分标准太过于牵强，也于法无据。这种区分方法在司法实践中由于难以实际操作，因而实践意义不大，也与校园伤害事故的实际处理情况不符，因而理论上的意味更浓。

另外，监护权作为一种具有人身专属性的权利，在司法实践中非因未成年人监护人与教育机构在签订的教育合同时就监护职责部分作出明确约定不发生转移。虽然从内容上看，监护人所负的监护职责内容与教育机构所负对未成年学生在教育机构期间的保护职责十分相似，但二者的性质却是完全迥异的。教育机构所负的职责不是监护职责，而是保护职责，这种职责的内容为育管理。另外，监护权资格人身专属性的权能属性将要试程序作为这种资格的转移前提条件，也即需要未成年人的监护人与教育机构通过签订教育合同时就监护权利部分作出明确的约定，否则监护权不会因为未成年学生到教育机构学习，或者其他事由的出现而必然的转移到教育机构一方。同样，监护职责的移转也不会因为教育机构与未成年学生父母之间行成的教育合同而当然的由父母一方转移到教育机构一方。委托监护关系说之所以不成立也是因为需要明确约定作为前置条件。一言以蔽之，无论是监护权、监护职责的转移还是委托监护关系的行成都以约定的存在为前提。德国、法国、日本也都采用了监护权及监护职责转移约定为要试，因此监护关系学说整体上缺乏法律依据和法理支撑，其合理性较低。

结语

综上，教育机构与未成年学生之间是教育合同的关系，以及教育合同附属的行政管理关系。未成年学生与教育机构之间的这种合同关系从主体上看身份是平等的，从内容上看除了法律强制性规定的内容外，合同内容的其他部分多是由教育机构与未成年学生家长通过意思自治而确定的私权内容，因而这种合的性质更偏向民事合同而非行政性质的合同，学校对学生的教育、管理、保护职能虽然有行政管理的味道，但这种管理保护职能出发点是为了更好的履行教育合同的义务，具有从属性，因而并没有独立的目的。

〔参 考 文 献〕

〔1〕王利明，杨立新.侵权行为法〔M〕.北京：法律出版社，1996：249.

〔2〕劳凯声.中小学生伤害事故及责任归结问题研究〔J〕.北京师范大学学报，2004，（02）.

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中图分类号：G526 文献标识码：A

Education Administrative Dispute of Legal Relationship and Adjustment

――In the Perspective of the Relationship Between Universities and Students

LI Jun

(Hu'nan University of Science and Engineering, Yongzhou, Hu'nan 425100)

AbstractEducation administrative dispute is a problem in the management of colleges and universities, in real life the dispute as a negative phenomenon, people often take evasive and negative attitude, in fact it's not the case, the dispute is the advance of the rule of law, the so-called science without sense. In the study of educational administrative disputes, it is necessary to study the legal relationships between schools and students, only made clear respective legal relationship between universities and students, in order to enhance the interaction between administrative dispute ability, ensure that the school administration, maintenance of students' basic rights and interests.

Key wordsadministrative dispute; administrative law enforcement; judicial review

教育行政纠纷是近几年来高校行政管理中遇到的新问题，作为具有行政管理权的高校在对学生进行管理时，还要维护学生的基本权利不受侵害。法制社会的建设使更多人的懂得通过法律途径来维护自己的合法权益，越来越多的学生运用法律手段来维护自己的利益，这是社会法制建设的进步，是值得欣慰的。但也对高校的管理提出了挑战，学校与学生之间的关系是一种特殊权力关系，这意味着学校的管理权无法排斥学生的权利。而学校在行使管理权的过程中又不可避免地会涉及到学生方面的民事权利，因此对两者之间的法律关系研究尤为重要。

1 学校与学生之间的法律关系

我国高校的管理权一直以来是政府的授权，学校代表国家行使教育管理权力，履行教育义务。在实践中，学校与学生的关系，既是教育与受教育的关系，又是管理与被管理者的关系。高校的首要职能是保障学生在校期间受教育的权利，并提供相应的教育设施保障学生学业的正常完成，学生在校期间有受教育的权利。学校的管理权是建立在保障学生学生受教育的权利基础之上的，在学校期间行使管理权，是为了培养学生良好的生活与学习习惯，提高自学、自理能力，为学生创造一个健康向上的学习环境，保障正常的教学秩序，从某种意义上来说，高校生活是为学生更好地走向社会工作之前的锻炼。这是从教育管理学角度理解的高校与学生之间的关系，还远远不能全面阐述两者之间的关系。从法学的角度还要求必须明确各种关系性质，要么是民事法律关系，要么是行政法律关系，在我国，多数学者认为，高校与学生的关系是应该是一种基于公法上的特别权力关系。

学校在社会中担任角色和监护功能的特殊性，使之处在一个特殊的法律地位，从而决定了学校与学生间的法律关系呈双重复杂的特征。即学生与学生间会存在民事与行政两重法律关系。我国高校与学生的关系主要是教育管理关系与教育合同关系，高等学校在行政法律关系中，与学生是发生教育教学管理关系的行政主体，学生与学校间的民事法律关系即教育合同关系始终贯穿于学生在校期间，是产生一定行政法律关系的前置条件。高校与学生的教育管理关系主要表现为：我国法律明确规定赋予了学校对学生在学籍管理、日常学生管理中的强制性支配的权利，如学生入学报到注册管理、主持正常成绩考试考核、升级与留、降级，休学、停学、复学与退学，学业证书与学位证书的发放与授权等方面。日常教学管理主要指教师为了保障学生的正常教育权利对学生进行的日常教学管理，教育管理关系是学校与学生关系主要方面。高校与学生也存在缔约的关系，如在校期间高校为学生提供的住宿、供应必备餐饮条件等。此外，学校与学生之间也构成一种民事关系。

尽管在立法层面我国已确认了这两种关系，但由于它们的性质缺乏深入的理解，尤其是对学校与学生管理关系理解不够，使这类关系没能得到法律的有效调整。实际上，依据我国现行的《教育法》，司法审查只能处理高校与学生之间的民事关系，而不能处理高校与学生之间的管理关系。致使高校的管理权与被管理权之间的关系排除在司法审查之外，使高校管理权的约束游离在司法审查之外。在现实的高校管理工作中确实存在某些侵犯学生权利的现象，这些侵权行为目前还排除在司法审查之外。司法能否审查学校与学生之间的关系，是一个悬而未决的问题。

因此，必须从法律层面充分研究分析教育合同的缔约过程并认识各个阶段的行为性质，进而明确教育合同缔结形式和内容以及调整范围、双重法律关系对规范双方当事人的行为，促进教育事业的健康发展至关重要。

2 高校主体地位与学生基本权利

2.1 高校行政主体地位与性质

在高等学校教育管理中，当学生的权益受到侵害时，如果学校不是行政主体，就不能成为被告，故学生的权益受到侵害时，如果学校不是行政主体，就不能成为被告，故学生的权益无法得到保证。调整高等学校行政主体资格不仅是必要的，而且是必须的。

学校的性质，依我国法律规定应属事业单位法人。从我国行政序列的规定来看，学校不是完全的公法法人，即学校不是完全意义上的行政主体。在行政法理论上，为解释不是行政主体而履行某种行政职能的现象。学校虽然不是完全的行政主体，但却能根据法律的授权或上级教育行政部门的委托行使有限的行政管理权。同时，学校作为国家教育事业的执行者，本身即具有相当的公益色彩，学校基于自身公共利益的属性和相关职能，也当然具有维护这种公共利益不受侵害的权利。因此，学校在性质上是授权性或委托性行政主体和民事主体的结合。

