法律思维与法治思维范文

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篇1

今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。"现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。"（葛洪义）法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有：1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开；2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3、普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性；7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。"上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。"（葛洪义）

理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始，在18世纪的法国进入，到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的"启蒙运动"。启蒙运动的核心是弘扬理性，提倡科学，反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义，而理性也成为现代的核心概念。关于理性，必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家，但他从"笛卡尔式怀疑"出发，在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中，确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出：绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到，从前辈流传下来的见解中找不到，感觉到的东西也不能提供公理，甚至数学证明也可以怀疑，因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说，无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维，怀疑的存在意味着怀疑者的存在，思维意味着存在一个思维着的东西，由此，他得出一个著名的结论："我思，故我在"，确定了人的理性思维的至高性。我们知道，法治作为一种实践，是西方近代社会经济政治革命的产物；作为一种信仰，是西方知识论文化背景的产物；作为一种理论，则主要是理性主义的结晶，因此，法治正是法律意义上的理性统治，正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样，法的现代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定产物。

然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系，它在带来工业文明辉煌的同时，也导致了现代思想的严重封闭，加剧了社会的紧张、焦虑、分裂，导致了对现代的痛苦反思--学术界称其为"现代性危机"--并催生了以"粉碎理性"为特征的后现代思潮。在中国，复杂的民族性与自我封闭的偏狭趁此机会也大兴风浪，以对法治情绪的表里不一与为自身利益的投机取巧为实质而繁衍出一系列"畸形"的"法治"现象。

二、后现代思潮对法治的消解

后现代思潮是20世纪70年代到80年代开始流行起来的广泛的文化思潮。后现代主要不是指一种时代意义上的历史时期，而代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮仍然是19世纪以来的思想家对工业化所开辟的现代文明的批判的继续。"现代性危机"的发生激发了解决危机的热情。贝克在此基础上把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。简单的现代化肢解了农业社会，开创了工业社会的结构图景；反省的现代化瞄准的则是传统的现代化所勾勒的工业社会图景，意图创造一个新的社会形态，它试图用理性自身的力量克服理性的难题，以解决"现代化性危机"。与此不同，后现代主义的解决方案侧重于解构理性，张扬非理性，以不确定性与内在性应对"现代性危机"。后现代思潮迫使我们在对自己以往的确信进行深刻检讨的同时，也在用一种漫不经心的学术语言和看似轻松的游戏方式解构、消除、反讽理性和一切规范--包括法律规范。显然，后现代作为一种文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能带来相当富有成效的结果，但它在法学领域的运用，将起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。

关于后现代思潮与法治的对立，是通过后现代思潮倾向于与理性彻底决裂而决定的。哈贝马斯指出，后现代主义作为与现代性的告别，必然表现为与合理性的决裂，所以，后现代主义的主要特征就是非理性主义。利奥塔等后现代思想家认为，后现代主义的出现与理性观念的主要转变相适应。有人甚至认为，尽管后现代主义至今不是一个明确的概念，但是，理性的死亡却是一项历史工程--现代性的终结的标志。后现代这个时代的时代特征就是作为"统一"和"整体"之根源的理性和它的主体"被粉碎的时代"。具体而言，后现代思潮又是如何宣告与理性决裂并消解法治的呢？

后现代思潮与理性的决裂集中表现在后现代思想家所共享着的一种被称为"流浪者的思维"的思维方式。后现代学者强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性和多元性，这些特征正好是流浪者"四海为家而永远不在家，对他而言，无家存在，没有任何地方可以称其为家"存在状态的反映，流浪者流浪的过程就是不断突破、摧毁界限的过程，后现代思维正以持续不断的否定、摧毁为特征。现代思维就是我们称之为知识论的思想方式，这种思想方式强调一种主体性的观念，即人是自然的解释者或宇宙的观察者，人们可以通过科学改造和控制世界。现代主义哲学试图成为"科学的"，诉诸于精神的方法而非权威，而这种论说的成立，必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括，现代主义的特征是：对基础、权威、统一的迷恋；视主体性为基础和中心；坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看，"后现代思维涉及反思--发现差异的地位，考察非决定性的铭文，致力于意义、同一性、中心、统一性的消解"。

消解法治，可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知，根据我们习惯的划分方式，历史上长期占主导地位的法律理论，概括地说，可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中，法律都已经被价值化，即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中，选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式；分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断，猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是，法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法，都是建立在合法性基础之上，也就是都必须为法律寻求一个合法性根据，因此，法律和法治都有一个相对确定的支点，以使法律和司法具有合法性根据。也就是说，现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说，法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据，所以，法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，不过是现论宏大叙事的组成部分，这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。

在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。

总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。

三、"现代"情结对法治的阻碍

"落后就要挨打"，这是对中国近现代史最贴切的诠释，或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现，民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是，在葛洪义教授看来，民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪，在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度--这种现象即为中国法的"现代情结"。葛洪义教授认为，在这个现代情结的基础上，既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源，又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以，中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的"熟人"意识。

