民事纠纷相关法律范文

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注：本文系广东金融学院2011年度大学生创新实践项目“克隆卡案件相关民事责任研究”（CX201133）

近年来，银行卡欺诈所引发的民事纠纷案件急剧上升，但是由于我国目前尚未有相关法律明确储户与银行之间的法律适用标准。因此在司法实践中，法官对银行卡欺诈的法律问题理解不同，对储户与银行之间的相关法律适用的标准也不同，最终导致同案不同判的结果发生。对此，明确银行卡欺诈相关法律问题，平衡储户与银行双方的诉讼成本，合理地确定双方法律责任的分担规则，是实现银行卡欺诈案件民事纠纷公正审判的前提和基础。

一、存款的法律性质解读

银行卡一般包括借记卡贷记卡和储值卡。我国现阶段的银行卡以借记卡为主。借记卡一般先存款、后消费，不允许透支，在本质上与一般的储蓄并无区别。因此，从本质上看，银行卡法律关系就是储户与开户行之间的储蓄合同法律关系。但是，由于储蓄合同并非《合同法》规定的有名合同，对于其性质，学界的观点不一。目前存在保管合同说和借款合同说两种有代表性的观点。

二、卡内资金被盗事实举证责任的分配

银卡卡内资金被盗是储户要求银行承担赔偿责任的前提。而目前我国法律规定中并未确定被盗事实的举证责任，在审判实践中也未对此形成稳定的惯例。实践中的做法主要有以下两种。

1.储户承担主要举证责任

要求储户承担卡内资金被盗事实的举证责任的主要依据民事诉讼法的“谁主张谁举证”原则与《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

该主张虽然符合民事诉讼法的精神与法律的规定，但是对储户显然显失公平。因为储户作为普通的银行卡持有人，要证明持卡取款及刷卡消费行为非本人所为的事实已经超过其的举证能力范围。要证明自己没有持卡消费往往需要公安机关抓获不法分子，但难以在短时间抓获不法分子获得相关证据。因此，要求储户承担银行卡内资金被盗的举证责任将不利于保护储户其合法利益的。

2.银行承担主要举证责任

该观点即主张对于银行卡内资金没有被盗的事实应当采用举证责任倒置。原告存款账户内资金的损失，被告应当承担相应的赔偿责任。

主张举证责任倒置的主要理由是因为银行作为金融机构在储蓄合同及交易过程中都占有积极的和主导的地位。因此，银行卡内资金被盗的事实应当采取举证责任倒置的规则。然而，银行相对于储户虽然具有优势的地位，但银行始终是金融机构而非侦查机关。要求银行收集证明储户卡内资金没有被盗的证据事实也是相当难以实现的，即使可以实现，其成本也是巨大的。

3.卡内资金被盗事实的举证责任分配的基本主张

卡内资金被盗事实的举证责任分配的难点在于，无论要求储户和银行哪一方承担举证责任，对该方而言都是极为不利甚至是显示公平的。因为，在不法分子尚未被逮捕的情形下，银行卡内资金是否被盗几乎是难以证明的。

笔者认为，在适当放宽证明程度的条件下，将关于卡内资金被盗事实的举证责任分配给储户更为合理，其理由如下：

要求储户承担举证责任。符合民事诉讼法“谁主张，谁举证”的精神，也与我国《民事诉讼法》的相关规定相一致。

要求储户承担举证责任，更利于举证成本的分摊。在适当减轻储户举证成本的前提下，将举证的成本分摊到每个储户身上显然比集中到银行身上更合理。

与此相对的，应当减少储户承担的证明程度。即不要求储户证明没有委托他人取款而是证明下列情形中的任意一种即可推断卡内资金被盗事实是存在的。

证明其资金被他人通过伪造的银行卡取走证明卡内资金被盗事实。

通过取款操作异常的现象证明卡内资金被盗事实。

三、加快EMV迁移计划是解决银行卡欺诈纠纷的根本办法

明确银行卡欺诈的相关法律问题，虽然能从减少同案不同判的不利影响，但是不能从根本上解决银行卡欺诈产生的法律纠纷。因此，解决银行卡欺诈的根本办法在于银行卡系统自身的升级，也即使EMV迁移计划。

EMV迁移的实质是银行卡从磁条卡向智能IC卡的转换，因为各发卡机构基本上都遵循了 Europay， Mastercard和Visa共同发起的EMV标准而得名，该规范的主要功能之一就是防止银行卡盗刷损失。

然而至今为止，EMV迁移在我国仍未完成，加之，本文提到的在此类案件的审理过程中，由于相关法律问题的不明确，银行未必需要承担相应的法律责任。故银行更愿意采取成本低微的应诉方式而非改进系统。明确银行卡欺诈相关的法律问题，相应的对于银行应当承担的赔偿责任也将予以明确。随着该类案件数量的增加，必然会增加其对于推进EMV迁移计划的动力，最终将使消费者受益。

参考文献：

[1]丁海湖，田飞.克隆卡纠纷案件的审判难点及对策[J].人民司法，2010.1

[2]吴真.真伪储蓄合同之辨——储蓄合同效力的考察[J].法制与社会发展，2002.6

[3]侯雪梅，黎杰.克隆卡案件中银行的民事责任承担[J].法律适用，2009.7

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在传统的法律规范中，相关的民事习惯只有在经过相关立法部门的许可之后才有成为民事立法的可能性。然而由于现阶段民事立法的实行，一些民事习惯在民事立法中也有能够成为民事立法可能性。从我国的法律制度角度看，我国在封建社会中对于法律的要求多数是以刑法为主要执行法律，其他法律并存，无论是针对刑事还是民事都是以刑法为主要处罚标准。随后随着封建社会的没落，在法律方面也逐渐出现了新形势，然而在民事立法中依然存在关于民事习惯的不足。因此文章中笔者主要针对民事习惯与民事立法、民事习惯形成的原因，对民事习惯在民事立法中的合理定位进行了研究。

一、我国民事习惯的形成的主要原因

人们在日常生活中的民事习惯是经过长时间发展而存在的，民事习惯形成的主要原因其一方面是与我国传统文化传统有着密不可分的关系；另一方面则受到我国的法律管理方式的影响。与此同时，民事习惯在不断形成的过程中，会不断受到人们生活行为习惯的影响而逐渐转变成为相对规范的民事习惯，也就是说民事习惯是人们在长期的生活发展过程中，经过人们的不断影响，从而逐渐形成的行为规范。经过长时间不断的发展，逐渐在人们的生活、行为中刻下深刻的烙印。

（一）封建社会中存在的管理方式形成民事习惯

我国在封建社会中多数都是以君主专制为主要的国家性质，在封建社会中国家管理者一般在治理国家的同时多数都是以皇权为主要维护对象，对家族的利益进行维护。在君主专制的管理模式下，对于法律的拟定其多数是对皇权的基本利益的维护，所以在法律中才会存在以刑法为主的情况。在封建社会中，由于主要的法律形式是以刑法为主，关于民事的相关法律相对而言并未得到重视，因此，在当时的社会环境下，在民间难免会出现百姓自治的现象，即封建社会中的存在的管理方式。当时社会管理制度的状况在一定程度上管理者和百姓都存在各自的管理方式，然而相对统一的管理方式却没有一定的整理。因此，在此社会环境的影响下，百姓间存在的独有的管理方式经过时代的变迁，就逐渐演变成了现在的民事习惯，对社会中的一些民事现象进行调整和规范。

（二）我国传统农村地区形成的民事习惯

在我国传统的农村地区，如果发生了民事纠纷事件，很少通过法律途径进行解决，而是双方私下经过调解进行解决。多数人认为相对传统的农村地区在进行事情解决时，一般是根据人与人之间的关系进行解决，因此在这中社会环境的影响下，更加促进人与人之间主动进行交往，提高人与人之间的信任程度，这种“民事习惯”在传统的农村地区更具有权威性。面对这种社会环境，相对完善的民事立法对其民事习惯几乎不能进行改变，所以，每当存在民事纠纷事件时，人们会习惯性的按照民事习惯进行解决，而不是依据法律进行调节。哪怕是发展到现在，在一些以农村人口为主的环境中，在进行民事纠纷事件解决时，仍然是采用民事习惯的解决方式。

