法律思维方式范文

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篇1

所谓法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。

法律思维一般来说可以分为两种：一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，只有这样，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所认可。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限，它原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的，所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为被称为“法治”的生活方式的规则。它必须使公众感受到其内在的公共逻辑，尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义时。

对于从事公安法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为以下几种：“通过程序进行思考”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是确定的，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可追溯到古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性，更强调法律的固有特性。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象，法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心，这是区别法学研究与非法学研究的根本所在，也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南，是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这表示：

1.面对未查明的客观事实，也必须作出一个明确的法律结论。

2.已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3.在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，但不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式，以成本和效益为分析中心的经济思维方式，以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征，对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在以下两个方面反映出来。

1.法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者（法律家）和法学研究、传播者（法学家）共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们中断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

2.法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段，即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说：“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说，都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法就应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具，是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法，或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域（法学研究领域和法律实践领域）都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括：第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据，即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为：一方面经过程序而作出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果”。另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。（1）法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。（2）法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。（3）法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，又是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中，造成法律的巨大差异性，同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳，每一民族都有自己独特的语言传统，法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性，即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

法律人是否确实忠于法律？是否能够忠于法律？如果能够忠于法律，又是如何通过话语形式，以及思维形式对语言氛围的营造表达对法律的忠诚的呢？如果他们不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一个神话，那么，他们又是运用什么方法和技术建立了这样一个神秘的法律帝国的呢？这些就是我们希望解决的问题。我们相信，一个法制社会，一定是一个说理的社会；道理是在一定的语言环境中成为道理的。语境不仅包括不同文化背景的人思维方式的不同，还包括不同职业的人思维形式的差异。法言法语法庭环境，构成了法律人解决各种社会问题，包括把复杂的政治经济问题转化为法律问题的基础。我们追求法治，就是希望建立一个根据法律解决社会问题的话语机制。因此，我们真诚地希望通过努力，为使我们的生活世界建立在一个讲道理的话语系统之上作出一份贡献。在我看来，法律人的思维方法和思维方式恰恰是现代文明社会的有机组成部分。

参考文献：

篇2

在实体法上，法无明文规定不处罚、国家公权力侵犯公民权利应当符合比例原则和对同样的情况应当同样对待等理念体现了相互关联的法律思维方式，在这些原则后面存在着一种对国家公权力的法律授权和限权理念。

法律人需要从尊重程序的角度思考问题，因此该书的很大篇幅都放在了对程序性理念的分析和讲解上。从静态的角度看，程序是指为达成某一法律决定所要经历的步骤、方式和程式，它是一套规则体系，是维持公平游戏的规则;从动态的角度看，法律程序则是旨在达成某一法律决定的过程，程序的正当性直接决定结果的正当性。虽然公正的程序并不必然会带来结果的正确，但程序正义在维主认的尊严和维护司法公信力两个方面具有独立的价值。利害关系人的参与、决策当局的中立以及程序的对等性、合理性、及时性和终结性构成了程序正义的基本要素。如果行为人违反了法律明文规定的程序规则，则要遭致程序性制裁。程序性制裁是一种旨在剥夺违法者违法所得之利益的制裁方式，通常是以宣告无效的方式呈现，包括违反法律程序所得的证据无效、违法提起的公诉无效以及违法所做的裁判结论无效。

篇3

中图分类号： DF412 文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2012）08-0093-02

对于中国社会来讲，法律思维相对比较陌生。法律思维隶属于思维和思维科学的范畴，钱学森院士在上世纪80年代中期开始引领中国对思维及思维科学领域进行探索，至今已有近30年，而西方对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统，以这样的背景而论，我国目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。产业结构调整、产品升级、经营管理理念转变等等都是转型期的企业所面临的迫切要求，因此，合理、恰当运用法律思维这一理性思维，改变使用以情感作为核心的道德l思维、伦理思维，一定会促进企业顺利转型。

一、法治社会进程中法律意识缺失的客观现实

1997年，总书记在党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国理念，同时还提出了“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”的目标。现在，这个目标如期实现，截至2011年12月底，中国特色社会主义法律体系已基本形成。另外，全面完成了对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作，我国经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依。社会主义法制的基本要求是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。在这四个环节中，除了基本做到有法可依外，我国在另外三个方面都存在一些不容乐观的现状。不能回避的客观问题是：中国社会各领域存在视法于无和有法不依的普遍现象。多数人士认为，当今中国之所以会存在这种现象，病根就在于法律本身没有“应有的尊严”。总理不断强调的一个观点就是：“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”人的尊严需要多方面的保障才能够得以实现，其中法律的保障是非常重要的一种要素，而目前，非常遗憾地是我们还在为“法律尊严”的实现而困惑。

美国法学家伯尔曼曾说过“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”“没有信仰的法律将退化成僵死的教条。”这一理念深深地影响了我国的法学人士，也引发了深刻的思考：法律体系建立后，还需让法律被遵守、被信任、被信仰，才能把理想状态转变为社会现实，使法治得以进一步完善。加强法律启蒙，让大众感知法律的亲和力；完善法律执行，让公平公正的理念得以贯彻……由此看来，中国建设法治社会任重而道远！在如上所述的法治社会大背景下，在当代中国经济发展的特殊历史时期，如何探寻生存之道、发展之路、创新之法是中国企业一大课题。“创新型国家”理念之下，倡导打破思维定势，在管理理念及经营方式上科学创新，才能在瞬息万变的竞争中站稳脚跟，稳步前行。如何在管理理念及经营方式上寻求突破？思考的方式不同，会得出不同的结论。法治社会，要求我们从众多角度中选取法律思维的角度来思考这个问题。一方面法律制度日益健全，另一方面法治社会进程中法治理念、法律意识还不强，究其原因：没有养成法律思维方式。

二、法律思维方式

（一）法律思维方式的含义

法律思维方式是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯与取向。法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法律的社会争议问题。法学是一门社会科学，不可能脱离社会现实而存在，现实生活通常将政治、经济、道德问题会融合在一起，面对这些问题，通常会采用道德思维、政治思维、经济思维、伦理思维来解决，但是一旦这些问题被纳入法律调整的范围，也就是与法律问题融合在一起，就应当按照法律的规定、原理和精神来思考与处理。在社会生活的各个方面，当我们养成运用法律来分析和处理问题的习惯时，那也就意味着法律思维方式成为整个社会的理性思维方式。

（二）法律思维方式的特征

第一，讲法律。面对涉及法律的问题，法律思维要求从法律的角度衡量这个问题是合法还是违法，是一般的违法行为还是犯罪行为，应处以什么样的处罚或刑罚。特别是当法律遇到了道德和伦理，现实生活中人的情感一般会倾向后者，这就是中国社会贯常运用的道德思维和伦理思维，更是一种感性思维，这种思维方式在法治社会中遭遇到情与法的瓶颈，法律思维要求讲法律的特征，突出强调在法治社会中处理涉及法律的问题要以法律法规作为底线。

第二，讲证据。体现“以事实为依据，以法律为准绳”。搜集和使用证据必须注重证据的合法性、客观性、关联性。合法性是指证据的搜集者、获取方式、途径等要符合法律的规定。客观性是指证据必须来源于客观事实，而不只是主观猜测和臆断。关联性是指证据必须与所主张的权利或想要论证的观点有内在的联系、因果关系。

第三，讲程序。法律思维要求严格按照法律的规定先做什么，后做什么，如何做。如果违反了程序规定即使已经得到法律结论也不符合法律规定。

第四，讲法理。运用法律原理和精神思考和解决法律问题。法律思维的重要价值并不只是通过法律方式获取法律结论，而是运用法律的原理、精神和规定获取法律结论的过程。

三、运用法律思维方式，提高企业管理水平

当代经济学家吴敬琏先生曾形象地说过：“经济学研究的是如何把蛋糕做得更大，而法学的任务则是怎样把蛋糕分得更好。离了法治，这个蛋糕不但做不大，还会是个馊蛋糕。” 可见，法律对于经济发展的重要作用，因此，企业在经营管理的过程中应理性运用法律思维方式。