2.2 学生的基本权利

根据《教育法》第42条规定，学生享有四项基本权利：（1）参加教育教学计划的各种活动，适用教育教学设施、设备、图书资料的权利。（2）物质帮助权，即学生有按照国家有关规定获得奖学金、贷学金和助学金的权力，学生有困难的学生也有权利根据国家的有关规定享有减免学杂费的待遇；（3）获得公正评价的权利，学生应在学业成绩和品行上获得公正的评价，完成规定学业后有权获得相应学业证书与学位证书；（4）程序保障权，学生对学校给予的处分不服，有权向有关机关提出申诉；对学校、老师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为，有权提出申诉或依法提讼。

这些权利在义务教育阶段表现为学生根据《宪法》和《义务教育法》而享有的不可剥夺的受教育权，非义务教育阶段则表现为学生根据其与学校缔结的教育合同所享有的接受学校教育服务的权力。《教育法》规定的学生享有的四项权利是学生在校利益的最基本保障，并不是学生实际享有权利的全部。学校与学生之间是一种纵横交错的权利义务关系，既有横向的民事权利义务关系，又有纵向的行政管理权利义务关系。民事关系主体主要体现在学校与学生之间在招生录取过程中所签订的或事实上形成的一系列合同。合同是规定学校与学生之间民事权利义务的典型形式，凡是由合同规定的内容，就只能交由合同法或民法来调整，学校不享有管理权。除非双方在合同中约定特定事项由学校行使管理权。

3 学校与学生产生教育行政纠纷的法律调整

3.1 合理、合法性的处理教育行政纠纷

合理性原则与合法性原则是行政法的两大基本原则。高校作为政府赋予的行政管理权事业机关，具有行政执法的权利，在行政执法的基本原则与行政法的基本原则密切相关，行政法的两大基本原则合理性原则与合法性原则适用于高校行政管理的一切领域。

高校在进行行政执法的中，适用高校行政法规时，就可能遇到不同的行政法规范相互冲突的情况，正确的解决途径是选用和高校行政执法原则相吻合的行政法规范，保障学生的合法权利维护高校行政执法权。

3.2 加强对学校管理权的监督，维护学生的合法利益

在法治社会中，无论什么权力都需要制约。对高校管理权的监督与制约是为了保护学生的权利，增加高校管理权的法制化建设。在以前的高校管理中学生的权利很难受到保障，学校管理权没有必要的制约。对高校管理权的监督可以分为行政系统的内部监督、立法监督和司法监督。而司法监督与立法监督和行政系统内部监督相比，无疑更为公正、更容易赢得当事人的信赖，司法监督的方式具体体现为司法审查。高校行政管理的主要价值体现在其可以作为司法审查的依据而在司法中适用，司法审查将有力地推动高等学校管理的法制化进程。

同时要求学校在行使必须权时必须遵循行政法治原则，依法行政、依法办事，严禁滥用自由裁量权和对违法、侵权行为承担法律责任。维护和保障了学生的合法权益，同时也是监督教育管理行为的合法性与合理性，真正的做到了学校权力与学生权利的平等。

3.3 规范学生处分程序

在对一般行政管理事项进行研究后发现，在学校可以进行的众多管理事项中，对学生进行处分最具有典型性，也是最容易产生行政纠纷的。而且，由于处分影响到学校对学生的评价，是学校最严厉的管理手段，设置程序规范最有必要。因此，我们以学校对学生行使处分权为研究对象，规范学校行政管理的一般程序。

首先是调查取证。调查是学校对学生进行处分的首要程序，是对违反校级校规行为的调查取证。从程序法的角度出发，调查是对被处分事项事实的查证，是对违纪学生行为的取证行为，是对违纪学生是否做出处罚的基本依据。

其次是听证会制度。调查取证后，学校会根据基本事实做出初步的是否违纪的判断，也初步形成对违纪事实的处理意见。但处分决议毕竟涉及到学生自身的权利，学校在对学生进行处分时，学生享有不可剥夺的知情权与申辩权，听证会制度为学生上述权利的行使提供了保障。听证会的最终结论具有一定的法律效应，在评议人确定违纪行为不能成立的情况下，学校相关部门应当立即停止一切调查活动，终结纪律处分程序，并且不得以相同的理由重新进行调查。评议人确定违纪行为成立，应当交由有权处分的机关，依据调查取证的事实、按照校纪、校规，充分给予当事学生的陈述和辩解的机会，并根据违纪事实做出相应的纪律处分决定。

最后是公告与备案制度。经过以上程序之后，学校将会明确做出是否处理学生的决定，无论是何决定，学校管理部门都应该适用合适的方式予以公告，但必须保障学生的隐私权，不能在公告中损害学生的隐私。在公告后，将处理结果进行备案，记录在学生的学籍及学校的相关档案材料中。

项目资助：湖南省教育厅一般课题《教育行政纠纷解决机制研究――以高校与学生纠纷为视角》

参考文献

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根据相关法律对利率“最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。”的规定，对于民间借贷的利率，国家的控制是有一定的弹性和空间的。但以上规定却没有明确“银行”指的是商业银行还是中国人民银行，在司法实践中标准不一。在当事人未约定按照某银行利率计算利息的情况下，法院可以依据上述意见以中国人民银行基准利率四倍为参照;但在当事人约定以某商业银行的贷款利率计算利息时，即使该利率超过中国人民银行基准利率的四倍，法院对当事人的以上约定应予以认可。

在民间借贷中当事人往往只约定借款期间的利息，对逾期利息却没有约定，在这种情况下当事人主张逾期利息的支不支持?笔者认为，借款时当事人只约定借款期间的利息的，是基于债权人信赖借款人能按时还款，是一种的交易习惯。但逾期还款是一种违约行为，应承担违约责任，如果依据合同法第一百二十一条，逾期还款反而不用支付利息，不利保护交易的诚信原则，违反法律立法的本意，故应当支持;其标准可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关逾期给付的规定，利息和逾期利息加起来不能超过银行同类贷款利率的四倍。

当事人约定的利息已经是“同期同类银行贷款利率的四倍”了，但又约定了逾期利息和违约金是否支持呢?笔者认为：现行法律规定了利率“最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。”“利率”包括了还款期间的利率也包括逾期利率，而“违约金”则是对违约行为的惩罚，故逾期利息不予支持，而“违约金”可以支持，违约金数额以不超过利息的百分之三十为限额。

9、在民间借贷中，当事人重新结算本息，并出具新的借条，经结算后的新借据所载明的数额能否认定为借款的本金?这也是人民法院矫正交易习惯下借款高利息的错位现象的重要内容。借贷双方经重新结算出具新的借条，是双方当事人对借贷关系的重新约定，应视为形成新的借贷关系。所结算的前期利息如不超过银行同期同类贷款利率的四倍应可以计入本金;即或超过了四倍利息，债权人不认可而债务人无证据证明是高利息又已经书立借条的，可视为债务人对前期利息的确认;有证据证明含高利息的应当剔除法定以外的高利部分。

