法律思维的意义范文

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篇1

见义勇为基本来说是一个道德上的概念，法律上几乎没有这一概念，所以见义勇为在法理上首先要思考的问题就是道德法律化。据此，本人认为见义勇为行为应具备如下特征：1、很高的人身危害性：见义勇为者在救人的时候，常常是要冒着生命危险。实际生活中，见义勇为者受伤致残的为数不少，有的甚至献出了宝贵的生命。2、情况的紧迫性：见义勇为行为常常是在特别危急的时刻，并在未能及时获得国家力量的帮助的情况下做出的。如果当事人没有获得及时救助，就会有人身财产受到损害的危险。3、结果的利他性：见义勇为人所做的见义勇为行为需纯粹是一种利他行为，目的是为了维护公共秩序与安全，保护国家、集体和公民个人的合法权益免受侵害。

二、 见义勇为行为的基本型态

依据是否有与第三人发生法律关系，可以将见义勇为行为分为两种基本类型，一种是无第三人的见义勇为，在这种情况下，当事人只有见义勇为者与被救助人，而没有侵权人或其他受害人。也就是说，此类见义勇为只发生见义勇为者与被救助人之间的法律关系。另一种是有第三人的见义勇为，这里的第三人一般来说都是侵权人，少数也有因见义勇为者紧急避险而受到损害的受害人。

三、 对见义勇为者进行法律救济的法理基础和现实意义

从法理上来说，对见义勇为者进行民事法律救济，是同法律的正义价值相一致的。正义的基本法律含义是：第一，正义是一种分配方式，无论是利益还是不利益，若其分配的方式是正当的，并能使分配参与者各得其所，它就是正义的；第二，通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态是正义的目标。具体到民法上的正义，就是指平等的当事人之间的利益，主要是通过公平、诚实信用原则等民法基本原则来平衡的。民事救济的目的是保护弱者，填补损失，以达到当事人之间利益的平衡。在见义勇为所处的民事法律关系中，往往存在着受害人、受益人以及加害人，对见义勇为者进行民事法律救济，就是通过填补其损失，达到上述三者利益的平衡，使民法基本原则得以落实和贯彻。

见义勇为的现实意义：见义勇为者在实施见义勇为行为之后，本人及其家属往往会遇到工作、生活、医疗等方面的困难，这将是我们无法忽视的客观事实。那么，给予见义勇为者以金钱形式的民事法律救济，其实际作用是显而易见的。首先，可以通过解决实际困难免除见义勇为者的后顾之忧，促使他们毫不犹豫地实施救助行为；其次，也鼓励人们帮助别人，避免挫伤群众的积极性，从而实现人性善的回归，如此，无疑对社会主义精神文明建设有极大的推动作用。

四、 我国见义勇为人员保障制度的现状检讨

首先，对见义勇为者保护的不平等性。虽然说，法律面前人人平等，但我国的法律在立法上是身份立法，见义勇为者的职业、身份不同，对其保护就不相同；而且保护的内容、保护的确定性也不同。其中，非国家工作人员和非职工受到的保护较少，而且很不确定，尤其是对至关重要的家属抚恤、医疗费用、伤残后的生活保障等，都得不到切实的保障。

其次，对见义勇为者缺少完善的法律上的物质评价。实际生活中，人们对见义勇为的道德评价一般只做精神上的评价，因此，这不能解决见义勇为行为人因见义勇为致伤致残的救济问题。这种思维模式根源于儒家思想所形成的传统权利义务观念。“君子喻于义，小人喻于利”，这种儒学上无私的个人主义，导致整个社会都认为，言利为小人之行为，为世人所不齿。因此，由于公民获得物质奖励的权利没有获得尊重和认可，严重挫伤了公民参与社会活动的积极性，使得见义勇为行为日渐稀少。

最后，见义勇为基金运作缺乏良性。有一些地方设立了相应的见义勇为基金，有的地方还为此专门立法。但从实践中看，许多地方的见义勇为基金来源有限，见义勇为基金功能单一，主要支出是奖励见义勇为行为人，这无疑是舍本求末。设立见义勇为基金，一般是由地方立法来明确规定，致使有的地方有此立法，而有的地方却没有。所以，见义勇为基金就不可能使全国所有见义勇为者都得到同等保护。

五、完善我国现行见义勇为立法的建议

（一）对无因管理的借鉴

由于见义勇为是一种特殊类型的无因管理，那么见义勇为立法也应充分体现和借鉴无因管理制度。

因制止、防止因不法侵害所发生的见义勇为行为，对于见义勇为者因此而遭受的损害，不法侵害人应当负责赔偿，同时受益人也应给予适当的补偿，在见义勇为人的损失不能获得全部赔偿及足额补偿的情况下，在受害人提出请求的时候，由受害人所在地民政部门承担垫付责任。由于在此场合，已由侵害人首先向见义勇为人进行赔偿，所以受益人承担的应是补充性的补偿责任。

（二）完善见义勇为基金制度

应通过立法，在全国普遍设立见义勇为基金，并对基金的运作出明确的规定：

篇2

法律是最低层次的道德。这句话有两层意思：其一，法律和道德并不彼此绝缘而是有机联系的；其二，法律和道德又是两个完全不同的概念。也就是说，法律并不排斥良知，但良知不能取代法律，两者分属不同的领域，承担着不同的社会职能，彼此之间有着清晰的边界，“良知入法”最大的问题是将法律和道德混为一谈，这势必会引发某种价值冲突：一个人的行为可能违背良知但不触犯法律，这个时候该由法律还是良知来审判?

众所周知，法律本质上就是一种社会规范，而在法律没有出现之前，诸多社会规范就早已存在，譬如良知、和风俗习惯等等。随着社会的发展，当人们发现良知等形而上的东西无法约束个体行为，也就是“靠不住”的时候，法律才终于出现。从社会进化的角度而言，法律既是更高形式的社会规范，也是迄今为止最为有效的社会规范。所以话应该这样说：如果法律都靠不住了，良知还有用吗?“良知入法”还面临着如何操作和执行的问题。一方面，我们无法将良知这个东西量化，譬如直接规定良心缺失该受什么样的处罚；另一方面，严厉的法律规定尚不足以震慑那些因为道德败坏而违法犯罪的人，那么空洞的道德口号又有何用?从这个意义上说，“良知入法”其实也是一种法律依赖症，或者说是“法律万能”的思维。

(摘自7月17日《济南日报》)

中国经济的“公”“私”矛盾何解?　刘岩川

从1982年新宪法的施行，到1988年至2004年间的31次修宪，再到2007年《物权法》的出台，中国社会主义经济中的私营成分经历了受法律认可、受法律鼓励和受法律保护的过程。

在处于社会主义初级阶段的中国，对私有财产的保护是否具有革命性呢?伦敦亚非学院的朱三株教授给出了否定的答案。他强调，私有财产保护并未触及社会主义公有制的根本。依照我国法律，国家不仅拥有境内的山川、矿藏、草场和森林等资源，还拥有城市的土地。同时，农村的土地资源依然为集体所有。私有财产保护既是我国法律现代化带来的新生物，又是现行社会主义制度向私营经济活动做出的实用性妥协。

在公私并行的中国经济体制中，公共利益与私人利益之间的矛盾时刻存在。在朱教授眼中，以强拆为代表的社会冲突就是公私矛盾的体现。出于维护公共利益的需要，政府有必要保留征地的权力，前提是为财产拥有者提供合理的补偿。然而，中国的法律名义上为私有财产提供了保障，国家征地的权力却丝毫没有减弱。

2003年至2004年间，国务院发出了两道紧急通告，斥责地方政府盲目扩大拆迁范围、蓄意缩减赔款额度、对既定城镇规划置若罔闻。在将近十年的城市化进程中，居民对补偿条件的怨愤不仅是官、民、商冲突的爆发点，也是中国社会主义经济中公私利益两立的缩影。

2011年新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》有望减少由拆迁引发的冲突。新规定不但要求政府和开发商给居民提供不低于市场价格的赔偿。同时要求地方政府在征地之前做充足的社会稳定风险评估。朱教授指出，新规定的有效性取决于中国法治发展的大环境，而建设法治环境本身已经是艰巨而持久的任务。2011年出台的《行政强制法》彻底将强拆定义为违法行为，这算是中国向法治社会迈出的一小步。

然而在法治社会尚未建立的时代，公私利益之间的争锋结果不言自明。朱教授认为，法治建设的大环境将影响拆迁条例的有效性，但对拆迁条例的无视和滥用是否已经阻碍了法治建设的进程?