（一）法律思维对现代企业管理的价值

首先，运用法律思维，可以准确定位法律在企业管理中的作用。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则。在此原则之下，法律思维注重强调以减少企业法律风险为价值取向。很多企业把法律的作用定位为“消防员”，当出现纠纷又实在无法解决时，才想到运用法律的途径处理问题，而不是严格运用法律思维，在面对涉及法律的问题时，及时做好事前防范以及事中控制，导致企业非常被动，而且造成了一些不必要的损失。

其次，运用法律思维，帮助企业把目标实现过程做得规范。现代企业是具有高度分工与协作的社会化大生产的企业，只有规范化管理，才能将企业意志统一，形成合力。在层级多、部门广的企业中，情感、人际关系、利益等都有可能影响公正与公平，企业在内耗中消耗了自己的生命力和发展的动力，失去了发展的机会。这样的企业要走上职业化、专业化、制度化、流程化的管理之路，难于上青天，因此必须运用法律思维通过理性和规则实现规范化管理。

（二）法律思维提升企业管理水平的具体体现

第一，恪守规则规范，体现规则性思维。规则是规定出来供大家共同遵守的制度或章程，这里的“大家”包括企业中的全体成员，而不特指普通员工，相反，规则是需要企业高层模范遵守和执行的，否则在企业中就会出现特权阶层。规则性思维的中心是事实与规则的认定，也就是说法律思维强调：面对问题应关注发生了什么事情，处理这件事情应该运用什么规章制度。规则性思维要求逻辑缜密，谨慎地对待情感因素。尽可能遵照已有规则，不任意改变已有规则和原则，对管理冲突中各种利益关系理性判断，同时约束企业员工行为。

第二，平衡冲突，维护秩序，体现程序性思维。社会变革、经济转型期，面对新情况、新矛盾，企业原有管理程序在某些问题上可能会有“妥协”或者“能动”，此时更须保持程序性思维，以惯常使用的程序，防止过度自由化而导致权力滥用的危险。以保障企业规章制度及政策的权威性和连续性。

第三，明晰权利义务、实事求是、果断决策，体现基准性思维。马克思说：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利和义务是相互依存相伴而生的，行为符合法律规定的权利范围，即为合法，反之即为违法；行为若履行应尽义务，即为合法，反之即为违法。基准性思维，以合法性思考为前提，注重事实，以既定标准评判确定特定行为的合法与否。基准性思维评判结论非此即彼，不同于政治思维的“权衡”。企业管理中运用基准性思维，准确判定行为是否符合规章制度及法律法规，并作出合理裁处，实现企业的规范化理。

法治社会的进程中，法治理念、法律意识不断提高，在企业管理过程中，培养法律思维方式，并将这种思维方式贯穿于企业决策、管理、监管、执行、裁处过程中，逐渐养成法律思维的习惯，提高现代企业管理思维水平。

参考文献：

篇4

    法律方法论是对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则的系统思考。在中国语境下怎样以及通过什么样的方法实现法治,为中国法治之路的方法论选择提供理论支撑乃是中国法律方法论研究的兴起背景与历史使命。而诗性思维作为一种思维方式,因其对逻辑思维规则的拒斥而与逻辑思维相对立。因此,在中国法律方法论的研究中,诗性思维似乎要成为一个亟待摆脱的羁绊。本文试图阐明诗性思维虽然与知性思维处于对立状态,但是,它乃是中国传统文化的固有特征,已沉淀为中国人的思维方式,是中国人思考问题、解决问题过程中的一个无法回避、无法剔除的因素。因而,仅仅把诗性思维方式看作中国法律方法论研究的羁绊无助于中国法律方法论的建构。

    一

    诗性思维,是指那种不具有清晰的、严格的逻辑形式的思维方式。它以带有感性形象的符号为表征手段,从而与逻辑思维相区别或相对立。由于摆脱了理性认识活动和逻辑思维规则,诗性思维不是通向概念的方式,不指向任何确定无疑的知识。诗性思维的显着特征有三个方面: 其一是整体性。诗性思维的对象不是一个有限事物,而是一个连续的无限整体。其二是不确定性。在诗性思维中,符号仅仅被视为表达对象之物的工具,名言概念被视为表达对象之物的手段。它通过想象、联想、比拟等思维路径建立其概念和对象世界之间的联系,从而使符号的能指和所指之间形成一种间接性的统一。其三是模糊性。在诗性思维中,概念和范畴具有多重功能,可以表征不同的事物和对象的不同意义,或者说概念或范畴常常出现意义的超载与飘移,构成其表意的发散性和模糊性〔1 〕。

    西方的学术传统起自对于知识与自然的解释与反省,以知识论为兴趣。它以“知识”为中心展开,有很好的逻辑,有反省知识论,有客观的、分解的本体论与宇宙论,有很好的逻辑思辨与工巧的架构。牟宗三就曾经将西方哲学归纳为“以知识为中心,以理智游戏为一特征的独立哲学”。〔2 〕

    对西方而言,其整体性的定位,“是以主客( 包括主体与客体、主观与客观) 二元或二分为前提的。就是说,当西方最早的思想家把宇宙看成一个统一的整体时,这个‘整体’及其‘统一性’,乃是一种‘客体’或‘客观’的‘整体’及其‘统一性’,就是说,‘主体’或‘主观’并不在其内。”〔3 〕早在古希腊时期,西方哲学就已经确立了探究对象之知这一方向,对于对象之知的前提、条件、可能等作了深刻的论证,由此走上了追求绝对的逼真、严格的科学旨趣的道路,期望建立一种具有广泛的普适性、严格的规范性和完善的体系性的科学理论。这样的哲学取向使得他们所关注的不外乎自然事物及其中的数理和谐性,使得他们习惯于拿一种对立的抗争的眼光正视世界,习惯于从人与神、人与物、人与自然的对立中把握世界的本质。因此,西方哲学家在观察事物时,他们所推崇的即是知性思维方式,总是力求消隐自身、沉没自身,即追求客观事物的绝对纯粹性。

    西方法学的旨趣亦在于此。在司法中寻求一种中立性标准贯穿了西方法律思想的历史。如果司法为摇摆不定的个人偏好所影响,或者为党派政治所操控,那么司法的中立性和正当性就将受到极大的质疑,甚至法治这一理念也将面临合法性的拷问。近代以来,理性至上观念逐渐确立。“就科学概念之间的相互关系及其与感觉经验的对应关系而言,科学追求的目标是,达到概念的最大限度的准确性和明晰性。”〔4 〕哈佛大学的曼斯菲尔德在总结了西方现代史后认为,在激进的革命思潮结束以后,现在人们似乎普遍地缺乏男子汉的气概。这并非是男性不争气,而是与现代法治社会对人的要求相关: 讲究理性控制,每个人都很职业,不轻易发怒。因而骑士的时代已经结束,接下来是诡辩家( 包括法律人) 、经济学家、算计者的时代到来了。商界缺乏男子汉气概是因为商业是物质主义的,满足于获取而非获胜,满足于权衡而非正义。商业活动拒绝牺牲,立足于算计收益,当今的体育运动员也是如此。他们更关心挣钱,很难与古代的角斗士相提并论。如今什么都讲究方法与技艺,充满男子汉气概的那种勇敢的又是带有莽撞的正义,已经被智慧与理性所代替,我们这个时代对方法与技能的渴求超越了革命时代的激情〔5 〕。“理智化和理性化的增进,并不意味着人对生存条件的一般知识也随之增加。但这里含有另一层意义,即这样的知识或信念,他任何时候都能够知道; 从原则上说,再也没有什么神秘莫测、无法计算的力量在起作用,人们可以通过计算掌握一切。而这意味着为世界除魅。人们不必再相信这种神秘力量存在,像野蛮人那样为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技术和计算在发挥着这样的功效,而这比任何其他事情更能明确地意味着理智化。”〔6 〕在这种时代气氛中,法学内部也涌动着“科学化”的内在冲动,法律人和法学学者试图将法律本身科学化,或者借助其他社会科学的工具将法律科学化,以寻求一种类似科学的中立性。到了 20 世纪初年,法学家们开始在反思法律的疑难问题中考虑所谓概念法学的弊端,开始为法学的健康考虑,开始对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则展开探讨,系统地考虑法律方法论问题。基于这样的时代背景和思维方式,诗性思维即成为法律方法论研究力图克服与超越的对象。

