经济纠纷和解协议范文

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篇1

就目前来看，随着经济的深入发展我国建筑行业逐渐兴起，新型建筑的施工必然是以拆迁原先建筑为前提的，在进行拆迁的过程中不可避免的涉及到原住民的利益。随着城市化建设的深入发展，经济纠纷的情况屡见不鲜，在进行旧城改造的过程中，都会涉及到各种复杂的合同关系，这种情况不仅影响了施工建设正常运行，还不利于人民群众利益的保障和社会的有序发展。仲裁知识在经济纠纷中的应用，有效的解决了双方的问题，促进了社会和谐进步。下面笔者对其进行浅析，希望对我国日后仲裁知识的应用和解决经济纠纷提供良好的帮助。

1仲裁知识的概念

所谓仲裁，是争议各方当事人(一般为两方)将争议提请第三者作出有约束力的裁决的争议的解决方式。如果对仲裁进行细分，一般有政治方面的国家之间就领土等问题的国际仲裁，有带行政色彩的劳动争议仲裁，有商事仲裁。商事仲裁通常又分国际商事仲裁和国内商事仲裁。在我国，国际商事纠纷，当事人一般较多选择中国国际贸易仲裁委员会管辖，其他商事纠纷，当事人较多选择地级以上城市设立的仲裁委员会(如珠海仲裁委员会)管辖。仲裁具有以下较为明显的特点：1)仲裁完全出于双方当事人的自愿，是一种协议管辖，排除了法院的强制管辖权。当事人可以自由地选择仲裁机构、仲裁程序，指定仲裁员，选择解决争议的实体法等，体现了市场经济的基本特征騰騰市场主体的自由选择权。2)审理案件不公开进行，开庭气氛比较融洽，当事人可以心平气和地坐在一起解决问题;同时可以保护当事人双方的商业信誉和商业秘密，对双方商业关系的损害较小。如果纠纷能够得以圆满解决，那么商人们不仅可以保护他们的商业秘密，声誉和情感，还可以维持其良好的商业关系。

2仲裁知识和经济纠纷的关系

现阶段，随着经济的深入发展和进步，我国社会改革也越全面，其中涉及的经济纠纷也逐渐的增多。在以往解决纠纷的过程中，主要采取的是上诉的凡是，虽然该种方式更加的正式，但是其过程复杂，办事效率低，并且还需要大量的取证调查，需要长时间的审核，这样就浪费了大量的时间，影响了我国经济建设的顺利进行，也不利于合同双方工作的顺利开展。仲裁裁决的应用有效的使用，改变了以往采取上诉手段来维权的方式，提高了经济纠纷的解决效率，进一步保障了双方的利益。仲裁裁决的在正常情况下，很容易被当事人接受，自觉的履行责任，如果其中一方不能及时的履行，会受到法院强制执行，法院在进行仲裁审查的过程中，其主要是审查仲裁的程序等问题，而不是虚幻的问题。尤其是在解决境外仲裁方面，仲裁方法与诉讼相比更能得到另外一个国家的认同和承认。根据仲裁的基本特点和其在解决经济纠纷中的不能代替的作用，现阶段在进行旧城改造的过程中，合同双方可以根据合同来进行相关的仲裁来解决合同的纠纷，并且在合同中明确如果有该类事件发生时应该按照什么方式进行有效的解决，合同双方按照什么样的利益来进行调节，各自得到什么样的好处和亏损。利用仲裁知识解决经济纠纷，保障了问题解决的质量和公平，并且由于仲裁方法与其他方法先相比有较大的高效性，极大的提高了经济纠纷解决的效率，进一步保障了合同双方的利益。

3为何选择仲裁解决建设工程经济纠纷

建筑行业作为现阶段我国经济发展的重要支柱，在提高人民群众生活质量的同时，也促进了经济的发展。但是，由于建筑行业工程项目具有投资大、工期长等特点，在签订合同的时候就需要准备的非常细致，并且相关条款的内容必须反复的进行检查和核实，即使这样，承包商和业主在实施的过程中也会出现一些问题。合同毕竟是一种书面的协议，就算在签订之前进行严谨的考察，在建筑施工的过程中，随着建筑的实施也会产生一系列的问题，即便开发商和业主之间遵守承若和信誉，但是在建筑实施的过程中或多或少的会出现一些合同没有涉及到的问题，或者随着施工的开展会出现二者没有办法控制的情况发生。在这种情况下，合同具有不稳定性，因此必然会出现经济纠纷的问题。

4结束语

综上所述，仲裁知识在经济纠纷中的应用越来越广泛，有效的解决了经济纠纷保证了社会主义和谐社会的建设，满足了现阶段社会发展和经济稳定的需要。其与诉讼相比，仲裁更加的灵活、公平、也更能有效的解决的解决经济纠纷，提高了时间的解决效率，更能够适应现阶段社会快速发展的需要，并且最主要的是能够与各个国家进行接轨，保障了合同的使用，进一步的核实了双方的利益，促进经济的健康发展和我国人民群众利益的有效保障。

参考文献：

篇2

人：_________________

甲乙双方就加工承揽合同纠纷上诉一案（_____年______民 终字第____号）达成如下和解协议：

1、甲方确认甲乙双方于_____________年下半年未发生_______加工业务，该业务系________、__________擅自以乙方名义与甲方达成的加工业务，__________、__________不是乙方的员工，业务过程中未得到乙方的委托授权，事后乙方已出具声明对无权行为拒绝追认。

2、甲方决定对该案撤回上诉，为弥补甲方的损失，乙方同意一次性补偿甲方人民币 元，甲方向乙方出具相关收款发票。

3、双方无其它经济纠纷。

4、本协议自双方签字后生效。

甲方：__________________有限公司

法定代表人：____________________

篇3

由于我国农村社会的特点和生产中的一些特点，农村纠纷大多源于与农业生产有关的生产资料、农民生活资料方面。之外更多的农村纠纷如继承、赡养、抚养、扶养、计划生育、合同、侵权、相邻关系以及婚姻、土地征用补偿和村民安置、村务管理等纠纷，这些都是我国农村多样的纠纷形式。纠纷主要有以下几点：

（一）土地纠纷

眼下社会的不断发展，农村土地流转规模逐步扩大、流转速度加快、农民有关土地上的权利意识也产生了变化，涉及土地承包经营产生的纠纷越发多见，形式也呈多样性发展，有些甚至会引发群体性纠纷，增加了农村社会矛盾的复杂性，这些不利于社会主义新农村建设和社会和谐稳定发展。

（二）邻里纠纷

社会的发展导致邻里纠纷的产生，在之前邻里间的沟通可以避免一些不必要的纠纷产生，现在邻里之间的交往频率的减少对原有的邻里关系受到强烈的冲击，邻里之间的利益冲突不断加剧，这是农村纠纷中占很大比例的纠纷。

（三）婚姻家庭纠纷

家庭是社会的小单元，婚姻家庭纠纷主要涉及家庭的成立、家庭的结束、家庭成员之间的权利义务关系，婚姻家庭的纠纷是农村最常见也是最多发的纠纷类型。

（四）劳务（雇佣）纠纷、劳动争议纠纷

国家工业化、城市化、现代化的不断发展，农民工已经成为城市中占有很大比重的人群，近年来，农民工因用工方面的问题不断凸显，涉及方方面面如劳动报酬的追索、社会保险权益、福利待遇等问题，日益成为热点问题。

（五）其他类型纠纷。

除上述类型外，涉农纠纷还包括民间借贷、人身损害赔偿、合同纠纷等。

二、农村纠纷多元化解决机制的形式及缺陷

在我国现代农村社会，传统的纠纷解决机制还存在并占有很大一部分比例，村民自治组织的村委会、基层政府以及法院都越来越多地参与到乡村社会的纠纷解决中去。由此，和解、调解、仲裁、诉讼等多元化的纠纷解决机制应运而生。在农村纠纷所呈现的变化中导致了在现实中发生纠纷，人民采用不同的方式来维护自己的权益。当前纠纷的解决方式有以下几种：

（一）和解

和解所具有的优势有三方面，第一，和解与诉讼相比较时间成本和经济成本较低，通过和解解决问题是最方便的。第二，和解的纠纷解决没有固定的规则，具有较强的灵活性。第三，和解的纠纷解决基础是在自愿的情形下，谈判的最终达成是在当事人双方利弊权衡后自愿做出的让步，达成和解协议后更容易被接受，对协议的执行具有积极作用。

和解所具有的缺陷主要也有三方面，第一，和解的范围是狭隘的，民众缺乏对和解的理念认识。第二，和解的运用形式单一化，没有与其他农村纠纷解决机制进行对接。第三，和解还未形成系统的基层纠纷解决组织，缺乏协商解决的合理方式。

（二）调解

我国目前的农村社会中存在三种调解方式民间调节、政府调节和诉讼中的调解，调解靠依托权力机关，才能使纠纷得以解决。由法院解决的诉讼调解案件，也是依托法官的身份促进纠纷的解决。

（三）行政解决机制

我国的行政机关承担着纠纷各种案件申诉的职责，农村纠纷的形式中多种多样涉及的部门众多有工商管理机关、公安派出所、乡司法所等多部门，大量案件的解决积累下有许多经验。但从20世纪90年代以后，行政权力的不断压缩，行政机关对案件纠纷的处理逐渐减少。

（四）仲裁

仲裁是解决农村纠纷的重要方式，适合解决较为复杂的财产权益纠纷、经济合同纠纷、劳动合同纠纷和承包合同纠纷等多种纠纷。随着经济社会的发展，在农村各行业中组成了一些行业组织，依据行业自治，仲裁对农村行业内的农业经济纠纷解能起到积极作用，但仲裁这种方式在农村还未普及，农村的一部分农民并不了解仲裁。因而在农村发生纠纷，选择仲裁方式解决问题的人很少，但随着不断地发展仲裁这种方式终究会成为主流的纠纷解决方式，被大多数人多认可。

（五）诉讼

诉讼作为公权力的介入解决问题的一种办法，在当代农村社会中，较受人们的关注，其中最重要的一点在于人们对司法权威的尊重、对司法工作人员的信任。相信司法部门能够给客观、公正的解决。在现代农村社会中纠纷的解决形式多种多样，但通过诉讼的方式来解决纠纷占纠纷解决的很大一部分比例。

三、纠纷调解机制的完善

在非诉中农村纠纷调解制度是典型代表，农村纠纷调解制度的发展是至关重要的，对于制度中存在的问题，应从实际出发，从制度从自身建设、具体的制度实施和政府监督管理等各个方面进行解决并不断地完善。调解过程中有三对重要的关系，一是农民和社会的关系，社会的稳定发展离不开农民，农民的权利和社会的稳定具有紧密的联系，两者之间是相辅相成的关系。二是农村纠纷的调解离不开监督，强有力的监督体制可以更好地促进农村纠纷的解决。三是提高农村调解干部的专业素质，业务水平的不断提高可以提高效率。

行政调解在纠纷的解决方面具有专业性、综合性、快捷性、权威性等特有的功能和优势。完善我国农村的纠纷行政调解制度，充分发挥其特有的优势，是完善我国农村纠纷解决机制发展的一条道路。首先，要把具体的规范和立法进行统一，我国是制定法国家，构建农村纠纷行政调解制度就要充分发挥其作用，增强立法的完善是第一步。其次，需要把法律效力明确化，提高行政调解协议的效力，不断加强行政调解与诉讼的连接，这样可以更好的发挥我国农村纠纷行政调解制度对纠纷的解决能力。

篇4

基于民事审理制度运行中存在诸多问题，为了将调解从诉讼程序中分离出去，纯化审判程序和调解程序，使它们按照各自的特点、规律、程序和方式运行。就要建立一个制度保证它们的独立。结合新民事诉讼法第一百二十二条对于先行调解的规定，我们可以进一步扩大这个理念，建立诉前调解制度，使诉前调解独立于审判程序，从而实现调解和审判分离。

一、建立诉前调解制度，实现“调审分离”

1.诉前调解制度的核心

调审分离的模式要求有一个完善的诉前调解制度能够独立运行，其核心点就在于能够使调解不受任何因素的影响而能够使各方当事人满意的解决纠纷。关键在于将负责调解和审判的法官进行分离，创设调解法庭，在进入审判后法院不再另行组织调解。调解结案的诉讼费用按原来的1/4收取，当事人不接受调解进入审判就只能等待判决，不想等待判决的只能和解以撤销诉讼，又不能达成和解的只能另行，在这种增加诉讼成本的后果下，促使当事人尽力选择合适的程序解决纠纷。

2.诉前调解的适用范围

诉前调解制度的确立，要求实行先行调解和自愿调解两者结合，确定合理的诉前调解适用范围，做好案件分流工作。

先行调解，是指规定部分民事案件前必须经过调解，类似于台湾地区的强制调解，这里的强制仅指程序的强制而非强制达成调解协议。此类案件应包括有关家庭婚姻人身关系的案件，比如：离婚、赡养、扶养、继承、相邻关系、共有财产等纠纷案件。

不得调解案件，是指当事人处分权受到限制的案件和非诉程序案件以及涉及确认婚姻关系和身份关系的案件，不能适用于调解。包括涉及侵害国家利益、社会公共利益及他人利益的案件、确认之诉案件、适用非诉程序案件等。

除了先行调解和不得调解案件外的其他案件为自愿调解的案件，即赋予当事人程序选择权，自己决定是否调解。如果当事人申请法院调解，案件即进入调解程序。如果调解不成，或当事人不申请调解的，案件即进入审判程序。