民间借贷关系中的习俗、惯例以“准法律”的强制力量调节着民间借贷的运行秩序，其作用同样不容忽视。

将民俗习惯运用于事实的认定弥补证据不足就是途径之一。在案件事实认定中引入民俗习惯可以缓解法律事实和客观事实的冲突，从而有利于保护对当事人的权利。当事人对某项民事争议的事实都没有证据证明时，法院可以根据当地民俗习惯认定案件事实。例如，司法审判中常常会遇到有不少借款人在出具的借条上载明“利息5分”。是月息还是年息?利率是千分之五还是百分之五多有争议。依照四川地区民间借款习惯，“利息5分”是指月息百分之五，据此法院就可以根据这个民俗习惯推定当事人约定的利息是月息百分之五，而不能按合同法第二百一十一条第一款规定“约定不明视为不支付利息”处。

在法无明文规定的情况下，可以将公认的行业惯例作为裁判依据。如偿还部分借款的性质认定，在无法律明确规定并且有不同处理意见时，行业习惯规则就可以发挥作用。现代民间借贷的目的主要是为了营利和临时性资金周转，因此，承担风险获取利息收益是债权人的追求目标。从实践看，银行借贷合同履行中清偿贷款的原则是先清偿利息，再清偿本金，这已经成为普遍认可的行业习惯。因此，对于民间借贷纠纷案件应当先归还本金还是先归还利息没有明确规定时，可以参照银行业的交易习惯。

除此以外，用人文关怀矫正错位缝合断裂也是法官在处理民间借贷案件时极其重要的手段之一。

1、人民法院用人文关怀审理案件包括以下内容：首先，积极正确指导当事人举证，缝合举证的断裂。当事人举证，因受法律意识、文化、身体等方面的制约，举证很不规范，或者不能举证、不懂举证，这就需要法官指导当事人向人民法院提供证据;当事人第一次举证不能满足的，要指导其补证，可以突破法院一次性指定的举证期限，要不惜多次指导举证，必要时在休庭后，仍然有必要补充证据的，还可以指导当事人举证质证。其次，人民法院依职权收集证据缝合当事人举证不能的断裂。法官是整个诉讼过程中的主导者和掌舵者，因此，在目前的情况下，审判人员必须处理好当事人主义与人民法院必要取证救济的关系。对当事人及其诉讼人因身份或资格的限制而不能取得的证据或者其他原因不能取得的证据，以及因年老、年幼、疾病等且因经济能力而无法举证的，人民法院应依职权调查收集有关证据，以尽可能做到所判的案件事实清楚，是非分明，裁判公正。再次，以公平分配举证责任体现人文关怀缝合证据断裂。在法律没有具体规定，依照有关司法解释无法确定举证责任的情况下，人民法院不能机械套搬法律，要充分运用人文关怀根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力和案件的具体情况等因素公正合理地确定举证责任的承担。

2、中国是一个人情社会，人与人之间有着浓厚的亲情、友情、地缘、人缘、业缘，这就不但要求法官要运用法律法规、民俗习惯审理案件，还要充分运用人文关怀、人性审判维系伦理。

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我们在进行法律教学的时候，其实也是为素质教育进行引导，通过法律的条文和条规来引导学生树立正确的人生观和价值观，在人生观和价值观树立的过程中，我们可以给学生讲授法律的知识，让学生在法律的指引下不断进行个人素质教育的提升。比如进行职业道德教育的同时，一般正常情况是先给学生进行法律条文的讲解，不能泄露机密性文件或者技术，这是法律条文的硬性规定，让学生明确这是在法律上不可触犯的一个界限。

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教师是从事教育活动的专业人员，作为一名教师各个方面都要为人师表。教师对学生进行教育，要把他们培养成为对国家和社会有用的人才，更重要的是把他们培养成为一个遵纪守法的人，特别是在高校里由于学生正处于成长期，他们虽然有一定的思想，但却还不很成熟，且具有很强的模仿性和可塑性。

然而令人深思的是由于市场经济的影响和社会环境的变化，我国的社会结构、经济结构以及职业结构都发生了很大的变化，伴随而来的是全体社会成员在思想道德、心理状态及外在行为等方面出现的变化，这种变化不仅使得社会上出现了较多的不良习气，而且使教师这支较为纯洁的队伍也受到了一定程度的冲击和影响，特别是近几年来社会上普遍反映教师师德下滑现象屡有发生，抨击教育腐败等问题的言论也比比皆是，即使是在教学当中，仍然也存在着许多不容忽视的且有违教师职业道德的不良现象，这些问题的存在使得在教学时常呈现出重教书、重智育、重成绩，同时却轻育人、轻过程、轻德育等不良现象。尽管这些问题的产生有各种各样的原因，但从根本上讲，不能否认的是与教师的师德有着更为直接的关系。因此，加强高校教师的职业道德已成为教育领域一项较为重要的工作。

教师是专门从事教育活动的专业人员，由于教师的言行和品德时刻影响着学生的心灵，对学生起着潜移默化的教育作用，因此，为了使学生受到正确的引导和良好教育，我国的《教师法》第八条对教师应该履行的义务做出了如下明确的规定：（1）遵守宪法、法律和职业道德，为人师表。（2）贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务。（3）对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育、法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活动。（4）关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面的全面发展。（5）制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象。（6）不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平。

从上述规定中可以看出，不论是在教师的教育职责方面，还是在教师的教育内容方面，教育的主题都是紧紧围绕育人育德来展开的。法律对教师的道德水平和应尽义务已经做出了明确的要求，使得教师道德要求有法可依，有理可循。从而将教师的职业道德要求提高到了法律规定的高度，也就是说教师在履行义务的同时，其优秀的品德更是教师必须具备的重要资格和条件。

教师是人类灵魂的工程师，是学生成长的引路人。由于教师的职业道德高低不仅关系到学生的培养效果，更关系到我国的教育事业能否健康发展，关系到国家的前途和民族的未来。因此，教师这支队伍必须是一支德才兼备的队伍。

若要把这支队伍建设好，一方面需要社会的努力，通过对教师的持续性教育、法律制度约束，使高校教师自觉抵制社会的不良习气，深刻认识到自己肩上的重任和意义，建立正确的人生观、世界观、价值观和教育观。

另一方面则要教师从自身做起。首先要提高认识。教师是太阳下最光辉的职业，是人类灵魂的工程师。民族的振兴很大程度上取决于教育，教育的希望在于教师。教师素质的高低、职业道德的好坏，直接关系到社会主义事业的建设者和接班人的培养。因此，要从国家和民族的高度来看待自身的职业道德与义务的关系，要从未来发展的角度来重视和加强道德建设。

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世界经济论坛公布的首份旅游业竞争力报告中德国排名第三，其在旅游设施和旅游服务方面极具吸引力 [1]。德国旅游业的兴盛客观上促进了国家旅游教育事业的发展，在其先进、灵活的教育体制下培养出了一批又一批世界一流的旅游服务人才。