(摘自7月5日《青年参考》)谈文化不能没有科学精神　钱学敏

科学技术和文化艺术各有其特点。但是依照钱学森的大科学观，科学技术与文化艺术的认识对象都是整个世界，它们都是认识世界和改造世界的学问，只是认识的角度不同，或立足点、着重点不一样。他还建议：“要把科学‘注入’到我们的文化中”。那么，如何才算“把科学‘注入’剖我们的文化中”了呢?我认为有三方面。

“注入”科学的求实精神：科学的求实精神是说，要注重实践，一切从实际出发，诚实守信，反对空谈和弄虚作假、反对封建迷信。这也是文化建设的道德底线，否则一切都是“假、大、空”，社会主义文化建设就成了空中楼阁。

“注入”科学的民主精神：科学的民主精神意味着要允许自由探索，各个学派在真理面前一律平等，对不，同意见要采取包容的态度，不迷信学术权威，但也要有虚心学习、知错就改的胸怀和诚意。注意发挥并汲取集体的、民主讨论的智慧成果。呼唤科学的民主空气，还要防止偏见。

“注入”科学的创新精神：科学的创新精神有三个层面。一个层面是，文学艺术创新要有科学的世界观。文艺创作者要以积极向上的思想和理性健康的旨趣为基础；一个层面是，文化艺术的创新需要高新科学技术的“注入”与支持。今天，信息技术发展相当普及，数字版的《清明上河图》和《老北京风俗图》就是把科学精神和科学技术“注入”文学艺术的创新之作；一个层面是，科学思维与艺术思维综合创新。钱学森曾分析：“从思维科学角度看，科学工作总是从一个猜想开始的，然后才是科学论证；换言之，科学工作是源于形象思维，终于逻辑思维。形象思维是源于艺术，所以科学工作是先艺术，后才是科学。相反，艺术工作必须对事物有个科学的认识，然后才是艺术创作。在过去。人们总是只看到后一半，所以把艺术和科学分了家，而其实是分不了家的；科学需要艺术，艺术也需要科学”。科学思维与艺术思维紧密结合，交相辉映，才能有所创新，光照后人。

(摘自7月16日《北京日报》)

珍视“环境自测”中的公共情怀　张瑞东

随着越来越多的环保事件出现在人们身边，自购检测设备进行环保自测如今变得普遍，不过记者了解到，根据2009年4月环保部公布的《环境监测管理条例》(征求意见稿)，这种自测被严格限制，一旦该《条例》正式出台，民间的自测行为可能被禁止。

环保民间自测被禁止，显得很突兀，很愕然。于民众而言，像是兜头浇了一盆凉水；对于环保部门而言，这种掩耳盗铃似的“严格限制”，不但不会降低公众的关注度，还可能激起更大的自测热忱。

堵不如疏。对民间环保意识觉醒的看待，决不能停留于“给政府找茬”这么浅表的层面。公众对环保的关心以及自测行动的普及，正可为政府所用，稍加引导成为重要的环保力量。

民众对环保部门监测数据的质疑，有两方面的原因：一方面，政府部门的执法行为缺乏民众参与，公权部门“主导”意识过重，“独角戏”式的监测难以得到公众认同。同时，环保监测数据的监测、分析、处理各个环节，程序都不透明，使得公众被模糊于局外人的定位，知情权得不到保障。另一方面，公众的“被剥夺感”，同样在环保领域存在。比如福建紫金矿业造成污染，被当地政府瞒报，就很辜负民众期望。

篇3

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）35-0144-02

一、见义勇为和见危不救的道德法律化

将见义勇为和见危不救的行为法律化，主要是基于以下的几个原因：第一，行为对象的公共性和公益性。一般的道德上的行为，实施行为的主体基本上是基于保护第三者的财产利益，而见义勇为和见危不救则不同，行为的实施者往往与公共安全、公义伸张有关，应该得到法律的支持或者规制，而非使用熟人社会的约定俗成的道德规范即可。第二，行为的社会影响力。基于见义勇为和见危不救行为的实施对象的特殊性和公共性，故两种行为的社会影响力往往大于一般的道德行为。道德行为往往能使第三人获得人身和财产的保护，而见义勇可以使国家公共利益、社会集体利益得到保护，见危不救行为会造成社会的道德风气败坏，不法分子愈加猖狂的负面效应，因此不能因为别的道德行为不能由法律来规制，而推定这两种行为不能。第三，行为主体或者第三人往往冒着巨大的人身危险。见义勇为的主体在实施救助行为时，有可能造成个人的巨大伤害，而见危不救的受害人往往也处在被伤害或者很有可能被伤害的情形之中，这与一般的道德范畴行为不同，道德行为往往不会面临人身伤害，只是基于好意，为他人提供某种合法的便利。第四，行为主体应该得到补偿或惩罚。基于见义勇为的主体在实施救助行为时的风险，救助完成后，加害人或者国家应该给予行为人相应的人身和财产损失，并增加奖励资金，净化社会风气；而见危不救的当事人由于漠视行为，间接地使得受害人无法得到救助，应该接受相应的惩罚，惩罚的轻重在所不论。

我国目前对于见义勇为和见危不救的立法还不多，基本上没有直接使用“见义勇为”和“见危不救”作为独立的法律名词进行使用。对于见义勇为的行为依据，可以找到印证的也就是民法和刑法对于正当防卫和紧急避险的相关规定。但对于见义勇为行为人的补偿和奖励原则，却是比较充分的。2003年12月最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》第15条规定，为维护国家、集体和他人的利益，而使自身的利益受到损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人无力偿还时，赔偿权利请求人请求受益人适当赔偿的，人民法院应予支持。我们在这里暂且不论法院规定可以向受益人要求赔偿是否合理，但至少可以说明，见义勇为行为人要求得到相应补偿，还是有现实的法律依据的。不仅如此，从地方法规制定来看，近几年各地纷纷出台或正在制定有关保障和奖励见义勇为的法规，为中央推进该项立法起到了推动作用。

谈到将见义勇为和见危不救法律化，必然会引发法律和道德关系的讨论，进而针对现在社会热议的“道德法律化”问题进行探讨。由于法律规范许多都是源自于道德规范的，因此不能过于激进地将法律和道德看作是两个格格不入的概念。并且，道德对法律的功能需要，源于道德自身的非自洽性基础上的法律对道德的维护性[1]。由此可见，法律是将道德无法调整，或者调整效果不利的时候，通过规范性的约束，调整社会关系的。道德法律化就是对基本道德的法律化，在使基本道德普遍化的同时，也使非基本道德有更广阔的空间[2]。在某程度上可以这么说，道德融入法律的深度和广度，也是判别一个国家的法律的成熟度的重要标志。

但是不可否认的是，道德法律化是有限度的法律和道德的融合，而非肆意的杂糅。何种道德规范应该被纳入法律的规制范围内，需要得到公民普遍的认同，避免因道德法律化的进程而导致道德对法律的过度依赖。

二、见义勇为和见危不救的法律讨论

既然，在道德法律化的大背景下，可以考虑将“见义勇为”和“见危不救”纳入法律的调整范围，在这里，我们就探讨一下两个问题：第一，见义勇为的行为，如何由法律给予救济和支持？第二，见危不救是否可以考虑入罪？

（一）见义勇为行为的法律救济

见义勇为是指不负有法定义务或约定救助义务的公民，为避免国家利益、公共利益和他人利益的损失，在面对不法侵害、自然灾害和不可抗力时，自愿冒着较大的风险，实施救助的行为。由于见义勇为行为的特殊性，其定性和救济的法律规范不以民法作为局限，而应更侧重于公法的调整。

见义勇为不同于无因管理。首先，立法基础不同。无因管理是立法鼓励公民助人为乐，急人之所急，在这一点上似乎与见义勇为差不多，只是程度上有所不同，其实不然。无因管理是受民法所调整的，民法作为私法的基础是利己主义，相信每个人都是趋向于做对自己有利的事情，而漠视他人的利益，而见义勇为是一种高尚道德行为的法律化，它追求的是利他而不利己的前提基础。其次，见义勇为的公法性。见义勇为不单单是一种私法上的帮助行为，更是一种行政协助行为，往往牵扯到三方当事人（包括国家）之间的关系，而无因管理基本上只涉及管理人和受益人。见义勇为和无因管理还有许多不同，比如说见义勇为行为人在实施救助行为时，往往会冒着巨大的危险，然而无因管理人则不会；见义勇为者在救助不力、情况所逼时可以停止行为，无因管理的管理人一旦实施行为，就不得终止。

目前，北京、上海、湖北等26个省市制定了关于见义勇为保护和奖励的地方性法规和行政规章，见义勇为者可以获得一定的物质补偿和精神奖励。以北京为例，见义勇为的奖励金额在2005年7月从原来的2万元提高到5万。①

（二）我国应增设“见危不救罪”

见危不救的行为是否应该入罪是当今法理学界和刑法学界一个热议的话题。反对将见危不救入罪的专家学者大概出于以下几个原因：第一，从人的本性来看，人性都是利己的，不能违背人性，强加义务给相对人。第二，从道德与法律的关系来看，道德的问题不能用法律手段来调控，违背道德的行为并不违法，更不能用刑法来调整。第三，见危不救不违反刑法的“不作为”原则，刑法规定，只有有作为义务的人的不作为行为才算违法，救助义务对于普通公民而言本身就不是特定的义务，也就没有违法之说。看到上面学者的观点，似乎很有道理，但是仔细一分析，还是有许多的不足。

首先，法理学从人的本性来探讨，本来就是站在性恶论的一端发表自己的看法。性恶论认为人性本恶，因此都是自私自利的，因此需要法律来规制。然而中国的法律从历史传统而言，就是站在性善论的基础上的，因此几千年来就将法律看成是与道德相辅相成的，在现代的中国，却偏执地学习西方，追求将法律与道德彻底划清界限，并不是一个好办法。另外，即使站在“人性本恶”基础上的西方法律体系，他们却比中国更早地颁布了关于见危不救要入罪的法律规范。法国的94年刑法第223-6条规定，要对见危不救的人处以5年监禁并科50万法郎。德国刑法典第323-c项规定，意外事故、公共事件需要人救助，行为人不救助的，处以1年以下自由刑或罚金。在性恶论为基础的国家，在偏向人性自私论的国家，已经开始采用见危不救入罪的模式，更不用说本就有性善论传统的中国。

其次，法律道德化已经成为一种社会的趋势，尤其是法社会学派兴起后，有关法律与道德之间的辩证统一关系的研究就更深入了。见危不救不再单单是一个道德问题，而是一个具有很大社会危害性的法律问题。见危不救不是看到一个小孩摔跤不予扶起，见危不救的前提是他人或公共财产处于危险之中。生命权是人的基本权利，有时见危不救的行为人是对他人生命权的一种漠视和冷酷，表面上似乎只与受害人和加害人相关，其实这会影响到社会上其他群体的为人准则，他们也会背弃社会的道德规范，进而做出更可怕的事情，因此这也就是许多法学学者强调的法益的表达。