与此同时，在相对传统的农村地区中，除了不采取法律形式解决纠纷之外，还存在关于礼仪的说法。这里所指的礼不仅是基本的待人礼仪，同时还包括了人自身以及社会中存在的基本道德素养。在传统的农村地区中，对于人与人之间的身份要求十分明显，因此，对于处理事情时的礼仪就显得尤为重要。受封建社会管理方式的影响，传统农村地区在进行民事纠纷事情处理时仍然是采用民事习惯的解决方式，不过不同的是传统的农村地区在此基础上添加了礼仪的思维观念。因此，该地区在进行民事纠纷事件处理时，多数仍然是采用民事习惯的处理方法，但是在相对比较大的民事纠纷事件中运用了法律。因此，对于礼仪的运用其实是由传统民俗发展而来，其构建的基本联系是人与人之间的信任。因此，传统农村社会中人与人之间的信任，并不存在实际的依据，大多数只是在逐渐发展的过程中形成的处理规范，也就是说在传统的农村社会中，人与人之间的基本信任其实并不是对于人的信任，其实是事情发生时对于民事习惯的熟悉而形成的习惯。因此，在传统的农村地区中，人与人之间存在的信任在发展中对民事习惯形成影响，在一定程度上也是人们的依靠。在社会的不断发展中，逐渐演变成为民事习惯对民事立法形成影响，在人们日常的生活中，面对民事纠纷事件处理时，这种“信任”会战胜理性，在礼仪的基础上对事件进行处理，同时这种处理方式人们会更加理解、接受。

（三）习惯自身传承的平稳性是形成民事习惯的主要原因

习惯是行为的不断重复而形成的，这一点在民事习惯的形成原因中同样适用，民事习惯在不断的发展过程中，其实就是对社会中行为的观察。也就是说在社会中，人们生活留下的痕迹以及行为都是对民事习惯的预习。在社会环境的不断发展中，人们会主动的将不适合各自生活及发展的民事习惯进行排除，而遗留下来的民事习惯则会被不断的调整，被观念接受，从而形成稳定的民事习惯。与此同时，民事习惯自身所具有的平稳性十分牢固，也就是社会环境不断的发展变化，而民事习惯依然不断进行传承的原因所在。

民事习惯自身不断进行传承是历经上千年的时间累积，由此产生的行为习惯，尤其是现如今建立民事立法阶段中，对于民事习惯的纳入显得更加重要。因此，我国千百年来我国形成的民事习惯，在建立民事立法的过程中，具有不可或缺的作用，民事习惯在民事立法中也具有其独特的合理定位。

二、民事习惯在民事立法中的合理定位分析

（一）民事习惯能够促进民事立法的执行

在人们的生活中，民事习惯是存在于其中的，关于民事的种种习惯早已对人们的行为以及生活造成影响。与此同时，人们在日常的生活中，其自身的道德标准、道德素养高低对民事习惯具有一定程度的影响，同时在进行民事习惯执行时是需要借助社会道德言论对其进行支持。在社会中如果出现了违背民事习惯的行为，其行为主体一定会受到社会舆论的职责，遭受道德标准的规范，同时在良心上也会造成心理不安。所以一般情况下人们在社会中进行活动的同时，多数都会遵循民事习惯进行活动。由此对于民事习惯的法律来源进行了一定程度的认同，在进行民事立法编写时也可以采纳其中合理之处，对人们的行为进行规范和约束。将人们的日常习惯经过整理之后与民事立法进行结合，使人们在守法的同时存在一定的亲切感，有助于促进民事立法的执行，同时将执行民事立法的成本节省，在一定程度上提升了执行民事立法的法律效率。

（二）民事习惯能够完善民事立法的不足之处

现阶段人与人之间的关系日益密切，交往程度日益复杂，但是个人之间的思维方式仍然存在很大差异，因此在人与人之间进行交往的同时，不仅要注意人与人之间交往关系度的掌握，同时还要在个人素养上进行提升。在社会不断发展的过程中，对于未发生之事并不能进行明确的了解，因此，民事立法中存在的滞后性以及与法律执行目的不相符的缺点就暴露无遗。但是，民事习惯却可以从一定程度上将民事立法中的不足之处进行完善，在一定程度上将民事立法中的不足之处之间优化并完善。因此，将民事习惯与民事立法进行结合，不仅是对民事立法的完善，同时也是将民事立法中存在的不足之处进行改善，将民事立法维持其原有的法律开放性。

（三）将民事习惯纳入民事立法中，提高自身法律资源的合理使用

我国在进行民事立法建设的过程中一直以来多数是以采纳国外相关法律为主，但是在法律借鉴的过程中，却将基本的问题忽略，也就我国基本国情与国外制度并不相符，如果长期采用国外的民事立法制度，不仅对于我国民事基本情况造成一定影响，同时对于我国自身的法律资源也是一种浪费。我国的基本社会发展情况与我国的基本国情在民事立法的建设中存在重要的意义，民事习惯要来自于人们的日常生活，同时又作用于人们的日常生活。如果在进行民事立法的过程中忽视了这一点，那么在民事立法执行时就会失去基本的效果。因此对我国基本的社会生活情况进行了解，并且将民事习惯纳入民事立法之中，在一定程度上不仅提高了自身法律资源的合理使用效率，同时让人们对于民事立法进行尊重，将民事立法的威严进行提高。

（四）民事习惯自身处理事件的灵巧有利于优化民事立法的僵硬

民事立法自身在实施的过程中其实是比较僵硬的，例如一些民事纠纷的小事在法律条文中可能并不会进行详细的描述，或者对其解决方法进行人性化的处理，这时民事习惯就会利用其自身的灵巧性在其基础上对其进行弥补。其中的原因是由于民事习惯主要来源于生活，是生活中的行为在不断发展过程中而逐渐形成的习惯规范，因此在人们生活的各个角落都包含了民事习惯。法律在进行执行的过程中遇到无法人性化解决的事件时，民事习惯就会发挥其作用，将其进行解决。所以民事习惯在民事立法中同样具有中和僵硬的民事立法、让民事立法来源于人民又作用于人民，在解决民事纠纷事件、以及建立民事立法过程中，将其自身的僵硬性进行完善。

（五）民事习惯中独特的亲民性可以促进民事立法的实施

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一、建立工作机制，明确部门职责

成立领导小组，强化组织保障。首先，结合新型农村社区建设实际，成立服务保障新型农村社区建设工作领导小组，下设服务保障新型农村社区建设联络办公室，明确工作分工和各自职能。其次，开通服务新型农村社区法制网站，普及相关法律知识，增强服务的公开性、透明性、及时性。桐柏县为最大程度发挥法院工作服务大局的作用，超前预防和解决新型农村社区建设中引发的有关矛盾纠纷，简化“涉新型农村社区案件”立案程序，力求做到当天当天立案，对偏远农村的当事人做到上门立案、电话预约立案。抽调业务水平高、农村工作经验丰富的法官审理和执行拆迁、权属登记、补偿安置、房屋权属纠纷等“涉新型农村社区案件”。

二、全域助推，营造良好法治环境

立足构建和谐社会，把促进新型农村社区人与人之间和谐共处作为工作的出发点和着力点，注重审理好妨碍新型农村社区建设的民事纠纷，有效化解土地征用、房屋拆迁等影响新型农村社区稳定的行政争议，统筹兼顾维护社区居民的合法权益。同时，严厉打击危害新型农村社区建设的刑事犯罪，维护新型农村社区建设的管理秩序，为社区群众安居乐业提供良好的生产、生活环境。对涉及新型农村社区建设的各类纠纷，在法律解释和法律适用上，本着有利于新型农村社区建设的原则，认真研究政策及相关法律，统筹兼顾个案处理与普遍性、的关系，消除可能遇到的法律障碍。

三、逐一排查，防患于未然

随着新型农村社区建设的深入，矛盾纠纷必然会凸显出来，这就要求法律工作者在工作中：一是加强矛盾纠纷情报信息收集工作，及时掌握动迁矛盾纠纷信息，做到早发现、早控制、早解决。二是对涉及拆迁的住户实行排查制度，及时掌握拆迁户的思想动态，突出做好重点人群、重点户的纠纷排查化解工作，对排查出来的矛盾纠纷研究制定工作对策。三是与村组基层工作人员充分联系，发挥基层人员了解情况、沟通方便的作用，与村民调解委员会密切配合，共同化解矛盾纠纷。长葛市司法局2012年以来，根据自身情况，结合推进新型农村社区建设进程中的实际情况，完善人民调解四级网络和“三调联动”工作机制，建立定期排查制度，最大限度地把各种矛盾纠纷化解在基层，解决在萌芽状态，取得了非常好的社会效果。