一、“双元制”职业教育制度

“双元制职业教育”就是整个培训过程是在工厂企业和国家的职业学进行的一种教育方式。德国在经过近几十年的付诸行动，从实践中得出“双元制”职业教育制度是社会发展的必然，这是理论与实际相结合的特色制度。德国对此有这样的规定：如果企业的员工编制人员超过20人，这就需要企业承担职业教育的社会教育责任。就需要拿出一部分资源为学生提供培训岗位，在德国这是企业必须承担的义务。根据德国相关法律规定，学生在企业的教育经费由企业承担，职业学校的经费则由国家和州政府共同承担。企业除了出资购置培训器材、原材料和学习资料以外，还须支付学生培训期间的生活津贴和实训教师的工资。同时，国家也鼓励企业自办职业学校，并对这些企业在税收上给予各种优惠，企业如提供职业培训，还可向政府申请一定数额的补贴。因此，企业参与合作办学的积极性很高。“双元制”的核心是政府主导下的校企合作办学，突出企业培训。德国职业学校学生在企业接受培训的时间约占整个学业时间的70%左右，而在学校的教学时间占整个学业时间的30%左右，并且学生每两三个月会换一个工作岗位，以了解和熟悉各岗位的工作流程，这也使得学生和企业有了更多的交流机会，大大提高了毕业生的就业率。

二、行动导向教学法

与传统的以理论学习为出发点的教学不同，行动导向教学法主要强调实践与理论并重，在研究理论知识的同时，教师更应该深入教学，了解学生，以引导学生主动参与学习为目标，这样不仅使不同的教学方法得以实践，最重要的是提高了学生的学习主动性。行动导向教学法的实践方式有很多种，最常见的有学生角色扮演、场景模拟，也有采用合适的案例进行授课的方法等等。在行动导向教学法中教师由传统的主角转变为主持人，教师的角色不再是一味地演讲，而是更侧重做一个倾听者，引导学生参与学习，解决学习过程中出现的问题，同时注意监督督促每一个学生的学习参与能力，尝试改变以往传统方式，把课堂还给学生，让学生成为课堂的主角，锻炼他们独立处理问题的能力、自己做总结，变被动接受为积极思考，主动参与整个学习过程。

三、对我国高等旅游教育的启示

（一）明确培养目标，清晰层次定位

教育部对旅游管理专业本科人才的培养目标是：具有管理与研究能力的双优人才，但经过多年实践证明此目标定位过高，培养出来的人才“高不成，低不就”，不能解决市场实际需求，并且该目标未能明确指出旅游管理本科教育究竟是培养应用型管理人才还是理论型研究人才。学校培养目标不明确，导致学生对自己的定位也变得模糊不清。因此，在以职业能力为本的培养目标下，各大院校应重新审视当前教育环境，发掘各自不同的特点，并且顺应市场需求，以其为特色，重新定位如何培养能够更加适用于社会的人才，不能一味地随大流。现如今，本科院校与各类职业学院都缺乏明确的人才培养目标，模式单一，缺少混合型教育模式，尤其旅游管理教育，方式更应多元化。所以，本科院校与各类职业学院在今后的发展方向上应着重开发其他更能满足社会需求的人才，开拓眼界，结合自身特色，让教育事业更多地服务社会。

（二）教学改革必不可少

首先，要紧跟旅游产业结构及经济发展变化进行专业设置，每隔一段时间就应对专业设置重新进行界定，紧跟市场脚步培育旅游人才。再者，课程内容模式要以职业活动为核心，根据专业设置进行岗位技能分析，构建以职业能力为本、以工作过程为主线的模块化专业教学模式，可借鉴德国以学习领域为基础教学单元的授课方法，突出学以致用，注重能力培养。

（三）政府支持是关键

要推行“双元制”职业教育制度就要调动企业参与职业教育的积极性，而政府在这之中能起到关键作用。大多数与旅游相关的单位与机构，必须依托政府部门的管理与支持，才能规范发展，配合对应的国家法律法规更能提升这一行业的发展前景。总之，无论政府部门还是学校教育，在旅游行业中都起着无可替代的作用，应对依法建立的旅游实训机构给予指导和扶持，还要加大专门法律法规的建设力度，相关政策的制定应更详细、更严密，对校企合作教育加以规范。对在人力、设备使用、资金等方面付出的实训企业，政府要给予相应补贴，并在税收上给予相应幅度减免，没有能力提供职业培训的中小企业可以通过跨企业培训中心和委托其他企业代为培训的方式参与职业教育，而对于不配合的旅游企业则可采取行政手段向其施压，赏罚分明，提高企业参与职业培训的积极性。

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提单是海上货物运输中的一种重要的运输单据，亦是一种非常重要的国际贸易单证。承运人凭单放货是一项国际航运惯例和国际海运基本原则，但由于提单故有的缺陷及海运技术的发展，因无单放货产生的法律纠纷在这几年有明显增多的趋势。无单放货的各个相对人各执一词，这无疑是加重了审判的难度。而我国法律在无单放货问题上的规定并不是十分全面，难免会遇到法律适用不明的情况。

一、责任性质的比较分析

2009年3月5日起施行的《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》中首次以司法解释的形式对无单放货行为作出了专门性的规定。该司法解释认为无单放货行为是一种侵权与违约的竞合的行为。其在我国的《合同法》第122条中也能找到相关法律依据：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”而由上文得知，《鹿特丹规则》对于无单放货的责任性质而言，并没有明确的规定，而是要具体情况具体分析的。所以相较于《鹿特丹规则》，我国的《规定》有利于司法实践中的认定和处理，符合现今司法实践的需求并且也不会产生法律适用错乱的问题。因此，我国法律在无单放货的法律责任性质方面的规更为有理有据、明确具体。

二、免责事由的比较分析

（一）根据卸货港所在地法律的规定无单放货

不同国家的目的港放货方式不尽相同。例如一些南美洲国家，不允许承运人直接将货物交给持有正本提单的收货人，而是先交给目的港当地的海关或其他法律规定的场所，再由这些部门交给持有正本提单的收货人。而托运人和收货人在签订买卖合同时就选定了目的港，这是承运人没有参与也无法控制的，故承运人将货物运到目的港后，依照当地的法律规定交付了货物，就完成了其交付的义务，应当免除承运人的赔偿责任。对于这种免责情形，《鹿特丹规则》第48条和我国的《无单放货规则》第7条中都有所体现。这条免责情形是十分合理的，符合当今的航运实践。

（二）目的港无人提货时的无单放货

在《鹿特丹规则》下，若目的港无人提货，承运人除了根据指示放货外，还可以选择将货物提存等其他方式。这种情况下，正本提单持有人还是有机会提取货物。而按照我国《2005年会议纪要》中的规定，若目的港无人及时提取货物，承运人想要免责，只能按照托运人的指示放货，那么就有可能导致正本提单持有人货款两失的损失。这条免责情形，《鹿特丹规则》中的规定更为合理，有利于减少正本提单持有人货款两失的风险，我国在今后的立法中可以参考并借鉴。①

（三）承运人已向最先提交正本提单的人交付货物

《无单放货规定》第10条和《鹿特丹规则》第46条、47条中都规定，承运人向一个正本提单持有人交付货物后，其他正本提单持有人无权再要求承运人交付货物。实践中，往往会出现承运人向托运人签发一式数份的正本提单的情况。当一个正本提单持有人提取获取后，其他持有正本提单的人很可能因提不到货物而对承运人提起交付货物之诉，为避免这种纠纷的发生，我国法律和《鹿特丹规则》都确立了这一条免责情形，这为承运人的合法利益提供了很好的保护。