在中国，内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明，内是自己的地盘，在"内"的都是自己人；外是别人的地方，外人则是自己之外的人。外人有时候是客人，自然要对其以礼相待；有时候是豺狼，迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时，这个界限意识也是非常清晰的，判断首先区分的是其来自外部还是内部，在内，则凡事可容，在外，则本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精华，去其糟粕"。这种思维模式显然不是理性的，而带有深刻的情绪化倾向，尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待，厚此薄彼，但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥，这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥，必然形成优劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好办事"的"熟人"意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用，从某种程度上阻碍了法治化的进程。

在各个民族的历史发展过程中，界限意识不同程度地都存在着，因为这种区分自然也包含着合理性，但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心，至少现在不很关心地域、血缘的种族界限，更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界，界限不是不可逾越的，只要使用一种合理的方式，界限就可以不再是界限，这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位，西方人最牢固、最顽固的界限是理性，这也是罗马法能够成为欧洲大陆法律制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义，普遍主义的，是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限，但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识，是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过，内外有别的界限意识在前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史，但却使"东方大国"的尊严荡然无存，在"中国向何处去"的世纪大思考之中，"师夷长技以制夷"成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。

清末修律的出发点在于外在压力给我们带来的巨大伤害。出于对尊严的维护与本能的反抗情绪，清末修律及其后的法律移植都颇具"怪相"：一方面学习他国法律，从法律的表现形式到法律的实质内容表述都接受外来法律及法律思想资源；另一方面又对他国法律和法律理念保持着高度警惕性，念念不忘张扬自身，不能忘记自己的本土资源。这副"怪相"似乎正符合不盲从的理性思维，但其潜意识却是对西方的抵触乃至敌识，这是一个相当耐人寻味的现象，西方试图凭借其先进科技"融合"中国，中国人在心理上却加强了边界意识；现代化本身是普遍主义的，但中国人在追求现代化的过程中却强化了自己的精神界限。这种"内""外"的斗争或许将使中国现代化法治独具特色，但内外界限的矛盾却在微观上消解了法治。

在葛洪义教授看来，在前现代和后现代双重压力下，中国法一直处于寻找根据而在现代思想背景下难以找到牢靠根据的无家可归的思想状态。或许，"无家可归"下的"四海为家"将使中国法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后现代思潮与民族情结将应验荷尔德林的名言--"危险孕育拯救的力量"。

篇2

【中图分类号】G715 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）04-0226-01

一、依法治国与培养学生法律思维

党的十八届四中全会全面提出依法治国，指出依法治国不仅要发展社会主义法治理论，更要求弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中国经历了漫长的时间。以法来治理国家的应有之义，一方面需要具有一定的法律规范和法治理论。这些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘扬法治精神、建设法治文化，这些就是每一个中华人民共和国公民的应有义务了。

深层次来看，弘扬法治精神以及建设法治文化的根本前提就是公民具有法律思维，具有规则意识。需要认识清楚的一个事实是，法律思维的养成并不是一朝一夕之事，它的养成需要从最基本的启蒙教育开始，到义务教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一种终生教育。但是培养法律思维最重要的阶段就是学生阶段，其中以高等教育阶段尤为重要。高等教育之前，学生接触社会面较窄，具有基本的生活规则意识即可；但是在高等教育之后学生逐渐走入社会，接触形形的社会规则，只有培养其良好的法律思维才能保证其在人生的关键时刻能够拥有正确的人生观、价值观和世界观。

二、现阶段学生法律思维的欠缺

对于高等教育之前的学生说法律，基本上只能是一个代名词，甚至是一个形而上的词。很难有小学、初中、高中学生能够对法律有比较深入的认识。但是基本的规则，他们是熟悉的。这些基本的社会规则中，很重要的一个组成部分就是法律规则。因为法律规则是最基本的道德规则，学生基本上都需要受到较强的德育，德育的过程其实也就是道德规则教育的过程，潜移默化的也就含有一定的法律思维的培养。

但是现阶段，我国学生的法律思维明显欠缺，最基本的表现就是不遵守规则。[2]不遵守校级校规，缺课逃课，考试作弊的大有人在；就遵守社会规则而言，乱闯红灯、随意插队等现象屡见不鲜。更有甚者，以大欺小、打架斗殴、伤害抢劫等事件也时有发生。严重者更成为社会公共话题，曾经出现的一群初二女生在厕所故意伤害一名女生，造成其重伤；复旦大学黄洋投毒室友致其死亡；一个个触目惊心的案例让所有民众将视线聚焦到这样一群不遵守规则，不遵守法律的特殊人群身上。学生上述违反规则的行为的根本原因就是他们的法律思维欠缺。

三、依法治国视域下培养学生法律思维

1.以依法治国带动法律思维培养。依法治国的提出，是树立以法律治理国家的基本治国方式。[3]这是树立全国民众对法律的尊重、信仰，在他们的心中建立法律的权威地位。这恰恰就是培养学生法律思维的良好契机。但是这是一个漫长的潜移默化的过程，但是当社会的民众皆以法律为尊，以法律来办事，诸事讲求法律，那么学生自小长成的过程中，家长的法律思维会影响孩子，老师的法律思维会影响学生，逐渐的学生的法律思维就得以建立。更为重要的是以媒体为传播手段，促进“依法治国”治国方式的宣传，通过大规模的媒体宣传：标语、横幅、栏目，将法律刻印在学生的脑海中，如此也是一种树立法律思维的方式。