最后，增设见危不救罪也与特殊防卫的某些精神相一致。刑法允许正当防卫，是出于对受害者的保护，而增设见危不救罪与刑法的受害者保护原则一致，只是从不同的角度来体现法律的本意。不予救助人的漠视生命，等同于对被害人的伤害。但是法律不强人所难，不可能要求行为人做出善良但是不现实的行为。当行为人在实施救助行为很有可能使自己也陷入危难时，法律并不会要求行为人仍然实施该行为，因此所谓的强加义务的理论是站不住脚的。由于行为人在能力范围内，帮助受害人脱离危难，加害人、国家或者受害人还应该对行为人予以感谢和补偿，这也符合权利义务相统一的原则。

三、见义勇为和见危不救在法律适用时应注意的问题

（一）见义勇为公法救济应注意的问题

在构建见义勇为法律制度时，首先应明确见义勇为行为的性质。第一，见义勇为的行为目的是具有正义性和紧迫性。行为的正义性体现在见义勇为是见到不利于受害人的现时危险的时候，大胆勇为，而非任何不利于行为人的事情都可见义勇为或者不存在现实的危险主动见义勇为并要求赔偿。见义勇为的紧迫性体现在出现的人身或者财产危险是现时的，而非已经发生完毕的，不进行及时地救助会对受害人或者公共利益造成巨大的损失的。第二，见义勇为是由于第三人的过错而导致的，这也是见义勇为和无因管理不同的一个重要因素。但是这并不是说见义勇为和无因管理就是完全孤立的，见义勇为可以借鉴无因管理的补偿制度。

其次应该要建立的是见义勇为的国家补偿制度。见义勇为的行为人为了保护国家或者第三人的利益，而受到损失，应该得到侵害人、受益人的赔偿或补偿。由于侵害人或受益人可能会存在不愿或者不能履行补偿义务的情况，因此，国家补偿应是见义勇为者受损害后获得的最后一道保障防线[3]。国家应该设专门的见义勇为基金，对行为人进行表彰和奖励，既保证了行为人应有的权利，也为社会风气的不断净化、减少犯罪做出了法律价值的昭示。

（二）见危不救入罪应注意的问题

要考量见危不救行为入罪是否合适，还应该着重考虑以下两个问题：第一，见危不救罪规范的指导思路。我们说见危不救罪已经不是一个单纯的道德教化可以规范的问题，但也绝不认为纯粹地通过法律就可以完全解决见危不救。刑法只对那些严重危害社会，情节严重的不予救助的行为，才进行刑事惩罚，而对于那些情节显著轻微的，刑法的适用应当谨慎和谦抑。第二，厘清见危不救的各个构成要件，做到罪责刑相适应，尤其是见危不救罪的客观方面。由于见危不救的情形很容易发生，每个人都有可能处在危险之中，因此对危险的范围的界定是十分重要的，否则就会导致法律适用的扩大化。见危不救罪中的危险不是一般的财产危险，而是指受害人处于急需救助的处于生命健康危险之中的人或者他人，抑或公共财产可能或正在遭受巨大损失时，行为人在不伤害自身及第三人的利益，仍不予以救助的行为。另外，犯罪主体须年满16周岁，主观方面必须为故意。

四、小结

见义勇为和见危不救在当今中国已不是一个单纯的道德就可以调控的问题，需要法律来进行规制，但也需要道德的教化和指导；见义勇为和见危不救需要公法的支持和保护，因此需要建立专门的补偿基金；见危不救情节严重构成犯罪的，应当给予相应的刑事和民事处罚，但不宜过重。

参考文献：

篇4

回想起一年前王文明为救落水同伴而死亡的一幕，王文洁便感到一阵心痛。王文洁是济源市五龙口镇人，2009年6月13日上午10时许，正在睡觉的他被王文明拉去洗衣服，就在他们收拾衣服时，李伟锋来了，之后他们在路上又叫上了杜振峰。四人中，王文明的年龄最大，21岁的他是河南省济源煤业有限责任公司(简称“济源煤业公司”)三矿的职工。而王文洁和李伟锋都是15岁，杜振峰年仅12岁。

他们来到济源市克井镇河口村东的沁河，在一个水坑边说说笑笑地洗着衣服。后来，有人把洗衣刷掉在了水中。李伟锋下去捞刷子时，不幸掉进了深水中，他在水中拼命挣扎，情况万分紧急。见状，王文明赶紧下去救人，他游到李伟锋跟前，抓住李伟锋的手就往岸边游。王文明还让杜振锋给他找根木棍，当木棍找回时，王文明因体力不支，逐渐沉入水中。在王文洁他们的呼喊下，附近一放羊人赶来帮忙，在大家的努力下将李伟锋救出水面，而直到第二天王文明的尸体才被打捞上岸。

王文明溺水身亡后，王文明的父亲王同庆认为他儿子是在救人过程中身亡，用自己的生命换取了其他人的重生，他的行为是见义勇为。按照《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》规定，见义勇为行为由见义勇为发生地的县级以上公安机关认定。见义勇为人员有单位的，由其单位负责向主管机关申报；无单位的由见义勇为发生地的公安机关负责申报。王同庆要求济源煤业公司进行申报，而济源煤业公司却以种种理由不予申报。2009年7月，他向济源市公安局提出申请，要求认定王文明的行为属见义勇为。公安机关经走访调查认为，王文明入水救人不幸身亡的事实客观存在。为弘扬正气、表彰先进，2009年11月5日，济源市公安局作出了《关于授予王文明同志济源市见义勇为先进个人荣誉称号的决定》。

公安机关缘何成被告

按说，此事到此也该结束了，但让公安机关没想到的是，济源煤业公司却不同意。他们先是提出行政复议，上级公安机关维持了济源市公安局的决定。2010年5月6日，济源煤业公司一纸诉状将济源市公安局告上法庭，请求撤销该局作出的《关于授予王文明同志济源市见义勇为先进个人荣誉称号的决定》。5月26日，济源市人民法院开庭审理了这起案件，因为王同庆与本案有法律上的利害关系，他作为第三人参加诉讼。

在法庭上，双方围绕着公安局的认定是否违法、王文明是否是见义勇为进行了激烈辩论。

济源煤业公司认为，根据《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》第十一条规定，见义勇为人员有单位的，由其单位负责向有关主管机关申报：无单位的，由见义勇为发生地的公安机关负责申报。王文明家属没有向公司申报其见义勇为，公司也没有向公安机关申报见义勇为，所以济源市公安局认定王文明是见义勇为先进个人，程序违法。

其次，李伟锋等三个未成年人脱离自己的监护人是王文明造成的，王文明对李伟锋等三个未成年人应该负起监护职责，以保证他们的人身安全。如果王文明不积极履行这种义务，导致危害结果发生，就应当承担刑事责任。故王文明的行为不符合见义勇为条件。

另外，在行政复议过程中，济源市公安局只提供了四份证明材料，其中三份证明材料的当事人并未在现场，另一份虽然是被救孩子出具的，但内容简单，四份证明材料不具备案件本身应具有的客观真实性、关联性。

济源市公安局辩称：设立见义勇为荣誉称号的目的是为了抑恶扬善，匡扶正义，弘扬社会美德，是值得表彰和奖励的行为。王文明是在明知水深难测的情况下冒着个人安危去救助他人的，并献出了自己生命，故王文明的行为属于见义勇为。由于王文明的父亲王同庆要求济源煤业公司为王文明申报见义勇为没被接受，他才直接向公安局申报的。王文明对被救之人有没有监管义务均不影响其行为属于见义勇为。其局授予王文明同志“济源市见义勇为先进个人荣誉称号”并无不当。

法槌落下争论未停

这起案件在社会上引起了广泛争论，很多人对济源煤业公司的做法感到不理解。有人认为，社会上一直在倡导见义勇为，而一些单位出于利益因素的考虑认识上出现“偏差”，这不能不说是一种尴尬。

济源市人民法院开庭审理后认为，《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》第十一条仅规定了“见义勇为行为由见义勇为发生地的县级以上公安机关认定”，并未规定由谁申请。本案中，王文明救人死亡后，作为王文明的父亲直接请求公安机关申请认定王文明的救人行为属见义勇为，并无不当。同时，该法规并未规定，负有先行义务的人在发生重大治安灾害时为保护国家、集体财产和人民群众的生命财产做出突出贡献的人不属于见义勇为。

今年6月9日，济源市人民法院做出一审判决，维持济源市公安局做出的决定。在法定期间内，济源煤业公司没有提起上诉。

《东方今报》评论员赵志疆认为，“见义勇为”本是光荣称号，从常理上讲，无论是个人还是单位，面对这份荣誉都不会拒绝，然而，发生在济源市的这一幕却令人大跌眼镜。

尽管法院驳回了济源煤业公司的诉讼请求，但其是否能够得到抚恤金，却依然存在着疑问。

他说，一种社会风气的彻底扭转，并不只在于个案的解决，更在于一种抚恤机制的创新。英雄见义勇为，救的虽然是个人，但付出的却是对整个社会的责任。实际上，‘很多见义勇为者的悲剧在很大程度上正是缘于政府援助的缺失，如果政府只是把见义勇为视作救人者与被救者或其单位之间的“私人事务”的话，这样的困境恐怕很难化解。

政府应为见义勇为者“埋单”