四、整合资源，主动服务

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社会日益朝着多元化方向发展，对纠纷问题的解决也呈现出多元化特点。在民事诉讼中，民事诉讼和解制度是解决民事诉讼的重要措施之一，也是经常使用的方式之一。在当前我国的民事诉讼和解制度中，虽然有以部门的明确规定，但是过于简陋。

一、民事诉讼和解的含义

人具有自然属性和社会属性，人的社会属性决定了人与人之间是需要相互联系、相互合作的，在长期联系与合作的过程中，不可避免会产生纠纷，为了能够更好、更有效的解决纠纷，维护社会的稳定，国家必须设置一些标准与程序来衡量、解决，诉讼和解、法院判决便应运而生。和解分为诉讼外和解和诉讼上和解，和解顾名思义就是在双方自愿的基础上，通过协商一致解决纠纷。民事诉讼和解是指当事人于诉讼系属中在法官面前，为了解决已经发生的民事纠纷，让当事人双方相互协商、让步，最终解决纠纷的诉讼行为。

二、存在的问题

我国的法律对民事诉讼制度有一定的规定，1991年颁布的《民事诉讼法》明确规定产生纠纷的双方当事人可以自主进行协商解决。2004年11月1日起实施的《最高人民法院＜关于人民法院民事调解工作若干问题的规定＞》中也明确指出，当事人可自行进行协商和解，人民法院可根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。就目前我国现有的法律规定来看，我国的民事诉讼和解制度还存在一些问题，有待进一步完善。(一)法律条文简陋在我国的民事诉讼法中，对民事诉讼的和解主要集中在第五章的当事人一节中，将其作为诉讼主体的一项权利，但这项规定是民事诉讼法中最为简陋的规定，“双方当事人可以自行进行和解”，仅仅十一个字，便全部概括了民事诉讼和解制度。对双方当事人在什么情况下行使这行权利，如何行使这项权利，行使这项权利应该注意那些环节，以及行使该项权利达成的结果在诉讼上产生什么后果等，都没有明确规定。可见，对于民事和解制度规定的相关法律条文是相当简陋的。(二)制度设计缺失我国法律对民事诉讼和解制度的相关规定不够明确、具体，因此，司法系统对该制度的运行也就缺乏规制。在国外，比如德国，和解与判决是有同等的效力的。但是在我国，双方当事人达成和解之后，当事人申请撤诉，终结诉讼程序。如果有一方不愿意履行和解协议时，另一方只能重新，而不能向法院申请强制执行。

三、我国民事诉讼和解制度的完善措施

民事和解诉讼制度是解决民事纠纷的一种较好的方式，为了更好地完善这一法律制度，我国可以从以下几个方面进行改进。(一)确立当事人的主体地位在民事诉讼和解过程中，要明确当事人的主体地位，对于和解只能由当事人申请启动。法官在整个过程中需要保持中立，进行适当的引导，促进和解有序进行。双方当事人应保持自愿原则，并且双方都需要提供证据，法院对双方提供的证据应仔细审查，在和解之后，法院还需指导制作书面的和解协议书，并进行签署。(二)明确和解制度适用范围对我国的民事诉讼和解制度的相关法律应不断进行完善，明确指出民事诉讼和解制度适用的范围及条件，诉讼和解应贯穿于整个民事诉讼的整个过程中，不得适用于涉及社会公共利益的案件中，不得涉及到第三方的利益。(三)加强必要的监督在民事诉讼和解制度的法律中可明确规定，选择和解的方式解决纠纷，需保证双方当事人以及法院都在场的情况下，交换意见，呈现证据，合理解决。要想和解能够达到应有的效果，就需要建立相应的监督机制，加强对和解协议执行过程进行监督，防止当事人通过和解规避法律，损害他人、集体利益。(四)贯彻落实和解结果对于和解形成的结果，应当形成相应的机制进行贯彻落实。一种方法是在双方和解之后，制定和解协议书，由双方当事人及法院签署、盖章，使其具有与判决书相等的效力。另一种方法是在双方当事人和解之后，可以由法院对和解协议进行判决。这样可以增强民事和解制度的严肃性、稳定性，有助于不断完善民事和解制度。

四、结语

本文在了解民事诉讼和解制度含义的基础上，分析了民事诉讼制度存在的问题，并提出了一些针对性的建议，希望能够促进我国民事诉讼制度更加完善。

［参考文献］

［1］章武生，吴泽勇．论我国法院调解制度的改革［A］．陈光中，江伟主编．诉讼法论丛:第5卷［C］．北京:法律出版社，2000．

［2］李祖军．调解制度论———冲突解决的和谐之路［M］．北京:法律出版社，2010．

［3］张卫平．程序公正实现中的冲突与衡平［M］．成都:成都出版社，1993:295．

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张某在明知薛某已婚的情形下发生同居关系，并在相处中薛某通过微信红包、银行转账、赠送物品等形式先后向张某赠送上万元，且张某以怀孕为由要求薛某买房进行安定，薛某也先后转账一百多万，其后双方感情破裂，薛某以民间借贷为由要求张某返还因购买房屋的借款本金及利息。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应承担不利后果。薛某提供了金融机构的转账凭证及聊天记录，张某抗辩该款项系支付给其和腹中胎儿的补偿费用，但提供的微信及短信记录无法证明其主张事实，亦无其他证据证明双方存有其他法律关系的意思合意及法律事实，法院最终未支持张某主张的该款项系侵权行为补充的抗辩理由，依据民间借贷关系认定证据及民事诉讼中的举证责任的相关法律支持薛某的诉讼请求。该案件中不仅体现了民事诉讼举证责任中的盖然性原理，同时也体现出张某的律师在深知“夫妻共同财产平等处理权”后，意欲回避将薛某的财产处分行为认定为赠与，并试图帮助张某维持所获得财产现状的情形。但实务中，婚外情关系破裂后，其财产纠纷更是复杂，有必要进行对比分析。

一、利用合同效力的相关法律追回财产的情形

2008年刘某与张某订立协议约定，刘某借给张某百万用于购买房产，张某用其所有房产作为抵押，并承诺终生不嫁他人只做⒛车那槿耍如果张某违反协议需要返还借款，如果刘某提出解除情人关系，张某有权不归还借款，且将该笔借款冲抵做精神赔偿款和生活补助款。同年，刘某与张某再次签订补充协议，约定刘某已出资70万元，以张某的名义购买房产且按揭付款由刘某负责，张某自愿做刘某的情人，如果张某违反承诺需退还70万元以及按揭款；如果刘某提出解除与张某的情人关系，则张某有权不退还以上款项，并约定双方以情人关系相聚期间，张某在没有专属生育协议之前不得生育。后因双方关系破裂，刘某诉至法院，请求确认双方之间的协议无效，并且返款借款。一审法院认为，刘某与张某之间的协议违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏公共秩序，应属无效行为，民事行为无效，所得财产应返还。宣判后，张某不服提起上诉称，双方对协议无效均由过错，应当各自承担相应的责任，一审判决将责任全部归于张某，有违合理，显示公平。二审法院认为，刘某与张某无视我国的婚姻制度，企图用金钱维系不正当的情人关系，其行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗，故双方所订立的两份协议内容，法律均不予保护，以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定撤销一审判决，驳回刘某的。本案显然比第一个案件复杂，既有借贷协议的内容，也有附解除条件赠与协议的体现，其中情人关系决定着该案系争款项的返还。一审法院以公序良俗原则否定协议的效力，再按合同无效的处理方式要求返还款项，可能存在间接引导发生婚外情关系后行使财产赠与撤销的情形，造成不良的社会舆论导向；二审的判决不仅表明对违背公序良俗转化为借贷的行为不予支持，同时以委婉的方式兼顾法律与社会舆论导向，驳回刘某的诉讼请求，也为法院处理的民事纠纷设定必要的界限，也表明法院对非正常的财产权益采取的谨慎态度，但此判决并未意味着财产纠纷已经解决，刘某擅自处分婚姻期间夫妻共同财产的行为意味着刘某的配偶仍有财产损失的救济权。