    二

    在中国法律方法论的研究中,中国传统思维方式很快成为反思与批判的对象。陈金钊指出,在传统思维中,对方法的忽视已经使中国的哲学显得不那么完整,在本体论、认识论之外缺乏方法论。他说,中国人思维的整体性缺少细腻的分类要求,因而只要有简单的归类,就不会对过于细致的问题提出质疑。我们应该注意到中国传统文化中的价值优先以及价值判断正确就不需要方法的观念。如果不对此类判断进行反思,就会使一些正确理论发挥不出效用〔7 〕。这不能不说是直击了中国传统思维方式在现代性面前的弱点。从总体上说,中国传统文化带有浓厚的诗意化特征〔8 〕。王树人先生说,“恢弘精微的中国传统文化,都是‘象思维’原发创生的产物,又是这种思维方式的承载者和体现者。”〔9 〕蒙培元先生也曾说,“古代中国是一个文学艺术十分发达的国家,被称为‘诗书礼乐之邦’。其文化是诗性文化。”〔10〕中国的先哲从来不用“× × 是什么”或“什么是 × × ”这样一种事实判断的知识论探究方式的格式,对于道,他们从来不用“是”什么的模式来界定,而是用道“像”什么的方式来摹写。这种超越规则的思维,使得中国传统文化更加迷恋于近乎模糊混沌的精神运动,强调以体认、体验、体会、体悟的方式处理与世界的关系。有学者把中国传统文化解释为“富有成果的模糊”〔11〕。它把文化当作模糊的意义域,总是根据美学而不是根据逻辑进行认识和评价,其对客观性的不重视甚至违背不言而喻。法律方法论是对法律思维方式的具体研究,是法学实用品格的体现。中国法律方法论研究的使命是要更多地关注法治理念的实现与具体的法制建设的途径,提供简便具体的操作方法,从理论上拯救危机的法治,从这个意义上说,对诗性思维的批判乃是中国法律方法论研究的题中之义。问题在于,应该在何种意义、何种立场上对它进行批判。

    三

篇5

一、法律思维对于思想政治教育专业的重要性

1.思想政治学科中法学思维

法律思维。从广义上来讲，法律思维是按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。法律思维主体包括法律职业从业者，如法官、检察官、执法人员、律师等，以及法学领域的专家学者。普通人在日常生活中接触、运用法律时的思维，也应属于法律思维范畴。

哲学是思想政治教育这门学科的理论基础。首先，哲学为思想政治教育奠定世界观、人生观、价值观理论基础。哲学是人与世界关系的总体性理论反映，它以自己特有的方式反映世界的本质，论证人在世界中的位置，揭示人与世界的复杂多样关系。对人的本质、人生价值、人生目的、人生意义等至关重要的人生问题予以审视、反思和预见，为人们的思想意识奠定理论基石。思想政治教育是塑造人的灵魂的活动，思想政治教育要以哲学为支撑，帮助人们树立正确的世界观、人生观、价值观，从而引导人们正确地认识世界、改造世界、创造理想世界。

法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法。相对于其他思维形式，哲学思维显现出丰富的抽象性、深邃的独特性、清晰的缜密的整体性和内在的逻辑的系统性。”在思想政治工作中，不仅要从哲学的抽象性、全局性来考虑问题，还要从具体的现实出发，运用规则、讲究程序、重视证据、建立明确责、权、利的制度，将哲学抽象l生和整体性、系统性和法学的具体性、规则性、适用性结合起来。

2.思想政治教育工作中的法律思维

法学不同于哲学的一个特征，就是前者比后者更具有强烈的适用性。因此，强调法学理论要经世致用，不要变成玄之又玄的经院哲学。著名法学家伯尔曼说过：

“法律需要被信仰，否则它形同虚设”。再好的法律，若不服务于实践，就是一张废纸。所以，精通的目的全在于应用。从事思想教育工作的人，不仅需要严谨的逻辑思想能力，抽象的哲学思维，也需要法治的理念，以权利义务的角度作为思考问题的基本逻辑线索来解决现实生活中的具体问题。如思政专业的学生将来从事中学教育，这就要求教师有一定的法学知识来管理学生。如学生在学校的地位是什么？学生和学校是什么关系？学生在学校享有哪些权利？学生又该承担哪些义务？学生在校期间，发生意外情况该如何处理？有的家长以为把子女送到学校，就把监护人该承担的义务转嫁给学校。一旦学生在学校出了事情，部分家长不管青红皂白，就纠集其亲朋好友到学校大吵大闹。学校为了息事宁人，绝大多数学校的做法往往选择私了，不懂得运用法律来维护学校的权利，往往付出高昂的代价。其实学校应该用法治的思想来治理学校。将双方的权利义务划分清楚，看学校这一方是否存在过错，该不该承担责任，承担何种责任，从法律的角度来解决问题，将学校的管理制度化、规划化。管理学校如此，企业管理，做其他思想工作亦是如此。

二、如何在思想政治教育专业中加强法律思维的培养

1.从课程设置的角度去解决问题

思政专业课程体系的安排，在以《哲学原理》为核心，《马列原著选读》、《西方哲学史》、《宗教学》、《伦理学》、《逻辑学》、《美学》等各门哲学课程的基础上，再开设《西方哲学史》、《法学概论》、《西方法哲学史纲要》或者《法哲学》，合同法等课程。哲学课程体系既为学生提供了学习其他课程的方法论，又培养了学生正确的人生观、世界观，还锻炼了学生的思维能力，使学生整体素质得到提升。

《法学概论》是一门概要论述法学基本原理和基本知识的课程，开设《法学概论》的教学目的是普及法学知识，加强法制教育；通过本课程的学习，概要地掌握法学的一般原理，了解我国宪法及其他基本法律的主要规定，增强法律意识和法制观念，并能够运用所学法律知识解决实际生活中的一般法律问题。思政专业的学生不仅要求懂得一般的法律规定，并且能够运用法律来解决实际生活中碰到的问题。在哲学思维和法学概论知识体系的架构上，培养从哲学的角度和用哲学的方法来研究和思考法学问题的思维能力，这样不仅有利于思政专业学生综合素质的提升，而且还可以培养学生高层次地思考人与人或集团与集团、个人与集团之间的不公正、不公平，进而解决主体与社会整体间的公平、正义的问题。

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依法查处律师事务所及其律师的违法违规行为，律师事务所及其律师的落实统一收案、收费制度情况，已办结案件的立卷归档情况；律师事务所建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等六类23项基本制度情况。

二、方法步骤

分三个阶段进行。

第一阶段：学习与自查自纠。时间安排是年8月8日至年8月12日。

1、学习动员（年8月8日到年8月12日）。各律师事务所结合实际制定自查自纠工作计划，于年8月10前，上报市司法局法律服务科备案。各律师事务所按计划组织律师学习《律师法》、《律师事务所管理办法》、《律师执业管理办法》等法律、规章、规范性文件，以及本所的相关规章制度。

2、自查自纠（年8月13日到8月20日）。律师事务所重点自查在制度建设和贯彻执行统一收案收费、诉讼文书管理、印鉴管理、档案管理、律师执业监督等方面存在的问题；律师自查遵守职业道德和执业纪律情况，是否存在私自收案、收费，以非律师身份办案，案卷归档不及时等问题。

对自查发现的问题，依照相关法律、规章、规范分析原因症结，提出改进提高管理和自律的制度措施，对律师和相关管理责任人按照律师事务所有关制度规定做出处理。

律师事务所、律师分别写出书面自查报告。各律师事务所和存在违法违规执业问题的律师的自查自纠情况报告，在8月20日前上报至市司法局。

在本阶段，市司法局与市法院协商确定查阅案卷的时间、数量。由市司法局法律服务管理科工作人员组成工作小组，专门负责到法院进行案卷查阅登记工作。对年度涉及我市律师办理案件（以下简称“登记案件”）对应案卷中的案号、案由、委托人、人、授权委托书、出庭函、结案日期等信息进行登录，并按律师所在单位对信息进行汇总编组。根据登记案件涉及律师情况，制定检查时间顺序表，通知所涉及到的律师事务所。