实行先行调解和自愿调解的结合，就能充分发挥诉前调解的功能，使进入法院的许多纠纷在审判之前解决：也使分流后进入法院审判的案件少而“精”。促进司法资源的合理配置，提高司法效率。

3.诉前调解的程序

调解程序的启动。对于先行调解的案件，当事人的就相当于启动。具有选择权的案件由当事人申请启动调解程序。

在调解过程中可以由当事人各方自己提出调解方案，也可以由调解法庭提出调解方案供当事人参考。调解过程可以公开也可以不公开，当事人申请不公开的，可以不公开进行。根据诉讼效益原则，调解时限不宜规定过长，以20日为宜，当然，应当把调解期间计算在法定审理期限之内。调解可以多次进行直到达成调解协议，在20日内没有达成调解协议的，经各方同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。直到调解不成或是一方明确表示不再接受调解时，及时转入审判程序。

诉前调解因达成调解协议或是调解失败而结束程序。调解法官根据当事人达成的协议在不违法的情况下制作调解书，由双方当事人和调解主持人员签字或盖章生效，法院调解与判决具有同等的效力。调解不成的，则整理案件资料和证据后将案件交由审判庭。

二、设立调解法庭，分离调解法官和审判法官

诉前调解制度的确立，要求实行调解法官和审判法官的分离，创设“调解法庭”之类的调解机构，实现“调审分离”。

在探索审判方式改革的过程中，各地法院普遍建立了“经济纠纷调解中心”，“婚姻家庭纠纷调解中心”等各类中心，这些中心的性质具有诉讼调解和非诉讼调解的双重性。未来的法院调解机构应该就是在这种中心上进行完善，调解机构附设于法院，由法官主持，可以称为调解法庭，使其更有利于调解而不适用判决。原因是：一方面，法院是我国各种纠纷解决机制的核心，附设于法院可以获得一定的权威性资源；另一方面，这样具体的调解法官只需要现有的法院审判人员分流即可，不用另外选拔、培养、在人员配备上难度较小，具有可行性。

而为了减轻法院增设调解法庭造成的人员不足问题，可以借鉴日本的做法，调解组织由一名法官（担任主任）和两名民间选出的调解员组成。调解员主要从具有律师资格的、对解决家庭纠纷有专门知识和丰富经验的、德高望重的等三类人中选取。这样可以打破调解庭由调解法官垄断的局面，减轻潜在强制力的渗透，既保证了法官在调解机构中的主导地位，又为民众提供了参与司法活动的机会，；既强调了依法调解纠纷，又使纠纷能够在普通公民常识的基础上得到切合实际的、合情合理的解决。

三、诉前调解与审判的衔接

为了能够使诉前调解与审判衔接，主持诉前调解的法院应当是对调解事项能够行使审判权的管辖法院。当事人的申请也必须符合民诉法的规定。

1.丰富诉前调解的工作方式，增强与民事审判的互补性

现行民诉法及司法解释已规定了法院的三种调解方式：亲自调解、邀请调解、委托调解。这些规定在“调审分离”模式中应当继续保留，并且还要在实践中继续创新，利用多种形式尽力解决纠纷以减少进入法院审判的案件。充分发挥调解的灵活性，弥补审判的僵硬特性。

2.加强法院诉前调解与审判的联系

对于诉前调解没有达成协议的转入审判庭的，庭审法官只需对调解过程中双方当事人还有争议的诉讼请求进行查明后作出判决，对于调解中已经有一致意见的，对该部分只需要在判决书中作出司法认知的认定即可。以提高司法效率。

在先行调解案件中一方当事人没有出现从而转入审判程序的情况，可以对在开庭后出现的当事人一次选择调解的机会。

除此特殊情况外对于不接受诉前调解但在审判中又有了和解愿望的当事人可以设置一个诉讼和解制度作为配套设施。法院诉前调解和法院诉讼和解的重要区别在于：法院诉前调解的成功以达成调解协议为标志，调解书为生效法律文件；法院诉讼和解的成功以当事人撤诉为标志，且该撤诉申请为不得再次提起同一诉讼的申请，即双方达成诉讼契约。

参考文献

[1] 江伟，姜启波.新民事诉讼法精解与适用指引[M].北京：人民法院出版社.2012：135-140.

[2] 黄萍.民事程序选择权的原理与价值[J].中国市场.2008（01）.

[3] 杨荣新.民事诉讼法学[M].北京；中国政法大学出版社.1990：291-293.

[4] 张文香，王红岩.“婚姻家庭纠纷调解中心”中几个法律问题的探讨[J].法学前沿的争鸣.

篇5

甲方： 年龄： 住址： 身份证号码：

乙方： 年龄： 住址： 身份证号码：

丙方：

丁方：

甲乙丙丁四方本着互谅互让的原则，综合考虑各方实际情况，就2011年 月 日发生在 方工地的甲方人身损害赔偿问题，经各方协商，现达成和解协议如下：

一、各方确认甲方于2011年 月 日在工作中于 工地受伤，后丙方垫付甲方 万元用于其治疗康复，对此，各方予以确认;

二、甲方于2011年 月 日治疗终结出院，继续康复，对此，各方予以确认;

三、就前述甲方人身损害赔偿案件，各方同意按一下比例划分各方责任，即 方责任为 %， 方责任为 %， 方责任为 %;

四、方一次性补偿给甲方业已发生和将来发生的与此事有关的医药费、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金以及一切补偿和赔偿费用总计人民币 元整(大写： 万元 ); 方支付 方垫付甲方的各种费用 元(大写： 万元)，甲方以及甲方有关亲属、朋友等不得用任何方式或者变相的方式以此事为由向乙方、丙方提出任何请求，至此，各方之间在履行本协议后相互之间不再有任何债权债务纠纷。

五、、本协议经各方签字或者盖章后生效。一式 份，甲、乙双方各执一份，见证人一份，各方身份证复印件、营业执照、机构代码证复印件为本协议书附件。

甲 方(签字)：

乙 方(签字)：

丙方：

丁方 ：

见证人(签字)：

签约日期： 年 月 日

签约地点：

车祸法院调解协议书范本

原告方：王某 谢某 黄甲 黄乙

被告方：陕县汽车运输有限责任公司

原告王某、谢某、黄甲、黄乙诉被告陕县汽车运输有限责任公司交通事故损害赔偿一案，经双方协商，已同意和解，现达成和解协议如下：

一、经原、被告双方协商确认，本案交通事故各项损害赔偿项目和费用为：死亡赔偿金67796.20元、原告谢某生活费10545.68元、原告黄甲生活费12052.20元、原告黄乙生活费22597.88元、丧葬费8015.52元、误工费387元、交通费8372元、住宿费1440元和货物运费损失2000元。上述费用共计为人民币壹拾叁万伍仟壹佰肆拾壹元肆角捌分整(小写：135141.48元)。

现本着互谅互让的原则，综合考虑双方实际情况，原告方同意在上述所列损害赔偿费用的基础上进行适当核减，双方最终确定本案实际赔偿金额为人民币壹拾贰万贰仟整(小写：122000元)。

二、上述损害赔偿费人民币壹拾贰万贰仟整(小写：122000元)由乙方于本协议签订的同时一次性向甲方支付清结。

如被告方未能按照本条约定及时足额支付损害赔偿费，则原定核减部分将不予核减，仍须按人民币壹拾叁万伍仟壹佰肆拾壹元肆角捌分整(小写：135141.48元)支付原告方赔偿费用。

三、本案法院诉讼费由原、被告双方各承担50%。因诉讼费已由原告方在本案时即已预交，被告方同意于本协议签订的同时将所需承担的诉讼费支付给原告方。

四、本协议经双方或其人签署后生效。一式三份，甲、乙双方各执一份，提交受诉人民法院备案一份。

甲 方(签字)：

篇6

    从国外的司法改革的情况来看，法院积极的促进和解是不少国家民事程序制度改革的一个重要目标。在我国民事审判方式改革过程中，针对前些年法院调解中存在的一些问题，民事诉讼法学界提出了一系列的改革方案，有的学者甚至提出取消法院调解。一段时期以来，法院出现了轻视调解的倾向，在一些法院以调解结案的案件数急剧下降。在此，一系列的问题摆在我们面前，在社会主义市场经济条件下，在实行依法治国的今天，我国民事诉讼中是否还需要法院调解？我国的法院调解与国外的法院试行和解有否区别？我国的法院调解究竟存在哪些问题？应当如何完善我国的法院调解？本文试图对这些问题作初步探讨。

    一、现代调解制度的一般理论

    （一）现代调解的语义分析

    在现代社会，解决纠纷的机制是多种多样的，根据纠纷是否通过诉讼来解决，可分为诉讼机制和替代诉讼的非诉讼解纷机制即ADR（Alternative DisputeResolution）[1].根据在纠纷解决过程中当事人是否有合意，可分为合意型解纷机制和决定型即强制型解纷机制，前者如和解、调解，后者如审判。对于不同类型、不同性质的案件，当事人对纠纷解决方式的选择偏好是不一样的。调解是人们尤其是中国、日本等东方国家和地区常采用的一种方式，在西方国家， 调解作为解决纠纷的方式，也受到了人们的重视，如美国的法院附设调解及其民事诉讼中的和解，德国民事诉讼中法官试行和解。调解是指在第三人主持之下，当事人双方自愿妥协，合意解决纠纷的活动。现代调解有如下的法律特征：第一，调解由中立的第三者主持。如果当事人双方通过自己交涉、协商能达成合意，自主解决纠纷，就没有必要由第三者出面。在双方当事人感情用事、缺乏沟通等情况下无法达成合意时，就有必要由第三者出面居中说合，帮助双方当事人交换意见，达成合意。在这里，第三者可以是对所调解的纠纷解决有决定权的人，也可以是无决定权的人。第二，调解是根据双方当事人合意解决纠纷的活动。调解基于双方当事人的合意，是现代调解区别与传统调解以及现代调解区分于审判的最本质的特征。合意表明是否运用调解方式解决纠纷，由双方当事人自主决定。合意也表明以什么样的结果解决纠纷，由双方当事人最终决定。当然，在现代化社会，也存在依据纠纷性质或类型必须在诉前或诉讼中强制调解的例外情形，如我台湾地区《家事事件处理办法》规定，离婚及夫妻同居之诉、终止收养之诉，在起诉前应经调解；又如我国《婚姻法》规定，审理离婚案件，法院应当进行调解。然而，即使在这些应当调解的场合，最终的合意是否能达成或者达成什么内容的合意都由当事人自主决定。第三，调解不得违法。第三者在进行调解时可以依据政策、法律、道德或交易习惯等进行调解，不能进行违法调解。双方当事人在第三者调解下达成的合意（其表现形式为调解协议或和解协议）不得违反法律的禁止性规定，不得违反社会公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否则，该调解无效。在我国民事诉讼法中，调解必须合法主要就是指调解不得违反法律的禁止性规定，并不是说调解协议必须完全符合实体法律规范。正因为如此，我国民事诉讼法并没有要求调解书必须写上所适用的法律，“这不是立法上的疏漏，而是考虑到当事人自愿达成的调解协议，有时难以和法律的具体规定相对应，所以只要调解协议的内容不违背法律禁止的规定就可以了，而不必引上具体的法律规定。”〔1〕在现代社会，调解的表现形式是多样的，依据调解者的不同来分，调解可分为民间调解、行政调解、法院调解等；依据调解的功能来分，调解可分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解、治疗型调解等。[2]

    （二）现代调解制度的价值取向

    法律价值体现了法律作为一种社会调整系统的客体满足主体需要的功能和属性。在现代社会，调解制度有着与审判制度不完全相同的价值取向。

    在对调解制度价值取向的认识上，我国理论界和实务界存在着模糊的认识，即将和谐、秩序看作调解制度最重要的价值，由此认为，通过调解解决纠纷，就是为了防止矛盾激化，恢复当事人间的和睦友好关系，保持社会的安定团结，维护社会秩序。这种认识与对传统调解制度价值的认识并无二致。基于这样的认识，调解者就耐心细致地做双方当事人的思想工作，对当事人进行法制教育，通过“和稀泥”来劝导当事人发扬风格谅解让步。我们认为，和谐、秩序固然是现代调解制度的价值取向，但这并不是最重要的价值，更不是唯一的价值，现代调解制度最重要的价值是自由和效率。这里的自由表现在以下几个方面：第一，是否以调解方式解决纠纷，完全由当事人自由选择决定，即当事人有程序选择权。在现代社会，由于纠纷的类型不同，当事人的利益需求不同，解决纠纷的方式不是单一的，除法院审判以外，还有调解、仲裁等，作为程序主体的当事人基于程序利益等多方面的考虑，有权自主选择解决纠纷的程序类型，以调解解决纠纷是当事人自由选择程序的结果，这种自由是一种“积极的自由”。第二，调解过程的进行由当事人自主决定，即使发动了调解程序，是否要将调解程序进行到底，也完全取决于当事人双方，如果当事人不愿意继续进行调解，调解者便应自动终止调解；第三，调解的结果即调解协议，完全取决于当事人双方的合意，调解协议是当事人双方自由意志的表现，在调解协议达成过程中，调解人不能将自己认为正确的解决方案强压给当事人，要求他们接受， 当事人有同意或拒绝这种解决方案的自由，正因为如此，从一定意义上说，调解是当事人自主交涉的延伸。现代调解以自由为价值取向是其区别于我国的传统调解制度的重要方面。传统调解制度是一种强制调解，即以调解方式解决纠纷，并非出于当事人的自愿，调解协议的内容也不是当事人合意的结果，当事人常常被迫接受调解者（司法官吏等）的调解方案。