篇5

目前，我国法学本科专业教育基本以理论教学为主导，课程的设置注重理论知识的传授和基本知识的学习，而课堂教学也相应地基本遵循“教—学”的单向交流方式。在这种模式之下，学生被动接受的知识在实践中并不能如愿地转化，学生的就业能力、创新能力、创业能力普遍较弱。此种现状彰显传统法学教育偏重理论教学，而实践教学不足。鉴于此，我国的法学专业教学模式需作必要的调整，构建基于法律思维能力培养的法学专业实验教学体系，以实现法学专业教育的目标。

一、设置法学专业实验教学体系的必要性分析

民法学家王泽鉴曾提出作为法律人应具备的能力有三：一为法律智识，即明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。二为法律思维，即依循法律逻辑，以价值趋向的思考、合理的论证，解释适用法律；三为解决争议，即依法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生在先，处理已生争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。

反观目前高校的法学专业教育现状，停留在第一层次的居多；法律思维的养成与法律争议的解决能力则因高校而异，参差不齐；导致法学学生存在“四有余四不足”：即专业有余而广博不足，理论有余而实践不足，动口有余而动手不足，考试成绩有余而办事能力不足。弥补这些不足，仅依靠着手改良和丰富理论教学已经不足够，有必要设置实验教学体系来补正理论教学的不足。

设置实验教学体系，确立学生的主体地位和教师的指导地位，可以训练学生如何像法律职业者那样思考问题，培养学生的法律思维能力，并且通过该课程中的实践操作模拟的训练，将法律实务操作融入理论学习之中，在操作过程中学到知识，锻炼实践技能，在办案流程、综合处理疑难问题的技能和律师职业责任、职业道德等方面得到了学习、加深理解，学会批判性地思考法律问题，既能切实有效地为社会提供法律服务，又能在法律实践中引导学生的创造性思维方式，提高实践与协调能力，增强学生全面综合素质。法学专业实验教学是培养高素质、复合型法学人才的必然要求，其发展壮大是必然的发展趋势。就目前来讲，实现实验教学体系的形式化、模式化和系统化是当务之急。

二、法学专业实验教学的研究现状

1.对“问题式学习”模式的研究已经成熟

设置法学专业实验教学的想法，受启蒙于国外建构主义教育改革。在国外的建构主义教育改革中，以问题为基础来展开学习和教学过程已经成了一条基本的改革思路，即基于问题学习（Problem—Based Learning，简称PBL，也被翻译成“问题式学习”）。

PBL的典型教学过程是：学生以小组为单位，开始解决一个实际问题；为了解决问题，学生往往需要获得一些必要的专业知识，即所谓的学习议题，学生分头查找资料获取知识，然后相互交流所获得的知识，并讨论如何用所获得的知识来促进问题的解决；如果在讨论的过程中，小组发现还需要研究另外一些新的学习议题，学生们就需要反复循环地学习议题、分头查找资料，小组交流并讨论问题解答，直到问题得到解决；问题解决后，学生们还需要对自己的学习过程进行自我反思和评价，总结所获得的知识和思维技能。

这种教学模式，能够充分帮助学生打下灵活的知识基础，发展解决实际问题、批判性思维和创造性思维能力，发展合作能力与自主学习能力，这与信息社会对人才培养的新要求是完全一致的。我们目前进行法学专业实验教学研究即是遵循这条思路，设置系统的实验教学课程，使之与现行的理论教学衔接。

2.研究并引入现代案例教学模式

“问题式学习”催生了现代案例教学模式。以美国的法学教育为例，美国的法学3年的职业教育是以4年的通识教育为基础和前提的。在美国，耶鲁大学、哈佛大学法学院注重教给学生以不变应万变的基本知识，处理各种复杂法律问题所必备的法律原理、原则；法律职业特有的思维方式和发现问题、判断问题、解决问题的能力；教会学生能够“像法律职业者那样去思考问题。”为此，20世纪60年代在美国的法学院普遍兴起了“临床法学教育”，又叫“诊所式法学教育”，仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式，通过指导法学院学生参与实际的法律应用过程来培养学生的法律实践能力。

现代案例教学模式则是指以学生对案例的分析讨论为中心的教学方法。它主要表现为教学内容围绕案例的讨论分析而展开，教师的主要职责是引导和评判，学生则积极投入讨论并自由发表见解。案例教学法通过给学生提供一种认识和解决法律问题的模拟临战的机会，使其法律职业的思维能力和技能得到充分的训练。

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三、基于法律思维能力培养的法学专业实验教学体系的构建

1.基于法律思维能力培养的法学专业实验教学体系的基本含义

法学教育应当成为一种素质教育，通过这种素质教育，培养既有扎实的知识背景，又有教强的实践能力和良好的法律职业道德的法律人才。针对这一目标，我们一方面要充分认识理论教学的重要作用，将其作为法学教育的基础；另一方面，我们要将实践教学放在一个突出的位置，将其渗透于法学教育这一工程之中，使其与理论教学相辅相成、相互促进。

法学专业实验教学体系，是指以法律思维训练为核心，以实体法和程序法教学为基本载体，以实务操作为基本方法，围绕如何建立以实训教室为主要平台，融合传统的课堂教学与课外实习为一体的程序化的教学体系。法学专业实验教学体系是为补正传统理论教学之不足而设立的，需要针对法学本科教育的学制分层次设置，可以分为初级、中级、高级模块。在不同的模块中设置不同的法律思维实训项目，依托于不同年级所学的基本理论，使学生得到实战思维的训练和拓展。

2.法学专业实验教学体系的基本设置

从全国范围来看，法学专业实验教学体系并没有形成一种统一的、系统的模式，各个高校情况差异也非常明显，远远不能适应形势要求的状况。所以，将法学实验教学具体内容和方法程式化、模式化、系统化的确是当务之急。法学专业实验教学体系宜根据目前法学本科教育学制分层次设立。首先，各高校应确立系统合理的理论教学体系。然后，在此基础上确立与之相衔接的实验教学体系。具体而言，实验教学体系可设置如下。

（1）法律实践活动观摩。司法实践活动观摩主要针对一年级在校生设立。目前，各高校为发展法学教育通常都会建设一些实践基地。这些实践基地往往是高校附近的法院、检察院或律师事务所。组织学生去上述实践基地观摩法律实践是比较有效的方式，问题的关键在于如何防止此类观摩流于形式。具体组织时，可在观摩前组织学生熟悉与法律实践有关的基础知识和基础材料，并向学生指出观摩的重点；观摩结束后，应以学生为主导讨论观摩启发，撰写报告。

（2）社会调查。社会调查的主要目的在于帮助学生进一步深入了解我国的社会现状，培养学生运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力与创新意识，培养和训练学生认识、观察社会的能力。因此，社会调查应在学生掌握部分基本法学理论和技能后设置。通过选取一定的具有代表性的与法学相关的社会问题，让学生进行实地调查，通过深入社会，具体接触当事人和事件的过程，增强学生对社会中法律问题的了解和认知，增强对社会的认识。

（3）法律诊所教育。“法律诊所教育”是一门实践性课程，借鉴美国“实践性法律教育”的模式而设立。“法律诊所教育”使用的教学方法主要是现代案例教学方式，从具体的事例入手，展示案件事实，使学生弄清案件的客观事实；考察案件事实所涉及的法律关系（特别是核心法律关系）；考察法律适用；将法律规范与法律关系适当连接。通过这种分层次、有步骤地学习、研讨，使得学生逐步培养具备法律思维能力和实务操作能力。

（4）法律咨询。法律咨询这种实验教学方式适合已经掌握了基础法律知识和法学理论的高年级学生，其目的是使学生通过接受他人的法律咨询，接触到各种法律关系的第一手面貌，经过识别，发现问题的关键，进而将书本上的理论知识运用于实践，寻找解决方式，因此逐步具备解决争议的能力。法律咨询同时也是真正的法律实践活动。通过这种方式，学生可以真实体会到其理论学习中需要补足的地方、其逻辑思维中尚不完善的地方；进而对理论学习形成良好的反作用。

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第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发?

第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为

首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有

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一、遗弃婴儿行为的相关概念和产生原因

我国法律规定，不满一周岁的儿童成为婴儿，本文中所讲的遗弃婴儿行为中的婴儿指的就是不满一周岁的儿童。被遗弃的婴儿中大多数都是残疾或者带有先天性疾病的儿童，或者是因为出生婴儿是女孩。在我国实践中，实施遗弃行为的多是婴儿的家人，而且发生一起行为的频率在逐年提高，这在无形中增加了福利院的负担，也就是整体社会的负担。

出现遗弃婴儿行为的原因有很多，但是笔者认为，主要由以下几点：

（1）婴儿本身的问题。

有的婴儿天生带有一些以现在的医疗水平，或者婴儿家庭经济条件难以治疗的疾病，虽然婴儿的家庭主观上也不想遗弃婴儿，但是现实的条件让他们不得以而实施。

（2）中国传统思想的原因。

在我国许多地区，尤其是农村山区等偏远的地区存在着重男轻女的传统思想。虽然我国进行了大规模的男女平等的思想教育和宣传，但是短时间内并不能将这种思想完全根除。当出生的婴儿是女孩的时候，就会使他们产生遗弃的想法。

（3）经济条件的原因。

虽然我国经过改革开放和长时间的发展，我国的经济有了很大的进步，但是我们也得看到我国的发展具有不均衡的特点，而且在我国社会中存在一定的物价上涨，医疗条件匮乏的现象，尤其是在西部和部分中部地区。没有足够的物质条件去养育孩子，便会有可能遗弃婴儿。 （4）法律规范的漏洞。