2.多种形式培养学生法律思维。分阶段、分年龄对不同层次的学生进行不同的法律思维培养。小学阶段，是启蒙阶段，主要以教导基本的社会规则为主。比如遵守交通规则、遵守校级校规等，这里面就包含了基本的法律思维。初高中阶段，主要以预防青少年犯罪和树立青少年维权意识为培养方向。青少年阶段心理变化巨大，容易受到外来思想煽动，同时也极有可能因为自身分辨能力薄弱违法犯罪。所以此阶段应以大量的法律启蒙课程和鲜活的事实案例，通过正反面典型给予学生直观的法律印象，知道可为与不可为的边界。高等教育阶段，须严格的按照国家的课程设置要求，通过开设《思想品德与法律修养课程》提供学生基本的法律常识；开设法律选修课程由学生自主选修；对于法学院学生，强化法律实训课的开设，让学生切实走进法院、检察院、律师事务所等单位直接地接触法律，了解法律，锻炼法律思维；在全校范围内开设模拟法庭等法律活动，以活动的形式培养法律思维。

四、结语

依法治国的提出是培养学生法律思维的重要契机，通过国家、社会、家庭、学校等多方面的合作将更为有利于综合培养其法律思维。且法律思维的培养需分阶段、分年龄区别对待；培养过程中需善于利用法律实训、法律案例等实际生活中可以看得见、触摸得到的事实来实际培养其法律思维。

参考文献：

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中图分类号：G642文献标识码：A文章编号：1009—0118（2012）11—0111—02

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随着新世纪到来，我国社会主义法律体系已经基本建立，尤其全国性普法工作的不断实践与反思，法治素质的综合性实证指标为我们诠释出仅有知道其重要性是远远不能达致实践图景的如期而至。一般性普法教育的法治启蒙运动为中国社会带来的是，知法与懂法的个体人群数量不断增加，但知法犯法与执法犯法的具体法律事件同样随之激增，其中的主体成员也不乏在校大学生。值得追问的是，法治意识与违法犯法行为之间是否仅仅是一个知行不相一致的问题。我们认为，法律知识的普及与法律思维方式的实践之间存在着较大的背离性关联，单一化的法律知识增加和法律思维方式的实践运行是不能完全划等号的。“如果我们从理解的意义上认识法律解释，那么我们甚至可以说，法律解释乃是法律的生命之所在。因为没有人理解、解释和运用法律，法律便没有任何价值。”1 近年来引起社会的广泛关注大量热点案件中，其聚焦的社会身份包括大学生，如马加爵案、付成励案、药家鑫案等已造成难以挽回的损失与社会影响。同时，大学生公然违反校规校纪的热点事件不是见于各类媒体。故而，我们认为，当前大学生法律思维方式培养的实践情势与时代诉求之间的差距颇为鲜明，需要在高校法治教育中探寻其有效的培养路径。

一、大学生法律思维方式培养面临的主要问题

“背诵记忆法律条文，不求甚解，易于忘记。而经由深刻思考，亲身体验应用的条文，将成为一个法律人生命的法律细胞，终身难忘。”2 培养大学生法律思维方式在高校法治教育的一般性教学安排上，主要依赖于相关法律课程的课堂教学以及延展性法律实践活动，也包括校园文化建设的具体法治内容宣讲与体验。对于现实中大学生法律思维方式培养中面临的主要问题，需要遵循法治教育的教学规律，具体考察其教学内容安排、教学模式选择以及教学手段运用等三个方面。

（一）高校法治教育的教学内容设置普遍缺乏科学性

高校法治教育的教学内容设置较为贫乏，主要是高校思想政治理论课中的“思想道德修养与法律基础”课中的相关法律知识讲授。除去综合性院校中法学类专业的辐射功能较强的高校外，大多数高校法治教育的教学内容科学性缺乏具有较为突出的普遍性，尤其是理工类院校。高校对公民社会的智力贡献似乎在相关教育者视域中不太重视法治教育是对此种现象较为妥当的解释。在许多学者看来，大学生在大学学习阶段需要掌握的法律知识在相关思想政治理论课的教学过程中是完全可以解决其知识贫乏的问题，因为每一个大学生的专业要求并不是法学或者法律类专门人才的培养。但是，如果遵循法治教育的规律，注重大学生的法律思维方式的培养，仅仅依赖一门课程来完成如此重大教学目标，显然其科学性值得怀疑。同时，高校法治教育的教学内容安排并未得到相关科学性论证，一般仅仅是作为思想政治理论课进行规划，其专业性不强已经在实践中受到广大教师与学生的质疑。另外，从事高校法治教育的教师主要是法学专业背景的学生，他们在思想政治理论课的教学过程中往往是在进行法学专业性教育，将自身的学习经验具体化为教学内容选择。3 当然，导致此种现象的主要原因还是法治教育课程内容设置普遍缺乏科学性。高校法治教育的课程体系安排需要在培养大学生法律思维方式中得到彰显，以确保其教学目标的实现。