    现代调解以自由为价值取向也是其区别于审判的一个重要方面，通过审判解决纠纷是一种强制性解决，一方当事人向法院起诉不必征得他方的同意，当事人即使对法院判决不服，也不得不予以接受，因此，通过审判解决纠纷并不一定意味着纠纷在心理上也得到真正解决。而现代调解是在第三者主持下合意解决纠纷的过程，调解结果是双方当事人合意的结果。因此，双方的纠纷通过调解可以得到圆满解决（包括社会和心理意义上的彻底解决）；纠纷的审判解决，是一种符合实体法的解决，即通过审判使当事人双方争议的民事法律关系恢复到争议前的正常状态，而“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，”〔2〕调解的结果是双方当事人合意的结果，因此，调解解决并不一定符合实体法律的规定，并不一定获得审判方式下的“正确”解决。

    效率是现代调解制度的又一重要的价值取向。效率原本是经济学上的概念，将效率引入纠纷解决领域，意味着以最少的成本投入获得同样的解决效果。通过调解解决纠纷，无论是对于国家还是对于当事人都是一种有效率的解纷方式。对于国家来说，由调解解决纠纷，国家可以不投入或少投入司法资源，这一点不同于审判制度。审判制度是一种成本很高的制度，国家每年都要投入大量的司法业务经费，在一个国家司法资源有限的情况下，调解的广泛运用，可以使更多的人获得更多更好的司法救济。对于当事人来说，通过调解解决纠纷，可以花较少的时间、费用、精力获得纠纷的圆满解决，棚濑孝雄指出，只要有当事人的合意这一绝对的正当化原理作为保障，调解在程序的规定上就有了更大的自由，对解决方案的正确性要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能。〔3〕可见，调解较审判更能实现效率价值。在当今美国民事诉讼中，和解率高的一个原因就是因为和解或调解能较好的实现诉讼效率。正是调解制度所内含的效率价值的需要，调解没有诉讼那样有严格的程序规则要求，而表现出灵活性。

    正因为现代调解制度以自由、效率为价值取向，因此，这一制度体现了对公民人格、自由的尊重，保障了当事人的意志自由，同时也保障了当事人的程序利益，因此，我们认为，调解是现代法治社会一种不可忽视的解纷方式。

    （三）现代调解制度的社会基础

    “社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”〔4〕调解制度也不例外，现代调解制度的最重要的社会基础不是别的，就是市场经济。市场经济为现代调解制度提供了生存的土壤，现代调解制度反映了市场经济的法权要求。

    市场经济是以市场作为基础的资源配置的经济运行方式。社会通过市场进行商品交换，从而达到配置资源的目的。在商品交换过程中，交换双方不存在人身依附的关系，他们之间纯粹是一种契约关系，在市场交换活动中，每个人都有独立的人格，享有充分的意志自由，有权选择自己的行为方式及其内容，商品交换的契约不过是双方当事人自由意志的载体。在市场经济活动中，离开了人的意志自由、行为自由，商品交换就无法进行。自由是市场经济的基本法权要求，现代法律制度应当确认市场主体的自由权利，应以自由为其内在精神。现代调解制度正顺应了市场经济的内在要求，确认并尊重当事人的意志自由，赋予纠纷当事人合意解决其纠纷的权利。在自然经济条件下，或者是在传统的计划经济条件下，不可能产生现代调解制度，在那种条件下的调解制度不可能充分尊重当事人的意志自由，当事人的意志自由得不到保障。

    现代市场经济是强调效率的经济，在市场经济条件下，市场主体都是理性的经济人，每个市场主体都是以获取最大利润为其行动的出发点和归宿。效率是现代社会主体基本价值追求，现代社会的纠纷解决机制不能忽视纠纷主体对效率的追求。现代调解制度正是以效率为价值取向的一种解决纠纷的制度设计，是建立在市场经济基础上的解纷制度。离开了市场经济，现代调解制度就失去了生存的基础。

    二、国外民事诉讼中的调解或和解制度之比较

    法院调解并不是我国的专利品，在其他国家和地区的民事诉讼法上也有此项制度，实际上，西方国家民事诉讼中的法官主持和解或试行和解和我国的法院调解是一回事，[3]从当代西方国家民事诉讼和司法的发展趋势看，法官积极地促成和解、即调解的作用将会越来越受到重视，调解已被审判吸收为一种补偏救弊的有效手段，受当事人处分权制约的法院职权调解与非诉讼调解相比而言具有独特的价值。事实上，从各国的民事诉讼制度的改革情况来看，促进和解都是其改革的一个重要目标。

    在美国，早在1983年修改《联邦民事诉讼规则》时，就将促进和解作为审前会议的重要目的，现在，和解在民事诉讼中处于很重要的位置。审前的和解会议（Settlementconference）是由和解法官或司法审查官主持，而不是由主审法官主持，和解法官或司法审查官根据《联邦民事诉讼规则》第16条的授权帮助当事人和解。在进行和解时，法官可以当双方的面进行和解；也可以单独与每一方交谈帮助双方和解，为促使双方和解，法官会对当事人的请求作出评价并指出各自在诉讼中的有利之处及其存在的风险。法官有时还会说，“我不想看到你们不愿意和解”。由于和解法官一般都不是将对该案进行审理的法官，因此，他们不能通过暗示“不接受和解我将会如此判决”的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。在美国民事诉讼中，无论当事人自行协商达成和解还是在法官主持下达成和解，都被视为当事人之间订立的契约，以此契约来代替发生纠纷的法律关系。事实上，在和解达成后，双方应当签订书面的和解契约，和解契约要记载案件的当事人及其纠纷、达成和解的事项、约因（Consideration）、撤回诉讼即原告向法院书记官提出具有禁止再诉效力的撤诉申请、免除责任和补偿损失、履行和解契约等。当事人达成和解契约后，要终止正在进行的诉讼，须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书。在美国联邦法院系统，真正进入陪审团或法官审理的案件只有4%左右，绝大多数案件是通过和解或其它方式结束诉讼的。美国民事诉讼中和解率高与其程序设计及制度设计本身有很大的关系。美国的民事诉讼有复杂的审前准备程序，包括诉答程序、发现程序、审前会议，通过这些程序，当事人双方彼此了解对方的立场、观点，而且对一些事实问题和法律问题达成了某些共识，因此，是通过开庭审理解决还是通过和解解决，双方有一个明智的对待，一方如果胜诉的可能性不是太有把握，基于日后高额律师费用的考虑，他会放弃继续审理，而与他方谋求和解解决。[4]《联邦民事诉讼规则》第68条也是促成双方和解的重要条款，据该条规定，在开庭审理10日前的任何时候，反对请求的当事人可以向对方当事人送达申请书，要求作出包括至今所用的费用在内的一定金钱或财产的对其不利的判决的方案，如果对方当事人不承认这一请求，这一申请就被视为撤回；如果对方当事人得到的终局性判决并不比申请书有利，他就应当支付申请书作成后支出的费用；律师费用的胜诉酬金制也促使律师为急于取得酬金而乐意劝当事人和解。

    在德国，1877年的《德国民事诉讼法典》规定了起诉前的任意和解，1924年改为强制和解，即地方法院在起诉前必须进行和解，1950年废除了强制和解。1976年修改的《德国民事诉讼法》规定了法官的和解义务。《德国民事诉讼法》第 279条规定，不问诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或各个争点得到和好解决。与美国不同，德国民事诉讼中的法官可以扮演双重角色，既可以决定案件，也可以成为调解人或和解主持人。立法者认为，在诉讼的任何阶段，法官都可以充当调解人试行和解。为了试行和解，法院可以命令当事人本人到场，也可以把当事人移交给受命法官或受托法官。在主要庭审开始后，法庭简要地介绍案件及争议的问题，法庭对案件以中立者的立场进行陈述，解释取证及最终判决的机会与风险。在此基础上，法庭将尽量在当事人之间加以调解，谋求友好解决。通过这种方式，大量的案件可以在庭上和解解决。〔5〕在审理前的准备程序中，如果法官觉得当事人双方都有和解愿意，或从掌握的情况看应尽量争取妥协性解决的话，可以单独指定一次“和解期日”，即目的在于达成和解并以法官的调解活动为主要内容的开庭。〔6〕当然，由于调解具有高度的技巧性，在现实生活中，也有不少法官不具有调解技能，因而不能很好地促使双方当事人和解。在德国，对小额争讼实行强制调解，即首先要进入调解程序，然后才能进入司法程序。

    从上述两国的法院调解情况来看，虽然它们的民事诉讼中都有法院调解，但做法并不一样。一是调解的时间不同，美国的法院调解只能在开庭审理之前进行，庭审过程中不存在调解，而德国的法院调解可以发生在诉讼的全过程；二是调解的主体不同， 在美国，主持法院调解的法官和主持庭审的法官是分离的，而德国主持庭审的法官就是主持调解的法官；三是通过调解结束诉讼的方式不同，在美国，当事人达成和解契约后，要结束诉讼，须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书；在德国，在将和解记载笔录时，即可结束诉讼。

    三、我国民事诉讼中调解制度存在的问题及其完善

    法院调解在解决纠纷过程中发挥了积极的作用，然而也存在一些问题。第一，法院在对待调解的态度上从一个极端走向另一个极端，即从前几年的片面强调调解结案转变为轻视调解。尽管1991年的民事诉讼法将1982年立法的“着重调解原则”改为“自愿合法调解原则”，但由于种种原因，在1991年民事诉讼法施行后的几年中，法院的调解偏好没有改观，调解结案率在全国法院审理的一审民事经济纠纷案件中仍占相当高的比例，调解仍被认为法院行使审判权的方式。但近年来，随着民事审判方式的改革，全国民事一审案件调解结案率逐年下降[5].其原因是多方面的，部分原因在于审判方式改革过程中的某些改革措施如一步到庭的推行，使调解难以进行，因为一步到庭的做法使审前准备很不充分，法院没有进行调解的余地；部分原因在于认识上的偏差，如有人认为，“调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。”〔7〕有学者主张干脆取消现行立法上的法院调解。理论界的这些认识直接影响了法官思想，由此，法官不愿调解或不敢调解。第二，审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突。审判公开是民事审判的一项基本原则， 除了依法不公开审理的案件以外，其他所有的案件都应当公开审判，包括允许群众旁听，允许记者采访报道。调解与此不同，调解需要和谐气氛，没有必要在公开场合进行调解。按照我国民事诉讼法的规定，调解贯穿于审理活动的全过程，即使在庭审过程中，在公开的法庭上，也应当根据自愿合法原则进行调解。然而，由于法庭是一个严肃的场所，再加上群众的旁听，当事人往往难以达成调解协议。第三，在我国现行制度环境下，审判人员在调解时容易使调解形成强制合意。调解的正当性在于双方的合意，这就必然要求调解者不因调解而获取利益，如果调解者对纠纷的调解解决持有自身利益，为了使当事人双方达成，他往往会施加种种压力，再加上调解者对当事人有事实上的影响力，当事人则会因迫于压力而被迫达成合意，这就形成了强制的合意，违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础。第四， 法律要求法院调解必须查清事实、分清是非。审判是强制性的解决纠纷的方式，这就在本质上要求审判必须遵循严格的程序规则，要给当事人充分的程序保障，并且应当查清事实分清是非。调解与此不同，它是建立在双方当事人合意基础上的较为灵活的解决纠纷方式，并非一定要严格遵守民事诉讼法所规定的审判程序，也并非一定要像判决那样查明事实。综上所述，自由与效率价值在现行的法院调解制度中得不到充分的、有效的实现。

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一、市场经济与仲裁

市场经济是一种具有自主性、平等性、竞争性和开放性等特征的经济模式。正是市场经济的这些特性促进了市场发挥资源配置的基础作用。然而，在十分强调效率的市场经济环境中，在这些特性深入地发挥作用，互相影响的同时，当市场主体为了在激烈的市场竞争中获得更多的收益时，他们之间难免会产生一些摩擦和纠纷。这时，就需要一种合理有效且快捷低耗的纠纷解决方式。

仲裁可以说是与商品经济相伴而生的一种纠纷解决制度。而仲裁法律制度最基本的特点就是根据市场经济的要求，运用市场经济的规律，组织市场经济和法律部门的专家，采取符合市场经济特点的办法，解决市场经济中出现的纠纷，以满足市场经济健康发展的需要。仲裁法律制度正在成为解决经济纠纷的重要方式。

《仲裁法》规定的仲裁制度，是当事人达成协议，自愿将争议交给作为第三方的仲裁机构裁决，以解决平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。这种仲裁制度的选择与适用全凭当事双方自愿，因而能充分体现当事人意思自治的原则；仲裁以不公开审理为原则，表现出极强的保密性，能够有效地保护当事人的商业秘密；仲裁人员的专业水平和仲裁程序设置有利于当事人之间纠纷经济、高效、快捷地得到解决；同时仲裁机构也显示出最大的独立性，可以有效排除和减少地方保护主义。

更重要的是，有这种制度的存在并选择这种制度作为争议解决方式，既可以避免当争议发生时，争议双方互相扯皮，纠缠不清，争议久拖不决；也避免了去法院公开诉讼时，为了争取诉讼胜利，争议双方撕破脸皮互相攻击，矛盾激化难以调和，并且法院最终判决可能难以让争议双方满意的情况。从而使得争议解决不仅费时费力，还有可能给争议双方造成不必要的其他负面影响，以致两败俱伤，进而影响社会和谐。这表明仲裁制度不仅符合市场经济的需要，也符合当今中国全力构建社会主义和谐社会的需要。