二、利用夫妻共同财产平等处理权相关法律追回财产的情形

现实中，追回夫妻一方擅自处分共同财产的行为也甚是常见，主要根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条，但法律实务中，法院对于该条款的运用也相当谨慎，如某法院判决中“本院认为，根据婚姻法规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见；他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。根据现有证据，不能证明朱某（第三人）在明知或应知门某（妻）不同意赠与，而仍接受门某（夫）赠与款项的情形存在。在此情况下，门某（妻）要求宣告赠与合同无效，并索回款项的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。如门某（妻）认为其财产权益受到损害，其可向门某（夫）主张赔偿。”，该案虽然从一定程度上遏制了擅自处分夫妻共同财产一方利用配偶追回赠与财产的行为，但将婚外情关系中财产处分涉及的第十七条第二款“善意第三人”的举证责任分配给原告，显然对原告的举证责任略微严格，有类推适用《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条之嫌疑，虽然法院判决配偶可以向有擅自处分财产一方主张赔偿，但婚姻关系仍存续意味着原告财产救济权的丧失，若婚姻最终破裂此时原告向婚姻过错方主张赔偿是否适用诉讼时效，显然仍属于法律空缺部分。也有法院将夫妻一方擅自处分财产行为中“善意第三人”的举证责任结合正常人的判断能力确定，显然从法律及社会效果上更加具有说明力，如“李丙（夫）擅自将夫妻共同财产赠与李甲，既未征得蒋乙（妻）同意，也未事后取得蒋乙追认，其行为已侵害了蒋乙的合法权益，属无权处分，赠与行为应属无效。同时，李甲明知李丙已婚的事实，作为成年女性，应当具有相当的判断能力与社会经验，明知李丙支出钱款用于其购房、购车将会侵害李丙配偶即蒋乙的合法权益。因此，李甲无故接受李丙的赠与，不符合社会生活的常理。蒋乙要求确认李丙与李甲之间的赠与行为无效，并以其共有权人的身份主张李甲返还夫妻共同财产，于法有据”。

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经甲乙双方洽谈协商，乙方决定在____________________建设_____厂，为使本项目顺利进行，特订立本合同。

第一条 乙方决定__________投资_____万元接转_____厂。

第二条 甲方为乙方提供和创造良好的投资环境。

第三条 项目投入资金全部由乙方自筹。

第四条 甲方承诺乙方在投资开发中，全面享受_____人民政府、_____人民政府和_____人民政府对招商引资项目的全部优惠政策。

第五条 乙方建厂后为自负盈亏，独立核算的法人单位。

第六条 甲方协助乙方办理建设用地，水、电、通讯、消防治安及其它有关手续。

第七条 甲方协助乙方解决项目筹建期间的有关手续办理。

第八条 乙方在建设期和运营期间若发生民事纠纷，甲方应给予协调，必要时由司法部门按法律程序办理。

第九条 乙方必须按照相关法律法规生产和运营，如出现法律纠纷和生产事故，其后果由乙方承担。

第十条 在建设或投产过程中的其它事宜，由甲乙双方协调办理。

第十一条 本合同一式二份，甲乙双方各持一份，本合同自双方签字盖章之日起生效。

甲方：___________（盖章）

代表签字：_______________

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一、在调解工作根本方向上，推动“单一调解”向“调诉衔接”的转变

过去，人民调解组织调解矛盾纠纷双方当事人达成的调解协议，往往因为缺乏必要的法律保障而得不到有效的履行。随着最高人民法院两个司法解释的出台，通过明确调解协议的可诉性质和设定部分民事纠纷诉讼前置的规定，进一步实现了人民调解与诉讼程序的衔接。

一是最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的出台与实施，明确了人民调解协议具有民事合同的性质，为实现人民调解制度与诉讼制度的衔接方面提供了法定的依据，亦为促进当事人自觉履行调解协议提供了有力的法律保障。人民调解组织要严格依法开展调解工作，调解纠纷过程中要做到以事实为依据，以法律为准绳，认真做好调查笔录和调解笔录，并制作合法规范的人民调解协议书，才能得到法院的支持，达到调解工作与民事案件审判工作协调一致的最佳效果。

二是根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，经各方当事人同意，人民法院可以委托具有相关法律知识和工作经验的组织或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。这就实现了将部分民事纠纷列为诉讼前置。法院可将一些事实清楚，争议标的较小的经济纠纷和涉及婚姻、赡养、邻里等简单的民事纠纷设定为由人民调解组织先行调解，调解不成再由法院受理，既减轻了法院的压力，也拓宽了人民调解的工作范围。法院在纠纷结案后，若仍有后续工作需要做的，应将有关情况告知纠纷所在地的人民调解委员会，并附送调解书或判决书，所在地人民调解委员会应做好后续调解工作，并及时向人民法院反映有关情况。

二、在调解工作基本方针上，实现“重调轻防”向“调防结合，以防为主”的转变

一些基层调解委员会掌握纠纷不及时，以人民调解必须坚持自愿原则为借口，认为当事人不上门就不能主动开展调解工作，对辖区纠纷闹大了再调、上门了再调等重调轻防的思想比较普遍。人民调解工作为维护社会稳定服务，必须掌握主动，坚持调防结合的原则，重点在防字上下功夫。

一是要做好普法宣传，提高全社会对人民调解的认识。充分利用人民调解宣传月活动，以开辟人民调解工作宣传专栏、举办法律知识问答、以案说法形式大力宣传人民调解工作的地位、作用，正确引导纠纷当事人主动寻求人民调解的帮助；坚持在调解纠纷过程中深入开展法制宣传和道德教育，充分发挥人民调解员直接面对普法对象的优势，加强对群众的法律知识及党和国家的方针政策的宣传教育，让群众知法、懂法、用法，提高群众面对纠纷的理性程度，更多考虑成本、效益等因素，使人民调解获得信赖并深入人心。

二是要建立矛盾纠纷的预防和排查机制。调解委员会要善于从既往调解案件中科学分析把握辖区纠纷产生发展的规律，比如以我街来说，改制公司换届选举时期往往是矛盾集中爆发期，年底是劳资纠纷的多发期，房屋宅基地相邻权纠纷较为频繁等等，建立因人预防、因地预防、因事预防、因时预防等预防机制。建立矛盾纠纷的排查制度，确保把矛盾消灭在萌芽状态。排点上以征地补偿、城市拆迁、劳资关系、宅基地、婚姻家庭等纠纷为主，排查形式上坚持定期排查与集中排查相结合，平时十天一排查；在政治敏感期、重大节假日等矛盾纠纷高发期开展统一排查行动。

三是要深入基层、深入群众。调解工作人员必须要化被动为主动，要经常对辖区单位和居民进行走访，全身心融入到群众中去，了解社情民意，及时发现纠纷苗头，真正做到“早发现、早介入、早调处”，把纠纷化解在萌芽状态。

三、在调解工作运行方式上，确保“单独调解”向“联合调解”的转变

“调解工作只是司法所的事，是调解委员会的事”的思想和内部分工分家的现象仍然存在，一定程度上削弱了调解工作的力量和力度。在当前民间主要矛盾纠纷发生新变化，呈现多样化、复杂化的新形势下，开展调解工作必须运用综合手段，多方协调才能达到更好效果。

一是健全人民内部矛盾调处办公室牵头各部门参与的协调配合机制。随着环境纠纷、医疗纠纷、产品质量纠纷等特殊纠纷的增加，专门性的行政处理、行政调解机制愈发显得重要，因此其它职能部门要积极参与矛盾纠纷的调处。调处办应定期召开协调会议，研究推动人民调解工作的思路、方法、措施，及时分析人民调解工作的薄弱环节并探讨对策。

二是整合辖区社会资源，优化人民调解员队伍。根据实际情况，聘请本辖区具有法律专业知识的人员以志愿者或兼职调解员身份加入到调解员队伍中来，如当地的人大代表、政协委员、律师、法学教师、离退休的法官、检察官、司法行政工作者等，充分发挥他们的作用，既提高了调解队伍的专业水平，又扩大了社会参与和社会影响。