第二阶段：检查、调查和处理。时间安排是年8月22日至年8月26日。分步进行。

1、市司法局法律服务管理科汇总各律师事务所上报自查自纠工作计划，做好各项检查准备工作，并将自查自纠情况录入《律师事务所自查自纠报告登记表》。

2、由市司法局法律服务管理科组成工作小组，按照事先制定的检查时间表，到登记案件涉及的律师所在单位，检查、调查以下情况：了解律师事务所自查自纠整改措施和处理决定落实情况；了解律师事务所执业管理等六类制度建立健全情况；律师事务所统一收案、收费、档案管理、诉讼文书使用管理等各项制度落实情况；律师事务所某一时段收结案登记情况；登记案件履行审批登记、收费、合同签订、诉讼文书领取、公章使用、立卷归档等情况。将检查实际情况填入《专项检查登记表》，由律师事务所盖章确认。对涉嫌存在私自收案、收费和以非律师身份办案等违法违规行为的登记案件，进行调查取证。研究确定并对涉嫌存在违法违规行为案件的立案调查取证。根据检查、调查情况，依法依规对涉嫌违法违规的相关人员做出处理。

第三阶段：总结通报。于年8月31日前，对专项检查工作进行总结，按照《律师事务所管理办法》的规定将检查情况通报全市。

三、组织机构

市北市司法局成立规范律师执业检查活动领导小组，组长由市北市司法局局长同志担任，副组长由市北市司法局副局长同志担任，成员由市北市司法局法律服务管理科科长同志、法律援助中心主任同志、法律服务管理科同志等组成。

四、几点要求

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分析我国公司法律事务部的职能定位情况，法律事务部要加入公司核心层，谋求更为长远的发展，必须深入研究公司所涉足的行业，并借助资源整合寻找新的业务，将法律事务部从后台服务逐渐成为利润中心。

一、公司法务部职能定位

公司法务部功能定位为法律风险事前预防、事中控制、事后处置以及提供专业法律支持的服务保障部门。主要工作是参与决策（并购重组）、预防纠纷（审查合同）、依法维权（诉讼仲裁）。

岗位设置一般包含总监、经理、主管、助理、专员。

二、互联网+法律服务的市场形态和用户现状

（一）市场规模

美国国际贸易委员会（USITC）了一份《美国服务贸易最新趋势：2017年度报告》，报告显示，2015年，全球法律服务市场总收入约5934亿美元（折人民币超过4万亿），紧随在美国之后的是英国，占到全球市场份额的8.3%，即约495亿美元；中国位居第三位，占到全球市场份额的6.7%，即约398亿美元。

（二）市场形态

①交易平台；②电子存证（易宝全、e签宝）；③法律大数据（无讼案例）。

（三）用户现状

①活跃用户少、客户转化难；②登陆频率低、消费行为少；③选择能力弱、重点在比价。

虽然市场规模巨大，成长迅速，但公司法律事务部经营纯市场化法律服务，因缺乏运营的整体性人才和专项经费支持，仍然前途艰险、难度巨大。

三、法律事务部从后台服务逐渐成为利润中心

（一）降低运营成本

法务部应基于法律结合商业手段，初期通过务实、专业的商业谈判和合同审拟，为公司降低经营成本，间接为公司创造价值。

（二）守护经营成果

公司在日常的经营活动中，应及时收回应收账款以弥补在生产经营过程中的各种耗费，保证公司持续经营；对于被拖欠的应收账款应采取措施，尽量将应收账款可能变为的坏账的收回，把或有损失固定为利润。

（三）创造市场利润

1.运营无形资产

根据《金融时报》报到，2011年爱立信全球专利许可费收取，已经达到10亿美元，依靠专利许可费爱立信转亏为盈。爱立信的法务部门已经成为公司最重要的营利部门。爱立信CEO卫翰思表示，将更加关注通信业的标准指定和核心专利，并将其作为公司未来的重要收入来源。

爱立信法务部的案例不但对国内公司法务部成为利润中心照亮的前行的道路，更对国内公司法务部认识知识产权的价值，逐步对无形资产进行评估、管理、运营都有很大的启发和帮助。

可是传统的技术应用型公司无法源生性的储备大量的专利、商标、著作权，知识产权的数量和质量都不足以带来大规模的经济效益。法务部仍无法挽回被边缘化的命运。

2.整合传统资源

依托公司产业布局，加入行业联盟或协会，借助内部法务组织交流，开拓公司产业内的新业务成为利润增长点。法律事务部应当寻找既能为本公司产生经济效益，又能为原有公司集团内部生态中其他各方创造社会经济价值的项目。

（1）寻找全局性，多行业的机。

德澳集团是一家集高等教育、融资担保、风险投资、房地产开发、商业贸易、软件开发、财务顾问为一体的民营综合性集团公司，总资产约为20亿元，银行现金1.8亿元。旗下有重庆信息技术职业学院、重庆德澳教育投资有限公司、重庆德澳商业管理有限责任公司、攀枝花鼎耀房地产开发有限公司、重庆德澳文化传媒有限责任公司等，是重庆具有较强影响力的知名公司集团。

2014年8月，公司集团设立法律事务部，2017年6月，法律事务部通过和金融行业协会成员单位交流，逐步锁定重庆主城九区的房地产抵押贷款市场，经与重庆德澳教育投资有限公司总经理协商并报集团董事会审批通过之后，由法律事务部设计、营运的房地产抵押贷款产品应运而生，月利息1.3%，期限3至6个月。截至2018年3月，平均每月的放贷总额约为1800万元。在风险可控、客户优良、资本充足的背景下，法务部成功结合集团公司涉足的传统金融行业，成为集团公司利润中心之一。

这样的项目需要来自多个利益相关者的多样化投资，并且可以扩大规模，惠及其他社区和地区。

（2）寻找启动和扩大规模所需的资金，促进公司变革转型。

公司自身资源有限，比较青睐投资净现值为正、安全稳妥、能够快速收回成本的项目，但生态系统转型需要破坏现有平衡，在远离总部的地方建立跨行業的新型关系。现有的组织架构、激励措施和公司文化会令颠覆性创新面临重重障碍。

法律事务部在公司转型变革的过程中，应当积极为公司寻找提供启动资金的合作伙伴，将变革的阻力尽量降低。可以向原本就建立在新型生态系统、短期财务回报压力较小的组织寻求合作。

譬如：德澳集团房地产抵押贷款产品历经7个月的投放，保持月均放贷存量余额为7200万元，但规模则受自有资金限制，无法增加。要进一步扩大法律事务部的影响力，则必须找到扩大规模所需的资金，来源可以为银行性金融机构、基金公司甚至资金充裕的个人投资者。

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何为法律思维？何为法社会学思维方式？对于这些涉及法律思维和逻辑方面的基本概念，人们知之甚少，学界也是近十几年才开始关注和研究。这些概念对于普通法科学生而言同样是比较陌生，况且也无相关课程的开设，即便是《法律逻辑》，讲授的多是形式逻辑方面的内容，并没有着重往法律思维的培养和训练方面来开展，法科学生在日后的专业课程学习中并没有清醒地意识到，更谈不上主动地运用这种思维方法来解决法律问题。其实，在法科学生的课程学习和讨论中已经或多或少用到了这种思维方式，但运用者大多是潜意识的，是与其他普通思维混沌或同步进行的。如何更好地认识法社会学思维方式？如何在课程学习中更好地运用这种思维来解决问题？这正是课题研究所要达到的目的。为此需要了解广州高校法科学生的人文素质现状，需要了解法科学生对法律思维以及法社会学思维方式的认知和实践的情况，为完善法社会学思维方式在理论法的教学实践提供充实的数据资料。

一、法社会学思维方式实证调查的基本情况

（一）调查对象和调查方法

   限于时间和人力因素，本次调研选取了广州市大学城十所高校中部分学校的法科学生进行调查。学校方面选择了广州大学、华南师范大学、中山大学、广东工业大学，分别体现了广州市属院校、广东省属偏文科的综合性大学、广东省属偏理科的综合性大学的特征。学生方面，主要以法学本科生为主，辅以部分法学硕士研究生、非法律专业辅修法学的本科生和大专生，学生参与调查面的扩大主要考虑到让调查对象更具基础性和广泛性。