二、借鉴调解，发展仲裁

在现今竞争日益激烈的全球化大市场的环境中和构建和谐社会的的大背景下，仲裁制度作为解决争议、停息纠纷、稳定和谐、实现共赢的有效法律制度值得大力提倡和推广，并应进一步发展创新以适应现实需要。为适应未来发展趋势，我们必须根据国内外有益经验，重新研究立法，只有通过不断改革创新，仲裁制度的各种特点和优势才能最大限度地发挥，为进一步开拓仲裁事业创造良好条件，进而为我国的市场经济建设与和谐社会发展服务。

在当今时代一心一意谋发展，同心同德促和谐的社会大背景下，以及中国文化中和气生财，合则两利传统文化熏陶下，在仲裁解决民商事纠纷时，应当更加注意促进纠纷双方的和解与互让、缓和矛盾，以争取最大程度的降低纠纷给当事双方所带来的损失与影响，促进市场经济的健康发展，促进社会和谐。笔者建议应当在仲裁程序中加大调解的成分与内容，借鉴调解制度在促进双方平等协商，互退互让，并使解决结果尽可能维护双方利益，满足双方需求等过程中积累的的有益经验。这样做的益处在于，在仲裁中进行调解时，通过在调解过程中与当事人沟通交流，有助于当事人更加明确纠纷双方的法律权利义务关系以及自身在纠纷中所处的位置、利益诉求，充分评估纠纷解决结果的多种可能性及利害关系，促进相互了解，纠正误解和忽视，从而有利于纠纷的解决，会产生良好效益。而且，为了更好地解决争议，仲裁员形成自己的观点也需要一个渐进的过程，而不应在当事人完成陈述后就立即对争议做出决定。调解的过程就给予了仲裁员进一步了解纠纷内容，发现争议焦点，提出解决方法，并最终作出适当裁决的时间与空间。

在仲裁中融入调解的纠纷解决方式在我国立法和司法上其实已有所运用。已经废止的《经济合同法》和现行的《仲裁法》都规定，国内外企业签订经济合同双方发生争议，可向仲裁机构申请仲裁。仲裁机构首先进行调解，调解不成再行仲裁。这一争议解决方式不仅受到中外当事人的欢迎，也受到了国际仲裁界的重视。

三、在仲裁中融入调解制度的意义

调解作为化解社会矛盾、促进社会和谐的有效方式，具有广泛的社会基础和群众基础，符合中国国情和社会管理的客观规律。

从经济意义上讲，调解所追求的价值与市场经济的基本理念相契合。调解在运作上，适用性强，可以较多地体现当事人的自愿，因此对于调解结果更容易接受，使较其他纠纷解决方式可以花较少的时间、费用、精力获得纠纷较为圆满的解决，大大降低了纠纷解决的成本，从而很好地满足市场经济对效率的追求。而且调解相对来说更加强调化解纠纷。在导向上，通过调解的方式来促使双方解决纠纷，方式灵活机动，以此引导纠纷当事人之间的妥协与和解，可以尽可能的不伤感情。纠纷若能以此类非对抗性方式解决，有利于减少冲突，由此可以防止矛盾进一步激化，使得纠纷双方当事人间的矛盾对立关系得以化解，有利于社会的长期和谐与稳定。这符合市场经济对秩序的要求。另外，调解的方式比较柔和，更多地体现了人文关怀。作为一种非强制性的纠纷解决程序，调解无论是在启动还是在协议达成环节上，都渗透了当事人的自愿因素，最大程度上保障了公民的自由。这契合了市场经济追求自由的特性。

从法律意义上讲，纠纷的解决是当事人之间权利义务及法律责任的分配及其实现。调解作为纠纷解决的方式，是当事人自己对法律责任的分配。将调解融入仲裁，仲裁人员在调解时不是在分配责任，而是在引导和帮助当事人通过沟通自行对法律责任的分配达成协议。调解协议的达成，本质上是双方法律行为，以当事人之间意思表示一致为前提。这体现了对个人意志的尊重和选择自由的尊重，这既是契约自由的关键，也是保证社会进步的源动力。这也说明将调解融入仲裁有助于进一步保护和尊重纠纷当事人意思自治。

将调解进一步融入仲裁也符合当今司法制度的发展趋势。最高人民法院于2004年和2007年相继颁布关于强化调解优先的司法解释及意见，而正在审议的民事诉讼法修正案草案日前增加规定，当事人到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。至此，近年司法系统多次强调的"调解优先"原则有望在法条中正式确立。笔者认为，"调解优先"原则的适用应不仅限于司法系统内部，该原则在仲裁制度中的体现即为在仲裁中融入调解。

结语

相较于诉讼，作为私力救济方式的仲裁制度在协调、平衡纠纷双方当事人利益，促进纠纷高效、快捷解决，利益维护社会和谐繁荣稳定方面更加具有不可比拟的优势。而将调解融入仲裁，将进一步推进仲裁制度的发展，使之与日新月异的社会发展和层出不穷的社会需求相适应。

参考文献：

[1]王舒蓓.仲裁与调解相结合的研究[D].湘潭大学，2012.

[2]李文沛.英美集体争议处理机制及其对中国的启示[J].国家行政学院学报，2011，（5）：118-122.

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一、物业管理

“物业”一词由英语“property”引译而来，是单元性房地产的称谓。从物业管理的角度来说，物业是指各类建筑物及其附属物的设备、设施和相关场地物业管理的概念物业管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。

二、物业管理纠纷

纠纷一般是指争执的事情。它存在于社会生产与生活的各个领域，只要有人的存在，人与人之间必然会产生争执。物业管理纠纷，是指当事人之间在物业管理过程中产生的争议。物业管理纠纷的当事人有业主、业主委员会、物业管理企业、建设单位、物业管理行政主管部门等。物业管理纠纷是我国目前新出现的法律纠纷，但它并不是一种法律纠纷类型，只是其纠纷的内容涉及物业管理而巳。可以说物业管理纠纷是兼有民事物业管理纠纷的概念物业管理纠纷，是指当事人之间在物业管理过程中产生的争议。物业管理纠纷的当事人有业主、业主委员会、物业管理企业、建设单位、物业管理行政主管部门等。物业管理纠纷是我国目前新出现的法律纠纷，但它并不是一种法律纠纷类型，只是其纠纷的内容涉及物业管理而巳。可以说物业管理纠纷是兼有民事关系、行政关系的法律纠纷。

第二节物业管理纠纷的类型

按纠纷所属法律部门不同的法律关系性质的差异，可以将物业管理纠纷划分为四大类

一、民事纠纷

民事纠纷是指民事法律地位平等的自然人、法人、其他社会组织相互之间基于财产关系和人身关系而发生的纠纷。物业管理纠纷大部分属于民事纠纷，主要表现为：服务合同纠纷（违约纠纷）、侵权纠纷、不动产相邻关系纠纷、无因管理纠纷等。

二、经济纠纷

经济纠纷正确地说是经济管理和协作纠纷。指存在经济组织隶属关系地位不平等的个人与其所在经济组织之间、下级组织与其上级组织之间或者依法依合同结成经济协作性隶属关系的不同经济组织之间，基于经济利益关系和组织管理职责关系而发生的纠纷。民事纠纷的广义包括经济纠纷，其狭义仅指不存在社会活动组织隶属关系的地位平等的民事主体间发生的纠纷。

三、行政纠纷

狭义的行政纠纷是指行政机关在行使管理职权过程中与自然人、法人和其他社会组织之间发生的具体行政行为争执及连带利益（如行政赔偿）争执，广义还包括对抽象行政行为即行政规范性文件内容规范的争执。在物业管理行政法律关系中，主要有在物业管理的行政主管机关的行政指导和行政监督的具体行政行为引起的纠纷。

四、刑事纠纷

刑事纠纷是指个人和法人单位的行为触犯刑事法律而引起的纠纷。有些物业管理纠纷首先表现为民事经济纠纷或行政纠纷，但由于未得到及时的解决或未得到公正、公平、合理的解决，就很容易使当事人矛盾冲突尖锐化、剧烈化，使纠纷扩大化，演变成刑事纠纷，这样也就使物业管理纠纷的性质发生了质的变化。

第三节物业管理纠纷的特点

一、物业管理纠纷案件的数量激增

物业管理纠纷几乎涉及到民事、经济、行政、刑事法律关系的各个方面，而且在物业管理各个阶段，涉及到不同的主体，如在物业开发设计阶段涉及设计单位、建设单位、施工单位、监理单位、政府质量监督部门等；在前期物业管理阶段涉及建设单位、物业服务企业等；在日常物业管理阶段，既涉及工商、税务、物价、房管、规划、园林绿化等政府主管部门，又涉及供水、排水、供电、燃气、市政等单位，还涉及业主、使用人、业主委员会、建设单位、物业服物业管理的主体。因此在物业管理运行过程中，不可避免地会产出多发性的特点。

二、物业管理纠纷的涉众性

物业管理是为千家万户提供安居乐业的保证，物业管理集分散的社会分工于一体。在物业管理三大服务中，最基本的公共服务涉及全体业主、使用人，物业服务的质量好坏直接关系到物业管理区域内绝大多数业主、使用人的利益，因此，有时所发生的物业管理问题，如与房地产开发企业的纠纷，与物业服务企业的纠纷，往往会引起业主们的集体争执或者是业主大会、业主委员会的集体诉讼。

三、物业管理纠纷处理的复杂性

物业管理纠纷案的诉讼主体、法律关系十分复杂。案件所涉及的主体，既有我国公民、法人和其他组织，又有外国公民、外国企业、港澳台同胞；参与诉讼的既有业主、使用人或小区管委会，也有物业服务公司、房地产开发商或行政管理部门。既可能涉及业主与使用人的关系、业主或使用人与物业服务公司的物业管理服务合同关系、侵权关系，又可能涉及到房地产开发商与物业服务公司的关系、管委会与物业服务公司的关系，业主、管委会或物业服务公司与房产管理部门的关系，而有关规章的规定又不详尽或明确，给正确处理该类纠纷带来一定的难度。

四、物业管理纠纷具有易发性

物业管理服务大都直接面对业主或使用人，物业服务企业的服务将直接或间接影响业主或使用人的生活或工作。其服务人员的服务态度直接决定了物业管理的服务质量。同时就目前在物业管理中对物业服务标准、物业服务水平的优劣很难用较为精确的量化指标给予制定和评价。再加之物业管理中的供给主体、需求主体从各自考虑问题的角度出发，很难对服务质量好坏有较为一致的认定。因此很容易导致在物业管理服务中，供求双方对服务质量好坏的争执。

第二章、我国物业管理的现状

在我国，物业管理纠纷通说是指“自然人、法人、其他社会组织、国家有关行政管理部门相互之间在物业管理的民事、经济、行政活动中，因对一项与物业有关或与物业管理服务有关或与具体行政行为有关的权利义务有相互矛盾（对立、对抗）的主张和请求，而发生的具有财产性质的争执”。现代物业管理作为一个新生行业，在我国将近二十年的历史，发展势头迅猛。如果说20世纪80年代初是物业管理的起步阶段，90年代初至90年代中期是我国物业管理的快速成长阶段，那么20世纪90年代末，21世纪初是稳中求进。1981年3月10日，我国第一家物业管理公司——深圳市物业管理公司诞生，标志着我国对物业管理的探索与尝试的开始。物业管理这种集高度统一的管理、全方位多层次的服务、市场化经营为一体的管理模式在我国一出现，便显示出强大的生命力，有着十分美好的发展前景。2003年9月1日，国务院颁布的《物业管理条例》开始实施，这标志着我国物业管理工作步入了新的发展阶段，进入了高效，法制、规范的高速发展新时期。由于我国长期实行计划经济的房地产管理模式，在观念上、体制上、操作上都存在着与现代物业管理不相适应的地方。随着我国城镇住房制度改革和房地产管理体制改革的逐步深入，物业管理日益成为社会各界认识和老百姓关注的焦点之一。在物业管理活动中，许多人对物业管理的模式还比较陌生，观念还有待于进一步转变，再加上相应的物业管理法律、法规尚不健全，物业管理行为尚不规范，物业管理纠纷层出不穷。

第三章、物业管理纠纷产生的原因及解决依据

第一节物业管理纠纷产生的原因

物业管理在我国起步较晚，相应的法律法规也不够健全，近些年随着经济的发展，物业管理在我国城市经济建设和发展的过程中显得越来越重要也越来越普遍，而人们对物业管理这样一种新生事物认识还不够全面，从而使得物业管理的纠纷越来越多，归纳起来，主要有以下四个方面的原因。

1．房地产项目开发时留下隐患在现有的物业纠纷中，很大一部分是由于开发商遗留下来的问题造成的。许多物业纠纷是由于建筑工程质量问题、开发商擅自改变规划，以及无法兑现当初售楼时对购房人的承诺，并采取卖了房子就走人的错误做法，于是业主与开发商的矛盾便转嫁成与物业服务企业之间的矛盾。业主往往因为房子质量或其他购房中产生的问题而拒绝支付物业服务费用，从而引起纠纷。

2．物业服务企业的优质服务不到位由于我国物业管理起步较晚，大部分物业服务企业的专业水平较低，专业物业管理人员较少、素质较低，造成物业管理的优质服务不到位。然而随着我国经济的发展和人们生活水平的提高，城市化进程的加快使得人们对物业管理服务质量的要求越来越高，于是在业主对物业服务质量的需求渴望与物业服务企业的服务质量现状之间便产生各种纠纷。