我国的刑法及相关的法律并没有将遗弃婴儿罪定为独立的罪名，对于实施以其行为的主体也没有具体的惩处措施，难以达到有法可依的要求。而且在一些地区，法律的观念还不是很强。 --！>

二、遗弃婴儿行为的危害。

（1）侵犯了婴儿的权利。

我国民法通则和相关的法律规定，公民出生以后享有民事权利能力。也就是说自然人的民事权利能力自出生是取得，所以新生的婴儿也享有自己的权利，人身权、健康权等，遗弃行为必然会侵害到这些权利。

（2）对社会的危害。

遗弃的婴儿多数会被福利院收养，这会大大增加福利院的压力和社会的压力。而且遗弃的婴儿可能会给一些不法分子提供进行违法行为的机会，出现贩卖弃婴的现象，对社会的稳定产生威胁。

三、遗弃婴儿行为的法律特征

遗弃婴儿的行为根据不同的情况可以进行不同的定性。

首先，根据我国《婚姻法》第二十三条规定：“父母有保护和教育为成员子女的权利和义务。”第四十四条规定：“对于遗弃家庭成员的，受害人有权提出请求，人民法院应当做出支付抚养费、扶养费、赡养费的判决。”这种情况下，遗弃婴儿的行为违反了《婚姻法》规定的保护婴儿的规定，构成了民事侵权行为。但是婴儿自然没有民事行为能力，无法进行保护自己权利的诉讼，可以由没有实施遗弃行为的一方实施诉讼活动。

其次，我国《治安管理处罚法》第四十五条第二款的规定：“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的，处五日以下拘留或者警告。”这种法律规定仅仅适用于那些虽然实施了遗弃婴儿的行为，但是并没有造成严重的结果，而且行为人主观思想上是无奈而为之，对于此种情况若是施用刑罚，违背了罪责刑相适应的原则，所以仅进行行政处罚即可。

最后一种情况，也是情节最为严重的一种情况，即遗弃婴儿的行为违法了我国刑法的规定，构成了违法的行为。我国《刑法》第二百六十一条规定遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。在本罪中，客体是被遗弃人受扶养的权利；对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人家庭成员；客观方面表现为对对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的行为。遗弃行为必须是情节恶劣的，才构成犯罪。所谓情节恶劣，应综合考虑行为的手段、后果、动机等。主要如遗弃致被害人流离失所的；虐待后又遗弃的；遗弃致被害人死亡的；造成恶劣社会影响的；屡教不改的等等。主体是特殊主体，即对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。扶养的义务是广义的，包括扶养义务、赡养义务和抚养义务。主观方面为直接故意，动机如何，不影响遗弃罪的成立。遗弃婴儿的行为可按照遗弃罪的规定进行。

四、遗弃婴儿行为的解决方法。

遗弃婴儿现象的出现并不是简单的一种社会现象，它是多种因素共同作用的结果。所以解决这个问题也应该从多个角度进行。笔者认为可以从以下几个方面着手：

（一）完善有关的立法规定，加大对弃婴行为的处罚。

根据我国刑法第261条关于遗弃罪的规定，我们可以得出看出如果要成为遗弃罪的实施者，必须符合两个条件：一：必须要达到情节严重，二：构成遗弃罪主体必须具有抚养的义务。这样的法律规定难免会存在以下不足之处：首先，法律中规定的遗弃罪属于情节犯，只有当情节达到一定的地步时才会成立犯罪，这样的做法难免会对婴儿权利的保护产生一定的威胁性。其次，将遗弃婴儿行为的实施主体限定在父母或者家庭成员之间，这样的范围难免有些过窄，这样难以应对现实生活中多样的犯罪手段和主体，也不益于打击该类型的犯罪和保护婴儿的权利。

（二）加强教育，改变传统封建思想。

我国传统的重男轻女的思想是产生遗弃婴儿犯罪的重要思想原因，该思想尤其是在一些边远的山区和农村地带尤为明显。要减少遗弃婴儿的行为就有必要进行有关方面的思想教育工作，解放人们的思想，让他们认识到生男生女是一样的。（作者单位：河南师范大学）

参考文献：

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一、遗弃婴儿行为概述。

（一）遗弃婴儿行为的概念。

我国法律一般将六周岁以下的儿童区分为婴儿和幼儿：不满一周岁的称为婴儿，本文这里专讲的就是不满一周岁的儿童。

实施遗弃婴儿行为的主体一般是孩子的父母。在实践中，除了父母其他自然人也可以成为遗弃婴儿的主体。至于遗弃婴儿的原因则非常多样。如被遗弃的幼儿多存在某种生理缺陷或患有不治之症，幼儿为女童，甚至是因为幼儿父母不愿承担抚育责任。

（二）遗弃婴儿行为现状。

据民政部调查统计：近几年儿童在福利院的人数每年以44％速度增加。大体比例是：被遗弃的占总数的90％，其余的占10％。

在弃婴中，90％以上是残疾儿童。根据这项调查我们可以得知我国目前的弃婴存在逐年上升的趋势。

二、遗弃婴儿行为高发的原因及其危害。

引起弃婴行为高发的原因是多方面的，思想、社会等因素都会造成这一现象的出现，并且给社会带来了一列严重的危害。

（一）遗弃婴儿行为出现的原因。

1.重男轻女思想。

这是导致弃婴现象出现的思想原因。重男轻女思想在中国一直延续了几千年，直到现在的文明社会重男轻女的思想也没有消灭，这种思想在人们的脑海中已经是根深蒂固。这种思想尤其在偏远的农村地区居多所以说封建的传统思想是导致弃婴事件的一个思想原因。

2.社会经济因素。

改革开放以后，我国的经济水平和人们的生活质量都在不断地提高，消费水平也在不断地攀升。在社会主义市场经济条件下我国现在仍然面临许多的社会问题：物价水平的升高、贫富程度的加剧和看病难看病贵等问题十分严重。导致许多困难家庭的婴儿在得重病之后没钱给孩子治病，他们有心无力只能选择放弃孩子。

3.法律原因。

一方面对于弃婴的行为，很多人都不认为这是犯罪。我国公民的法律意识还很不健全，缺乏基本的法律意识。另一方面我国立法中目前还没有专门的弃婴罪，对于遗弃婴儿行为的处罚也没有相关的法律规定，这导致很多案件无法可依。

（二）遗弃婴儿行为带来的危害。

1.侵害婴儿权利。

根据我国法律的规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这就是说，自然人的民事权利能力取得始于出生。所以新生婴儿从出生起就享有自己的权利，遗弃行为就是对他们权利的侵害，是对其人身权、生存权等的侵害。

2.贩卖婴儿现象严重弃婴现象给社会带来了不安，同时给犯罪分子提供了可乘之机。近几年来全国各地都出现贩卖弃婴的案件，甚者有些人买来这些遗弃的婴儿作为职业的乞讨者，把他们作为挣钱的工具。

三、遗弃婴儿行为的法律性质。

对于遗弃弃婴的行为如何进行法律定性呢？笔者将从以下三个方面进行论述：

（一）民事侵权行为。

根据我国《婚姻法》第二十三条的规定：“父母有保护和教育为成员子女的权利和义务。”从本条规定我们可以看出保护未成年子女是夫妻双方的权利和义务。在这里可能存在一种情况：如果夫妻一方未经另一方的同意实施了遗弃行为，该如何定性呢？

根据我国《婚姻法》第四十四条的规定：“对于遗弃家庭成员的，受害人有权提出请求，人民法院应当做出支付抚养费、扶养费、赡养费的判决。”婴儿其本身没有民事行为能力，所以没有参与遗弃行为的夫妻一方可作为其法定人提起民事诉讼。

（二）行政违法行为。

根据我国《治安管理处罚法》第四十五条第二款的规定：“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的，处五日以下拘留或者警告。”笔者认为对于一些行为人实施了遗弃行为，但是如果是行为人迫不得已而为之而且行为人事后积极采取补救措施且没有造成严重的危害后果的行为不应该适用刑法。因为其危害后果不大，只给予行政处罚即可。

（三）构成犯罪。

1.构成遗弃罪。

我国《刑法》第二百六十一条规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遗弃罪的犯罪主体是特殊主体，也就是说必须是对被遗弃者负有法律上扶养义务的人，才可能成为遗弃罪的主体。在实践中如果行为人和被遗弃婴儿具有法律上的抚养关系且遗弃情节恶劣就应按照遗弃罪进行处罚。

2.构成故意杀人罪。

故意杀人罪是指故意实施非法剥夺他人生命行为的犯罪。其构成要件包括主客观两个方面。主观上行为人必须具有主观故意包括直接故意和间接故意。客观方面首先行为人必须实施了剥夺他人生命的行为；其次，行为人实施的剥夺他人生命的行为必须是违法的；最后危害结果和行为之间具有因果关系。

由此可以看出遗弃婴儿的行为是可以构成故意杀人罪的。如果将婴儿遗弃在容易造成生命危险的地方，如人烟稀少的山野、树林，其主观上有将婴儿置于死地的意图，即使没有造成严重的后果也要认定构成故意杀人罪。因为其本身实施的行为对于婴儿来讲具有人身危险性，在这种情形下婴儿很难存活。

四、防治遗弃婴儿行为的措施。

弃婴现象的出现不是一种偶然的事件，它是社会问题集中的反映，解决这一问题不能简单的从一个面入手，而应该从综合角度去考虑，全方面的解决问题。

（一）加强教育，改变传统封建思想。

封建的传统思想是导致弃婴现象出现的重要原因，重男轻女的思想在很多人的脑中还根深蒂固。这说明我国的教育工作还不够彻底，我们必须大力发展教育，宣传科学思想，尤其是对在边远山区人民的教育，清除封建思想对他们的侵害，宣传男女平等的思想，从思想上解决弃婴事件出现的可能。