调查方法主要包括走访调研和问卷调研。课题组成员利用课堂教学间隙发放问卷，并发动学生在本校和外校发放问卷，还利用电子网络发放问卷，收集调查数据。共计发放调查问卷300份，收回300份，因课题调查所涉及的主题内容、调查对象的专业和层次、参与的人数等都具有一定的代表性，由此得出的调查数据和结论应该具有较强的真实性和客观性。

（二）调查提纲

这些提纲侧重调查的内容是广州高校法科学生的人文素养、法科学生对法律思维的认知情况以及在具体教学中的实施情况等：

1.您对法科学生的人文素质了解多少？（没听说过;不行;一般;还可以）

2.您对思维方式的了解有多少？（一般;很详细;一无所知）

3.您对法律思维的了解有多少？（一般;很详细;一无所知）

4.您对法社会学思维方式的了解有多少？（一般;很详细;一无所知）

5.您在法律课程学习中是否运用了法律思维和法社会学思维方式？（没有;不知道;有一点;有不少）

6.您学过的法学课程中有否提及或强调法社会学思维方式？（没有;很少;一般;经常）

7.您对目前的法学教学方法如何评价？（一般般;填鸭式无自主性;启发式很好）

8.哪些课程应该特别强调法律思维和法社会学思维方式的运用？（理论法;部门法;所有课程;大部分课程）

9.采用法社会学思维方式进行教学的课程效果如何？（没有明显效果;一般;很好;效果有待进一步确认）

10.您认为此类思维方式在教学中的作用和地位如何？（无所谓;有点用处;很有用处;关键是如何在教学中实施）

二、法社会学思维方式实证调查的分析

（一）调查数据

通过对调查问卷和走访调查的数据进行分析比较，发现法科学生对“思维方式”、“法律思维”了解不多，知之甚少，有些甚至觉得对思维方式的了解没有必要，认为应该将时间和精力花在具体的课程学习上，只有少数同学对“法律思维”和“法学思维”有一定的认知。

调查数据得出的基本结论总结如下：

1.90%的学生认为没有必要关注此类问题，学好十四门法律核心课程即可。

2.5%的学生认为有必要关注此问题，了解思维方式和法律思维有一些用处。

3.3%的学生认为很有必要关注此类问题，法科学生的思维方式培养非常重要，有助于提高思辨能力和深入理解法律问题。

4.2%的学生认为很重要，问题是如何来培养学生的法社会学思维方式，如何在课程教学中加以运用和体现。

（二）调查数据的分析

1.对“法律思维”的认知。调查数据表明，少数同学听过“法律思维”，但要说出其具体含义时就难以表达。其实，“法律思维”是与普通人的思维（Thinking like a person）相分开的一种特殊的思维方式，其概念内涵即便在美国本土的研究也是没有定论，可从多方面来理解，既可以简单理解为“法律人的思维”（Thinking like a lawyer），像法律人（包括法官、检察官和律师等）那样地来思考和解决问题，也可宽泛地理解为从法律角度来思考和解决问题的一种思维习惯或潜意识，国内外学者对此研究不少，观点不一。“像法律人一样思维”被默认为美国法学院的教育目标，这种思维被美国学者表述为多种术语的组合系统，如“案例方法”、“学会专业范式和法律话语”、“批判性思维”、“洞察法律背后的道德原则”等，中国学者也有自己的观点，法律思维只是法律人的思维方式中的一种，“法律人的思维方式是以理性思维为基础、以法律思维为核心，以法学思维为先导的思维习惯或思维定势，而法律思维就是以法律为坐标和工具，按照法律观念和逻辑来理性地观察、分析和解决问题的思维习惯和思维能力” ，还有的侧重从法律适用和法律解释角度来谈及，法律思维是“依据法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律，包括法的价值层面和方法层面”。还有的认为法律思维包括法律思维方法和法律思维方式两方面内容，是指“人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法”。

  因此，对普通国人不应有所要求，但对学习法律的本科生和研究生而言却是必须要了解的。即使对“法律思维”的概念说不出所以然来，也应该对此类术语有清醒的认知，意识到它是什么，何时应该运用此种思维，然后才是对其概念内涵的深度理解。或者说，法科学生应该在遇到法律问题时主动自觉地运用法律思维来分析思考，运用法律概念、法律原则和法律解释等使法纠纷得以圆满解决，使法律问题朝着制度化的轨道运行而不是演变为政治问题和道德问题来解决。

2.对法社会学思维方式的认知。课题实证调查数据反映出法科学生对思维方式和法社会学思维方式的认知非常有限。思维方式是一种职业群体所特有的标志或特征，并非短期可以学到，而是要靠长期的培养和训练，法律思维方式正是这样一种日积月累而成型的思维方式，是“按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，是围绕着合法与非法来思考判断一切有争议的行为、主张、利益和关系”。而作为法律思维方式所属的“法社会学思维方式”，则是一种观察、分析和解决问题的独特的视角、立场与方法，强调从整体性思维角度出发，秉持社会立场，对法与社会的互动关系、对社会中的法律以及具有法律意义的其他社会现象进行经验研究与法益分析。

法社会学思维方式其实借鉴了法社会学的立场和研究方法来思考和解决法律问题，强调用一种外在、审视的态度来学习、理解和运用法律，带着一种社会现实的眼光来看待法律的运行，这种思维方式能够使学生尽快融入社会现实，提高其应变能力。这种思维方式不是简单地套用传统的三段论“归纳-演绎-推理”来推导出常规的审判公式，而是前置式地嵌入法社会学的研究视角，在传统的法律适用之外，更关注法律的社会实施效果和社会舆论的影响。这种思维方式在理论法课程的教学中尤为重要，要求学生注重理论联系实际，课堂内容不限于理论讲授，而是将问题和案件置于社会现实中，要求学生多角度、多层次来分析看待。

三、法社会学思维方式的课程教学实践

（一）实施情况

目前专门和针对性的教学课程还没有，课题组成员在已经开设的课程中有意识注入此类方法，如《中国法制史》、《外国法制史》、《宪法》、《法理学》和《中西法律文化比较》等课程。教学中明确告诉学生此类课程中要有意识运用到法律思维或法社会学思维方式，让学生带着法律的有色眼镜去看待生活中的纠纷，运用法言法语来表达观点，找寻相关的法律条文来分析，在法律、情理和乡俗之间寻找平衡点，而当不能很好地兼顾情理法时，则要有所取舍，并始终坚持依法处理的标准，而在面对这类难以处理的纠纷时，也会看到现行法律的不足、不够或不当之处，认识到这一点就是在很好地运用法社会学思维方式来分析处理的结果。

在教学方法上注重探究法社会学思维方式的培养与学生创新能力的关系，具体要处理好理论法与部门法、实证调研与理论学习、个案讨论和综合讨论、演示教学与实践活动的关系，通过多种教学方法的尝试，再根据学生的反馈效果和老师的教学感受，以及定期的问卷调查和量化评分，初步取得一定的预期效果，但明显的效果有待长期的检验。

（二）教学实践的评价

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一、法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

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我国高校法学教育中存在的问题

“法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的社会思想方式，即只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式”,因此,“法治实质上是一种思维方式”。[6]据此看出法律思维在法治建设的重要性，这也对高校法学教育提出了要求——培养具有较为丰厚的法律知识、较高的运用法律知识解决涉法性社会纷争的实践性能力的高素质法律人才。而我国高校法学教育重点强调传授系统法律专业知识，忽视了学生实践性能力的培养和法律思维的养成。

1、高校法学教育目的的偏离高校法学教育目的直接影响着我国法学人才的培养模式和法治现代化进程。我国高校法学教育是素质教育还是职业教育，学界一般认为是两者并重，此种观点其实是偏离了高校法学教育目的。富勒说过：“教授法律知识的院校，除了对学生进行实体和程序法律方面的训练外，还必须教导他们象法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术”[7]法学专业毕业的学生，无论将来他们是否从事与法律相关的工作，都必须具有“法律头脑”，即能够被内化为一种与法相关联的社会实践方式。这种内化为社会实践方式的法律思维方式比专业知识更为重要，因为没有法律思维的力量，这些法学专业知识只能是存在于人的头脑之中并渐渐枯萎以致消失，永远不会转化为推动法制发展的力量。因此，法学教育所承担的任务必然要求法学教育的最终目标是引导学生形成法律思维方式。然而,在我国高校法学教育长期以来偏离了法学教育的目的，重视法学知识的传授和理论的灌输，缺少对法科学生法律思维能力的培养，其结果是大多数法学专业的毕业生离开校园之后，对于具体的案件无所适从、无从着手。