3．物业管理的相关法律法规不健全，行政管理工作不到位物业管理20世纪80年代开始在我国迅速发展起来，到1993年开始才相继出台了一些地方性法规来调整物业管理，2003年才颁布实施《物业管理条例》。物业管理的各种法律法规相对滞后于物业管理的实际发展。而物业管理的各行政主管部门也较多，往往存在多头管理的局面，使得政出多门，责任相互推诿，从而使行政管理工作做不到位，导致纠纷产生。

4．业主对物业消费认识不足，缺乏专业知识和相关法律知识一方面由于受传统福利分房制度的影响，一些业主对物业管理服务有一种抵触性情绪；另一方面，‘一些业主过分强调自己的权利，而忽略了自己也是义务主体，总是希望尽可能少地缴纳服务费而得到更高质量、更高标准的物业管理服务，从而导致业主、业主委员会与物业服务企业之间大量纠纷的频繁产生；其次，业主缺乏法律知识，在订立各种服务合同时不能明确自己的权利义务，那么在履行合同时就会产生纠纷。个别业主的民主法制观念淡薄，不但不履行自己的义务，甚至故意侵犯其他人的合法权益，必然会导致纠纷产生。

5．有些纠纷当事人确有困难这主要体现在收取物业服务费的纠纷上，有些业主确实是因为经济紧张，但物业公司收不来物业费就不能开展正常工作，这样就容易使双方争执不下，产生纠纷。总而言之，造成物业管理纠纷的原因是多种多样、纷繁复杂的。但是，就具体的某一个纠纷案例而言，主要的原因可能只会有一两个。因此，在处理物业管理的纠纷时，应当实事求是地针对具体原因找出合理妥当的解决办法，从而保证民心稳定和行业的发展。

第二节物业管理纠纷的解决原则

对物业管理纠纷，无论是人民调解组织、物业管理行政主管机关、仲裁机关、人民法院处理时，还是当事人之间协商解决时，都应遵守下列原则：

(一)严格执行法规和政策的原则中国《民法通则》第六条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”所谓“严格执行”含两层意思：凡是法规政策有明文规定的应照文严格执行；凡是法规政策没有明确规定或规定不同样的，就应严格按照法规政策的原本精神和基本原则，公正地作出处理或裁决。

(二)保护合法产权、债权的原则合法的产权通常有房地产权证为凭据，合法的债权通常有合同为凭据。只要谁能举证证明自己是某项产权或某项债权的合法属主且查证属实，就应当予以确认和给予法律保护。产权和债权是民事经济活动的两项维系经济利益的基本权利，是民事经济社会活动关系的重要权利纽结，关系社会经济运行秩序，历来是国家法律保护的重点对象。

(三)法律政策与实事求是相结合的原则由于物业管理纠纷的情况比较复杂，牵涉面广，引发原因多样。因而在具体处理纠纷时，既要严格依法处理，也要奉行“以事实为根据，以法律为准绳”的法律原则，从实际出发，尊重历史事实，兼顾社会妥当效果。对于以往已作出的处理决定或裁判，若确实有失误，应本着“实事求是、有错必究”的原则精神，依法予以纠正。

(四)及时原则多数物业管理纠纷最初都是轻微矛盾，但如果处理不及时，矛盾极易扩大、激化，所以及时将物业管理纠纷解决在萌芽状态，有利于社会主义精神文明建设。及时原则应包括以下方面：首先，受理应当及时；其次，调查取证应当及时；再次，处理决定应当及时。

(五)便民原则物业管理纠纷的处理应当随时考虑到当事人的便利，便民原则应表现在申诉或投诉的便利。有关单位应在小区设立申诉或投诉接待站，使当事人可就近要求解决物业管理纠纷，不因申诉或投诉无门，以致纠纷长期存在，日益激化，影响安定。解决纠纷过程中时间、精力和财力的节约，这也是实际的便民措施，以较少的投入，高效率地解决纠纷，使当事人在时间、精力和财力上没有浪费。

(六)合理原则正确处理物业管理纠纷，必须从团结出发，本着互谅互让的精神，公平合理地解决纠纷。公平合理的原则应包括必须查清事实，分清是非和责任；必须有利于管理，方便生活；承担责任

方式适当，使责任人心服口服。，此外，贯彻综合治理的原则和坚持纠纷处理的法定程序原则也应属于物业管理纠纷处理应坚持的重要原则。

第四章、物业管理纠纷的解决机制研究

第一节物业管理纠纷解决机制的构建原则

一、以人为本：基于马斯洛需求层次理论的思考

以人为本，既是一种对最广大人民群众主体作用和地位的肯定，又是一种价值取向，还是一种思维方式，它是时展的要求、历史进步的结论。马斯洛的需求层次理论告诉我们人们的需求是不断更新的。随着社会的进步，人们在满足了“住”这一基本需求后，又产生了“住得舒适”的新需求，这就要求物业服务企业通过提高服务质量来满足居民的新需求，当物业公司满足不了居民的需求的时候，物业纠纷就产生了。社区建设从根本上说是为了满足人们多样化的高质量的生活需求和全面发展，其出发点和归宿点都在于人和为了人。所以，我们在构建物业纠纷解决机制的时候，坚持的一个基本原则就是以人为本。

二、合作共赢：基于利益集团理论的思考

随着外部社会结构的不断复杂化和利益的多元化，在现代社会，任何一个利益集团都不可能独立完成任何事情，它需要与其它领域的集团进行合作，在合作过程中通过博弈达到“共赢”。城市社区组织结构体系是一个开放、有序、具有多元主体的系统，这就意昧着任何一个组成部分或主体的变动和发展，都会带来其它部分的变化，也会给与之相联系的外界环境带来影响。物业管理纠纷的解决也需要各个利益主体相互妥协、相互合作来实现的，社区内各利益主体之间不应该是敌对的关系，而应该是社会地位平等的合作伙伴的关系，在实现自身基本利益的同时，也考虑一下别人的利益，做出一定妥协，以实现社会效益和经济效益、环境效益的共同增长，最终达到各利益主体的共赢。

第二节物业管理纠纷的解决机制

我国物业纠纷的解决机制应包含“骨架”和“筋脉”两部分，这两部分是紧密结合、互相支撑的关系，其中“骨架”确定了纠纷发生后的基本解决途径，“筋脉”则为各种解决途径的有效实现提供保障。二者相互作用共同构成物业管理纠纷的解决机制，缺一不可。

一、物业管理纠纷解决机制的“骨架”

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的第六章，关于争议的解决的第三十四条有五类途径解决：与经营者协商和解；请求消费者协会协调；向有关行政部门申诉；根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；向人民法院提讼。参考上述法条，物业管理纠纷的解决机制也应有一个梯级层次：沟通协商→调解→行政裁决→仲裁→诉讼。物业管理纠纷发生以后，如果全部都寻求法律途径的话，由于我国物业管理纠纷数量激增，就目前的法院的现实情况来看，是无法承担这么重的负荷的，而且会浪费许多法律资源。我们如果按上面那个层次来处理纠纷，会节约许多社会资源，也会提高物业管理纠纷解决的效率。

二、物业管理纠纷解决机制的“筋脉”

物业管理纠纷解决机制的“筋脉”主要指建立起各种机制，比如培训机制、竞争机制、沟通机制、联席会议制度、监管机制、预防机制、保险机制、评估机制等等，为骨架“筋脉”的保障作用则贯穿于“骨架”的始终。过第三方机构的介入，保障物业收费、资质管理、服务标准等向社会的公开、透明，将有利于物业管理市场的良性运作，使业主、物业公司受益，也使社会和谐稳定。

第三节实现物业管理纠纷解决机制的途径

在我国现行法律制度下，物业管理纠纷的解决途径非常广泛，从我国民事立法有关规定和实践来看，主要包括协商、调解、行政处理、仲裁、诉讼等多种方式。总的说来，这些纠纷解决方式可分为两类：诉讼方式和非诉讼方式，前述方式除诉讼外，都属于非诉讼方式。

一、协商

协商是物业管理纠纷双方当事人之间本着互谅互让的态度和实事求是的精神，就有关纠纷的解决自行达成和解协议，并自觉履行。协商无须第三者参与斡旋、调停、仲裁或裁判，这种方式简便易行，省时、省力、省钱，是一种理想状态的解决方式，关键是在运用过程中要注意合法性和自愿性。单纯的双方当事人之间的协商属于典型的“私了”，通过协商“私了”是有条件的，在条件不具备时，往往难以达成合意，且通过协商达成的协议没有强制力，约束力不足，具有不确定性。

二、调解

调解是在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。在某种意义上，调解可以视为协商的延伸，二者的主要区别在于是否有中立第三方(调解人)的参与。调解分诉讼外调解(包括民间调解、行政调解等)和诉讼内调解(司法调鳃)。从纠纷解决机制的体系出发，本部分内容重点介绍民间调解，而行政调解和诉讼内调解分别在行政处理和诉讼方式中介绍。调解具有如下特点：

(1)调解是在中立第三方的参与下进行的纠纷解决活动。作为中立第三方的调解人可以是国家机关、社会组织、专门机关(机构)，也可以是个人。

(2)调解以当事人的自愿为前提。

(3)调解具有程序的简便性和处理的灵活性与合理性。纠纷当事人能够在自愿、平等、友善的基础上弄清事实、分清责任、达成协议，应该说这是双方当事人解决纠纷的最理想方式。

三、行政处理

行政处理，是指行政主体为实现相应法律、法规、规章确定的行政管理目标和任务，应行政相对人申请或依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的具体行政行为。行政处理是解决物业管理纠纷的主要途径，它具有专业性、权威性强以及效率高、成本低等优点。物业管理行政机关对当地物业管理行业情况最熟悉，掌握当地物业管理企业的基本情况和有关资料，便于及时查明案件事实，做出妥善处理，维护国家、集体利益和当事人的合法权益。行政处理的形式广泛多样，主要包括行政调解、行政裁决和行政复议等。

(一)物业管理纠纷的投诉和受理为了解决物业管理的各种纠纷，我国建立相应的投诉、受理制度。物业管理纠纷的投诉是指业主委员会、业主或使用人对物业管理企业或其他物业管理主体违反有关法律、法规、委托管理服务合同等行为，而向所在地物业管理行政主管部门(房地产管理部门)、物业管理行业协会，消费者协会或物业管理企业的上级部门进行口头或书面的反映。物业管理纠纷的投诉受理，是指物业管理行政部门接受投诉后的处理程序。建立物业管理投诉受理制度，有利于维护业主委员会，业主和使用人的合法权益，有利于规范物业管理企业的行为，也有利于物业管理业健康发展。这一制度已经纳入到物业管理的法律体系中。《物业管理条例》第49条规定：县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉。

(二)行政调解行政调解是指在特定的国家行政主管机关主持下进行的调解，具有行政性质。行政机关主持的纠纷调解，与民间调解比较，具有依靠专家判断、对纠纷当事人(双方或一方)有权威性和影响力、效率高、成本低以及可以在纠纷解决过程中积累政策经验等优势。

(三)行政裁决和行政复议行政裁决是指对于违反行政法规的行为，国家有关行政主管部门对违法者所作的处分或处罚决定。如果当事人对处理决定不服，可在一定期限内依法向原行政主管部门的上级机关提出重新处理的申请，上级行政机关依法进行复议，维持、变更或撤销、部分撤销原处理决定。在处理物业管理纠纷中，上级房地产管理机关通过行政复议，对下级机关所作的行政处罚和行政处理决定进行复查，维持正确、合法的行政决定，纠正和撤销不合法的、不适当的行政决定，这种复查过程，就是实施监督的过程。这样做，有利于房地产管理机关依法行政，正确贯彻国家的物业管理政策，正确实施物业管理法律法规，做好物业管理工作。

四、仲裁

仲裁是指发生纠纷的当事人按照有关规定，事先或事后达成协议，把他们之间的争议提交仲裁机构，由仲裁机构以第三者的身份对争议的事实和权利、义务作出判断。仲裁这一方式有自愿的一面，也有强制的一面。当事人双方自愿将争议提交仲裁机构解决，裁决一经作出即发生法律效力。当事人不履行责任，对方当事人可向法院申请强制执行。仲裁有以下特点：(1)以双方自愿为前提；(2)仲裁的范围一般为民商事纠纷；(3)仲裁有极大的灵活性与便利性；(4)仲裁具有强制执行力。

五、诉讼

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(一)使用范围特定。小额诉讼程序的适用范围基本上仅限于债权债务纠纷，且适用的诉讼标的额极小，通常由法律明确规定。

(二)程序简便，审理形式非正式化。“小额诉讼请求程序所追寻的理想是不需法律技巧的简易和效率”。小额诉讼程序的简便性贯穿在诉讼过程的各个环节之中。例如，在审理中不适用严格的证据规则，作证时可以不经过宣誓，以及法院可以限制交叉询问，状和答辩状可以采用法院印制好的表格，也可以口头进行；甚至无需法庭记录；判决也只是宣布结果，而不必说明理由等等。

(三)法官被赋予了更多的职权和裁量权。在小额诉讼中，法官更为主动地介入诉讼，当事人双方的对抗则受到一定的限制，在通过法官的职权指挥和职权裁量缩短诉讼周期，以节省时间、费用和人力。

(四)低成本、高效率。小额诉讼程序通常完全免费或者只收取极少的诉讼费，同时，为了节省费用，小额诉讼程序对当事人聘用律师诉讼持消极态度，有些国家甚至禁止律师诉讼。由于审判多数是以普通大众可以接受的简便方式进行，当事人本人不依靠律师的帮助也可以胜任。当事人得以较低的成本获得公正的司法裁判。