（二）高校法治教育的教学模式实践性严重不足

高校法治教育的教学模式选择较为单一，主要是相关法律课程的理论讲授，实践性不强。高校法治教育需要在主体的思维方式培养中得到落实，也才能据此获得较有说服力并得到普遍性认可与支持。由于法律类课程性质的特点，法律知识的一般性输出与继受是需要在直接与间接的实践中为主体所了解、熟悉与认可，才会真正产生体验性效应，因为缺乏实践性的个体感知不可能真正实现法律思维方式的培养目标。我们实证考察高校大学生的法治素养后发现，在高校的一般性法律知识竞赛中，大学生的理论考试成绩普遍较好，但是，在相关具体案件的实践性趋向把握上则普遍较差。4 造成这种鲜明对比的现象，我们认为，其主要是高校法治教育模式的实践性严重不足导致的必然结果。我们知悉，其实在实际生活中高校教师自身遇到具体法律案件时往往也是束手无策，表现出“理论水平很高，实践能力很差”的尴尬境地。当然，这也是高校其他课程教育中一个较为普遍性的问题，但是对于法治教育而言，教学模式的选择上需要积极关注实践性教学的安排是解决此中问题的必然之道。

（三）高校法治教育的教学手段简单化倾向突出

高校法治教育的教学手段运用较为随意，主要是教师的口头讲解，简单化倾向突出。大学生虽然在理论知识的接受方面已经与中小学生有着显著区别，但是，由于学科背景的差异性原因没有得到应有重视，不同学科背景的大学生对于简单的口头讲解是无法达到理想的教学效果的。教学实践中，高校法治教育的相关课程都是以大班教学形式进行安排的，教师往往需要在有限的教学时段上完成具体繁重的教学任务，故常常采取极为原始的教学手段，“一支粉笔、一块黑板、一张嘴”的教学图景也就成为高校法治教育的基本形态。5 我们认为，大学生法律思维方式的培养需要运用多元化的教学手段，尤其在新的时代中更显关键，大学生对网络技术的掌握较之于教师并不逊色，教学手段上更多的采用多媒体以及案例教学形式该是必然选项。同时，大多数教师在运用多媒体教学手段上也基本是采用将文字性讲义搬上投影屏幕的极为简单的做法，其实这种与口头讲解的教学形式并无实质意义上的区别，无法真正实现大学生法律思维方式的训练及水平提升目标。

二、大学生法律思维方式的培养路径

高校法治教育过程中应重视培养大学生的法律思维方式，增设法律类课程是提高大学生法治素质的主要渠道，同时需要在教育内容、教育模式和教学手段上进行不断创新教育范式与进路，从而形成多维培养路径以取得理想的教育效果。

（一）确立科学完善的法治素质的教育内容

大学生法治素质是指大学生所具有的法律知识、法律意识以及应用法律的基本能力和技能的综合因素，它不仅包含法治意识，还包括把法治意识转化为自觉地依法行使权利和履行义务的法律思维方式。高校法治教育的教学内容设置上，应增设法律类课程的体系化建设，不断提高大学生法律思维方式的训练与感知机率，以增强其法治观念的实践性体验，改变单纯的法律知识讲解为全面的法治素质熏陶与教育。为了确保高校法治教育的教学内容设置的科学性，在具体法律类课程的开设过程中应以大学生实际生活中常见的法律现象为主要选择依据，改变传统法学专业教学内容的简单移植做法，不断创新高校法治教育的教学内容体系。

（二）调整法治教育中实践性突出的教育模式

在具体的法治教育中，法治不仅是一种理论观念的描述更是一种实践形态的具体演绎。高校法治教育的内容应变单纯的理论教育为理论与实践相结合，关注和尊重大学生自身的合法权益实现，促成大学生法治观念的渐进性增长与提高，把法律权利与法律义务、法律知识和法治观念教育有机结合在一起。在高校法治教育的实践中，教师通常把法治理论作为主要教学内容，而对实践性教学不够重视，即使是案例教学也往往是法学专业性极强的案例分析，这较为容易导致大学生的一种误判，似乎法律只能是法律专业人士的神秘技艺，与普通人相去甚远。其实，法律不仅仅是法律工作者的技术性智识依赖，更重要的是对现实生活中普通人公正价值追求的具体性描述。我们只有在教育模式上不断强调法治观念的实践性诉求，才能帮助大学生培养法治素质要求的法律思维方式。“所有的社会向题，不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一概可以运用法言法语转化为法律问题，运用法律概念进行分析判断。”6 我们知悉，大学生法治观念的树立与坚守不是理论灌输所能达致的，高校法治教育应以培养大学生法律思维方式为目标，并且需要将大学生的现实利益关切与法治教育内容紧密关联，把实践性内容作为法治教育的切入点，从根本上解决法律思维方式的普遍性水准提高的问题。