（四）收货人未适当表明身份时的无单放货

根据《鹿特丹规则》第48条第1款第3项的规定：“提单持有人未能或拒绝表明身份的情况下，承运人在履行通知义务后，可以对货物采取行动而无需承担无单放货的责任。”我国法律虽未对该免责情形作出规定。但此规定中应给予“适当表明身份”一个具体的解释或规定，否则任何承运人实施无单放货后都可以说提单持有人未适当表明身份。这样不但会损害正本提单持有人的合法利益，在法律适用的过程中也会遇到法律适用不明等一些困难。

（五）承运人留置的货物被法院依法拍卖

托运人或者收货人负有向承运人支付运输费、滞期费或承运人为货物垫付的必要费用的义务。若托运人或收货人没有付清这些费用，又没有提供适当的担保，承运人可以在一定期限内将货物留置。现实的海上货物交易中，承运人留置货物后，有时长期没有收货人来提取货物，承运人不可能无限期的等待。我国的《海商法》就规定，承运人合法留置货物后已经满60天，就可以申请法院裁定拍卖。对此《鹿特丹规则》并未作出规定。我国的这一规定是在保障承运人的合法权利不受损失或将损失减到最小，是立法先进性的体现。

三、赔偿责任限制比较分析

我国法律和《鹿特丹规则》对承运人无单放货时可否享有赔偿责任限制作出了不同的规定。《鹿特丹规则》中规定，若提单持有人可以证明承运人有丧失了赔偿责任限制的情况，则承运人不能享受赔偿责任限制；反之，则可以享受赔偿责任限制。在《鹿特丹规则中》可以享受赔偿责任限制的范围还是很大的。②也就是说，承运人无单放货后，大多数情况下是可以享受赔偿责任限制的。而我国法律则规定，若承运人故意或者明知自己无单放货的行为会酿成损失还轻率的实施，就不能享受赔偿责任限制。承运人在我国法律规定下，可以享受赔偿责任限制的范围相对较小，甚至没有。

相比之下，我国法律规定更为合理，符合责任限制的立法本意。承运人在海上运输货物确实存在海上风险，赔偿责任限制制度的设立也是为了分担这种风险。但无单放货行为发生在目的港交货时，并不存在海上风险。因此，无单放货不应享受赔偿责任限制。并且我国法律和《鹿特丹规则》中都规定，凭单放货是承运人的一项基本义务。承运人是海上货物运输的专业人员，应当知道，无单放货行为的违法性和其是否享有免责条款，他们的行为应属于“故意或明知损失而轻率的作为或不作为”但我国法律在规定的一些细节上还应加以完善，比如此处的“承运人”应规定为是承运人本人而不包含其辅助者，再如对明知或故意的行为应加以明确规定，这样更有利于司法实践中的法律应用。

四、结语

综上所述，无单放货的法律责任问题仍是当今国际海运的主要课题。近些年来的立法还是相对较为先进的，不但规范了承运人的交付货物环节，也为一些纠纷提供了法律依据。为了更好的解决无单放货的责任归属问题，我国立法者应当结合《鹿特丹规则》，并且吸收其他国际公约的合理之处对无单放货的法律责任问题进行更完善的立法。（作者单位：河北经贸大学）

注解：

①贺晓丹.无单放货法律的新发展[D].上海.复旦大学.2010.

②蔡春燕.承运人无单放货的法律责任研究[D].重庆.西南政法大学.2009.

参考文献：

[1]陆玉.浅析鹿特丹规则中的无单放货[J].知识经济，2010.

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其次，该书的出版也为我国政府部门制定相关法律法规与社会政策提供了很多有价值的参考意见。尤其是其中对于法社会构建问题的详细阐述，更是为我国政府部门制定相关法律法规提供了标准和依据。而对社会法的论述，则提高了人们的法律意识，从另一个方面增强了我国政府的执法能力，突出了我国政府部门依法治国的根本理念和工作原则。

另外，在论述过程中，作者的很多观点都值得我们细细品味思考。例如在著作中一个重要的论点就是“第三法域”的概念。对这一法律概念的具体论述，该书主要借助了分层理念，即公法、私法与社会法应该详加区分。虽然其观点也引来了不可避免的诸多学术争议。但是对其产生的社会影响，尤其是对法律领域理论研究的重要作用是统一认可的。从社会发展的角度来说，这一论题最主要的意义在于将公法、私法与社会法加以区别，深化了社会法的特征与概念，使政府在立法过程中能够避免进入或偏公、或偏私的恶性循环之中，而选择社会法来减少社会矛盾，促进社会法制的改革创新，无疑是一种最好的维稳方式。在学术争鸣部分中，作者又总结思考了我国目前社会法研究领域的系列成果。例如：与冯彦君先生商榷的社会法研究中，有关“部门”与“理念”的关系，与郑尚元、谢增毅先生讨论的有关法律“广义”和“中义”的问题。这些不仅反映出了我国当前社会法研究的蓬勃发展，而且也对我国社会法研究思路的创新及发展具有很强的启迪意义。从整体上看，在该书上篇中，我们可以对当前我国关于法律领域的学术争鸣进行大体的了解，为中篇“法社会”的现实分析提供了理论保障。

值得注意的是，作者为了充实该书的实践素材，也顺应时代主题的发展要求，在对“法社会”的现实分析中从制度观察、案例分析两个角度进行了具体研究。在制度观察部分中，作者对我国劳动安全保障制度各个方面进行了阐述与探讨，这其实是将理论与实践相联系，通过对劳动安全保障法律法规的分析梳理，为作者的观点提供更多的佐证素材。通过阅读学习，我们会发现，作者选取的各类实例基本上都是近几年来发生的重大法律纠纷问题。通过对这些法律案例的分析，一方面我们可以从作者论述的角度引发对案件的再思考，甚至是对当前法律弊端的再次反思，从而重视法社会和社会法的建设与发展，另一方面，可以从法律实践中来总结规律和信息点，表达自己个人的看法和建议。

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2.实训教学的组织管理（软件）问题。通过对一些高职高专院校的了解，发现有些院校根本没有建立实训教学的管理制度，有些院校虽然建立了却没有严格实施。由于学校管理和制度的缺失，教师和学生也对实训环节采取敷衍的态度，其实效就可想而知了。实训的质量基本上靠教师和学生的自觉自律，使实训的效果大打折扣。

3.实训教学的考核问题。从对学生实训严格要求的教师那里了解的情况是，教师进行实训考核时都感觉到左右为难，原因在于学校对实训教学一般都不采取与理论教学一样的严格的评分制度，实训教学的考核存在很大的主观性，而且考核一般都让路于学生就业等情况的需要。这样做的后果导致了学生的不重视和教师的不认真考核，实训教学就这样流于形式了。

二、法律职业教育实训教学体系的建设

1.制订实训教学计划和实训教学大纲。学校应该制订比较具体的实训计划，内容应包括各项具体技能的训练目标、要求、课程设置、实训方法和手段、实训效果的测试与鉴定等。同时学校应根据教育部的要求，在实训计划的基础上制订翔实的教学大纲，教学大纲应对实训教学的内容和教学的目的有一个切实的和可操作性的阐述。实训教学计划和大纲的制订过程中要注意处理好几个关系：一是与法律专业总体教学计划的关系，特别是内容衔接和时间的合理分配等；二是实训教学计划中综合计划与专门计划的关系。