二、在农村基层司法机制中构建小颤诉讼程序的必耍性

在市场经济转轨、利益格局调整等诸多因素的影响下，我国农村纠纷解决呈现出新的特点：一是小额钱债纠纷在农村经济纠纷的比重比较大，而且呈上升趋势。近年来，随着中央和地方一系列惠农政策的出台，我国农村经济得到长足的发展，村民间的商业经济交往活跃。村民间的借贷比较频繁，如借钱来投资小生意或盖房子的现象、买卖赊账的现象非常普遍，这些借贷的金额比较小，大多在5万元以下，一万元以下的也很常见。二是诉讼成本的高昂迫使许多农民不得不放弃诉讼。改革开放以来，农村的社会经济生活方式发生了巨大变化，农村纠纷形态也发生了相应的变化。中国农村正在从传统的乡土社会向现代商业社会转型，司法正在逐步成为解决农村纠纷的主要权威LzJ。但由于在司法诉讼成本高昂、农民当事人的诉讼能力不足的现状下，司法在农村纠纷解决中的效率还不尽如人意。特别对于涉案金额小而诉讼的成本太高的小额钱债纠纷，如果通过诉讼解决，结果可能是“赢了官司输了钱”。因此，为合理分配资源与提高诉讼效率，完善当前农村经济纠纷解决机制中的不足之处，小额诉讼程序尤显必要。在农村基层司法机制中增设小额诉讼程序的必要性体现在以下方面：

(一)简易程序在解决农村小额纠纷的困境

我国民事诉讼程序中的简易程序实质上只是普通程序在某些环节上的简化，而非一个完整的独立程序，对于农村的小额争议而言，仍显得不灵活、不经济、不方便，难以满足法院处理简单涉农民事纠纷的要求。其具体表现为：第一，开庭时间、地点不够灵活。由于现行民事诉讼法没有把简易程序视为独立于普通程序的一种特别程序，没有为其设计单独的程序运行环节，简易程序中很多情况只能适用普通程序的内容，如开庭时间只能是在工作日，而不能是在节假日，开庭地点只能在人民法院或派出法庭。第二，、传唤、应诉、举证等程序对于农村小额争议而言仍显得繁琐。如民事诉讼法本来允许人民法院在适用简易程序审理案件时，“用简便的方式随时传唤当事入、证人”，但民事诉讼法第一百七十九条第一款第(十一)项却将未经传票传唤，缺席判决的案件规定为再审的法定条件之一。这等于否定了适用简易程序审理案件中使用简单的方式传唤当事入、证人的做法。第三，3个月的审限对农村小额争议来说显得过长。不仅如此，按照民事诉讼法的规定，在以简易程序审理案件的过程中，如果发现案隋复杂，需要转化为普通程序的，可以转化为普通程序，而一旦转化为普通程序，审限变为6个月。如果因特殊情况在6个月内不能审结的，经过本院院长同意后，可以延长6个月，还需要延长的，报请上级法院同意。实践中，有一些本来适用简易程序的案件案情并不复杂，但由于法官办案拖拉，不能在3个月内审结，于是以案情复杂为由转化为按普通程序审理，从而人为造成审结期限过长。这样，即使是小额争议，也可能在6个月甚至更长的期限内审结。由此可见，我国农村小额争议的特殊性，客观上要求有与普通程序、简易程序不同的新型诉讼程序。

(二)小额诉讼程序的特有属性适应农村小额纠纷解决的需要

小额诉讼程序的特有属性能大大降低农民进入诉讼救济程序的成本，合理避免农村解决数额较小的案件时的不必要损耗，是实现司法为民的有效途径。程序的简便化、诉讼成本低是小额诉讼程序的特有属性。其程序的简便体现在诉讼过程的每一个环节：状、答辩状和判决书多采用表格化形式；开庭时间可以放在休息日甚至晚上；开庭地点不局限于法庭之内，判决通常只宣布结果，而不是必须说明理由。由于程序简便，当事人通常不需要律师即可操作。程序的简易性对于农民大众来说更加容易理解与执行，必将受到农民百姓的欢迎。在经济发展相对不发达的广大农村，高昂的诉讼成本是阻碍当事人选择诉讼的重要原因。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。小额诉讼程序通常完全免费或者只收取极少的诉讼费，而且结案效率较高，开庭地点甚至可以在村里的祠堂或田间简便的诉讼程序使得当事人本人不依靠律师的帮助也可以胜任从而节省律y币费用。可见，小额诉讼程序不仅减少国家和当事人双方的负担，而且有利于社会整体规模上正义的实现。建立小额诉讼程序，更能对于促进农村法制教育，提高农民法制意识，因为“对于小额诉讼的悉心照顾，可使国民与司法在真诚的意义上相互联系，培育国民的司法根基”。

(三)小额诉讼程序是构建农村多元化纠纷解决机制的重要一环

随着我国改革开放的深入和利益格局的调整，农村社会矛盾纠纷日益多样化与复杂化，建立多层次的、全方位的、功能互补、程序衔接的农村纠纷解决机制，将有利于赋予当事人在纠纷解决方面更广泛的程序选择权，有利于及时、妥善解决各种社会矛盾，满足纠纷当事人的不同要求，而和解、调解、仲裁和诉讼等均是构建农村多元化纠纷解决机制中不可或缺的组成部分。尽管在农村纠纷解决中，非诉讼的纠纷解决方式显示出强大的生命力，但是不可否认，非诉讼纠纷解决机制也有着先天的不足。如经民间调解而达成的和解协议并无强制执行力，若该和解协议无法履行，当事人仍需求诸司法。而关于仲裁，目前我国的仲裁方式主要有商事仲裁和行政仲裁。对于商事仲裁，许多农村小额钱债纠纷往往难以适用，由于我国的商业仲裁机构大多设立在大中城市，其受理的案件通常是标的较大的商事纠纷，而且仲裁费用相对比较高。至于目前我国某些省份已设立农地纠纷仲裁委员会对农地纠纷进行行政裁决，但农地纠纷仲裁委员会的受案范围仅限于某些农地纠纷，小额钱债纠纷无法适用。诉讼作为社会正义的最后一道防线，是解决争议的最后也是最有力的手段，并具备其他解决机制无法替代的优势。特别是近几年，我国农村特别是发达省份的农村社会经济生活已逐渐向现代商业社会转型，司法逐渐成为解决农村纠纷的主要权威方式。因此，我们在构建农村多元化纠纷解决机制时，不能因强调其他纠纷解决方式，而弱化司法的主导地位和主导作用。而目前我国的民事诉讼程序中，普通程序和简易程序由于简易性和灵活性不足，无法满足农村小额纠纷解决的需求，导致司法手段未能在农村纠纷解决中发挥应有作用。因此有必要增设小额诉讼程序以完善农村多元化纠纷解决机制的构建。

三、在农村基层司法机制中构建小颧诉讼程序的立法构想

(一)农村基层司法机制中构建小额诉讼程序应遵循之原则任何制度的建立必须立足于本国的实际情况(包括本国的诉讼体制、诉讼文化以及其他机制等)，笔者认为，在我国农村基层司法机制中构建小额诉讼程序应遵循以下原则。一是独立原则，指小额诉讼程序应与简易程序应相互独立，互不包含。我国当前的民事诉讼法没有小额诉讼程序的明确规定，司法实践中通常对小额纠纷和简易纠纷不加区分，均适用简易诉讼序。因此在立法设计时应注意体现小额诉讼程序在立案、受理、证据规则、庭审方式、判决方式等各个方面与简易程序的不同，并明确小额诉讼程序是与普通程序、简易程序并列的第一审程序。二是区别原则，指在农村小额诉讼程序的制度设计(如受案标的金额、案件处理地点和时间)上，应充分考虑我国农村与城市的差异、发达省份农村与欠发达省份农村的差异，不能一味地以全国平均水平为标准，应考虑我国经济层次的复杂性和城乡差异性，允许各省在一个合理范围内规定各省的标准。三是衡平原则，指农村小额诉讼程序的构建应处理好国家法与乡土正义的关系，把握法定程序与灵活方式结合的尺度。审理方式的非正式化是小额诉讼程序的一大重要特色，审理方式的灵活性有助于发挥法官的办案智慧，高效率地解决纠纷。但过度灵活和简化的诉讼程序则很有可能侵害到当事人的基本诉讼权利，从而影响诉讼结果的公正性。因此，需要在小额诉讼程序的立法中规定哪些基本程序不得简化，哪些程序可以由法官灵活决定，并规定灵活程序的限度。如一方当事人有正当理由不出席庭审，法官不得任意缺席判决，应充分尊重当事人的知情权和辩论权。

(二)农村基层司法机制中构建小额诉讼程序的具体设想

1、关于小额诉讼程序的受案范围和机构设置

我国的小额诉讼程序应当限于小额钱债纠纷，即以金钱给付请求或者其他替代物、有价证券为给付请求的纠纷，身份关系的案件应排除在小额诉讼的受案范围之外。在确定小额诉讼的受按标的限额时，应遵循区别原则，由最高人民法院在全国范围内制定一个最高限额，如人民币5万元，再授权各地高级人民法院根据本省农村社会经济发展隋况确定本地的标准，并报最高人民法院审批。对于我国小额诉讼机构的设置，可在基层法院内或派出法庭设立专门的小额法庭。

2、关于小额诉讼具体程序的简化

(1)和答辩的方式。小额诉讼使用表格化的状和答辩状。无论是、还是答辩鼓励口头形式为主，不能要求当事人必须出具书面状或答辩状。当事人以口头方式的，法院应记入笔录。对于当事人的，法院经审查符合条件的，可以当天立案。

(2)减免诉讼费用。小额诉讼程序是一种简易，廉价的司法程序。诉讼费用的减少，可减轻当事人的负担，也可鼓励当事人利用该程序，而且有利于贫困当事人接近正义的实现。

(3)开庭地点与时间的灵活性。如果当事人同时到法院请求解决纠纷，审判人员可以当天进行审理。具体的开庭地点可灵活设定，可设在乡镇的司法所内，或根据具体情况在祠堂或田间开庭，以方便当事人。在经过与当事人的协商或经其同意后，可采用夜间或周末开庭、节假日开庭的做法。

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1.为领导决策提供支持证据。案件档案真实记录了案件形成过程中的每一个环节和步骤，忠实反映了案件的轨迹和过程。这些证据材料以事实为依据，以法律为准绳，据有较强的说服力、借鉴力，为企业决策者及时了解企业经营状况，适时调整经营策略，决策重大事项提供支持性证据。

2.为企业规范管理提供参考资料。案件档案是企业依法治企和进行法制宣传教育工作的全面反映，是检验一个企业依法规范经济行为、及时规避企业法律风险的重要凭证。通过对案件档案的剖析，加强对案件档案的学习和研讨，可以对如何强化企业内部管理、规范企业行为提出针对性对策，从而推动企业依法经营，规避风险，为企业健康发展提供参考资料。

3.为企业诉讼工作积累经验。近期，一些国有企业由于案件档案的缺失或不规范，使得企业在案件纠纷中，常常蒙受经济损失。前事不忘，后事之师，通过对案件档案的整理与研究，可以总结诉讼案件中的经验与不足，为今后经济纠纷、诉讼案件积累经验，有利于识别企业在经济和诉讼活动中的诸多法律风险，并提出预防措施，从而使企业在经济纠纷中争得主动权。

二、国有企业案件档案的特点

1.案件类型多样，数量大。以北京建工集团为例，截至2010年底，北京建工集团处理法律纠纷案件1000多件，结案600多件，涉案总金额上亿元。其中有90％是通过诉讼方式解决，10％是通过仲裁方式解决。案件类型多样，主要表现为：委托担保贷款类；土地及房产权属类，包括房屋买卖、房屋租赁等；合同类，主要包括施工合同纠纷、拖欠工程款、材料采购供应欠款、加工租赁费欠款等；劳动争议类；人身伤害类；财产损失类等法律纠纷案件。

2.案件情况复杂，涉面广。涉及到重大诉讼、仲裁纠纷案件，往往案情复杂，涉及面p-,包含多个法律关系。如建筑工程合同纠纷案中，工程总承包方与业主方、分包方、供应商等的债权债务关系复杂，涉及到多方的法律关系。很多案件经过、反诉、撤诉、再诉，有的案件经过调解后，达成和解协议，案件过程复杂，给归档工作带来了很大难度。

3.案件时间跨度长，收集难。有些重大案件从到判决历时多年，由于多方面原因，案件判决后多年，仍然没有执行完毕。如北京某公司拖欠建工集团工程款案，由于涉案金额巨大，案件历时三年多的时间。如此长的跨度，给档案收集管理提出了挑战。

三、国有企业案件档案管理中存在的问题

1.重视程度不够，归案意识薄弱。档案工作涉及归档材料的收集、整理、移交、归档，依赖于该档案形成的整个过程的所有人员：档案形成部门领导、文件形成者、文件工作者、计算机技术专家等。目前，部分国有企业领导及员工对档案管理的重视程度不够，对案件档案没有提高到依法管理的高度，认为案件档案工作可有可无，档案意识淡薄，一些该归档的资料要么未保存或保存不全，企业案件档案工作还处于被动从属的地位。有的法务部门或承力、人为留用方便，将诉讼文件保存在个人手中，不愿将文件向档案部门移交，个别单位的法务部门甚至以种种理由拒绝向档案部门移交档案，案件档案遗失或缺失现象严重。