三是积极推行人民法院与人民调解委员会调处纠纷互动制度以及公安派出所和司法所“两所联调”工作机制。区法院可为各街道指派一名法官作为人民调解工作的业务指导员，负责业务指导，为调委会提供各种形式的业务培训，对重大疑难案件给予法律上的建议和帮助，调委会可为法院送达法律文书、寻找当事人等方面提供必要的协助，在诉讼、调解和执行过程中给予必要的配合协助。街道司法所与派出所建立联动联调的工作机制，派出所接警涉及民间纠纷或者经调解能解决的轻微案件由派出所交司法所或街道调委会解决；改制公司、社区人民调解组织可与社区民警建立联系会议制度，定期沟通情况，遇到有可能激化的矛盾纠纷，社区民警应积极参与；派出所对案件的民事争议部分，可移交调委会处理，调委会处理的情况及时反馈给派出所。

四、在调解工作实践方法上，促进“以德调解”为主向“依法调解”为主的转变

从实践来看，目前一些调解组织在调解矛盾纠纷时主要仍是依靠个人威望和传统道德规范，实施劝说和情感影响，使双方当事人相互让步，达到和解和好的目的，有的干脆硬性依靠命令或依靠调解人员的年龄大、辈份高为调解的基础进行。但随着人们法律意识不断增强，法律素质的不断提高，在矛盾纠纷过程中，双方当事人手执法律法规各执一词的情况并不鲜见，甚至有的当事人能将相关法律条文全文背出，这势必对以往依靠情理进行调解的工作方法提出重大挑战，如果单纯凭劝导说服当事人就很难接受，势必影响到调解的法律威信和工作效果。这对调解工作人员提出了新要求。

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关键词： 专利侵权 民事诉讼 特殊性 程序性救济 

一、问题的提出 

 

我国加入WTO后，随着专利申请数量的增加，专利纠纷的数量也在呈现迅速增长的态势。为了应对专利纠纷大量增 

加、审理难度与其他民事纠纷相比较为困难的司法现状，最高人民法院院也积极地采取了应对措施，特别是于2001年6月颁布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，对专利纠纷的受理、管辖、保全及我国专利法部分条文的确切含义作出了法律规定，增强了司法实务中的操作性。但笔者认为：专利本身以及专利纠纷所呈现出的特殊性是增加专利诉讼复杂程度、审理难度的最根本原因。要妥善解决专利纠纷，必须根据专利及专利纠纷的特殊性进行程序性设计或修正。因此，类型化的程序应当是专利纠纷妥善解决的必由之路。 

目前，TRIPS协议中所要求的各国对知识产权的保护措施或救济程序以及笔者对我国台湾地区以及美国的专利诉讼程序的研究也证明了笔者以上的观点。因此本文中，笔者将对专利诉讼类型之——专利侵权诉讼的特殊性进行研究，并提出针对该特殊性的若干诉讼程序设计建议。 

 

二、专利侵权诉讼的特殊性 

 

1.专利侵权诉讼的科技属性 

专利制度从诞生发展到现在，其根本目的在于鼓励、保护、利用发明与创作，从而促进产业发展。因此，无论最初作为“特权”存在的专利，还是现代作为民事权利存在的专利，其授予的对象只能是那些具备“新颖性”、“创新性”的科技与技艺。随着科学技术的发展，作为专利授予对象的科技、技艺或方法也在不断地拓展。18世纪之前，专利授予的对象往往是某方面技师在其工作领域的特有技术，例如：1331年英王爱德华三世授予的一项专利为工艺师约翰.卡姆比（John Kempe）在缝纫与染织方面的技术；1421年，意大利建筑师不鲁内莱西（Brunelleschi）发明“带吊机的驳船”而被授予专利。即使是1474年威尼斯颁布的世界上第一部最接近现代专利制度的法律，专利的主要授予对象也是在威尼斯实施的有关技术。专利制度发展到现在，其授予对象已经大大拓展，范围涵盖人类生产与生活的各个方面。目前世界各国通用的国际专利分类标准（International Patent Classification）即IPC标准，将专利共分为八类：人类生活资料、作业与运输、化学与冶金、纺织与造纸、固定建筑物、机械工程、照明、供热、武器、爆破、物理、电学等。我国专利法及相关法律并没有以列举的方式明确专利客体的范围，但我国的专利客体范围应当说比西方国家的更广泛。“在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但却不在专利法中，这些客体所享有的权利也不一定是专利权……”但我国法律规定：除了违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权外，其范围基本囊括所有人类生产、生活的全部方面。从科学技术角度看，专利客体的广泛性及多样性使专利中蕴涵的技术新颖性、创造性也呈现复杂、多样的特点。在我国，专利中的新颖性及创造性特点是在申请人申请专利时的说明书中体现的。一旦经过实质审查且无人提出异议，则专利的科技属性即被专利行政机关认可，同时授予申请人专利证书。 

如果专利未疑被侵权，从实体法角度看，专利的科技属性似乎被隐藏起来，显示出隐蔽性特征。这主要归因于专利权客体的使用方式与普通物权客体的使用方式有异。专利制度中对客体的使用主要是利用专利制造、销售或许可他人制造、销售某种专利产品。而该专利产品被最后消费者购买后，只要目的是使用该产品，其并不会关心、留意其中的科技属性，除非其是为了研究、仿制、剽窃产品中的技术、工艺等科技内容。因此，专利的科技属性在专利被授予后，则只有被侵权，在诉讼过程中才会显现出来，呈现显性特征。 

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我国正处于社会转型期，社会矛盾频发而司法资源有限，法律又往往具有滞后性，如何运用行政的裁决功能、发挥非司法性的公力救济功能，是理论及实务界亟需面对的问题。而行政性ADR在实践中具有专业性、权威性、高效率及低成本的优势，正是符合我国行政、法律文化的传统，能够与行政诉讼制度形成有效互补，满足现代社会利益和冲突多元化对纠纷解决方式多元化的需求。鉴于以上优点，我们有必要厘清行政性ADR的基本内涵，并探讨该制度存在的法律依据和运行的法律保障等相关问题。

一、行政性ADR的内涵

Alternative Dispute Resolution （ADR）译为“替代性纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”。这一概念起源于美国，最初是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。ADR可分为民间性、司法性和行政性三类。而行政性ADR，即国家行政机关所设或附设的非诉讼纠纷解决程序，其概念分为广义与狭义两方面，广义的行政性ADR是指国家行政机关对民事纠纷和行政纠纷进行处理的纠纷解决机制，狭义的行政性ADR仅指国家行政机关对特定的民事纠纷居间处理的机制。二者的不同在于纠纷处理对象是否包含行政纠纷。本文采用和探讨的是狭义概念。如今，行政性ADR是新公共管理的途径之一，基本形式包括行政申诉、行政调解、行政裁决等，其有别于司法诉讼的公力救济，且在解纷方面越来越多采用了协商与调解等多元方式，具有专业和权威优势，比司法机关更适合解决群体性与复合性纠纷。

行政性ADR相较于诉讼及其他替代性纠纷解决机制，具有以下基本特征：一是主体的特定性和权威性。行政性ADR的主持机关是行政机关，尽管处理民事争议不是依职权行为，但与行政职权密不可分，并且参与解决纠纷的人员往往都具有相关领域的专业知识和社会经验。行政性ADR机制的法律地位一般由行政法规确定，它比司法诉讼程序更适于处理一些包括群体性纠纷在内的多发性、社会性、新型的和复杂的案件，有利于直接维护弱势群体利益。二是处理的高效性和及时性。行政性ADR机制可以趋利避害，相对快速、低廉、便捷的解决纠纷。行政机关一方面进行行政执法，一方面居间解决纠纷，既可体现行政机关处理纠纷的公正性要求，又能体现当事人对行政机关的信任，结果易为双方接受，可达到低成本高效率的解决纠纷的目的。三是程序的简便和灵活性。行政性ADR无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活运用和交易的空间，综合权衡法律、政策、公序良俗和行业习惯等方面，避免因个案的差异造成处理结果与预期的反差。其次，行政性ADR在程序上既有正规的准司法程序保证，又可启动灵活机动的程序。