2、高校法学教育方法的单一目前，高校法学教育方法仍然沿袭传统的教学方法——讲授法。讲授法可以说是一种填鸭式教育方法。讲台是教师一个人的舞台，老师讲，学生听，从概念到概念，从原理到原理，从法条到法条，没有师生之间的互动，课堂气氛枯燥乏味，学生缺乏积极性和主动性。这种教学模式只注重法律理论的传授，可以保证法学理论的系统性和完整性，使学生能系统完整的把握所学内容，最大的弊端是忽视了学生实际应用法学的能力和法律思维的培养。案例教学法最早起源于美国，现在已经广泛应用于我国法学本科教育中。在现实的法学教育中，我们高校大部分教师在运用案例教学法的时候是把案例作为宣讲解释某一法学理论或法律规范的工具，即把案例教学法当做是印证当下学习的理论或法律条文的一种教学方法。这并不是真正的案例教学法，因为其没有体现出其本来的目的：通过案例教学法提高学生法律思维能力。“案例分析并不是一种科学原理法学教育方法，而是作为法学的问题解决过程的教育方法来界定的，其主要目的是培养法律人在解决实践问题时所运用的特有的思考方式。案例分析的性质在于，它是作为现实中发生的实践问题的理解及其问题解决中的专家所固有的思考方式的一种教育方法。”[8]由此可见，我们高校法学教育中现行的传授教学法和案例教学法很难达到培养学生思维能力的教学效果。

3、教育实习的形式化法学是一门实践性很强的学科，各大高校也很重视法学实践。实践的主要方式就是教育实习，即在学生完成全部课程之后（一般是在大四第一学期结束之后），将学生派往法院、检察院或者律师事务处实习，这种实习方式可以说是收效甚微。一方面，学生在此期间或者忙于考研，或者奔波于找工作，基本上没有经历实习或者是无法保证实习时间，为了应付学校的实习要求，实习演变成“盖章”，公章一盖，“实习”结束。另外一方面，法院、检察院或者律师事务处处理案件需要与外界接触，而且需要丰富的社会经验，实习单位不会将如此重大的事情交给一个只有理论知识而没有实战经验的实习学生，实习演变成见习或者打杂。这样的一种实习根本无法完成预定的训练计划，效果自然不好。法律思维是一种习惯思维，是一种生活方式，是一种在法律实践中训练、培养和应用的思维方式，脱离具体的法律生活和法律实践，不可能养成法律思维方式。法律形式可以在短期内移植，法律思维却很难移植。所以，如此形式化的教育实习无助于法律思维的养成。

法科学生法律思维培养的途径

篇11

对于一位当代大学生来说，学习了法律知识，掌握了法律条文，未必就能够运用法律，还需要养成一定的法律思维方式。法律思维是一种特殊的思维，它以合法性为向导，要求在面对有关事件时，学会用法律的目光来看待，去分析其合法与否。当遇到有关法律纠纷时，能够迅速想到有关的法律程序、诉讼、仲裁、复议等，并知道该怎么去做。当认定某一行为违反法律规定时就坚决抵制，在法律允许的范围内行使自己的权利。 法律思维能力还指一定的法律推理能力，即能够把有关法律事实置于有关法律规范之下，从而得出一定的法律结论。只有具有较强的法律意识，树立起法律权威，才能够自觉培养法律思维方式，用法律去评价社会现象或个体行为以及运用合法的方式去实践。所以，要加强高校大学生法律思维的教育，培养新一代的知法、懂法、会运用法的青年。

一、培养大学生法律思维的必要性

法律思维方式的养成需要一个过程，甚至是长期的过程，需要研习者自己去努力，去追求。养成一定的法律思维方式却是必要的，甚至是必不可少的，它是一个人法律素养的重要组成部分，也是提升当代大学生法律素养的关键。当代大学生在法律基础的学习中应自觉形成一定的法律思维方式。

（1）养成一定的法律思维方式是当代大学生在面临法律事务时能够良好解决的重要条件。我们知道，所有的法律事务都直接或间接地涉及到人们的人身权利和财产利益，维系着社会的公平和稳定。而这些事务一般都比较复杂，涉及到生活中的许多方面。如果一个人没有养成一定的法律思维方式，就难以从法律的视角来观察、分析、判断这些问题，难以使这些问题在法律的轨道上得到解决，可能会出现对这些事务的处理违背法律和法治精神的情况，最后甚至会出现采取非法途径来解决这些纠纷的可能。如此以来，不但于事无补，甚至还可能带来更大的麻烦。

（2）良好法律思维方式的形成有利于提高处理法律事务的效率，降低办事成本。我们常说法律是一门艺术，一门技艺，对于一件法律事件的处理，一个具有良好法律思维素质的人与一个不具备良好法律思维素质的人即门外汉来说会有天壤之别。这就好比一个有经验的熟练工和一个刚进来的学徒工对于同一个技术活的处理一样。法律也是讲求效率的，尤其是在市场经济发达的今天，效率在很多时候就是事情解决成败的关键。因此提高法律事务的处理效率，迅速解决有关法律问题，对当事人来说有着重要的意义。

（3）法律思维方式是法治思维的深层次部分，是实现法治的关键因素之一。我们国家的社会主义法治建设就是要改变传统的人治思维，从而实现向法治思维的转变。法治思维包括人们的法律观念、思维方式等一系列因素，其中思维方式的转变是关键。因为思维方式是埋藏在社会文化中的最深层因素，也是最核心因素。只有一个社会的民众在思维方式上实现由人治思维向法治思维的转变，这个社会才能真正实现法治。建国以后，尤其是改革开放以来，我国进行了大量的立法，法律文献的数量用“汗牛充栋”来形容并不为过。然而，我们的法治建设却一直不理想，走了很多弯路，改革开放前甚至还长期处于人治思维的统治之下。 就今天来说，在许多地方和方面还可以看到人治的影子。因此，实现社会主义法治中国就必须努力让人们尤其是当代大学生养成一定的法律思维方式。

二、培养大学生法律思维的途径

（1）加大依法治校力度，营造良好的法制教育氛围。高校要加大依法治校力度，在事关学校发展等某些重大决策，以及修改和完善一些学校有关管理制度时，都要遵循有关法律法规，以保证所制定的政策和规章制度合理合法，做到不与有关法律法规相抵触，而且，还要坚持予以严格执行、认真实施，使各项政策和规章制度落到实处，营造积极、向上的校园氛围和良好的校风。还要与教育主管部门、所在地政府相关部门密切配合，共同净化好校内及校园周边环境，坚决取缔校园及其周边不利于大学生健康成长的非法书摊、网吧等场所，为其创造一个良好的环境氛围。并与家庭、社会携起手来，共同努力构建起课堂内外，学校内外相结合的学校、家庭及社会三位一体的法制教育网络体系，为大学生走向社会，成为全面建设小康社会的合格人才。

（2）完善法学教学课程体系。高校要恢复“法律基础”课程的设置，进行修订，保留原法律制度为基本内容的体例不变，规定为全校非法学专业学生的必修课、考试课。通过公共选修课来开设一些法律课程，如婚姻法、合同法、知识产权法、公司法等，来弥补“两课”教学中对法律概念、法律条文解释过浅、理解不深入的 不足，并且可以规定公共选修课学分中法律课程学分需占一定比例，以此来督促学生的学习行为。知识是观念的基础，没有足够的法律知识的积累就不可能形成法制观念。在各专业课程计划中开设一些与该专业相关的法律课程，让法制教育与专业 教育相结合。如在理工专业中增加专利法，在文科专业中增加著作权法。这样的结合更能激发大学生的求知欲，发挥大学生的主观能动性，提高学习效率 。