2.收集渠道不畅，影响归档质量。案件档案管理的复杂性决定了文件材料的收集要通过不同的途径，涉及到不同部门。目前，对于档案的收集与管理，有的部门自行保管，有的无人管理，有的配备了专(兼)职档案人员，管理水平参差不齐。由于企业对档案工作缺乏统一领导和集中管理，企业内部缺乏必要的沟通协商和约束机制，档案部门无法获取全部信息，造成归档的文件材料不齐全、不完整，无法实现资源共享，也不能有效满足利用者的服务需求。

3.专业水平不高，缺乏规范管理。目前，国有企业一些档案人员既没有经过专门系统的档案业务知识培训，缺乏档案管理的基本知识和技能，也对法律知识的掌握比较模糊，造成归档的随意性大，缺少科学、规范管理，给档案利用造成困难。同时，一些企业在档案干部队伍建设上不予重视，没有解决档案人员的待遇、地位等问题，档案部门人员流失现象严重，档案管理工作不能持续进行，档案工作效果得不到充分发挥。

四、案件档案管理的方法与对策

1.加强宣传，提高认识，争取领导重视。一是要大力宣传《档案法》，提高各级领导及有关人员的档案意识，营造良好的档案工作氛围，要让企业决策者充分认识到，案件档案是企业发展的重要参考和凭证，是企业文化的重要体现，对企业今后的生存和发展有着极其重要的影响。二要通过多种形式，宣传档案工作的重要意义。笔者认为，可以通过组织人员编写《经济纠纷(仲裁)案件选编》、《经济纠纷(仲裁)案件警示录》、《经济纠纷(仲裁)案件档案管理手册》以及开展成果交流、咨询服务等多种形式，为企业发展和经济活动决策提供有益的参考，从而充分发挥档案的作用；也可以通过案件档案生动的利用实例，充分发挥案件档案的效用，更好地为企业决策和管理服务，从而不断提高企业对案件档案的认识。

2.强化收集，疏通渠道，集中管理档案。为了确保档案收集渠道的畅通，北京建工集团对案件档案变分散管理为统一管理，针对案件档案的特点，档案部门不再面向不同的职能部门进行收集，而是明确由法务部门负责案件档案的收集、整理工作，减少不必要的中间环节。同时，为加快案件档案的收集，建工集团要求案件承办人员在案件受理后，即开始收集本案的各种案件材料，并加强跟踪管理，在案件审理进程中随时进行材料收集工作。案件办结以后，要核查案件材料是否齐全完整，发现缺漏和法律手续不完备的，应及时补齐或补救。法务部门、档案部门责任人要及时对案件档案的真实完整进行审核，确认无误后，双方签字，办理移交手续。此外，北京建工集团还成立了案件档案管理中心，配备了专业人员，不仅制定了相关制度，还严格遵守企业档案管理流程，促进了案件档案管理水平的提高。

3.建章立制，强化管理，加强监督指导。建立健全规章制度是做好案件档案管理工作的必要保障。为了加强案件档案的管理，北京建工集团制定了《诉讼(仲裁)案件档案管理办法》，不仅明确了适用范围，规定了管理机构与职责，还构建了案件档案管理的动力机制和约束机制。为构筑现代国有企业案件档案管理动力机制，北京建工集团案件档案工作紧贴企

业的需求，变企业发展的动力为企业案件档案工作的动力，建立了有效的责权利机制、竞争上岗机制和职绩考核机制，为企业案件档案工作提供了活力。同时，北京建工集团要求企业的全部案件档案在法务部门收集齐全后依法集中到档案部门统一管理，集团档案部门不断加强对二级公司的指导力度，并将其作为档案管理目标考核、年度检查的重点，形成了有效的案件档案管理的约束机制。

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近年来,高校基本建设规模不断扩大,为进一步加强基建工程管理,规范基建工程采购活动,有效维护学校利益,必须高度重视合同管理,在实际工作过程中,认真梳理基建合同签订及履行阶段存在的各类问题,并提出具体的解决措施,保证学校经济利益不受损失,学校基建管理工作安全可靠运行。

1、基建工程合同管理中存在的主要问题

(1)合同重复签订。如:就同一招标内容、同一中标单位,将部分内容分解签订合同后又合并签订“大合同”,造成部分内容重复签订,极有可能给学校造成经济损失。

(2)合同条款不完备。就是不全面、不完整,有缺陷、有漏洞。特别是违约责任条款签订时不严谨。有些合同只注重技术条款的要求,而忽略违约时的纠正措施和赔偿条款。如:签订合同时对承包人的义务描述过于笼统,导致出现纠纷后,不宜追究承包人的责任;合同价和中标价、中标单位与合同签约单位不一致,违反了招投标的原则;工程款的具体结算办法,质保金的标准及返还和质保期限等合同条款不明确;变更工程的价格调整的结算标准不明确。由于这些问题的存在,项目完工结算时,不仅给学校带来责任、风险和资金的损失,还带来了与施工方的纠纷和难以解决的矛盾。

(3)缺少合同审核的人才。目前,高校中绝大部分施工合同都是施工方提供合同样本,由学校建设部门修改后双方签订并实施,有的高校虽然有常年法律顾问把关,但由于他们不懂具体工程造价管理业务,有些单纯从条款上看“天衣无缝”的合同,因涉及的具体工程业务不明确,最终执行后还是给学校带来了损失。

(4)无效合同。有的合同至今仍以“协议”的形式出现（特别是乙方提供的样本）,导致以后出现经济纠纷时,该“协议”不受“合同法”的约束和保护。

(5)应该变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情,问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识,结果导致了损失。合同变更的目的是通过对原合同的修改,保障合同更好地履行和目标的实现,合同变更的关键在于变更要及时。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些现场管理人员对此并不重视,当发生纠纷时,也因无法举证而败诉。

2、解决建筑工程合同管理中存在问题的主要对策

(1)提高合同管理人员的素质。合同管理人员包括工程技术人员、招标采购人员和行政管理人员。合同管理工作要求相关人员必须熟练掌握和运用各种法律、法规;精通合同业务,胜任合同拟稿、修改、谈判和解释;熟悉合同履行和工程索赔管理;熟悉工程造价和会计业务。因此,对工程技术人员和其他合同管理人员进行相应地合同管理培训是十分必要和迫切的。

(2)加强合同审核管理。根据我国的《合同法》和相关的法律法规及高校基建管理的实际情况,高校要建立健全合同审核管理制度,内部审核实施层级审批制度,项目专业负责人、项目负责人、项目主管科室科长、项目主管处领导、处长层层把关,还可以在签订经济合同时增加审计处审批程序。同时,凡进行商务谈判的工程项目,在签订合同时,必须由项目负责人同时提供“商务谈判会议纪要”,方可加盖基建工程合同章,防止因合同内容与商务谈判会议纪要的内容不一致导致合同纠纷;合同超过两页必须加盖骑缝章,防止乙方更改或更换部分合同文本内容;外部审核考虑到合同涉及多个部门共同把关,征求与汇总所有部门的意见与建议,在合同的审核方面,除要依靠专业律师对合同整体的条款进行把关外,一定要有懂得技术问题的专业人士专门对规范、工程量、预算、技术条款进行审核并与中标单位谈判,并对最后做出总体的把关,各个方面责任落实到人,合同在签订前一定要由使用单位、基建部门、专业律师、财务和审计部门共同审核,各司其职,对方案、所报预算、条款、付款方式逐一进行审核,并签字确认,最后由专人将意见汇总,与中标单位进行洽谈协商解决;另一方面,应逐步完善在招标文件中包含合同,一旦确定中标单位,除固有统一的各项条款保持不变外,将中标单位的优惠承诺以及相关让利加入补充条款中,或以正式的书面承诺提供招标单位,合同马上就可以签订。按照上述方法,可以摆脱确定中标单位后一步步修改合同的固有模式,避免工程全部完工后合同还没有签订所带来的一系列风险,还能够全面表达建设方的意愿,使每位参加投标的单位充分考虑工程中的各项风险。

(3)为规范基建工程采购活动,维护学校的经济利益,加强制度建设,要求在货物、施工、服务等基建工程采购过程中,必须使用格式合同(采用由国家或地方编制的格式合同除外),提高了合同的审核效率,使学校的基建合同管理工作步入更加规范、严谨、有序的轨道。

(4)签订合同时,要将承包人在每个环节的义务都要写全面、写明确、写具体,并将承包人完成工程的要求及各种细节补齐,质量条款越细越好,避免条款过于 笼统,使出现工程质量等问题时不宜追究承包人责任。

3、结语

总体来说,高校基建工作有其自身固有的特点,合同是保证建设方与施工方共有利益的书面证明。合同签订的成功可以保证学校建设资金资产在合法、合理的情况下,发挥其最大的作用。

参考文献

篇12

中图分类号：DF411.91 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2011）12-058-02

社会主义市场经济是法制经济,现代企业在市场经济的激烈竞争中，无论是企业内部治理还是企业外部交易都面临着日益增多的法律风险,这种风险从宏观上说属于社会风险，从微观上说属于人为管理的风险，具有可预见性和可控性。因此，预见和控制企业的法律风险，是企业必须面对的一个重要课题,这就需要专门的法律人才，企业的法律顾问就是为了满足这种需要而产生。相对于企业的其他部门而言，一些企业对法律顾问的地位和作用没有足够重视，通常只在咨询建议和事后补救方面发挥作用,并没有全部发挥企业法律顾问的功能。笔者作为企业的法律顾问，从服务企业的视角来探讨企业法律顾问应有的地位和作用。

一、企业法律顾问的概念和种类

企业法律顾问是企业为了维护自身的合法权益，聘请律师就其在业务方面的问题提供法律帮助而担任的特定职务。企业法律顾问一般有两种，即常年法律顾问和专项法律顾问。常年法律顾问与企业签订法律顾问协议，在协议约定期限内（通常是1年或1年以上）处理该企业所有的法律事务，这类法律顾问服务范围广、时间长，故称为常年法律顾问。专项法律顾问受企业聘用专门处理某一项法律事务，法律顾问关系待该项法律事项办理结束而结束，一般不受时间限制，故又称临时法律顾问或者短期法律顾问。如今企业大多聘请常年法律顾问，因其能在企业的生产、经营、管理和其他活动方面提供全方位的法律帮助。

二、企业法律顾问的地位

1.地位平等、权利对等和合同契约关系。法律顾问的产生变更或解除由聘请方和应聘律师事务所双方具体商定，通过签订法律顾问合同确定下来，双方之间是地位平等、权利义务对等和合同契约关系。

2.根据合同确定的咨询服务关系和关系。律师担任法律顾问履行法律顾问职责，主要是依据法律顾问合同提供咨询服务和有关法律事务与诉讼、调解、仲裁等活动。因此，双方又是根据合同确立的咨询服务关系关系。

3.顾问律师的组织领导机关是律师事务所。

三、企业法律顾问的功能

1.法律顾问的社会功能主要有如下几个方面：（1）协助聘请方实行依法治企、依法管理、依法进行生产经营和其他活动，运用法律手段，提高企业管理水平和工作效率，从而提高经济效益，促进企业的发展。企业领导多数具有较高的政治素质和业务水平，但缺乏法制观念，决策有时往往因与法律、法规相抵而导致无效。有了法律顾问，就会使领导决策更科学化和法律化，避免不必要的损失。（2）帮助企业理顺纵向关系，协调横向关系。在我国大力发展社会主义市场经济的新形势下，要求各业务主管机关和企业事业单位都要严格依法办事，用法律手段解决经济领域中的问题，而担任法律顾问的律师，能以独立的身份在理顺纵向关系方面，促进各项经济法规的贯彻实施，维护企业的自和各项合法权益。例如：帮助企业严格依法办事，排除非法干涉和不合理的摊派等，保护消费者的利益，改善生产经营，促进企业的发展。协调横向关系，管理好合同。法律顾问帮助聘请方草拟、审查国内外经济合同，协助建立和健全企业的合同管理，维护其经济利益，有助于维护其生产经营，防止聘请单位的经济利益受到侵害，避免和减少可能发生的纠纷，对已经发生的纠纷也可以通过法律顾问的斡旋，与对方进行协商和解决受托参与调解，仲裁或者诉讼以求得到妥善解决。（3）帮助聘请单位提高自身的素质，使内部管理活动逐步走上法制轨道。法律顾问可协助建立和健全各项规章制度，使其管理活动和生产经营符合国家法律，规定管理者和职工明确该做什么，不该做什么，奖什么，罚什么，自觉地按照国家法律、单位的规章制度和各项计划的要求，从事管理活动、生产经营和开展本单位的工作，使人人懂得依法行使权利，合理承担义务，并使企业的各项机制都能够合法、有效地运转，以取得最大的经济效益和最好的社会效益。（4）协助聘请方处理好涉外经济事务。为了避免在谈判中失误或签订合同中出现漏洞，使国家和企业受到损失，按照国际惯例，处理涉外事务一般都有律师参加，法律顾问委托单位就经济贸易和引进技术等方面与对方进行谈判，通过提供法律帮助，草拟、审议或签订经济贸易合同，加强与外国的经济科技合作，促进对外贸易和国际交往的需要，维护签约企业的合法权益。（5）为聘请方传播法律知识，协助聘请方培训法律事务人才，建立自身的法律事务机构，增强干部和职工的法律意识和法制观念，加强聘请方的法制建设和精神文明建设等等，都有着很大的现实意义，具有重要的作用，这已为越来越多的企业所认同。