二、行政性ADR必要性及可行性分析

（一）必要性

诉讼解决纠纷存在不足。诉讼是解决纠纷最主要和最常见的方式，因其以国家公权力作为基础，但诉讼的客观缺陷为诉讼外纠纷解决机制提供了必要的存在空间，为行政性 ADR 提供了客观基础。相较于行政性ADR，诉讼主要存在着以下问题：一是诉讼的正式性、程序性和阶段性使案件从到判决往往需要经年累月，造成诉讼迟延。二是在诉讼中，诉讼程序具有专业性和正式性，每个阶段和环节都有自己独特的程序内容，程序复杂。三是法官仅适用法律和就部分是非曲直加以裁判，往往会忽略纠纷背后复杂长远的社会关系，判决结果在某些情况下合法却不合理。四是诉讼手段用来解决多数情况下表现为人数众多、具有集团性或扩散性的现代型纠纷，往往容易产生费用高昂、程序复杂和诉讼对抗等问题，使后果变得更加严重。而针对以上的弊端，行政性ADR机制在解决相关的纠纷上具有便捷性和专业性等优势，可以弥补诉讼的不足之处，减轻诉讼的压力。同时，行政性ADR灵活、便捷的解纷方式为当事人提供了亲自参与的机会，可以避免诉讼的对抗性和形式主义特征。

（二）可行性

（三）首先，ADR在中国具有广泛的社会基础，符合我国行政、法律文化的传统。一方面，与我国“和为贵”的观念相契合，使这种有别于司法的公力救济方式更具有现实意义和实效性；另一方面，在我国广大当事人较为看重纠纷解决这权力背景的条件下，这种有权力依托的纠纷处理方式能够满足当事人对权威性、强制性的要求，效率也相对较高。

（四）其次，构建行政性ADR可以实现诉与非诉机制的衔接。当今社会，如何构建一个能够充分发挥效能的有机整体，使整个纠纷解决机制中的每一种方式达到相互衔接相互作用的有序合理状态是一个重要的课题。而ADR倾向于程序的非正式性、参与性和当事人的意见一致性，且能够在效率、成本、发挥专家作用以及提供当事人更多参与机会方面弥补诉讼制度的不足，使正式的国家法律体系和非正式的调节机制协调互动。由此可见，行政性ADR将可以在构建诉与非诉的多元化纠纷解决机制中起着承前启后的作用。

（五）最后，行政性ADR具有专业基础和资源优势。行政机关以平等第三方介入纠纷，一般有自己的调查机构，处理的纠纷也是与其日常行政管理相关的一些纠纷。对于这些纠纷，它们具有专业性、技术性，对相关的法律法规也非常熟悉，而且它们对有关信息的收集和判断，以及对相关法律、法规的运用和理解要比一般机构甚至法官都有优势。同时，纠纷当事人有往往是行政管理和监督的对象，当事人往往更容易接纳行政机关在纠纷解决过程中的各种建议和解释。这有利于行政处理机关的合意诱导，促使纠纷的合理解决。

三、中国行政性ADR立法现状

从我国目前法律规定来看，调解等ADR方式并没有被纳入行政过程争议解决体系之中。我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”1999年废止的《行政复议条例》中曾规定：“行政复议不适用调解”。《行政复议法》对此也未做规定，但根据一般理解，未经法律授权，行政机关在行政复议中应当也不可适用调解等ADR方式。对于行政决定程序中产生的争议，行政机关是否可以使用ADR程序解决问题也没有明确的法律规定。总而言之，我国法律上对行政过程中ADR呈现是消极和否定态度，但在实践中仍然存在ADR的运用。例如，在行政处罚过程中，相对人与执法机关之间就违法性质、处罚种类和幅度等问题的交涉，实质上都是ADR的方式。可见，立法上的排斥并没有消除ADR在行政过程中的适用，立法与实践处于脱节的状态。

四、完善中国行政性ADR须解决的几个主要问题

中国特色行政ADR制度的完善，要结合我国体制和法律实情，其别要注意以下几个方面：

首先，我国应当明确行政性ADR的适用范围，要体现既最大程度的实现权利救济功能又不致损害和弱化司法权威的价值取向。传统上，行政性ADR 主要用于特定类型纠纷的解决，即行政机关或其附属机构作为中立第三者解决民事纠纷的专门活动，而如今世界各国都逐渐扩大行政性ADR的适用范围，但在涉及公共行政政策及和公共安全等管制领域，为避免公权力机关规避职责、逃避法律监管和制约、侵害社会公益，应当限制甚至禁止ADR的适用。

其次，行政裁决和行政调解的完善。我国行政性的纠纷处理机制根据纠纷解决方式的不同性质，基本上可分为行政裁决和行政调解。但最近几年，政府主管机关的纠纷解决能力和责任严重弱化，行政性ADR缺乏独立的机构和程序，尤其其调处结果缺少法律效力，严重影响了基层纠纷解决的便利、公正和效率。我们应当要确认行政裁决和行政调解的法律效力。为有效发挥行政裁决和行政调解制度的纠纷解决作用，必须使其具有与其职责相应的法律效力基础。同时，因我国设定行政裁决、调解的法律文件相互之间冲突，难以形成统一的行政解决民事纠纷规范体系，所以还应当规范行政裁决、行政调解的设定依据，强化整体设计。

再者，针对申诉制度，在救济未来的制度创新中，应该发挥救济的独特优势，集中矫正其不讲程序，缺乏规范，充满恣意的根本弊端，将救济规范和改造为行政诉讼救济与行政复议救济的过滤机制、补充机制和疑难处理机制。

最后，为了防止行政性ADR被恶意使用，人民法院对已经行政机关处理的民事纠纷，应侧重对ADR程序的审查。法院介入时必须持审慎的态度，坚持必要的原则，并最大限度的避免司法程序带来的负面效应。对于符合程序并且不违反公共利益的 ADR，法院即应维持其结果。

参考文献：

[1]范愉.ADR原理与实务[M].厦门：厦门大学出版社，2002.

[2]潘乾.行政性ADR理论基础浅析[J].长春工业大学学报（社会科学版），2010（6）.

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一、当前我国农村集体土地权属纠纷的表现形式

我国实行土地公有制度，宪法及相关法律规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，均属于农民集体所有，权属归农民集体所有。这种制度是一种城市土地国家所有、城市郊区和农村土地集体所有的二元土地制度。随着我国城镇化加速发展，对土地的需求规模不断扩张，大量农村土地的转用，已成为我国城镇化发展的重要资源支撑，相当规模的农村集体用地自发地涌入城镇化进程，并以此而带来了许多矛盾和问题，有些问题甚至已经在一定程度引发了区域性的不安定。而导致问题发生的主要原因，是缘于土地权属的主体权力问题没有得到很好的解决。

土地权属作为一种法律所规定的土地产权归属的权力，具有存在于土地之中的完全的、排他的权利，影响到资源的合理配置以及经济、社会的发展和稳定。从法律意义上来讲，具体的土地所有权和使用权及他项权利是一种主体明确的权利。我国目前土地权属的表现形式主要有三种：土地所有权、土地使用权和土地他项权利。

围绕土地权属所发生的纠纷，即为土地权属纠纷。主要是针对使用权和他项权利的归属而发生的纠纷，可以发生在组织彼此之间，也可以发生在个人之间，个人与法人以及其他组织之间。

目前我国农村集体土地权属方面发生的纠纷主要有以下三个方面：

（一）历史遗留问题产生的农村土地权属纠纷

依据我国《土地管理法》的规定，我国目前农村集体土地由乡镇企业用地、宅基地、乡镇公共设施和公益事业建设用地这几部分组成。由于历史原因，农村集体土地权属方面主要存在着三个方面的问题。

一是地界划分缺乏明确的划定归属，尤其是村里的那些原先无人光顾的荒塘野地，无论是在土地承包前还是土地承包后的前几年都属于无人问津之所在，在村委会看来，应该归集体所有，但由于没有明确标识，一旦有农民在此处或开荒种地或开挖栽树，就会产生农民个体与农村公有土地权属的纠纷。

二是农村建设用地的逐步开发、移民开荒、更改河道等后对土地面积或界标没有及时作清晰标识，只选择其中一点作参照物，由于时间等因素，参照物自然灭失或被毁，如遇有原经办人去世或不愿作证，调查取证难度大，认定困难。