（3）加强师资队伍建设，提高课堂教育。高校要配备合格的师资，任课教师具有法学专业学习和教育背景，定期安排有丰富实践经验的律师和一定任职年限的办案经验丰富的法官、检察官到大学课堂进行专题讲座，与学生面对面交流，让学生真实、亲切地感受到法律的存在和作用，对增强大学生法律意识奠定基础。任课教师在教学方法上要侧重于提高大学生的法律素质，还要依据社会发展对人才培养的最新标准和要求，把握大学生的心理特点和规律，综合利用各种教学方法，充分调动学生学习的主动性、积极性和创造性，既要使学生掌握基本的法律知识，又要使其树立法治观念，增强法治意识。教师在教学过程中注重创新，改革教学方法，摒弃传统的“说教式”“填鸭式”满堂灌的教学方式，引入案例教学和互动教学法，将精心准备的典型案例及其热点问题带入课堂，理论联系实际，教师的教与学生的学紧密结合起来，提高学生学习的主动性，这是增强学生法律意识的内在动力。

参考文献：

篇12

在社会生产生活过程中，当某人欲向某人提出某种具有法律意义的请求时，则必须首  先查明该项请求是否存在法律基础，即是否有法律规范支持。请求权基础检查，不仅是  正确行使权利的关键，也是正确适用法律的关键，更是正确解决民事请求权纠纷的关键  。

一、请求权基础检查的思维方式

研习民法的人，要想正确完成请求权基础的检查，不仅需要丰富的民法学知识的积累  ，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以  合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成法律应用能力的  训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所  发生的各种实际问题。而从请求权基础检查的角度看，分析和解决实际问题的法律思维  方式主要有两种：一是顺序思维方式，也称历史思维方式，是指按案件事实发生的先后  顺序，历史地依次分析其法律关系，并寻找其法律基础。二是请求权思维方式，即以请  求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。1关于顺序思维方式，本文不拟作  详细探讨，现仅就请求权方式做一些研究。

请求权思维方式的内容模式可表述如下：

1.谁(诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人)?

2.可以向谁(诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人)?

3.提出何种请求(请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等)?

4.其法律依据是什么(即请求权的法律基础)?

仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去  寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件  事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即Engish教授所称的“上位规范与生  活事实间来回穿梭的观察”，或Scheurele氏所称的“事实认定行为与其法律定性之间  的相互渗透。”2这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从  “具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析  和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。

请求权思维方式虽然不是法律人惟一的思维方式，但与顺序思维方式相比较，却有着  顺序思维方式所不可替代的优越性。

例如：赵某的电冰箱发生故障，赵于5月6日电话要求该冰箱专营商场派技术人员帮助  检修，商场应允，并于次日派技术工人王某前去检修。王某在检修完毕离开赵家时，发  现客厅茶几上有一只金表，便乘主人不备窃取。赵某能否要求王某和专营商场承担侵权  责任?

本案如依顺序思维方式，其思维过程应当是：

1.赵某于5月6日电话要求专营商场派员帮助检修电冰箱，应属要约行为，因专营商场  当即了解其内容而即时生效。3

2.专营商场当即应允，应属承诺，该承诺因赵某当即了解而即时生效，故赵与专营商  场之间的承揽合同成立。4

3.该合同不存在无效或可撤销的原因，故自其成立时起即具有相应的法律约束力。5

4.专营商场于次日派王某前去检修，属法人指派其工作人员履行该法人依承揽合同应  当承担的合同义务。6

5.王某乘主人不备，窃取金表，属故意侵害他人所有权的行为，应当承担相应的侵权  责任。7

6.王某乘主人不备窃取金表，与其接受委派履行法人合同义务的经营活动并无适当的  牵连关系，只能视为王某在经营活动外实施的个人行为，而不能视为法人行为，故不能  由专营商场承担责任。8

结论：赵某只能请求王某承担侵权责任，而不能请求专营商场承担侵权责任。

该案如果依请求权思维方式进行分析，其思维过程就相对简单许多。因为按请求权思  维方式进行分析，上述1至4的分析均无必要，只须有5和6的分析，就可以得出与前述相  同的结论了。

请求权思维方式这种从结论开始的逆向思维过程，一般可以追溯到请求基础时为止，  而不必追溯到行为开始。这往往可以大大简化思维过程，从而可以进一步避免各种主、  客观因素对思维过程的干扰，有利于保证思维结论的客观公正。

当然，我们在说明请求权思维方式优点的同时，也无意贬低顺序思维方式的价值。因  为实践中也往往需要把这两种思维方式结合使用，效果才更为理想。尤其是在需要认定  行为是否有效，权利是否已经发生变动的场合，往往需要两种方式并用，效果才令人满  意。

二、请求权基础检查的顺序

请求权基础种类繁多，构成要件又千差万别，实践中如何正确检查请求权基础，往往  是一项十分繁杂、细致、甚至艰难的法律工作。一般地讲，请求权基础的检查应依下列  顺序进行：

1.合同上的请求权；

2.与合同相关的请求权；

3.无因管理上的请求权；

4.物权上的请求权；

5.不当得利上的请求权；

6.侵权行为损害赔偿请求权；

7.其他请求权。

请求权基础检查之所以应当依上述顺序进行，主要是基于检查目的的考虑，即迅速、  准确地取得检查结果。而要达到上述目的的基本要求有两点：一是避免因检查顺序混乱  而发生的重复检查，以达迅速之目的；二是避免因检查顺序混乱而发生的遗漏检查，以  达准确之目的。例如，某甲将古玉玩一件交乙无偿保管，在保管中因乙不慎致该玉玩灭  失。问甲是否可以向乙主张损害赔偿请求权。

在上例中，如果首先依《民法通则》第一百零六条二款普通侵权责任的规定检查其请  求权基础，就可能遇到这样一些必须首先弄清的前提问题：

第一，如果某甲不能完成某乙有过错的举证责任，某甲是否可以依合同法请求乙承担  损害赔偿责任?

第二，如果某甲能够完成某乙有过错的举证责任，某乙作为无偿保管人是否应对自己  的任何过错行为负责?

而要回答这两个问题，则必须回到合同上的请求权基础检查。因为即使按照侵权法的  规定侵权责任不能成立，也不能排除合同责任成立的可能。另外，违约责任在通常情况  下是侵权责任成立的前提，即如果合同法对某种情形的合同责任有特别限制的，对侵权  责任也应当适用。按照《合同法》的规定，某乙的过错推定存在，某甲无须承担某乙有  过错的举证责任(有学者主张《合同法》采严格责任，本人持保留态度)。这就是说，某  甲即使不能完成某乙有过错的举证责任，某乙的违约责任也可能成立。但依《合同法》  第三百七十四条的规定：“……保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承  担损害赔偿责任。”按此规定，无偿保管人则可以以自己无过错为由进行抗辩。这就是  说，某甲要想以侵权法为据，要求某乙承担侵权损害赔偿责任，则必须完成某乙有重大  过失的举证责任。问题到此还没有结束，因为合同责任的成立，还必须以合同有效成立  为前提，这样，我们又必须检查合同是否成立?是否有效?这种逆向检查的思维方式，虽  然在某些问题比较简单的场合，具有简化思维过程的优点，但在某些复杂的问题面前，  不仅可能造成思维过程的混乱，还可能遗漏检查内容。如果我们采取顺序检查的思维方  式，则不会发生这种问题。现根据请求权基础的检查顺序分别说明如下：

(一)合同上请求权基础的检查。在请求权基础的检查过程中，之所以应当首先检查合  同上的请求权基础，是因为按照民法请求权构成体系的特点，如果当事人的请求权有合  同上请求权基础的支持，其他请求权基础则往往不能成立。也就是说，合同上请求权基  础的不成立，往往是其他请求权基础成立的前提。可见，合同上请求权基础的存在与否  ，对其他请求权基础的成立往往具有决定性的影响，试说明如下：

1.对无因管理请求权基础的影响。无因管理的成立要件包括当事人之间没有“约定义  务”，如果当事人之间存在委托、信托、雇佣、承揽、合伙等合同关系，当事人依合同  约定进行管理或者服务，无因管理请求权则不能成立。

2.对返还财产请求权基础的影响。按照民法的一般原则，物之所有人或合法占有人只  能请求不法占有的第三人返还财产。如果第三人基于合法有效的合同关系(如借用、租  赁、承揽、质押等)而占有他人的财产，则无论该项财产的原合法占有人还是其所有人  ，均不能成立返还财产请求权。