（三）创新践行多元化法治教育的教学手段

相关法律类课程是高校法治教育中的关键性课程，必须充分利用好相关课程的课堂教学平台，发挥其法治教育的主渠道作用。在课堂教学中，应改变一般性的口头理论讲授，增加案例教学、多媒体教学、模拟法庭教学以及“如果我是法官”主题性辩论教学等教学手段。同时，应开启其他教学手段创新课堂教学的多元化范式，确保实现培养大学生法律思维方式的法治教育目标。尤其是运用典型案件进行学习交流与研讨。保罗·劳伦斯认为“一个好的案例是一种媒介，通过它某些现实情况或问题被带进教室供班级和教员研究，让大家对一些实际生活中必须面对的棘手的问题进行讨论。它是某些综合的、复杂的情况或问题的记录，在这些情况或问题能被理解之前，它们肯定是完全分散的，而后将其组合在一起，其目的是将表达各种不同态度或方式的思想带进教室。”7 在当下网络高度发达的新时代，随时都会发生大学生感兴趣的典型性热点案件，尤其是与大学生有着切身体会的案件，如马加爵案、药家鑫案，高校应及时邀请有关司法人员或法学教授进行学理分析与司法评判，并与大学生展开互动交流，梳理实践性法治观念的特质表征，从而让大学生不断增强处理自身法律纠纷的能力，准确区分识别正义的现实形态，树立正确的社会主义法治理念，达致培养大学生法律思维方式的法治教育目标。

参考文献：

[1]陈金钊，谢晖.法律方法第2卷[M].济南：山东人民出版社，2003.

[2]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]我们对有关高校从事“思想道德修养与法律基础”课教师专业背景的实证调查发现，各高校的法学专业毕业的本科生、硕士生、博士生占其总数的比例分别是74.23%、86.15%、9.85%.

[4]我们对有关高校从2000—2011年的大学生法律知识竞赛的成绩统计中发现，每年的平均成绩是87.87，11年的平均成绩为85.76；另外，对相关热点案件司法处理判断选择的调查问卷进行分析发现，76.52%的大学生判断案件法律适用趋向出现错误.

篇4

一、思维导图的概述

（一）思维导图的概念

思维导图是一种可视性图表，用以表现发散性思维，是一种整体思维工具，可应用到所有认知功能领域，尤其是记忆、创造、学习等各种形式的思考。它通过捕捉和表达发散性思维，将大脑内部的过程进行了外部呈现，因此也被描述为“大脑的瑞士军刀”。[1]

在20世纪60年代英国人东尼・博赞（Tony Buzan）提出了思维导图的概念，这一创造让做笔记不再枯燥，从而提高学习能力。与传统的记笔记方法相比，思维导图可以通过提炼关键词使主题更为明确，同时能够区分每个主题的重要性，界定各个主题和概念之间的联系，更重要的是，每一幅思维导图都是一个独特的创造，因此有助于提升记忆力，改善复习信息的速度与效率。[2]

（二）思维导图的特征

1.中心图画（学习目标）明确。思维导图的需要使用中心图像用来捕捉主要内容――比如，如果学生使用思维导图来学习第四课“恪守职业道德”①的内容，学生在白纸或笔记本的中央写上“恪守职业道德”的字眼并配上能表示“职业道德”的图像。这样使用醒目的图像置于中心作为主题，可以大大地吸引眼球和大脑的注意力。需要注意的是如果有些主题词不方便使用某图像代替，则须通过使用色彩、变换词形来增加层次感，从而起到使用吸引人的效果。

2.分支从这幅图画向四周散射，与蒲公英花头的结构相类似。首先被分成各大主题，附在中心图画上，然后次主题也以分支形式表现出来，附在上一层分支上。分支由一个关键图像或者印在相关线条上的关键词构成。由于大脑容易对直线有厌烦倦怠情绪，思维导图中的曲线和分支，犹如大树中的树枝，更符合自然，更能引发无穷的想象。

3.关键词的使用。思维导图并不会完全排斥文字，而是更强调融图画与文字的功能于一体。因此，有关键词（例如短语、短句）单独使用，分布在分支线条上；但是一般更倾向于与图形图像一起使用，起解释导引作用。如果思维导图不使用关键词，而是写满了句子，那它就如同手指没有了关节，与僵硬的木棍没有两样。[3]

4.图文并茂，色彩丰富。因为图形除了能够吸引眼球的注意，还可以触发无限联想，并且是一个极其有效的帮助记忆的方法。研究表明，与单纯的词语相比较，大脑更倾向于接受图形。而色彩的增加（通常采用三种以上的颜色），使思维导图更加生动，同时可以增强记忆力与创造力。

二、思维导图在《职业道德与法律》中应用的必要性

（一）思维导图在职业教育中的应用概况

在国外的教育界，诸如哈佛大学、剑桥大学等知名学府已经在教授和使用思维导图。在新加坡，思维导图已经被引入中小学教育。在英国，思维导图更被列为中小学的必修课程。还有我们熟知的德国职业教育的师资培训――行动导向法，思维导图已作为一种成熟的工具和方法应用在教学过程中。

在我国，1998年思维导图的概念开始被国人接触，到了2008年在我国的教育领域尤其是基础教育领域得到了比较广泛和深入的研究应用，针对职业教育领域的运用则显得较为缺乏。②直至近几年，在职业教育领域的应用才逐渐增多。