三是由于长期秉承着亲不亲故乡人的传统观念，在我国农村土地认定的传统习惯上，秉承着按照约定俗成的方式处理农村集体土地权属与农民个人土地权属相互交杂、界定含混的问题，村委会不主动提出界定，村民不也会主动界定，但当出现土地价值时，就会引发村民与集体土地权属纠纷。

（二）经济利益引起的农村土地权属纠纷

随着农村土地资源走向市场，因经济利益而产生的农村土地权属纠纷日益增多，主要集中在两个方面：

一是宅基地引发的纠纷。主要由宅基面积，采光、通风、相邻共墙、邻间界址的权属引起的纠纷。

二是由于登记不明或登记错误，或因未经实地丈量而使相邻双方登记的上地使用权范围重叠、界线不明确。

三是农村集体土地流转缺乏科学的价格体系引发的纠纷。目前我国缺乏对农村集体土地流转环节的科学价格体系，导致农村流转价格一直处于混乱状态，再加之增值收益分配欠缺规范，各方利益难以协调，集体资产流失和侵害农民利益的情况时有发生。在现行条件下，农村集体经济组织缺位，农村集体财产管理缺乏有效的民主协商机制，特别是在以政府主导的土地征用过程中，政府或企业凭借自己的优势和谈判能力，往往陷于农民在集体建设用地流转利益的博弈中处于劣势地位，从而发生补偿金额不足的纠纷。

（三）乱占滥用农村土地引起的纠纷

目前，我国违法乱占滥用农村土地和农村用地的现象十分突出，有的地方甚至突破国家土地用途管理的严格约束红线。同时，在这个环节中，一些农村干部与政府、企业、经济实体有关人员相勾结所出现的违规出让农村集体土地，中饱私囊的现象所引发的纠纷层出不穷，严重的影响了国家稳定发展大局。

二、造成我国农村集体土地权属纠纷的主要原因

2016年4月1日，一起由村民不服贵州省人民政府驳回行政复议申请的行政诉讼案件，在贵阳中级人民法院开庭，贵州省副省长陈鸣明作为行政机关负责人出庭应诉。在这个案件中，人们一方面为副省长代表政府主动出庭应诉的行政公共价值所赞叹，一方面却再一次反思：造成我国行政诉讼案争议焦点的征地拆迁补偿方案问题，为何已经成为严重阻碍我国经济发展的不利因素。

从表面上来看，土地征用的矛盾主要集中在经济利益的补偿方面，但如果加以深究，会发现，造成我国涉及法律程序的土地权属诉讼案发案率据高不下的原因是多方面的，这其中既有事实层面的技术性困难，也有法律层面的制度性困惑，更有历史性的曲折历程和社会性的利益驱使等一系列原因，从而使得我国农村集体土地权属方面所发生的纠纷呈现基于土地利益多元化要求而形成的纠纷表现形式的多种多样。笔者通过对我国造成农村集体土地纠纷案例的分析，认为，引起土地权属纠纷的原因归纳概括总共有三个方面：历史因素、经济因素和社会因素。

一是从历史因素来看，造成我国农村集体土地权属问题的原因主要为，在国家政体调控下，农村土地先后从解放后的分田分地，到人民公社时期的土地全部为集体所有再到土地承包后集体与个人分别拥有的土地的这样一种权属结构，在经历了一次次政策主导下的多次土地分割，造成了农村土地产权不清晰、权能不完善的问题普遍存在。

二是从经济因素来看，荀子云：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分解，则不能无争。”随着社会经济的发展以及农民民主意识的增强，再加之对土地利益追求的欲望，土地权属纠纷已呈不可避免的态势，尤其在宅基地以及与之相配套的房地产产权方面的问题比较明显。但是，由于我国虽然实行了房地产产权登记制度，但对于农村房地产登记方面的法律建设却相对滞缓。这种法律源头上规范的缺失，因缺乏统一的规范性法律文件，给实际操作过程埋下了纠纷隐患。

另外一个重要原因是，目前我国多数农村集体产权不清，成员范围不明，并且每个成员有多少份额也不清楚，而这种绝大多数由村委会代行产权代表人职能的现象，是导致村干部在土地事项上以权谋私、侵吞贪占等问题发生的主要原因。

三是从社会因素来看，由于农业生产经营周期长、利润低和风险高的自然属性，决定了农业生产利用土地资源的回报率低。再加之城市和工业建设用地大量激增，销售土地与利用土地进行农业生产之间存在着的巨大土地价格，所激发的村委会卖地热情，是导致目前农村集体土地经营短期化倾向的主要原因。

三、解决我国农村集体土地权属纠纷的措施

英国著名经济学家威廉?培蒂曾经说过：“土地是财富之母，劳动是财富之父。”对于农村人口占绝大多数的中国而言，充分利用农村集体土地所有权和使用权，提高土地的经济效益，对促进社会高速发展，保障社会安定和谐的意义极为重大。

通过上述对农村集体土地权属纠纷的分析，笔者认为：

农村集体土地权属纠纷的法律性质具有民事纠纷和行政纠纷的二元性。需要分别从民事纠纷和行政纠纷两个方面加以解决。

（一）建立现代意义上的保证制度

秘鲁经济学家赫尔南多在研究发展中国家向市场经济转型过程中土地所有权后所提出的“缺少一套系统化的正规所有权制度，现代化市场经济就不可能出现”理论说明，保证农村集体土地权属为每个农民所拥有这一原则，不仅是政治上不可或缺的关键因素，也是宏观经济和城镇化进程的组成部分，必须由政府出面通过制度的强制性，让这一原则成为一种社会遵守的契约，在法律层面构建起对全社会都具有制约作用的执行体系。

（二）建立农村集体土地权属纠纷多元化解决途径

1.对农村集体土地逐一登记并依据大数据提供的技术条件，建立相应的数据库，以此为前提，对农村集体土地确权。明确农村集体土地所有权和使用权主体，分清责、权、利，为今后处理各种涉及到的农村集体土地方面的利益冲突奠定真实的基础和有效的参考依据。

2.建立多元化解决农村集体土地权属纠纷机制。视不同的纠纷，采取民事处理和行政处置分别加以解决。

一是结合我国广大农村所奉行的“中庸之道”的现实，针对目前我国相关法律政策在农村地区贯彻并不彻底的实际，坚持协商调解是处理农村集体土地权属纠纷的主导思想，主要用以解决历史遗留下来的集体土地与农民土地之间所存在的界定不明确、产权不清晰的问题。在解决的过程中，既要公正，更要客观，以秉承让利于民的原则为宜。

二是启动适合农村地区的非诉讼解决途径。村委会要建立农村土地仲裁制度，成立土地仲裁委员会或小组，由村干部及村里德高望重的人员组成，用以解决非诉讼途径既可解决的问题，如村民与村民之间的宅基地之间的矛盾，通过仲裁这种方式既维系了村民之间的关系，又有利于问题的解决。

三是用严格的法律程序解决重大乱占滥用农村土地并在其中违规运作严重侵害广大村民的事件。对于一些重大的农村集体土地纠纷问题，要严格按照《土地管理法》等相关法律法规，提请法律诉讼，以法律的权威加以解决。

（三）坚持严格的农村集体土地利用规划和用途管制

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二、现行的仲裁实践中所通用的有关“其他财产权益纠纷”的界定已经不能满足经济发展和仲裁制度本身的发展。许多的学者建议将更多的民事纠纷纳入到仲裁中来。

乔欣、李莉在《争议可仲裁性研究》一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变，仲裁协议仍可执行，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。同时还认为应将因侵权行为产生的争议纳入到仲裁。其认为：民事权利是一个开放的体系，侵权行为也是一个开放型的概念。由侵权行为而产生的争议，当事人双方是平等的民事主体，争议不涉及财产权益，但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解的，这样的争议应具有可仲裁性。

同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在《论知识产权侵权纠纷之可仲裁性》一文中谈到：目前我国有关法律只规定了“著作权合同纠纷”可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为：长远的考虑是在对《仲裁法》进行修改时扩充仲裁的受案范围，明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁;鉴于《仲裁法》的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握，目前可先由最高人民法院出台相关司法解释，明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时，不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决，应当执行该裁决结果，这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善，国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放，知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳，承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在《论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性》一文中谈到，承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为：按照我国民法通则的规定，显然知识产权与财产权有一定的差异，而从担保法权利质押的规定来看，我国担保法将知识产权视为“动产”，知识产权的侵权纠纷应当属于“其他财产纠纷”。更重要的是，我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步，这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。

孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：(1)医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。(2)医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。

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近年，我国对国有企业、集体企业的股份制改革使我国的现代企业制度开始具有了一定规模并不断扩大。大部分企业由非公司制形态改为公司制形态，然而我国的现代企业制度并不健全，有待完善，且法律法规滞后，这为大股东侵占小股东权益提供了前提条件，股权纠纷问题就此产生。如何平衡股东之间的利益分配，如何保护中小股东的权利不受侵害，成为了现在证券市场上最受到关注的问题之一。

一、我国中小股东权益受损之现状

我国的上市公司是伴随着国有企业股份制改革发展起来的，从少到多，发展势头迅猛。如今已经成为我国主要的有生力量。1990年之后的15年间，中国境内的上市公司增长了一百七十倍。其中，中小股东的比重早已超过了总投资者市场份额的50%，这个数目还在不断增长。但一直以来，中小股东权益受损的案例不减反增。“ST猴王”、“科龙电器”等欺诈中小股东的案例层出不穷。高管人员的短线交易致使小股东高位套牢，国有股的一股独大，过多的现金股利派发，大股东通过操纵公司利润等违法行为，恶意侵害中小股东权益的事件屡有发生且愈演愈烈。大股东对小股东的侵权行为严重地阻碍了证券市场乃至整个资本市场的健康发展，挫伤了中小投资者的积极性，中小股东的投资失败也开始从归咎于自身的盲目变为对中国证券市场的怀疑。而且中小股东的权益受到侵害后，维权无路，经济上损失惨重而又无从得到赔偿。

二、中小股东权益受损的主要原因

1.上市公司内部治理机制薄弱。中国上市公司采用分裂的股权结构，非流通股占上市公司的总股本60%～70%，主要为国有股。在以国有股控股的上市公司，国有股一股独大，企业经营权和所有权分离。由于国家股缺乏真正的所有者，企业的实际经营权和决策权就掌控在企业的经营者手中。在这种情况下，必然会出现：企业经营者乐于与自己个人利益更密切的关联企业进行交易，从中获取收益；尽管经营效益逐年下降，经营者和管理层工资收入和职务消费水平却年年提高；擅自决策投资项目、任人唯亲、谋取私利等。同时，股东大会对董事会的约束机制缺乏力度。由于小股东的股权高度分散，无法对董事会施加有效影响，董事会受控股股东操作或受内部人控制，小股东利益得不到应有保障。

2.法规残缺与制度缺失。由于上市公司治理是在一定法律和监管环境下进行的，法律和监管制度完善与否直接关系到小股东权益保护的程度。我国有关上市公司治理的法律与监管制度存在大量缺陷，对中小股东权益保护体现不足。我国的法律重视行政责任和刑事责任，轻视民事责任。《证券法》中法律责任36条涉及行政责任，18条涉及刑事责任，但是涉及民事责任的只有3个，而且文字表述笼统含糊，缺乏具体的民事赔偿可操作性。但是，证券市场投资者人数众多且地域分布广泛，单个投资者难以同强大的对方当事人相抗衡，单独诉讼和共同诉讼都存在许多不便之处。这样就导致一些未构成刑事或行政责任的民事纠纷难于有法可依，给了大股东钻法律空子的机会。另外，对证券侵权案的处置往往以行政手段代替法律约束，大大限制了小股东通过法律手段对其合法权益的维护。

3.中小股东维权艰难及自身原因。（1）诉讼对象不明确、维权过程中大小股东两方代价悬殊。《证券法》对责任的归属没有全面详细的规定，仅仅涉及到欺诈、企业归入权这样的民事责任。而中小股东因为公司实际控制者利用职权进行权益侵害而受到损害的情况并没有在《证券法》中给予明确注明，所以，很多情况下，即使中小股东意识到自己的权益受到侵犯并进行诉讼，却没有确定的被告可以承担责任，不知诉讼的对象。此外，中小股东没有足够的资金支柱，无法迈出诉讼的第一步。而且，中小股东面临前面提到的信息缺失问题，无法掌握公司内部股份运作的第一手资料，很难找到大股东侵害其权益的直接证据，往往无法提供有利诉讼的证据。此外，高昂的诉讼费用更加加剧了中小股东与大股东之间的代价悬殊。（2）小股东自身原因。中小股东受到侵害除了制度因素及保护措施不到位之外，也有中小股东自身原因。大多中小股东由于持股比例较低，分布极其分散，行使权力成本过高，即使股东大会的决议涉及到切身利益，也会选择不作为。他们很少参加股东大会行使股东权利。这便为控股股东的侵害行为大开方便之门。中小股东投资的投机性强，投资盲目，主要目的是为了在二级市场上获得股票的买卖差价。大多数中小股东不注重股票内在价值，把股市当做赌场，期望在股市上一夜暴富，存在盲目的从众心理。因此，很容易被控股股东和证券中介机构的欺骗，成为股市操纵的最终受害者。

4.上市公司信息披露真实性有待提高。对于小股东，其知情权并不能因为持股比例限制而弱化。小股东也需要通过知悉公司的重大决策、运营状况、盈利能力和财务风险等才可以使自己的投资更加理智，并确定自己应得的股利回报。在现实中因为相较于大股东在股权上的弱势，小股东知悉公司情况的渠道往往由大股东控制，进而无法对公司的状况有较好的了解。大股东会以单独或者联合的方式对中小股东知情权造成危害，再加上知情权的法律保障并不细致严格，小股东知情权长期受损这一现象将长期难以得到解决。

三、如何保证中小股东权益不受损害

1.改善公司的治理结构。首先，采取切实措施鼓励中小股东参加股东大会，保护中小股东的权益。应尽快建立征集投票表决权办法，任何机构或个人均可征集投票权，代表广大散户股东参与上市公司重大决策的投票表决权，改变股微言轻的现状，使中小股东能运用有效的方法保护自己的合法权益。其次，独立董事比重应加大，独立董事的任免应由更多的中小股东参与进来，以保证独立董事的独立性。最后，建立健全的监事会，保证监事会在实质形式上独立。

2.健全相关法律法规，完善上市公司的信息披露。首先，应尽力全面实施投资者权益受损的民事赔偿制度。相关法律部门应全面参与对中小股东权益的保护，依法制裁各种对小股东的证券侵权行为，使小股东切实得到民事赔偿。其次，开辟更有效更广泛的证券民事纠纷解决途径并提高解决民事纠纷的效率。另外，还应当从法规明确上市公司信息披露的真实性、准确性、及时性，形成对财务欺诈行为有效地法律约束机制。

3.提高中小股东的自我保护意识。中小股东应当明确自己的权益，对于其中的重要权益（如参与决策权，资产收益权，知情权）要给予重要的关注。当下，中小投资者应该成立投资者保护协会，专门维护权益受损的中小股东，中小股东权益委员会可选派代表参加上市公司股东大会，转达中小股东的建议，并拥有表决权。

随着我国证券市场的不断发展与繁荣，公司大股东侵占中小股东利益的问题已经逐渐成为公司治理的核心问题。大股东通过自身掌握的内部信息优势、相关法律法规的残缺及制度的不完善等“有利”因素侵占中小股东的利益，不断扩大私人收益，最终导致股权集中趋势明显，大股东与中小股东之间矛盾愈发激烈。针对这些问题，我们只有通过改善公司的治理结构，加强法律法规建设、健全相应法律及制度，强化审计功能，增强股东的维权意识，加大监督力度等途径，才能及时有效的保障中小股东的合法权益不受侵害。

参考文献

[1]习龙生．控制股东的义务和责任研究[M]．北京：法律出版社，2006

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作者简介：郭杰，普洱学院政法学院讲师。

一、引例

自然人民间借贷已成为法院审理的一大类纠纷，此类纠纷看似简单，但随着民间借贷的形式愈加复杂，加之我国相关法律规定在对借贷本金举证责任的分担上，在个人债务还是夫妻共同债务的认定上，在逾期利率的计算标准上规定的不明确、不详细，导致法院在这些问题的认定上裁判标准不一致，判决结果也是差异多样，笔者试以下例说明上述问题。