2.企业法律顾问在企业中的现实功能。（1）预防功能。通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。（2）挽救功能。在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。（3）宣传教育功能。在处理企业法律事务的同时，通过与企业职工的广泛接触和解答咨询等，宣传有关法律常识，提高企业职工的法律意识，使企业职工能够自觉地遵守法律、维护法律，并结合自己的实际工作运用法律武器维护企业的合法权益。

四、企业法律顾问的作用

公司法律顾问制度在现代企业治理中的作用主要体现在以下几个方面：

1.管理层和董事会的参谋。公司法律顾问的首要职责是向管理层和董事会提供法律意见，为公司的重大决策当好参谋。在大多数跨国公司中，公司首席法律顾问也是管理层和董事会成员，直接参与公司决策的全过程。同时，因现代企业管理与法律越来越密不可分，许多跨国公司的法律顾问也是公司的业务顾问。

2.法律和政策的执行者。公司的经营活动要符合所在地的法律要求，因而，保证公司运营“合轨”，是公司法律顾问的又一重大职责。公司法律顾问通过对公司决策和运营的直接参与确保相关法律和政策在公司得以执行。

3.公司目标管理的支持者。公司的经营目标确定后，不仅业务人员在为实现公司经营目标而努力，法律顾问也积极支持业务人员实现目标。一般来说，跨国公司都有一系列规章制度，而这些规章制度可能会影响公司业务的高效率运作。法律顾问因参与公司的目标管理，从而会主动对公司政策的调整提出建议，以适应市场的变化和实现公司经营目标的需要。

4.商务合同的实践者。现代公司的经营活动，从采购、生产、销售到售后服务，都是通过合同进行的。公司法律顾问全面负责合同的起草、谈判和签署等事项，以确保合同的合法性和有效性，并使公司利益得到充分反映和保障。

5.公司自律制度的维护者。现代公司内部一般都实施职工行为守则，并设有审计部门负责监督和控制企业的商业行为。公司法律顾问一般负责职工行为守则的教育工作，并指导审计部门的工作。

6.公司内部纠纷的仲裁者。在现代公司里，职工与职工之间、职工与公司之间难免发生争议和纠纷，此时，公司法律顾问成为依照法律和公司规定处理争议和纠纷的仲裁者。

7.业绩和风险的协调者。公司业务人员通常以经营业绩为主要目标，所以有时会出现忽视经营风险，甚至法律风险的情况。例如，为争取某项业务而承诺承担毫无限制的赔偿责任；为了扩大业务而不顾法律的限制性规定等。公司法律顾问则在帮助其实现业绩最大化的同时，坚持将风险控制在可以接受的限度。

8.公司合法权益的捍卫者。这是公司法律顾问最基本的职责。公司法律顾问负责处理本公司与他人的经济纠纷和权利争议，保护公司的合法权益。

五、企业法律顾问的服务内容

1.企业日常的法律服务。（1）为企业在日常业务运营中所提出的问题或疑问进行法律分析，提供口头或书面的法律咨询，必要时出具书面法律意见或以法律顾问的名义对外签发律师函。（2）协助企业建立和健全合同管理制度、工作规程、内部安全防范机制等各项管理规章制度，进行企业规范管理，并为企业合同管理提供法律建议和意见，监督、跟进合同的履行。（3）为企业草拟、修改、审查劳动与人力资源等相关合同、制度，协助调整劳资关系，规范员工的招聘、培训、福利等劳动人力资源管理。（4）应企业要求，参与起草、修订企业财务管理制度，杜绝财务管理的漏洞；并根据企业提供的财务资料，对企业财务中涉及法律的相关问题，提供法律建议及相应的处理方案。（5）为企业起草其他规章制度、条例或法律性文书，或者对企业草拟的法律文书进行审查，帮助企业制定、修改内部的规章制度，以起到增强企业本身素质、运营活动符合法律要求、内部管理纳入法制轨道的作用。（6）对企业管理层、员工以及专题项目组成员进行法律辅导、培训和讲座以及与法律事务有关的工作指导，增强管理人员和员工的法律意识，保障企业规章制度得到贯彻执行。（7）根据企业的要求，参与对外合同谈判，制定谈判策略与方案，起草、审查、修改企业因日常业务运营需要而与第三方签订的协议以及其它法律文书，出具一般性的法律意见，预防合同纠纷的发生。（8）根据企业要求，接受企业员工的聘请，为其提供法律咨询，相关民事案件、行政案件的诉讼、仲裁、复议、听证或调解活动，劳动争议案件的诉讼、仲裁或调解活动，举报、控告损害其利益的犯罪行为。（9）根据企业要求，以法律顾问的名义对外签发律师函、律师声明、律师公告，应企业要求起草并以企业名义在公共媒介公布法律公告。（10）为企业设计知识产权（商标权、专利权、著作权）、商业秘密和专有运营权的保护方案提供法律建议，并协助企业制定保密制度和保密协议。（11）为涉及企业工商管理和税收法规等法律事务提供法律意见和建议。（12）对新注册企业工商登记资料、企业章程等法律文件进行起草、审核。（13）根据企业需要不定期向企业介绍、宣传国家和地方新颁布的有关法律法规，提供与该企业有关的最新法律资讯和动态。

2.企业重大运营活动的法律服务。（1）为企业运营和管理中的决策事项进行法律上的可行性分析，并提供可行性法律报告，出具法律建议和意见。（2）参与企业的合并与分立活动，对其法律可行性和操作性进行论证，具体的法律文件的起草、审订，参与整个活动的谈判和监督执行。（3）参与企业招标投标活动，参加对外重大谈判，对招标投标活动出具法律意见。（4）参与重大投资项目的选择、谈判，参与投资方案的设计，提供相关法律资讯和建议。（5）为企业与其他企业开展项目合作提供相关法律服务。

3.企业重大专题项目活动的法律服务。（1）就专题项目，参加与法律有关的规划咨询，进行行业规划、专题调查研究。（2）参与有关项目可行性研究、实施方案的设计与起草，提供法律保障意见。（3）协助企业在对外活动或项目运行中，为企业进行所需的有关项目、企业资信和信息，对有关单位或个人资信状况等背景资料进行必要的法律调查，出具调查意见，必要时出具书面法律意见。（4）根据企业的要求，审查或准备重大项目谈判所需相关文件，并提供法律意见，参与企业的重大项目谈判。（5）在项目开展中，参与并协助企业同政府相关部门、各商业合作伙伴就企业的运营和业务进行法律沟通与联系。

4.诉讼与仲裁法律服务。在企业与第三方发生纠纷时，代表企业参与诉讼、仲裁或申诉，具体如下：（1）接受企业委托，参加民事、经济纠纷的调解、和解；（2）制定诉讼、仲裁方案；（3）作为受托律师参加民事、刑事、行政行政案件诉讼；（4）作为受托律师参加国内、国际民商、劳动仲裁；（5）应企业要求，在诉讼、仲裁程序中解答相关法律咨询；（6）相关的判决、裁定、裁决生效后，申请执行企业强制执行；（7）各类民商案件的申诉。

六、结语

社会主义市场经济是法制经济,要提高企业的经济效益,避免企业的法律风险，就必须转变观念,充分认识律师在担任企业法律顾问工作中的地位和作用，发挥法律顾问充当企业经济的法律卫士作用，将企业经营活动纳入法律规范的轨道，保障企业合法权益得到维护,真正全面地为企业的发展起到保驾护航的作用。

参考文献：

1.齐奇主编.公司法疑难问题解析.法律出版社，2006

2.王林清著.劳动争议热点问题司法实务指引.人民法院出版社,2010

篇13

【摘 要】合同是影响利润的主要因素之一，而合同谈判和合同签订是获得尽可能多利润的最好机会。因此，对于承包商来说必须加强施工合同的签订和管理。

关键词 “把脉”；施工合同；管理

For the construction contract management "pulse prescribing"

Yang Jun-ling

（Fengning Housing and Urban Planning and Construction Bureau Fengning Hebei 068350）

【Abstract】Contract is one of the main factors affecting profits， while contract negotiations and contract signing is to get as many of the best opportunities for profit. Therefore， it is necessary for the contractor to strengthen the construction and management of contracts signed.

【Key words】"Pulse"；Construction contract；Management

建筑工程施工合同是建设单位或总包单位和施工单位之间，为完成商定的建筑安装工程，明确双方相互权利、义务关系的协议。合同是影响利润的主要因素之一，而合同谈判和合同签订是获得尽可能多利润的最好机会。因此，对于承包商来说必须加强施工合同的签订和管理。

1. “把脉”施工合同管理

1.1 法律意识淡薄，合同签订不规范。《建筑法》明确规定：“建筑工程的发包单位和承包单位应依法制订书面合同，明确双方的权利和义务”。不少承、发包双方，由于法律意识淡薄，不按《建设工程施工合同示范文本》以及工程项目和自身的具体情况做逐条分析和认真订立。订立的合同很不规范，待工程实施起来，一旦涉及到经济利益，由于施工合同中缺少约束彼此行为的条款，甲乙双方各自为敌，最终导致工程经济纠纷的发生。

1.2 签订合同不严谨，条款不全。建设工程耗资巨大，涉及面广，个性差异和履约时间长，因此客观上要求合同条款细致严密，尽可能做到面面俱到。在实际工作中，甲乙双方由于缺乏施工合同管理的经验，订立的合同约束条款不全、内容不明、职责不清等现象经常发生。例如：所依据的定额之外的计价问题没有明确规定；合同条款用词不准或模棱两可；承发包双方职责划分不清；缺少工程变更、合同变更等处理程序，对索赔的处理、合同纠纷的协调等问题缺少规定等。这些问题的存在，都会导致工程经济纠纷的发生。

1.3 忽视合同的严肃性，违背等价有偿原则。自觉执行合同条款，全面履行合同义务，是合同当事人一切行为的最高准则。签订合同的甲、乙双方，其经济法律地位是平等的，没有主从关系。在实际工作中，承发包双方忽视合同的严肃性，违背合同的等价有偿原则，以各自的经济利益为中心，随意违背合同条款。例如：甲方认为承包单位应服从甲方；甲方随意将分项工程进行分包；对包工包料工程，甲方强行采购质次价高的材料及甲方不按工程进度支付进度款等。承包单位为了在施工中得到更高的利润，违反施工常规、偷工减料、采购材料以次充好。甲、乙双方这些违约行为，最终导致工程经济纠纷的发生。

1.4 缺乏健全的合同管理机构。政府有关部门要对建设工程施工合同实施监督、检查等管理，施工单位、建设单位更要对施工合同进行管理。

有些地方的合同管理机构不健全，对合同的审查、监督和检查不得力；建设单位没有建设工程施工合同管理的力量，对于建设工程项目，过多地依赖于监理公司，施工单位特别是中小型施工单位，重视公关和预算管理，轻视施工合同管理，甚至没有专门机构从事过施工合同管理工作，遇有工程签约，便临时抽调人员予以应付，这些都可能造成合同纠纷。

2. 施工阶段对施工合同的管理

2.1 〖JP3〗推行项目管理模式。把企业作为利润中心，项目经理部作为成本中心，并以承包责任合同为纽带，明确各自的“责”、“权”、“利”关系。本着“谁控制、谁负责、谁承担、谁受益”的责任分解原则及“收益和成本挂钩、分配与上缴挂钩”的控制监督机制，全面动态的管理工程项目。

2.2 优化施工组织设计。施工阶段是根据设计图纸投入人力、原材料、半成品、机械设备及周转材料变成工程实体的过程。施工方案不同，工期就会有所不同，所需机具也不同，因而发生费用也会不同。要做好优化细化工作，编制出先进、合理、高效的施工方案，均衡地安排各分项工程的进度。选择最佳的项目施工组织，最大可能满足施工要求的同时，考虑经济性、合理性。杜绝人、材、机的积压、闲置、浪费。

2.3 对合同中风险的转移。施工过程中，时常会遇到三通一平不到位，无法按时开工；自然、地质原因造成的不可抗力等情况。常会引起工程量的增减、工期的延长等使发生合同变更。变更事件一发生，要及时与现场监理办理变更签认手续，取得索赔依据，把企业的损失减到最低限度。同时，把施工过程中易发生安全事故等不可预见的风险，通过与社会保险机构签订保险合同把一部分风险转嫁到保险公司。

3. 工程合同管理中的风险防范与措施

从2004年4月1曰开始国家已实行工程量清单计价，新的计价模式给与了施工企业发挥自身经营管理能力的舞台，同时也使其承担着一定的竞争风险。

3.1 清单计价模式下存在的风险有：

（1）清单有漏项的风险。

（2）清单项目的特征存在描述不完整或不准确的风险。

（3） 综合单价的确定必须考虑工程施工的实际情况。由此可见企业若想降低清单计价模式下的投资潜在风险，必须分析在此种模式下施工合同履行期间可能遇到的问题进行认真研究。把《建设工程工程量清单计价规范》渗透于确定合同条款的过程之中，完善专用条款，增加合同的约束力。

3.2 专用条款避免工程结算时的风险。在合同的执行过程中，我们经常会遇到以下几个问题，影响工程结算。

（1）工程量的变化。设计变更会直接影响工程数量的增减，改变了项目的内容，演变出新的清单项目引起了合同价格的变化。

（2）计费基数的变化。分部分项工程量的数量变化 引起措施费因计算基数的变化而改变。因为工程实体的数量与项目措施费用直接相关。例如，实体项目基础的深度与措施项目施工降水有关，实体建筑物的高度与措施项目脚手架有关等等。其次分部分项工程量的数量变化和措施费的变化，引起规费和税金的改变。