与德国类似的是，思维导图主要应用在我国针对职业教师的师资培训上。例如同济大学职业技术教育学院在针对中等职业学校国家级骨干专业教师培训中，把思维导图法与头脑风暴法、卡片展示法等作为行动导向教学中具体使用的方法进行介绍和实践训练。[4]在课程改革中，工学结合一体化的课程是改革的主要方向，思维导图法被认为是对一体化课程顺利实施比较重要的教学方法之一。赵志群学者认为在“制定计划”和“作出决定”的阶段，可以采用思维导图的方法，并提出如果运用得当，思维导图法不但可以促进每个学生积极思考，而且可以帮助他们学会借鉴他人智慧、激发自己的想象与灵感，从而产生更多更深层次的想法。[5]

（二）思维导图在《职业道德与法律》中应用的好处

1.培养自学能力，有利于理解能力的深层开发。

《职业道德与法律》课程中，涉及道德与法律的内容，这两者既有区别又有联系。学生不仅曾在初中思想政治课上学习过，而且在日常生活中也常有耳闻。传统做笔记的方法是利用数字、短语、句子、列表和划线，这只使用到了大脑左边皮质层的记忆功能。而用思维导图做笔记时，可以用关键记忆图像（右脑）总结出你所作笔记的中心主题。用这种方式作笔记，由于使用了多维度的记忆规则，除了能够记住所作的笔记，还能有时间去理解分析所记事项和关注学习的教材。在《职业道德与法律》中通过思维导图的应用，能够增强学生对所学概念的理解，也让其有时间去批判性思考所学事项与生活中的联系。

2.培养发散思维，有利于探究性学习的开展。

随着课程改革进程的推进，《职业道德与法律》的教学更强调学生对所学内容的融会贯通和举一反三，例如“依法经营企业”的课程学习中，通过小组对一个案例的学习，串联所学知识点，目的是让学生能够联系实际解决问题。而引入思维导图的运用，可在课前让学生提前预习所学知识，课中随着案例的学习进一步发散思维补充完整，课后小组通过分享各自的思维导图后加以巩固。这样做不仅可以培养学生的发散思维，更是有利于探究性学习的开展。

3.培养创新精神，有利于学习动力的激发。

《职业道德与法律》中的内容既常见却又不易掌握，但此门课的目的不是单纯的学习“道德”和“法律”的概念，而是希望通过课程的学习发自内心的践行道德要求、提升法律意识从而保护自己的合法权益。思维导图的引入，使单调的知识学习转变成了多彩的能力培养，不仅可以激发学习动机，从根本上把“要我学”转变成为“我要学”，进一步培养学生的创新精神。

三、思维导图在《职业道德与法律》课的应用设想

（一）思维导图的绘制办法

学习思维导图，首先要懂得绘制的办法。通常有手绘法和机绘法两种。

1.人手绘制法。此种方法是使用纸和笔去完成，其中笔的颜色须多样。博赞先生在他的《大脑使用说明书》一书中，提供了成功绘制一张思维导图的依据，总结了绘制思维导图的七个步骤：（1）从一张白纸的中心开始绘制，周围留出空白；（2）用一幅图像或画表达你的中心思想；（3）在绘制过程中使用颜色；（4）将中心图像和主要分支连接起来，然后把主要分支和二级分支连接起来，再把三级分支和二级分支连接起来，依次类推；（5）让思维导图的分支自然弯曲而不是像一条直线；（6）在每条线上使用一个关键词；（7）自始至终使用图形。[6]

2.机器绘制法。机绘法是指使用电脑软件③进行绘制，现时常用的思维导图软件有Mindjet Mindmanager 和Freemind两种。基本思路与手绘法一致，但电脑软件较为人性化的设计，提供众多模板参考，方便思维导图初学者的入门。例如在《职业道德与法律》的课堂上，在学期初引入思维导图学习时，可使用电脑软件对学生进行介绍，这种可视化的效果能更为直接让学生提起学习兴趣。

3.绘制的原则。思维导图绘制的原则首先要清晰明白，通过对关键词的提炼和使用粗细不一或颜色不同的连接线，能够使繁冗的文字变得简练。其次是突出重点，通过使用中心图像帮助理解和记忆。接着要合理布局，思维导图的目的是化繁为简。因此必须把一课的内容浓缩在一张纸上，因此合理布局非常重要，同时也能培养提炼重点的能力。最后要使用联想，这也是思维导图的奥秘所在。提炼重点后，随着学习知识的时间减少，通过联想和发散思维，培养批判性的思考能力的时间随之增加。