2.鼓励教师编写实训教材。在法律职业教育的课程体系中，必须将职业技能训练作为主干课程予以合理安排。现实中的问题是实训教材的匮乏，教师苦于无一套成熟的实训教材进行实训教学，从而导致了实训教学质量参差不齐。学校应采取与理论课教材相同或对等的激励措施，鼓励教师进行实训教材的编写和创新。

法律职业教育实训教材的编写应坚持兼顾法律职业伦理的原则、观照法律生活实际的原则、训练法律职业技能的原则、反映法学理论研究动态的原则和学以致用的原则。

3.建设实训教学队伍。法律职业技能实训教师队伍可以分为专任教师和特聘教师。专任教师由法律职业院校的教师构成，不仅要有扎实的理论基础知识，还应具备从事法律实践活动、解决实际法律问题的能力。特聘教师是法律职业技能实训教学队伍中不可缺少的力量，它是对专任教师队伍的有益补充。特聘教师主要来源于法律实务部门，由实践岗位的专家、能手构成，其主体主要是知名的法官、检察官、警官及律师。这样的教师队伍构成是很理想的，可以充分运用合理的教师资源对学生进行理论与实践相结合的教育。但实践中仍有许多的问题有待解决，例如特聘教师一般都是兼职，他们由于本职工作的需要，在时间和精力上与对学生的实训指导存在着工作和教学时间上的矛盾。这样的矛盾如何解决，还有待学校的实训教学管理者思考。

4.建立实训教学基地。校内实训基地建设应坚持情景仿真化、功能实用化、管理专门化的原则，以真正满足教学的实际需要。校内的模拟法庭、模拟监狱、模拟劳教所、模拟侦查室等都可以作为校内实训场地，用以培养学生的法律专业技能、语言技能和社交技能等。

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【中图分类号】G【文献标识码】 A

【文章编号】0450-9889（2013）12C-0092-02

在英语学习中，情感因素起着至关重要的作用。美国人本主义心理学家罗杰斯认为： “人的认知活动总是伴随着一定的情感因素，当情感因素受到压抑甚至抹杀时，人的自我创造潜能就得不到发展和实现”。

学生的英语焦虑和教师的职业倦怠感同属于心理负面症状和负面情感问题，据国内多项研究调查证实：我国学生的英语学习焦虑和教师的职业倦怠感普遍存在。自20世纪90年代开始，我国教育界已渐渐开始关注学生的学习情感，而不像过去那样只局限在改变学生的学习态度、学习习惯、教材设计以及学习硬件条件上，如何有效预防和降低学习焦虑就是其中一大改革。但遗憾的是，对于教师的教学情感却没有同步进行关注，职业倦怠就是一个存在已久却被广泛忽略的严重问题。其实，教师的教学情感也是教育质量保证的关键性因素，教者的职业倦怠和学者的学习焦虑，这两者间有着互为激发的紧密关系。加大对教与学双方情感的关注力度有利于教学质量的稳步提高。

一、英语学习焦虑的定义及危害性

“焦虑（anxiety）是变态情绪之一，又称心理异常。一般认为焦虑是指个体由于预期不能达到目标或者不能克服障碍的威胁，使得其自尊心与自信心受挫，或使失败感和内疚感增加而形成的紧张不安、带有恐惧感的情绪状态。英语学习焦虑意指学习者在英语学习过程中所出现的种种心理异常状态，产生的原因主要可归结为三点：较纯粹的EFL（English as Foreign Language）教学环境、“高大全”式应试教学模式以及学法指导的严重缺乏。这一普遍现象所产生的严重后果是学生对英语课程乃至在校学习的极度排斥和反感，英语教学质量的严重低下。由焦虑所引发的危害性极大，国内外的多项实证研究表明：焦虑不仅对学习者的学业成绩及表达能力产生极大的负作用，而且对其“身心健康也有负面影响，长期焦虑有可能造成英语学习者注意力分散、健忘、反应迟钝、学习兴趣降低，甚至自信心下降，而过度的英语学习焦虑则会使学习者对英语学习产生敌意以及完全厌倦英语，甚至由于学习失败而被迫中途辍学” 。

二、教师职业倦怠的定义及危害性

“教师职业倦怠是指教师个体因长期未能有效地缓解工作压力或妥善应付工作中的挫折、处理各种矛盾冲突而导致的身心疲惫的状态”。教师的职业倦怠在国内外均不同程度存在，而在我国这一现象尤为严重。据中国人民大学公共管理学院与人力资源研究所和新浪网教育频道进行的2005年中国教师职业压力和心理健康调查，“超过80%的被调查教师反映压力较大；近30%的被调查教师存在严重的工作倦怠，近90%的教师存在一定的工作倦怠；近40%的被调查教师心理健康状况不佳；超过60%的被调查教师对工作不满意，部分甚至有跳槽的意向”。

教师职业倦怠感一旦被忽略，会引发倦怠程度的不断加深，后果极其严重。突出的表现是：职业道德和敬业精神缺乏，责任心和爱心丧失，教学敷衍，情绪暴躁，精神颓废。厌教情绪的直接后果便是教师队伍的不稳定、人才的流失以及教学质量的急剧下滑。据资料显示，在美国，26%的教师计划在未来5年内放弃教师这一职业，新任教师在5年任期内的退出率为40%～50%，而2005年中国教师职业压力和心理健康调查显示，我国超过60%的被调查教师对工作不满意，部分甚至有跳槽的意向。

三、学生英语焦虑与教师职业倦怠的互为激发

教师的职业倦怠会激发学生英语学习焦虑程度的加深。教师职业是一项高情感职业，要求教师必须保持一种朝气蓬勃、阳光灿烂的职业状态，这使教师在长期教学中不得不常常掩藏自我负面情感，从而导致心理的极度疲劳。加上教师的使命是教书育人，因而社会对于教师的期待值和要求都很高，教师所受到各方面的压力也就特别大，就更容易激发职业倦怠。此外，高职教育近年来的扩招，同时又伴随着生源质量的下降以及教师资源有限，教师的工作压力大增，身心倍感疲倦。再有，英语教师是一项需连续学习和不断拓宽与更新知识的高要求职业，尤其是像我国这样的纯外语教学环境之下，业务上不学则退效果异常明显，职业压力很大。然而，我国教育界一直以来却对英语教师的心理健康缺乏关注，因而导致英语教师职业倦怠的高发性和普遍性突出。角色的高要求和自身心理困境的难以自拔相冲突，其结果必然会导致倦怠感的激增，教师职业倦怠的表现对于高职生来说无疑是一个重度打击。高职生本来就是一个很特殊的群体，他们的英语基础相对薄弱、学习技巧缺乏、学劲不足、社会认可度不高、竞争力不强、从业压力颇大。加上大部分高职生是来自各县份或乡村，家庭经济条件较为困难，有些人自卑、敏感、倔强、情绪化、自尊心极强，对教学者的要求和期望也颇高，他们内心更多的是渴望尊重、关爱、呵护和指导。因此，教师的一言一行对他们有极大的积极或消极影响力。然而，有职业倦怠感的教师都会有不同程度的厌教情绪，所表现出的精神萎靡不振、对教学的敷衍（如有些教师上课迟到或早退、照本宣科、课中随意接听手机电话、放影碟耗课、懒改作业、拒绝学生的提问和意见，等等）以及对学生的冷漠（主要表现在体势语言上）无疑会清晰无误地向学生传达负面信息。这必然会严重伤害学生们的自尊心，使其失败感加重，学习焦虑陡增。如此一来，学习于他们而言就成了一种心理负担和折磨，对着干的心理便会占上风，导致消极行为不断：随意缺课以示不满、常常旷课以表不服、拒做作业以示对抗等。有的学生甚至在课堂上和教师发生公开对抗性言语和行为冲突，就算被处分也不愿回到课堂，不惜以自己的学业受阻和能力弱化作为代价。其结果往往是师生关系恶化、教风学风日下、教学质量低下、学校教育变味。这些负面结果是严重违背我国高职教育的宗旨的。