（二）社会政策和保障方面。

一方面严格计划生育政策，另一方面我们必须要加强社会保障工作，加强社会救济，促进医疗公共事业的改革与发展以为人民群众更好的服务。对社会福利机构加大扶持力度，福利机构能更好的发挥其功能。但是我们也必须看清事实只依靠社会救济和福利机构是不能够从根源上解决弃婴事件发生。

（三）加大刑法惩治力度。

1.完善遗弃犯罪立法。

根据我国刑法第261条关于遗弃罪的规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。从这条规定解释可以看出两方面的含义：一方面如果构成弃婴罪必须要达到情节严重，另一方面构成遗弃罪主体必须具有抚养的义务。对于遗弃罪的规定笔者认为存在以下问题：第一，如果把犯罪后果和情节恶劣作为认定遗弃罪的标准不利于保护婴儿的合法权利。

第二，在我国刑法的相关规定中对于遗弃罪的主体往往是负有抚养义务的人，这往往把犯罪的主体和对象限制在家庭成员之间，这也不利于对婴儿合法权利的保护以及先关救济。

2.加强司法追究力度。

在司法实践中对于遗弃婴儿没有造成严重后果的我国往往惩罚力度较低，执行力度不够，对遗弃婴儿责任较轻的往往过于忽视，这就放纵了这一现象。对于弃婴行为仅仅依靠道德的力量已经无法杜绝这一行为，必须在以后的司法实践中必须要严格按照法律的相关规定加大惩罚力度。

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大部分学生都能准确地写出它的逆命题，即在直角三角形中，如果一条直角边等于斜边的一半，那么这条边所对锐角等于30°。它是一个真命题。

学生给出的这个逆命题的证明方法有很多，下面我列举其中的两种方法：

如图1，在RtABC中，∠ACB=90°，其中BC= AB，求证：∠A=30°。

方法一（利用三角函数）：

BC= AB，∠ACB=90°，

sinA= = 。∠A=30°。

方法二：如图1，取AB的中点D，连接CD。

CD=BD=AD。（直角三角形斜边上的中线等于斜边的一半）

BC= AB，BD=BC。BC=BD=CD。

BCD是等边三角形。∠B=60°。∠A=30°。

我在巡视的时候发现学生都想到了作辅助线来解决，主要集中在下面两种：

（1）如图2，取AB的中点D，连接CD，然后尝试证明BCD是等边三角形，但却无法有效利用∠A=30°这个条件。

（2）如图2，在AB上取点D，连接CD，使∠DCA=30°，从而∠BDC=60°，同样再尝试证明BCD是等边三角形，但却无法利用BC= AB这个条件。

于是，我向学生们建议：“老师也没找到直接证明的办法，但我想我们应想办法通过作辅助线，在利用∠A=30°的同时，又能充分利用条件BC= AB。”

在我的提示下，学生们在纸上又开始致勃勃地尝试起来。

大约过了5、6分钟，有一位学生兴奋地说道：“我找到解决问题的办法啦！”听到这儿，其它同学向他投来羡慕的眼神。

我示意这位同学说说自己的想法。他说：“在您的提示下，我考虑要利用∠A=30°这个条件，可以过点C作CEAB于点E（如图3），在RtACE中，假设CE=x，因为∠A=30°，所以AC=2CE=2x。根据勾股定理，得AE= 3x。”然后这位同学挠挠脑袋，“我觉得下面再利用BC= AB这个条件就可以解决问题，但到底怎么用，我还没想好。”

说道这儿，有的同学说道：“原来你在忽悠我们啊，白让我们羡慕嫉妒恨了。”

我说：“这位同学虽然没有最终解决，但给我们提供了一个非常好的解题思路，我们可以踩在这位同学的肩膀上去够着这个‘果实’。”

过了一会，有同学建议，可以再设BC=y， 由BC= AB，则AB=2y，BE=2y- 3x。然后在RtCBE中，利用勾股定理可得出x与y的关系。

经过师生共同交流，得到下面的过程：

在RtCBE中，有CE2+BE2=BC2，即x2+（2y- 3x）2=y2。

整理，得 （2y- 3y）2=0，即 = =sinB。

所以∠B=60°。所以∠ACB=90°。

通过这个问题的解决，我告诉同学们在以后解题时要注意两点：一是在图形中如果遇到像30°、45°、60°这些特殊角时，要注意构造直角三角形；二是要注意方程思想的运用。

在刚才学生解决这个问题的过程中，我发现这个命题如果适当改变一下条件，可以转化为一个类似的命题。于是我向学生们提出了下面的问题：

如图4，在ABC中，∠B=2∠A， BC= AB， 求证：∠ACB=90°。

这个问题的证明相对要简单一些，经过学生讨论，很快得到了下面的结果：

证明：在AB上取点D使∠DCB=∠A。

DC=DA，∠BDC=2∠A。

∠B=2∠A，

∠BDC=∠B。

DC=BC=DA。

BC= AB。

DC=BC=BD。

ABC是等边三角形。

∠B=60°。

∠A=30°。

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《思想道德修养与法律基础》课作为高等学校思想政治理论课的一门基础课程，其教学特征明显有别于其它理论课教学。从整个教材的逻辑框架来看，可以分为三个部分：第一部分：人生价值观教育（第一章―第三章）；第二部分：道德观教育（第四章―第六章）；第三部分：法制观教育（第七章―第八章）。从总体内容来讲，主要讲授两个行为规范：道德行为规范和有关法律行为规范。它是针对大学生成长过程中面临的道德和法律问题，开展人生观、价值观、道德观和法制观的教育，引导学生树立高尚的理想情操，养成良好的道德品质，形成正确的行为规范，使之成为德智体美全面发展的社会主义建设者。从一定意义上说，它既是思想政治理论的核心课程之一，又是一门公共德育课程。所以，树立怎样的道德教育理念，不仅对道德教育部分教学内容的实施至关重要，而且会直接影响到本门课程的实施效果。

在我们的教育中，“德育第一”一直是指导教育政策的核心宗旨，并且深刻地影响着教育实践。在改革开放的30年里，虽然智育作为提高智力与能力的主要途径被提到了突出的地位，道德教育在学校中的重心地位并未失去，然而道德教育实效的低下却是不争的事实。所以，我们在开展道德教育的时候首先有必要反恭自省：什么是道德教育？道德教育的终极目标到底是什么？对于这些问题，如果我们不能从理性的层面上对其进行深入反思的话，那么，我们便会缺失最基本的思想根基。而这样的教育实践结果只能是“以己昏昏，使人昭昭”。“如果教育要继续成为一个生机勃勃的有机体，能够运用智慧和精力去满足个人和社会的需要，那么它就必须克服自满和墨守陈规的缺点。教育必须经常检查它的目标、内容和方法。”［1］这点对于道德教育尤为重要。实践表明，道德教育如果没有合理且明确的方向目标，它不仅是低效和迷乱的，而且很有可能蜕变为实现非人道目标的工具。

当我们在对以上问题进行深入考查和思考时，会发现存在着两个不同的视角：一个是社会性的视角，即由生活中的契约发出了诚实、守信、善待他人等日常生活要求，这些要求不断积淀、发展，成为风俗、习惯、舆论和社会意识，进而形成一种道德律令，需要社会成员去遵守。道德教育是为了社会的稳定和谐，为了“共同体”的需要，以及理想社会的实现；一个是个体性的视角，个体的人非常弱小，如果他要生存就必须得到来自他人的扶持，这时人就需要构成各种关系，在这些关系中生存的个人就需要有一种自我要求，这种要求通过个人的持守会变成个人的态度，最终成为个人的德行。所以，道德不是一个工具，它是“人的一种存在方式”，是“人的应然的生活方式”，最终是为了人自身的成长和发展。道德教育则是“指向人的德性培养的教育”。不可否认，从社会性的视角出发去看待道德教育，有其合理性的内涵，但同时也往往会存在一种误区：把受教育者个人仅仅作为社会的“一分子”或国民来看待，这样对于个人的独特性和独立性就会缺乏应有的尊重。同时，对于个体来讲，这种道德教育更多的是一种外部的强加，所以个人在遵守规范的过程中难以获得持久的动力。如果我们能够多一些对个体性视角的关注，确立“人”在道德教育中的中心地位，从主体的内心信仰和意义体验着手，树立以人为本、以学生发展为本的德育理念，立足于学生完整生命的塑造和健全人格的培养，这样受教育者就能真正领悟道德的内涵、生活的本质、做人的根本，以及对他人关爱的重要性，也就能更好地提高《基础》课的教学实效性。以此为指导，需要我们在教学中注意：

一、从知识化、认知化教学到重视学生的道德体验及情感发展

道德教育和知识教育、技能教育是不同的。知识教育强调系统性、接受性；技能教育突出熟练性；道德教育注意熏陶和践行。道德的学习包括道德知识的学习、道德规范的学习和价值、信念的学习三个层次。对道德知识的学习需要运用一定的逻辑――认知的方法。同时也需要相应的思维判断能力。对道德规范的学习必须以日常情感体验性来加以把握，只有将自己融入其中，才能获得个人的理解，内化为个人的需要。价值、信念的学习必须是在认知参与下通过个体直接或间接的情感和实践体验去领悟、建构。在知识中心主义的教育大潮冲击下，由于道德知识教育与知识和技能教育都具有“知识性”这一“近亲性格”而获得了广泛认可，代替了道德教育另外两个更为重要的层次，道德教育就变成了道德知识教育。这样，学生就缺乏自主的道德判断，难以激发道德情感，形成道德意志，而在参与解决现实中的道德问题时，则表现出了“知行不一”。正像有的学者所说：“把道德作为一种知识来教，作为一种技术来训练。我们所能做的似乎只是不断地向学生讲授，而后再通过考试等手段了解学生是否已经知道了我们教授给他们的道德，对那些生活层面的东西，我们却总是鞭长莫及、力不从心。”道德的学习是个人在关系中的自我把握，真正的道德教育一定包含着关系性、个体性、真实性和情境性等一些基本属性。与此相应，人的情感体验恰恰反映了人最真实的存在，是个体在特定情景中的一种经历，如果没有这种属人的经历和由经历构成的切身体验，那么个体就不可能对道德产生深刻的认同并进一步渗入人的内心。