（二）如何利用思维导图做《职业道德与法律》的课程笔记

1.自身示范，带领学生绘制第一张思维导图。思维导图的使用，学生一开始仍停留在概念图④的认识上。因此，通过亲身带领学生画下第一张思维导图很重要。

（1）准备工作，给学习小组分配一盒彩色笔（事先规定须使用三种颜色以上），每位学生一张A4大小的白纸。

（2）明确主题。设置“职业道德与法律”为中心主题词，并引导学生将其转化成图像，例如把书本的封面画出来。

（3）发散思维，引导二级关键词。例如道德是包括文明礼仪、社会公德、家庭美德和职业道德的内容，法律则包括法治国家、宪法、程序法、行政法、刑法和民法等制度。

（4）通过联想，引导三级关键词。例如礼仪包括了行为举止、语言谈吐；行政法、刑法能引申出一般违法行为和犯罪行为等划分。

（5）根据已学知识和日常见闻，使用5W的思维方法进一步完善思维导图，5W即What（什么），Who（谁），When（何时），Where（何地）和How（怎么样）。

2.坚持每课一图。学生通过在导入课中学习了思维导图的绘制，同时也对整个课程的内容有了大致的了解。随着学习的深入和课时的安排，可以要求学生在课前、课中或课后对每一课的内容进行思维导图的绘制。学生可以通过对课程内容的学习不断完善思维导图。这样的学习，除了把知识内容浓缩，同时也能对课程体系完整地串联一起，既有利于课程的复习，也有利于重难知识点的掌握，更有利于学习兴趣的激发和发散思维能力的培养。

3.通过小组合作，共享思维导图，完善课程学习。例如在“维护劳动权益”的学习中，思维导图的初稿由学生个人根据自身的理解完成，课堂上通过任务驱动教学法，小组合作分析案例，共同得出毕业后求职以及出现劳动纠纷后维护劳动权益的途径。此时小组间通过共享各自的思维导图，说出自己的见解和看法。在小组长的领导下，个人通过取长补短，不断补充完善思维导图，进而加强对重难点的学习。

4.教师通过整个课程中应用思维导图，培养学生的发散思维和“共赢”精神。《职业道德与法律》课程目标是提高学生的职业道德素质和培养法律意识。思维导图的应用，把枯燥的道德、法律内容转化成色彩纷呈的图画；结合探究型小组学习，共享思维导图，让学生学习生活中践行道德中的互助精神和团队合作，也更能适应毕业后在企业中的发展。

注释：

①本文所指的《职业道德与法律》一书，是人民教育出版社2009年版的中职德育课教材。文中提到的上课内容，均选取教材中的课程名称。

②笔者通过在中国知网以“思维导图”“中职”等关键词的搜索发现，在中职教学中对思维导图的运用的研究文献较少，更多的是在中小学等的基础教育领域上的研究。

③现在除了电脑软件可以绘制思维导图外，也能使用手机软件iMindMap进行随时随地绘制。但现在课堂常用的为电脑软件，故文中不另行针对手机软件进行介绍。

④“概念图”与“思维导图”的概念在学界上存在一定的分歧，有认为是内涵是一致的，只是说法不一。也有观点认为是这两者在起源、应用和形式方面是完全不一样的。本文持第二种观点。“概念图”是是一种用节点代表概念、连线表示概念间关系的图示方法。例如利用概念图表示《红楼梦》中的人物关系。

参考文献

[1]（英）东尼・博赞著，卜煜婷，陆时文译.思维导图宝典[M].北京：化学工业出版社，2014.第33-34页

[2]（英）东尼・博赞著，陆时文译.博赞学习术[M].北京：化学工业出版社，2014.第105页

[3]李林英，李翠白主编.思维导图与学习――学习科学与技术新探[C].北京：北京师范大学出版社，2011.第13页

篇5

一、何为末位淘汰制度

顾名思义，末位淘汰制度是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。[1]

末位淘汰制度作为用人单位人力资源管理的手段之一，本着优胜劣汰适者生存的原则，促使劳动者更加关注自身的工作绩效以及在用人单位的绩效排名，极大的激发劳动者的潜能发挥，减少了消极怠工、相互推诿的现象，在提高劳动效率、精简机构、激励员工等方面起了很大的积极作用，因而在我国被广泛的应用。

但不可忽视的是，末位淘汰制度在应用过程中出现许多法律争议，随之而来的，是一场关于其是否符合我国法律规定的法界思考。

二、末位淘汰制度的合法性分析

关于末位淘汰制度是否符合法律规定，学界持两种观点：一种观点认为末位淘汰制度是用人单位通过和劳动者签订劳动合同是双方共同的意思表示，且通过优胜劣汰的竞争法则筛选分化劳动者，从而充分调动劳动者的积极性，加强用人单位人力资源管理是无可厚非的；另一种观点认为末位淘汰制度有悖法律，侵犯了劳动者的合法权益。

关于末位淘汰制度是否违法，我们可以从不同淘汰方式的角度分析。

淘汰意味这什么？大多数用人单位使用解除或者终止劳动合同的方式来对绩效排名处于末尾的人进行“处罚”，这时候，淘汰意味着丢掉工作，这样的末位淘汰制度是违反法律规定的。其违法性在于：