同时，高职生的英语焦虑也会激发教师的职业倦怠感的生成和加重。学习者由于中学时期的英语教学条件和师资水平差异较大，导致学习基础和学习能力的各不相同，英语综合水平普遍较低。因而，高职生在心理和学业上的特殊性使得其英语学习焦虑普遍较高。由于受困于学习焦虑而直接导致在课堂中出现情绪低落、学劲缺乏、纪律散漫、厌学逃学，漠视教导甚至公开对抗等种种厌学现象会直接影响教授者的情绪，造成其个人形象的深度受损、自尊心的严重伤害，成就感的极度缺乏以及对职业价值的异常困惑。久而久之，便容易产生消极的教学态度和厌教情绪。高职学校中，由于工作独立性成分较大，合作互助缺乏，纠结不已却无处发泄的状况容易导致教师精神萎靡不振、情绪变化反常、钻研和创造力缺乏、身体状况变糟。失眠折磨、免疫力下降、抑郁不已就会随之接踵而来，导致身心疲惫不堪，甚至出现每当想到要去学校进行教学时，情绪便会陡然低落、心情异常郁闷烦乱的现象，个别男教师甚至陷入酗烟酗酒浇愁的困境而不能自拔。不仅如此，职业倦怠还会影响教师家庭生活的和谐。

四、对策

综上所述，高度重视学生的英语学习焦虑和教师的职业倦怠已刻不容缓。为此，可采取以下措施：

第一，各级政府和教育部门应适当择地建立一些确有实效的心理咨询免费网站和服务中心，让饱受困扰的师生能有可倾诉的“家”，并在保护个人隐私情况下进行及时而有效疏通和干预，并传授抗压解压方法。

第二，学校应积极创造和谐的校园气氛，保证师生身心舒畅地开展教与学。比如，加强对英语教师的职业道德培养，加大对学生的感恩教育，形成一种尊师重教的良好风气。坚持并长期开设一些互动活动，创造机会让教与学双方在课外时间能彼此诚恳交流，增进了解，这些对于有效预防和减轻英语学习焦虑和职业倦怠都是一剂良方。同时，应该积极展开对外的交流活动，扩大师生们的人际交往。不少学生由于常年生活在学校中，由于活动空间狭小、接触人员过少而形成怯弱、害怕竞争、自信不足的不良特征；不少青年英语教师在默默奉献的岁月中则成了大龄青年，直接影响了个人婚姻和工作心绪。其实，人际交往也是人生要学会的一项实用技能，让师生们有融入感、归属感和被需要感，这也满足了人的心理要求。另外，英语教师常年辛苦教学，随着年龄的增长、社会角色的增多以及现代教学中压力的增大，身体容易出现亚健康状况。学校各部门应积极配合，提倡并组织定期的集体性身体锻炼活动。例如，利用现有资源，每周举办定时的健身操练习，气排球比赛、主题沙龙等形式多样但令人身心愉悦的合作式活动，使参与者在紧张的教与学工作之余能在愉快的心情中释放压抑，找到归属感，增加同事间的和谐关系。

第三，重视英语教师的教学及科研能力的提升。高职教育强调的是教学双方的实用技能，而技能的获得和提高与教学方法的适当性有着紧密的联系。高职院校中不少英语教师为学校刚毕业的高文凭学生或直接来自企业一线，缺乏教育教学技能和学生心理知识，而高职学校中较为独立的工作环境会令青年英语教师产生教学中的孤立和无助感，自我效能感也就普遍偏低，极不利于教学和科研的有效开展。因此，校方应多为教师们创造交流和培训机会，开展“传帮带”一条龙互助模式以达到分享教学经验、切磋教学技能、提高科研水平目的，真正做到教学与科研的同步促进，提高全体教师的效能感。同时，施教者应注重学生心理和个性，加大学法指导，让学生们在轻松快乐的心境中学习和提高，增强其成就感，能有效预防和去除英语学习焦虑。

【参考文献】

[1]项茂英.情感因素对大学英语教学的影响――理论与实证研究[J].外语与外语教学，2003（3）

[2]王银泉，万玉书. 外语学习焦虑及其对外语学习的影响――国外相关研究概述[J].外语教学与研究，2001（3）

[3]陈玉焕.大学教师职业倦怠研究综述[J].河南工业大学学报（社会科学版），2007（9）

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【中图分类号】 D912 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-058-1

一、经济自由与经济效率的关系分析

从人类历史发展的一般规律来看，经济越自由，经济效率越高，经济自由度低，经济效率低下；反之，经济效率高低一定程度上也能反映经济自由度的高低，二者具有一致性，偶尔的分离只是非常态。究其原因，应该归结为自由与效率在人类经济生活中的价值一致性，即有效率的自由经济生活。自由是一项人权，是人类为求得解放和发展所不断追求的基本权利，没有自由的人和社会是停滞不前的，经济效率体现为经济主体对效率的追求，是主体在自由基础上的又一次飞跃，经济主体必须先有经济自由，再通过自由行动提高经济效率，只有自由而没有效率，人和社会只会停留在原始社会。

经济自由与经济效率是一对矛盾体，有统一的一面，也有对立分离的一面。经济自由与经济效率的性质不相同，经济自由是一项基本人权，是受宪法和法律保护的，同时经济自由还关涉到一国经济的独立和发展，是国家的重要内容，不受他国的干涉，这些都表明经济自由具有明显的政治性和法律性。另外，经济自由常常与经济民主联合使用，更加强化了其政治属性。经济自由与政治自由有着千丝万缕的联系，一般而言，人们往往是在具有了经济自由之后才进一步争取政治自由的，没有经济自由，就不值得拥有已经获得的政治自由。

经济自由与经济效率的对抗性表现为二者的经常性、局部性偏离和对立，具体体现为两种情况，一种状况为经济体的经济自由度很高，但却对应经济的低效率或无效率，典型的例子是自由资本主义后期的经济危机，一直奉行自由放任和完全竞争的自由经济政策，却产生了整体经济的无效率，这是经济自由与经济效率第一次出现背离。另一种状况是经济自由度低，却对应经济的高效率，计划经济时代的政府完全管制使得经济主体和整个社会几乎无自由可谈，但一段时间内却换来了经济效率的极大提高。现代经济学理论显示，局部的经济管制也会取得短时间的经济效率。

二、经济法在经济自由与经济效率的博弈中生存与发展

经济法的产生离不开经济自由与经济效率的相互关系及其不断的演变和发展，正是由于经济自由与经济效率的经常性背离而又无法自我修复和回归，使得经济法有了存在的必要，也为经济法积极主动地调整二者关系提供了合理性论证。资本主义经济发展的历史告诉我们，经济自由和经济效率是一对永恒的矛盾，求得二者的动态均衡是保持经济平稳较快发展的历史必然，过分偏向一方只会导致经济的波动和混乱。比如自由资本主义时期对经济自由过分迷信，到头来的结果就是经济危机和经济的低效率，而凯恩斯主义的国家干预依旧解决不了经济的滞涨，却损害了经济自由，新自由主义的放松管制，给予经济主体经济自由又再一次引发了世界性的金融危机。