在教学中，我们可以尝试引入道德体验式教育法［2］，即按照教学大纲的要求，科学地设定多种教育内容与情境，开展课内与课外相结合的多种形式、多种内容和多种角色的体验式教育活动，使学生从不同的角度、不同的层面和不同的社会角色身份上去认知、感受、领悟、体验和深思人生，从而激活学生的道德的内需，促进优秀道德信念的生成，实现德识、德行和德性的统一。

二、确立和尊重学生的主体地位，变单向灌输为双向交流、变注入式教学为启发式教学

传授理论教学多采用“灌输”方式，说教性特征明显，强制性强，形式多为显性教育，不能提供合适的学习条件和学习环境，建立起教育者与受教育者平等的双向交流。今天的道德教育需要在代际交往和互动中进行，在对话和讨论中展开。教师应注重营造宽松、民主的课堂教学氛围，确立和尊重学生的主体地位，变单向灌输为双向交流、变注入式教学为启发式教学。我们在向学生传递正向价值的时候，应当同时承认他们有质疑这种教育的权利。只有这样，道德教育才能真正成为精神生命的相互碰撞，才可能生发出更多鲜活的道德个性，最终使“思想道德修养与法律基础”课的学习成为大学生内在的强烈需求，把思想政治教育的目标变成大学生自觉的行动。

在课堂教学中应将讲授与讨论相结合视为提高教学效果的重要方法。课堂讨论可以以小组或班为单位进行。讨论的主题要结合教学内容和社会热点，如在讲授“继承爱国传统，弘扬民族精神”时，可引入“如何看待抵制家乐福事件”、“美国女排在奥运赛场上击败中国队后如何看待郎平”；在“领悟人生真谛，创造人生价值”部分，可讨论“范跑跑现象”、“‘感动中国’人物”等。在学生讨论时，教师要学会倾听、善于引导，不要轻易否定学生的意见。对学生的正确的认识和独到的见解要充分肯定，对模糊、错误的认识则要加以及时引导和纠正。同时，我们要明确的是，课堂讨论的主旨不是要拿出一个唯一正确的结论，而是要激发学生进行主动的思考，培养其审时度势、明辨是非、积极进取、勇于探索的能力和精神。课堂讨论能够调动学生的学习积极性，活跃课堂气氛，锻炼学生的口头表达能力，同时能够增强教学的说服力和实效性。

三、理论与实践相结合，从封闭的校园到社会生活实践

《思想道德修养与法律基础》课本身就是一门实践性很强的课程，这是它区别于一般理论教育课程的重要特征。它不仅要解决大学生知与不知的问题，而且要解决大学生行与不行的问题。要想实现和达到知行统一的教学目标，仅仅依靠课堂上的理论教学是不够的，必须开展实践教学。大学生良好的道德习惯和行为养成及法治意识的形成是一个学习、实践、提高，再学习、再实践、再提高，循环往复、不断深化的复杂过程，良好的思想道德品质是由知、情、意、行四个要素构成的，其中知是基础，行是关键，并且往往“知易行难”。所以《基础》课的实践教学环节既是课程本身的需要，也是学生成长的必然要求。它的最大特点在于，能使学生以全新的视觉认识社会并接受社会教育，同时也使他们不断地反省自身。这样，能使他们摆正自己在社会中的位置，促进他们健康成长。

四、改革和完善考核方式

考核是教学过程的重要环节，是教育目标管理的重要手段，其目的是为了检验教学、促进教学，而教学的目的则是为了应用。在现实教学中，我们发现一部分学生在学习《基础》课的过程中，单纯追求分数，这自然是与本门课的课程性质及其目标相违背的。课程考试成绩无法反映一个学生的内在品质，成绩优秀未必思想道德修养及其行为表现就优秀。相反，个人的行为表现则能说明其懂得的法纪知识及其道德修养的程度。因此，改革和完善考核制度和评价体系也是必不可少的环节。在理论知识考核中，要注重对学生运用基本原理正确分析、对待和处理现实问题的能力的考查。我们需要放弃以往“是什么、为什么”的单纯知识性的考查方式，强调学生在是非判断的基础上学会价值判断和价值选择，做到知行统一。如果大部分学生能严格要求自己，能将所学的基本知识落实在行动上，那么校风、学风、班风等就必然会向好的方面转化，从而使校园氛围发生巨大变化。同时，我们也要把课程考核与学生的日常操行结合起来。

篇11

一、案情简介

昆明某区一家建材有限责任公司在成立之初共有三位股东，分别是张某、施某、舒某，其中，张某为法定代表人。之后，因股东之间产生矛盾，经股东会决议，2012年4月，张某将等其股份转让给施某，2012年5月，舒某将股份转让给施某。之后，公司由施某负责经营管理，其妻李某负责财务。因公司经营情况不好，张某通过借款不入账、重复报账等方式，将公司资金人民币400万元转入其个人账户供其私人使用。后因施某未付清张某的股份转让款，张某向公安报案，认为施某侵占公司资产。

二、观点争鸣

我国《刑法》第227条规定了职务侵占罪，对于施某的行为是否构成职务侵占罪的问题，实务界存在两种观点：

第一种观点是，施某的行为不构成职务侵占罪，理由是：从罪刑法定的原则看，刑法于1997年修订，一人有限责任公司于2005年公司法修订后规定。因此可知，刑法所规定的职务侵占罪不包含一人有限责任公司。本案中，某建材公司因股东变动后成了一人有限责任公司，其股东只有施某一人，施某是公司唯一的受益人，施某使用公司的财产，实际上也是在使用自己的财产，所以，即使施某利用公司经理的职务之便侵占了公司财产，其行为也不符合职务侵占罪；另外，按照《公司法》第64条的规定，如果施某的财产与建材公司的财产发生混同，施某应当承担的是连带责任，这是一种民事责任，并非刑事责任。

第二种观点是，施某的行为构成职务侵占罪 。理由如下：由于其他股东已将股份转让给施某，建材公司的股东只剩下施某一人，但是建材公司是有限责任公司的性质不变。既然建材公司是有限责任公司，那么股东施某就在其出资范围内承担责任，建材公司则以其全部财产独立承担责任。因此，建材公司的财产不是施某的个人财产，施某不应当利用职务便利侵占公司的财产。本案中，施某的行为符合职务侵占罪的构成要件，施某不但应当按照公司法承担连带责任，还应当按照刑法承担刑事责任。

三、分歧辨析及论证

（一）一人公司与公司人格制度

有限责任公司和股份有限公司是公司的两种主要形态，本文所指的“一人”公司是指一人有限责任公司。与普通的有限责任公司不同，一人有限责任公司指是由一个自然人或一个法人投资的有限责任公司。按照公司人格制度，不管是哪种形态的有限责任公司，均具有独立的公司人格，即具有相应的权利能力和行为能力，能够独立享有的民事权利和承担的民事责任。 由于一人公司依然是有限责任公司，因此，不管其股东是自然人，还是法人，股东的财产与公司的财产是独立的，股东与公司各自独立地承担责任。也就是说，股东一旦投资入股后，其投资的财产就不再属于股东个人，而是属于公司的财产。股东因投资所获得的权利并非公司的财产权，而是资产收益权、重大决策权和知情权等股东权利。因此，不管是一人公司的股东，还是普通有限责任公司的股东，都不得利用其担任经理、董事等职务之便，将公司财产据为己有，否则股东就侵犯了公司的合法财产。

公司法规定，如果一人有限责任公司的股东不能证明其财产是否独立于公司财产的情况，要求股东承担连带责任 。对于这一规定，有的人认为，这意味着一人公司的股东侵占公司财产是一个民事赔偿的问题。但是，笔者并不这样认为，股东滥用公司有限责任则应当承担连带责任不影响股东承担相应的刑事责任，因为，公司人格否认制度不仅适用于一人有限责任公司，也适用于普通的有限责任公司。实务界有一部分人认为，普通有限责任公司的股东有多个，如果其中一个股东利用职务便利侵占的公司财产，那么其行为构成职务侵占罪。但是，一人有限责任公司的股东只有一个，公司的财产就是股东个人的财产，其财产混同的话，要求其承担连带即可，不需要承担刑事责任。之所以产生这种误解，究其原因，还是没有真正理解公司人格制度。

（二）罪刑法定原则

罪刑法定原则，顾名思义，是否犯罪，是否承担刑事责任应当由法律予以明文规定，这一原则早于确定为我国刑法的基本原则之一。由于一人有限责任公司是在1997刑法制定之后才被公司法规定下来的公司形态，因此，许多人认为刑法中所规定的职务侵占罪不应当包括一人有限责任公司。但是，笔者认为，刑法界定的犯罪主体是“公司、企业和其他单位的人员”， 如果一人有限责任公司也属于公司，那么就不应当将一人有限责任公司的股东利用职务便利侵占公司财产的行为排除在1997刑法规定的“职务侵占罪”之外。由于法律的制定需要一定的预见性，在理解和适用法律时，不应当过于机械。既然刑法规定的犯罪主体是“公司”的人员，而一人公司也属于公司法规定的公司，那么，界定一人公司的股东为职务犯罪的犯罪主体并不违背罪刑法定原则。