3.对不当得利请求权基础的影响。不当得利的成立要件包括取得利益“没有合法根据  ”，如果当事人基于合法有效的合同关系而获得利益，即使使他人受到损失，不当得利  请求权也无从成立。

4.对侵权损害赔偿请求权基础的影响。如前所述，违约责任在通常情况下往往是侵权  责任成立的前提，如果违约损害赔偿请求权基础不成立，往往影响侵权损害赔偿请求权  基础的成立。

(二)与合同相关的请求权基础的检查。与合同相关的请求权作为一种法定请求权，其  成立基础是法律的直接规定。与合同相关的请求权基础的存在，往往构成其他请求权基  础成立的障碍，如不当得利请求权基础的成立。也可能与其他请求权基础互相影响，如  侵权损害赔偿请求权基础。因此，在实践中应首先确定该项请求权基础是否存在之后，  才能对其他请求权基础进行检查。

(三)无因管理上请求权基础的检查。无因管理请求权基础之所以应当先于不当得利和  侵权损害赔偿请求权基础予以检查，是因为该项请求权基础的存在，可以构成后两项请  求权基础成立的障碍，试析如下：

1.对不当得利请求权基础的影响。无因管理请求权基础的存在，足以构成不当得利请  求权基础成立的障碍。这是因为，不当得利的成立，必须以“没有合法根据”为要件。  而无因管理的成立，足以构成本人获得利益的“合法根据”，从而使不当得利请求权基  础因缺乏构成要件而不能成立。

2.对侵权损害赔偿请求权基础的影响。侵权损害赔偿请求权通常认为以行为的违法性  为成立要件。在行为侵害他人合法权益的情况下，若符合无因管理的构成要件，则可以  阻却行为的违法性，而使侵权损害赔偿请求权不能成立。例如，某甲在某乙全家外出探  亲期间，将某乙果园中已成熟的水果运到集市出售。此例如果仅就外观而言，某甲的行  为显然侵害了某乙的合法权益，某乙可以请求侵权损害赔偿。但若某甲是在听到大风警  报后，为避免某乙的利益受损失才实施上述行为的，其行为则可以成立无因管理，从而  使侵权损害赔偿请求权不能成立。

(四)物权上请求权基础的检查。物权关系上的请求权，尤其是物上请求权，应当先于  不当得利和侵权损害赔偿请求权加以检查。这是因为不当得利请求权和侵权损害赔偿请  求权基础的成立与物权变动，尤其是所有权变动关系极为密切。

例如，甲于5月1日将一台钢琴出售给乙，当即付款后约定5月3日取货。届期乙前往取  货时，甲要求借用一周，乙应允。一周后乙再次前往取货时得知，甲已于三日前将该钢  琴卖予善意的丙，并已交付。

在上例中，乙得主张何种请求权，关键是看乙是否已取得该钢琴的所有权。若乙已经  取得该钢琴的所有权，则可以向甲主张不当得利和侵权损害赔偿请求权；若乙尚未取得  该钢琴的所有权，则不得向甲主张不当得利和侵权损害赔偿请求权，而只能请求甲承担  违约责任。就本例而言，因乙第一次取货时，双方已明确为借用关系，即甲为借用人，  乙为出借人，故乙已经取得该钢琴的所有权(传统民法称为占有改定)。

(五)不当得利上请求权基础的检查。如前所述，不当得利请求权基础之所以应当在合  同上和无因管理上请求权基础之后加以检查，是因为后二者的成立，足以成为不当得利  请求权基础成立的障碍，即不当得利请求权基础必须在后二者不成立的情况下才能成立  。因此，实践中必须首先对合同上和无因管理上请求权基础进行检查，只有在确认该两  项请求权基础均不成立时，才可对不当得利请求权基础进行检查。不当得利请求权基础  之所以应当在物权上请求权基础检查之后进行检查，是因为物权变动对不当得利请求权  基础的成立会发生重要影响。

(六)侵权行为损害赔偿请求权基础的检查。侵权行为损害赔偿请求权基础的检查之所  以放在最后，是因为该项请求权可以与合同上的请求权、物权上的请求权、不当得利上  的请求权等竞合并存，不会构成对其他请求权基础成立的障碍。

(七)其他请求权基础的检查。其他请求权实践中与上述六种请求权发生冲突的情况并  不多见，关于其请求权基础的检查应视具体情况而定，限于篇幅，不一一赘述。

收稿日期：2002-09-05

【参考文献】

[1]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].台湾，1999.48-53.

篇13

法律研究的基础就是对法律理论进行研究，这也是对法律进行明确定义的工具。只有对法律理论研究有一个明确的定义，才可以是研究者找到探究的具体方法和目的，但是在研究过程中要始终遵守法律理论的相关的要求。对法学的理论思想有一个熟悉的掌握，才可以找到事物变化的规律，推进我国法学研究的相关工作的正常进行。法律的研究和实践其实是有很多的不同，有很大的差别，而法律理论就是反应了法律的规律以及产生的影响在没有具体的实践的情况下。对于法学研究的基础就是法学理论，可以转变法学研究者的思维方式，从各个方面进行研究，对法学的特征进行更加全面的了解。对各种社会现象进行总结，应对我国法学理论研究的思维方式的具体要求，揭示出在不同环境下，法律的执行效率的不同。

(二)对法学工程进行研究

在法学工程的研究过程中，要以人民的日常生活为出发点，目的就是为了实现法律的实用价值和社会的需求，对思维方式也要进行明显的改善，提高其对实际生活的效应，利用大量的社会材料，明确分析出法律执行的效率。这种转变的思维方式正好符合时代的变化，为其提供了大量的实践经验，对法律的研究就形成了理论和实践相结合的有效搭档。这样一来，使我国法律与人们的日常生活联系的更加密切，对人们在社会生产中产生过你的价值进行充分的分析，构建一种良好的法律氛围。结合我国的科学发展观以及社会发展的各种因素，对法学的内容进行不断的探索，研究法学内容的目的就是为了为我国和谐社会的构建增添一份力量，也是实现我国法制社会的要求，这种法律工程的建设是通过具体的法律对人们的行为进行规范，并不是依靠具体的法律来直接执行。

(三)法学研究及其思维方式的变革的意义

对法学进行不断的研究使我国具体的法律与人们的实际生活日益密切起来，对人们的日常行为进行全面的规范，促进我国社会的和谐发展，对思维方式激进行变革，可以使法学的研究的领域更加宽阔，使我国法律保持在一个不断健全的状态中，可以使我国法律不再受某一种现象的局限，对社会发展进行全面具体的分析，对法律的重要性有一个清晰的了解。对法学的研究提高了法律的实践作用，完善法律的关键就是将实践和理论进行不断的结合，使人们在日常生活中可以充分的利用法律，这样一来，我国法律的使用效果也进一步得到了提高。

(四)推动法学理论的进步

我国对于法律理论的研究虽然很全面，但是在实际的应用过程中还是存在着一些不容忽视的问题，还是不能将实践的功能进行很好的运用。法律研究者通过自己不断的社会实践，将法学研究的力度进行不断的加大，逐步实现对法学理论基础的研究目的促进我国法学理论的进步。对研究法学的方法和其它法律的研究是不同的，需要不断转变思想方式，使理论基础在法学的研究过程中居于主导地位，并且不断与社会实践进行结合，积极的运用理论的基础。对纯化价值的立场进行充分的分析在法学理论的研究过程中是十分重要的，可以使法律和道理实现并存，加大我国法学研究的实践性。提高法学理论的进步是当前最重要的，在这一过程中将研究的目标需要不断的进行明确，法学研究者对法学理论的基础知识进行合理的运用，以社会实际作为切入点，促进我国法律事业不断向上发展。

(五)推进我国法学学术研究和评价的形成

对我国的研究要始终以我国社会发展的实际情况为基础，对法学存在的形式和运用的方法进行全面的分析，提高我国建立法学学术的研究和法学学术评价的形成速度，可以使我国拥有更加严明的法律制度。法学研究有各种各样的类型，所以其思维方式也要随之具有多样的形式，不断满足社会发展的需要，而法学的研究过程可以促进我国学术研究和评价形成。