现代各国基本上都将保护经济自由和促进经济效率作为经济法的立法宗旨，我国亦是如此。经济法得益于经济自由与经济效率的关系而产生，反过来，更是以自己的不断发展完善来调整和协调经济自由与经济效率的关系，努力保持二者的动态平衡。离开了经济法的保护，经济主体的自由将得不到应有的保证，经济主体在经济活动中也会寸步难行，没有经济法的调整与干预，经济效率也不会按照经济主体的自身行动和主观意志而不断提高，完全理想化的自由经济是不可能存在的，对应的经济效率也是不可求的，现代经济形势的复杂化要求经济主体必须懂得和学会运用法律的手段来保护自己的经济权利，增加自己的经济的利益。

经济自由与经济效率背离和冲突不可避免，问题是，当经济自由与经济效率发生背离和冲突而又不能自行回归，需要经济法对之进行调整时，经济法是牺牲经济自由还是放弃经济效率，这不能一概而论。当一国经济发展比较平稳时，经济自由与经济效率之间应该保持适度的张力，这是二者关系的常态，此时并不需要法律的积极介入。而当一国经济发展停滞甚至出现了混乱时，一般应采取各种措施提高效率，必要时要限制经济自由。

因此，经济法对经济自由与经济效率进行调整的具体方式可以归结为两种，一种就是消极的保驾护航，并不积极地干预经济主体的经济活动。另一种就是要通过限制经济自由来提高经济效率。那么自由能否被限制呢？罗尔斯认为，自由的优先性意味着自由只有为了自由本身才能被限制。笔者认为罗尔斯的自由正义观并不能延伸到经济学和法学领域，因为现代经济社会不容许无效率的经济自由存在，即使存在也是荒谬的和被否定的，“对于一个终日为自己及其家庭的饮食和住房问题忧心忡忡的人来说，谈论自由是没有意义的。”最起码自由是能为法律所限制的，“在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”其实，对经济自由的干涉的原因除了自由本身以外，至少还有效率，“国家是否运用法律手段干预经济生活的依据应该是效率。”在市场失灵的情况下，市场机制不能有效配置资源，从而需要政府干预，以纠正资源配置的效率损失，政府干预经济或政府行动的原因可以归结为促进效率。

参考文献：

[1]胡甲庆.反垄断法的经济逻辑[M].厦门：厦门大学出版社，2007：298.

[2]（英）彼得・斯坦，约翰・香德.西方社会的法律价值[M].王献平，译.北京：中国法制出版社，2004：202.

[3]钱弘道.经济分析法学[M].北京：法律出版社，2005：178.

篇13

一、创设切合实际的教学情境，提高学生学习的兴趣

兴趣是最好的老师．创设切合实际的教学情境对于调动学生学习数学的兴趣和积极性至关重要，实践表明情境教学可以帮助教师实现促进学生变“要我学”为“我要学”．教学情境设计要以学生的学习和生活实际出发点，力图创设能够为课堂教学打下伏笔、提高学生兴趣、引发学生思维、激发学生强烈求知欲望、提高学生解决问题能力的情景，积极引导学生投入到学习中去．

二、进行情感交流，增强学习兴趣

建立和谐融洽的师生关系．教师是学生思维发展的引领者．学生知识的获得、技能的习得、智力的发展、学习兴趣的养成，都离不开教师的谆谆教导．要提高学生的自主学习能力，教师必须与学生经常沟通交流，让学生真正体会到教师对他们的关爱，产生友好、亲近、信赖教师的情感，这样可以缩短师生之间的心里距离，使学生“亲其师，信其道”，从而遵从教师的引导，变被动学习为主动学习，激发学习数学的热情．在平时的教学中，教师要用心地捕捉学生身上的闪光点，给予及时的鼓励，让他们享受成功的喜悦，树立自主学习的信心．

“感人心者，莫先乎于情”，教师应加强与学生感情的交流，增进与学生的友谊，关心他们、爱护他们，热情的帮助他们解决学习和生活中的困难．做学生的知心朋友，使学生对老师有较强的信任感、友好感、亲近感，那么学生自然而然地渡过到喜爱你所教的数学学科上，达到“尊其师，信其道”的效果．

和学生进行情感交流的另一个方面是：教师通过教学或数学史学的故事等，来让学生了解数学的发展、演变及其作用，了解数学家们是如何发现数学原理及他们的自学态度等．比如：可以给学生讲“数学之王——高斯”、“几何学之父——欧儿里德”、“代数学之父——韦达”、“数学之神——阿基米德”等数学家的故事．

三、教学技巧要多样化 ，提高学习兴趣

要想培养渴望学习的学生，教师就要运用与学生学习风格相吻合的多样和教学技巧．当教学技巧顺应学生的学习风格时，教师就会发现学生学习态度的改善和学习效率、学业成绩以及创造力的提高．教师应向学生提供实地活动、小组计划、接触电脑和视听资料的机会．讲授在某些时候是可以接受的，但决不能将它作为主要的传授工具．整天讲个不停，周末不断进行考试的教师，太乏味了！

教师还应不时地在赞赏过程中设计一些新奇的细节来吸引学生．多样的教学技巧和教学素材不仅能激发学生的学习热情，也能激发教师的教学热情．比如采用一个新颖的教学情景，可以吸引学生积极投入到课堂中．运用一题多变的教学方法，常常可以起到事半功倍的教学效果． 转贴于

四、运用现代教学技术，激发学习兴趣

随着现代教育技术的发展和广泛应用，高中数学教学中正确选择和使用教学现代教学技术，不仅可以提高课堂效率，而且能更好地启迪学生的思维，激发他们的学习兴趣，培养他们的主体意识，帮助他们学好有关的数学知识．例如，在教学内容一元二次不等式的解法时，让学生根据投影仪投出的问题看书，寻求解决问题的答案，对不能在书上直接找到的问题答案，如一元二次不等式的解法与一元二次方程的解法有何异同，教师可以引导学生分组讨论，并把透明胶片分发到每组，把讨论的结果写在胶片上，然后教师把他们的讨论结果投影出来，让全班同学与教师一道再进行讨论，看哪个组写出的结果最简单最准确，然后进行练习，通过练习分组讨论，组内再把不能解决的问题写在胶片上，再投影出来，引导他们讨论解决，这样既能激发他们的学习兴趣，从别人的问题中启迪他们的思维，又培养了他们主动参与学习，积极主动地探索的精神，较好地发挥了他们的学习的主体作用．

五、建立评价机制，提高学习兴趣

从信息论和控制论角度看，没有信息反馈就没有控制．学生学习的情况怎样，这需要教师给予恰当地评价，以深化学生已有的学习动机，矫正学习中的偏差．教师既要注意课堂上的及时反馈，也要注意及时对作业、测试、活动等情况给予反馈．使反馈与评价相结合，使评价与指导相结合，充分发挥信息反馈的诊断作用、导向作用和激励作用，深化学生学习数学的动机．