（三）利益相关论与行为的社会危害性

1.利益相关理论。利益相关理论认为，企业或公司的本质是由各利益相关者所构成的“契约联合体”。 根据这个理论，一个公司的利益相关者不仅包括公司的股东，还包括公司的债权人、公司的职工，甚至公司所在的社区等等。由此可知，认为一人公司的受益人就是其股东的说法显然是不正确，因为公司的利益相关者还有公司的债权人、公司的职工，甚至社区的居民。因此，如果股东利用其职务之便侵占公司财产，其可能影响的利益群体，不仅包括股东本身，也包括公司的债权人、职工等利益相关者的利益，从而产生一定的社会危害性。

2.社会危害性。犯罪行为是指哪些由刑法规定的，具有较大社会危害性的行为。之所以有这样规定，主要因为刑法规定了最严厉的处罚手段厉，往往不但剥夺犯罪分子的财产，还会剥夺其人身自由，因此，只有社会危害性达到社会所不能容忍的限度，刑法才会将其规定为犯罪行为。在一人公司形态下，有的人认为，如果一人公司的股东侵占了公司的财产，并不会产生社会危害性，因为根据公司人格否认制度，股东也要承担连带责任。如果股东有能力承担连带责任，则对社会不会产生太大的危害后果，在这种情况下，通过民事赔偿就可以让受害的法益得到恢复。但是，如果股东无力承担连带责任的情况下，是否会产生足以达到刑事处罚的社会危害性呢？笔者认为，答案是肯定的，如果股东侵占的财产数额不大，那么则可以通过民事手段予以处理；如果股东侵占的财产数额较大，则其行为构成职务侵占罪，因为股东利用职务便利侵占公司财产的行为会给公司的债权人、职工的合法利益造成较大损失，社会危害性大，且受害法益通过民事手段不足以得到恢复。此外，笔者认为，即使事后股东有足够的财产足以进行赔偿，依然不能排除其社会危害性。我们试想，如果股东有钱赔偿，则不追究其刑事责任，那么，是否会形成“以钱买刑”的不公正现象呢？因此，笔者认为，只要股东利用职务便利侵占公司财产，数额足够大，股东都必须承担相应刑事责任，而且股东承担民事赔偿责任与刑事责任的承担并不冲突。

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今年我市法律援助经济困难标准：农村家庭收入人均低于958元/年，城镇享受低保且没有其他经济来源的困难群众。我市法律援助范围：请求国家赔偿，请求给予社会保险和最低生活保障，请求发给抚恤金、救济金，请求给付赡养费、扶养费，请求支付劳动报酬；因见义勇为产生的民事权益纠纷，农村土地承包经营权流转纠纷，农业生产资料质量问题纠纷，企业破产职工权益保护纠纷；刑事被告是盲、聋、哑、未成年人，可能被判处死刑没有委托辩护人；交通事故、人身损害赔偿、家庭暴力、产品质量、高危作业、环境污染等损害赔偿纠纷案件。今后将结合我市实际，根据国务院《法律援助条例》和《**省法律援助办法》的有关规定，适当放宽标准、扩大法律援助案件的受理范围。

二、进一步健全网络，拓展途径，多层次提供便民服务

各地要按照“那里有困难群众，那里就有法律援助服务”的要求，进一步加快市、县、乡（镇）办事处法律援助中心机构建设进度，建立健全市、县、乡三级法律援助机构。同时，要在村（居委会）、律师事务所、公证处、建立法律援助工作点，积极选聘法律援助工作信息联络员，形成遍布城乡的法律援助工作网络，实现区域全覆盖。要充实基层援助中心力量，改善基层法律援助中心办公设施和条件，夯实基层基础工作。适时组织法律服务人员深入到工地、农村等开展法律援助咨询，就地受理法律援助案件；要依托市县普法网，积极探索网上法律援助服务；要优化“12348”法律援助咨询自动化平台功能，调整充实咨询内容，公布各级法律援助中心电话，简化程序，提高法律援助效率；积极开展对襄樊籍农民工在外省市务工受到侵害的重大案件法律援助服务。

三、进一步强化职能，突出重点，提高维权维稳工作水平

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关键词：公司发起人  出资义务  契约义务  法定义务

一、公司发起人概念的界定

作为公司设立三大基础要素(即发起人、资本、公司章程)之一的发起人，是公司设立中的灵魂．对公司的设立成败起着主导作用。“公司发起人”作为一项基本的法律称谓，在公司法律制度体系中亦扮演着十分重要的角色．屡见各类法律法规和学术著作。但事实上，无论在国外还是国内，无论在大陆法系还是英美法系．“发起人”的内涵都处于一种模糊不清的状态，从未有过定论。有的国家法律将其界定为“确认公司章程的股东为发起人”：有的学者认为，“凡筹备公司之设立并签订章程之人”就是公司发起人：有的则认为，“在一个特定的案例中．由谁来组成发起人实际上是一个事实问题”、“公司‘发起人’这一词语并非法律上的术语，而是一个商业方面的术语……”法律概念确定、清晰是法律探讨的前提。在对发起人的出资义务进行系统分析之前，有必要首先明确发起人的内涵。在对国内外相关理论进行分析、甄别的基础上，笔者认为，公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。“在公司章程上签字盖章”是确认发起人的形式要件，表示发起人接受公司章程，愿意履行章程所规定的各项义务。“对公司出资”是确认发起人的实质要件，是发起人最本质的特征，发起人出资是公司成立与运营必不可少的资金和物质来源，是形成公司健全人格的前提，是公司债权人、投资人的权益得以保护的基础。

二、公司发起人的出资义务分析

(一)公司发起人出资义务的内涵

公司发起人的出资义务。是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人完整地履行出资义务，应当同时包括出资时间的及时性、出资金额的充足性和出资权利的完整性，欠缺任何一点，即为瑕疵出资，应承担相应的法律责任。

同时，笔者认为如果将出资义务做扩张性解释，发起人的资本充实义务也应视为出资义务的一种，即在发起人瑕疵出资或公司股份未被全部认购的情况下．全体发起人需共同承担起相互担保公司实收资本与公司注册资本相一致的法定义务，具体包括认购担保义务、缴纳担保义务和差额填补义务。资本充实义务是法律为确保公司资本充实和公司设立成功而强制性规定的、由发起人的原始出资义务在一定条件下所派生出来的第二位出资义务，是确保公司资本充实的第二道法律屏障。但鉴于篇幅所限，本文只对发起人狭义的出资义务进行分析。

(二)公司发起人出资义务的法律性质

关于发起人出资义务的法律性质，学者多认为由于股东的出资义务源于其认购股份的行为，而认购股份的行为是股份申购人与公司所缔结的、以加入公司为目的的社团法上的人社契约行为。所以，“现代各国公司法律理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。”笔者对此持异见，认为上述理论将发起人的出资义务与其他股东的出资义务混为一谈，但两者由于身份的不同．所负担的出资义务也有本质区别。除发起人之外的其他股东的出资行为，可视为投资人因希望加入该公司而接受公司(或设立中公司)发出的股份认购要约．并与公司缔结股份认购契约，其出资义务属于约定义务。但发起人的出资义务则不同，笔者认为其兼具法定性与约定性双重属性。具体来讲，在发起人出资义务的来源上具有法定性。在发起人出资义务的内容上则具有约定性。

1．发起人出资义务的法定性。

德国《股份公司法》第29条规定：“发起人应认购公司的股份。”言下之意即发起人必须对公司出资，明确了出资义务的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)发起人出资义务的法定性源于其发起人身份。笔者认为，出资义务最本质的来源不是发起人协议或公司章程，也不是发起人认购公司股份的行为，而是来源于其发起人身份，是其基于该身份而必须为的行为。发起人的出资义务具有强烈的人身属性，是其之所以为“发起人”的根本。发起人协议或公司章程对此无权做出更改，不可因其约定取消发起人的出资义务。

(2)发起人出资义务的法定性源于公司的公众性。设立公司本是发起人之间自觉自愿的行为．按照契约自由原则，法律本无权干涉，但公司尤其是股份公司具有很强的公众性质．而“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到他人。”

不管是哪种公司形态，设立失败都会造成社会资源的浪费和不稳定，造成债权人、投资人的损失，在股份有限公司的场合尤其如此。如果因发起人出资不实导致公司设立失败，会给其他发起人、投资者和债权人造成损失，即便公司侥幸设立成功，也会妨害公司形成健全、独立的人格。造成公司资金运转困难和商事交易不稳定等问题。因此。法律出于对公众利益、社会稳定、交易成本的考虑，有必要以法律强制规定发起人必须履行出资义务。

(3)发起人的出资义务在内容上也具有一定的法定性。同样基于上述完善投资环境、确保交易安全等问题的考虑，为确保公司资本充实，即便是发起人出资义务的具体内容，也不能全部由发起人自行约定。而要由法律对某些基础、原则性问题做出强制性规定

2．发起人出资义务的约定性。

发起人的出资义务虽然因其具有法定性而不可取消。其具体出资方式也受到法律在某种程度上的限制．但发起人仍可以在法律规定的框架内自由约定彼此间的出资金额、出资形式和出资时间，体现了契约自由原则。因此，发起人的出资义务也具有一定的约定性。

三、公司发起人违法出资义务的民事法律责任分析

发起人的出资义务兼具法定性与约定性的双重属性，因此，其违反出资义务所应承担的民事法律责任也分为侵权责任和违约责任。

(一)侵权责任——对公司