首先，末位淘汰制度没有法律依据。从其劳动合同的解除方式来看，末位淘汰属于用人单位单方解除劳动合同。我国《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……”可以明确看出，末位淘汰并不属于用人单位单方解除劳动合同的法定事由。大多数用人单位会将末位淘汰制度写入劳动合同或用人单位章程制度，由于劳动者和用人单位的地位的不平等，难免会出现用人单位打着“平等协商”的旗号，使得劳动者为了获取工作机会而违背自己真实的意思表示的现象，造成不公平产生，为了保护劳动者的合法权益不受侵害，《劳动合同法》删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条，因此，用人单位想要终止劳动合同，只能依据《劳动合同法》第四十四条规定的终止劳动合同的法定事由，末位淘汰显然不在此之列。

其次，末位淘汰制度是以劳动者绩效低因而不能胜任工作为由，但是排名末尾并不直接等同于不能胜任工作。不胜任工作，是指在用人单位无故意提高工作定额的情况下，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量的情形。[2]而排名末尾是应当分情况而论的：一种是胜任工作但在排名中仍处于末尾地位，另一种是不胜任工作而在排名末尾。在这两种情况中，第一种，与末位淘汰制度的使用人单位不断发展的初衷完全没有背离，因此，于理不该淘汰这类劳动者。第二种，即不胜任工作而在排名末尾的劳动者，根据《劳动合同法》第四十条第二款规定，即使不能胜任工作，也应当经过培训或者调整工作岗位，经过培训或是调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。

因此，用人单位单方面把末位淘汰作为劳动合同的约定解除条件或终止条件来使用，逃避法律规定的用人单位对于劳动者的培训义务、转岗义务、提前通知义务和经济补偿义务，则是违法的。[3]

但是我们应当意识到淘汰不仅仅是一种结果，即丢掉工作，淘汰还可以包括降职、调职、免职、待岗培训、依法奖惩员工等其他灵活的处理方式，这时候的末位淘汰制度就是符合法律规定的。其合法性在于：

我国法律和用人单位规章制度规定，用人单位依法享有调动员工工作岗位、降职、免职、使员工待岗培训、依法奖惩员工等诸多权利。

用人单位可以合法合理的惩罚机制，对处于绩效排名末尾的劳动者进行“惩罚”，这样，既可以发挥末位淘汰制度的最大功效，激励劳动者不断提高工作绩效，又减轻了劳动者过于激烈的工作压力和竞争压力，减小了由于人力资源的频繁流动带来的用人单位的损失和风险，这在人力资源管理学上也具有很高的适用价值。最重要的是这样的末位淘汰制度还规避了法律风险，使用人单位在适用末位淘汰制度时于法有据，免于劳动争议，从而减少法律成本。

三、对大学生就业的几点法律建议

大学生就业竞争之激烈、形势之严峻，因而为社会公众所广泛关注。大学生就业难，就业后法律保障更难，这主要是由于以下三点造成：其一，大学生在就业时和用人单位实际上处于不平等的地位，大学生往往被现实所迫签订劳动合同，劳动合同法的平等协商原则形同虚设；其二，大学生的维权意识差，对于用人单位侵犯自己的合法权益听之任之；其三，大学生的法律素养普遍较低，对于法律赋予自己的权利知之甚少，甚至不知道，又或者即使了解自己的权益，却不知道如何维权。

初出茅庐的大学生缺少社会经验以及工作经验，往往会直接导致其业务水平不佳，末位淘汰制度无疑会加重大学生就业的压力。就此问题，本人对刚毕业的大学生提出以下法律建议：

首先，学习法律知识，提高维权意识不容忽视。我国制定了详尽的旨在保护劳动者权益、规范劳动力市场的法律法规，作为高校人才，大学生应充分学习法律知识，并且在今后的求职、工作生涯中善于拿起法律武器维护自己的合法权益。唯有如此，才能发挥法律价值，保证自己的合法权益不受用人单位的侵犯。

其次，面对用人单位借“末位淘汰制度”主张单方解除劳动合同，大学生可选用以下法律救济方式：一是与用人单位协商处理，有明确的法律规定做后盾，大学生应该勇敢的和用人单位“讨价还价”，相信用人单位会考虑辞退劳动者而产生的法律风险以及法律成本，除此之外，劳动者还可以向用人单位提出改善末位淘汰为首位激励又或者是标准淘汰制度；二是申请劳动仲裁，新劳动法明确规定不再以劳动仲裁为劳动诉讼纠纷的前置程序，但劳动仲裁仍不失为解决劳动纠纷的好方法；三是向法院提讼，法院作为我国审判机关必定会以公正的判决还劳动者一个公道。

四、结语

从以上所述，我们可以看出末位淘汰制虽然存有不合理之处，增加了用人单位的经营管理的法律风险，更是会直接或间接的影响大学生就业权益保障，但是如果用人单位能够善加利用，因势利导，考虑员工工作的具体情况，还是能够在很大程度上提高人员的素质，促进单位发展的。而用人单位能否慎重使用末位淘汰制，并使之在不违法的前提下发挥最佳的预期效果，这就取决于用

人单位的经营管理智慧了。

参考文献：

[1]佚名.企业的工作绩效评价系统[J].中国大学生就业，2004年第22期.

[2] 沈斌倜.“末位淘汰”不是尚方宝剑[J].劳动保障世界.2010年第7期.